Soc. 14 juin 2023 n° 21-22.269

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 14 juin 2023

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 680 F-D
Pourvoi n° Q 21-22.269

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 JUIN 2023
M. [E] [G], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Q 21-22.269 contre l'arrêt rendu le 1er juillet 2021 par la cour d'appel de Versailles (21e chambre), dans le litige l'opposant à la société Autobacs France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, un moyen de cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Valéry, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de M. [G], de la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat de la société Autobacs France, après débats en l'audience publique du 16 mai 2023 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Valéry, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 1er juillet 2021) et les pièces de la procédure, M. [G] a été engagé le 11 janvier 2006 par la société Autobacs France, et exerçait en dernier lieu les fonctions de directeur des opérations, statut cadre niveau IV.
2. Le salarié a été licencié pour faute le 21 avril 2017.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
3. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et à lui voir allouer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement brutal et vexatoire, alors :
« 1°/ que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en réponse à la proposition de rétrogradation disciplinaire formulée par l'employeur du poste de directeur des opérations cadre niveau IV à celui de directeur des achats cadre niveau III, accompagnée d'une diminution de salaire de 1 700 euros bruts mensuels, M. [G] a rappelé, par lettre du 5 avril 2017, que les difficultés économiques du secteur d'activité avait amené la société à réviser le positionnement de certains métiers et à restructurer le métier qu'il chapeautait en scindant son activité en trois directions des ventes, du marketing et du merchandising, et des achats, dernière direction que la société souhaitait lui confier et a confirmé qu'eu égard au contexte de grandes difficulté économiques du secteur, dans la mesure où la société jugeait de la nécessité stratégique de réorganiser sa direction en la scindant en trois et où son investissement chez Autobacs était absolu au regard de la réussite du projet professionnel et compte tenu de la forte pression qui s'exerçait actuellement sur lui, il acceptait les nouvelles fonctions proposées par avenant à son contrat de travail déjà signé par la société, mais non les notions de disciplinaire et de sanction ne reflétant ni la réalité du terrain ni son entier dévouement pour Autobacs ; qu'en jugeant que cette lettre ne caractérisait pas un accord clair et non équivoque d'acceptation de la rétrogradation envisagée et que, se heurtant au refus de M. [G] de cette mesure, la société Autobacs France pouvait prononcer une autre sanction, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de M. [G], en violation du principe susvisé ;
2°/ que l'acceptation par le salarié de la modification du contrat de travail proposée par l'employeur à titre de sanction n'emporte pas renonciation au droit de contester la régularité et le bien-fondé de la sanction ; qu'en jugeant que la lettre du salarié du 5 avril 2017, par laquelle celui-ci acceptait la modification de ses fonctions proposée par l'employeur et consécutive à sa décision de scinder la direction des organisations qu'il occupait en trois directions distinctes et de lui confier celle des achats, dans un contexte de grandes difficultés économiques du secteur d'activité mais refusait la qualification de sanction disciplinaire donnée à cette mesure, s'analysait en un refus de la modification de son contrat de travail justifiant qu'une mesure de licenciement soit substituée à la mesure de rétrogradation proposée, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1333-1, L. 1333-2 et du code du travail et 1103 du code civil. »
Réponse de la Cour
4. Une modification du contrat de travail ne pouvant être imposée au salarié, l'employeur qui se heurte au refus d'une mesure de rétrogradation impliquant une modification du contrat de travail, peut, dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, y compris un licenciement pour faute grave aux lieu et place de la sanction refusée.
5. La cour d'appel a relevé qu'en réponse au courrier de l'employeur du 29 mars 2017, le salarié avait indiqué dans une lettre du 5 avril 2017 : « Eu égard au contexte de grande difficulté économique que vit notre secteur professionnel ; dans la mesure où stratégiquement vous décidez que l'organisation actuelle n'est finalement pas la bonne puisqu'elle nécessite la scission en trois directions de mon poste ; dans la mesure où mon investissement chez Autobacs est absolu au regard de la réussite de notre projet professionnel ; et enfin, compte tenu de la forte pression qui s'exerce sur moi actuellement, j'accepte en conséquence les nouvelles fonctions que vous me proposez par avenant à mon contrat de travail à effet du 10 avril 2017 déjà signé par vous. »
6. C'est en conséquence par une interprétation que les termes ambigus de cette lettre rendaient nécessaire, exclusive de dénaturation, que la cour d'appel a estimé qu'elle ne permettait pas de caractériser une acceptation claire et non équivoque du salarié à la mesure de rétrogradation et en a exactement déduit que la société pouvait prononcer une autre sanction telle qu'un licenciement.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
8. Le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors « que le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que la cour d'appel a énoncé qu'alors que l'employeur justifiait avoir donné des instructions au salarié pour remédier aux difficultés constatées au premier semestre 2016 et en particulier aux mauvais résultats des magasins placés sous sa responsabilité, force était de constater que le salarié ne justifiait en rien des actions qu'il aurait mises en oeuvre à cet effet et qu'aucun élément n'était apporté susceptible d'établir que, conformément à ce qui lui était demandé, il aurait renforcé son contrôle sur les magasins dont il avait la charge, formalisé des instructions précises en direction des directeurs défaillants, notamment quant aux procédures à respecter, ou mis en oeuvre des plans d'actions susceptibles de remédier aux difficultés constatées ; que le défaut d'application des directives émanant du supérieur hiérarchique caractérisait une faute du salarié et que compte tenu du niveau de responsabilité qui était celui de M. [G], ses manquements ainsi mis en évidence justifiaient la rupture de son contrat de travail nonobstant ses bons résultats passés ; que la cour d'appel qui a ainsi fait peser la charge de la preuve de l'absence de caractère réel et sérieux du licenciement sur le seul salarié, a violé l'article L. 1235-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable au litige ».
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1235-1 alinéa 3 du code du travail, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 :
9. Selon ce texte, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.
10. Pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt, après avoir relevé que les tableaux produits par l'employeur établissaient que les résultats des magasins dont le salarié avait la charge n'avaient pas connu d'amélioration postérieurement au 26 octobre 2016, et avaient même continué de se dégrader pour certains d'entre eux, retient qu'alors que l'employeur justifie lui avoir donné des instructions pour remédier aux difficultés constatées au premier semestre 2016, et en particulier aux mauvais résultats des magasins placés sous sa responsabilité, force est de constater que celui-ci ne justifie en rien des actions qu'il aurait mises en oeuvre à cet effet et souligne qu'aucun élément n'est apporté susceptible d'établir que le salarié, conformément à ce qui lui avait été demandé, aurait renforcé son contrôle sur les magasins dont il avait la charge, formalisé des instructions précises en direction des directeurs défaillants, notamment quant aux procédures à respecter, ou mis en oeuvre des plans d'action susceptibles de remédier aux difficultés constatées.
11. Il en déduit que le salarié a manqué à ses obligations en s'abstenant de mettre en oeuvre les préconisations de son employeur.
12. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [G] de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un licenciement brutal et vexatoire, l'arrêt rendu le 1er juillet 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société Autobacs France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Autobacs France et la condamne à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille vingt-trois.

Soc. 18 janvier 2023 n° 21-13.268

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB1

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 18 janvier 2023

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 4 F-D
Pourvoi n° F 21-13.268

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 18 JANVIER 2023
M. [S] [M], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° F 21-13.268 contre l'arrêt rendu le 25 septembre 2020 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale, prud'hommes), dans le litige l'opposant à la société Horizon vert, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Douxami, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de M. [M], de la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat de la société Horizon vert, après débats en l'audience publique du 22 novembre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Douxami, conseiller rapporteur, M. Barincou, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 25 septembre 2020), M. [M] a été engagé par la société Horizon vert (la société) à compter du 5 janvier 2009 en qualité de paysagiste qualifié.
2. Après avoir pris acte, le 17 octobre 2016, de la rupture de son contrat de travail, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts, notamment pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et harcèlement moral.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes d'annulation de l'avertissement du 1er août 2016 et d'indemnisation subséquente, alors « que le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties, exprimées dans leurs conclusions ; qu'en l'espèce, il ressortait des conclusions d'appel des deux parties que l'avertissement litigieux était fondé sur deux griefs, tirés de la non fourniture de feuille de pointage du 4 juillet 2016 au 1er août 2016 et de l'utilisation d'un véhicule de société pour se rendre à son domicile matin et soir, et non sur un prétendu grief tenant au démarchage de la clientèle de l'entreprise ; qu'en retenant néanmoins que l'avertissement était fondé sur trois griefs : non fourniture de feuilles de pointage, démarchage de la clientèle de l'entreprise et utilisation du véhicule de l'entreprise, et était justifié au motif que les deux premiers étaient établis, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :
5. Pour débouter le salarié de ses demandes d'annulation de l'avertissement notifié le 1er août 2016 et d'indemnisation subséquente, l'arrêt, après avoir écarté comme non fondé le grief relatif à l'utilisation du véhicule de l'entreprise à des fins personnelles, retient que les deux autres griefs invoqués par l'employeur constitués par l'absence de feuilles de pointage et le démarchage de la clientèle de l'entreprise, justifient à eux seuls la sanction.
6. En statuant ainsi, alors que l'avertissement litigieux était fondé sur deux griefs tirés de la non fourniture des feuilles de pointage du 4 juillet 2016 au 1er août 2016 et de l'utilisation d'un véhicule de société pour se rendre à son domicile matin et soir, et ne visait pas le démarchage de la clientèle de l'entreprise qui faisait seulement l'objet d'une mise en garde, signalée après les motifs conduisant à la délivrance de l'avertissement, la cour d'appel a violé le principe susvisé.
Et sur le troisième moyen pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
7. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre du harcèlement moral alors « qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, à charge pour l'employeur, le cas échéant, de prouver que l'intégralité des agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que toutes ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel concernant le harcèlement moral, il avait expressément fait valoir que l'employeur, après avoir tenté de lui imposer à deux reprises une rupture conventionnelle de son contrat de travail au printemps 2016, lui avait notifié, dans le mois qui avait suivi la fin de son arrêt maladie, un avertissement injustifié et une convocation à un entretien préalable à une mesure de licenciement, non suivie d'effet ; qu'en écartant néanmoins le harcèlement moral sans prendre en considération cette procédure de licenciement ni faire ressortir que l'employeur l'aurait justifiée par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 11154,1 du code du travail. »
Réponse de la cour
Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi 8 août 2016 :
8. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
9. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.
10. Pour débouter le salarié de ses demandes au titre du harcèlement moral, l'arrêt, après avoir constaté que le salarié présentait des éléments laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, retient que, si la société ne produit aucune explication de nature à contredire les allégations du salarié relatives à la suppression de l'avantage constitué par l'utilisation du véhicule de l'entreprise pour rentrer chez lui le soir, elle justifie, en revanche, d'éléments objectifs de nature à contredire utilement les autres agissements invoqués par l'intéressé, de sorte que ce grief n'est pas suffisant pour être constitutif de harcèlement moral.
11. En statuant ainsi sans prendre en considération, comme l'y invitait le salarié, la procédure de licenciement initiée par une convocation, le 6 septembre 2016, à un entretien préalable à laquelle il n'avait été donné aucune suite, ni faire ressortir que l'employeur l'aurait justifiée par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
12. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes relatives à l'avertissement et au harcèlement moral, entraîne la cassation des chefs de dispositif rejetant ses demandes au titre de l'obligation de prévention de la dégradation des conditions de travail et de l'imputabilité de la rupture qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare M. [M] irrecevable en sa fin de non-recevoir, l'arrêt rendu le 25 septembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne la société Horizon vert aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Horizon vert et la condamne à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille vingt-trois.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour M. [M]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. [M] irrecevable en sa fin de non-recevoir et en conséquence de l'AVOIR débouté de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE Sur la fin de non-recevoir soulevée par Monsieur [M] Il résulte des dispositions de l'article 914 du code de procédure civile, que le conseiller de la mise en état est seul compétent, depuis sa désignation et jusqu'à la clôture de l'instruction, pour déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel. La fin de non-recevoir soulevée par Monsieur [M] est donc irrecevable.
ALORS QUE le juge doit observer en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, en relevant d'office le moyen tiré de l'irrecevabilité de la fin de non-recevoir soulevée par M. [M] en vertu des dispositions de l'article 914 du code de procédure civile, tandis que la société Horizon vert n'avait nullement fait valoir un tel moyen, et sans susciter les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [M] de ses demandes d'annulation de l'avertissement du 1er août 2016 et d'indemnisation subséquente ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 1er août 2016 Il résulte des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail qu'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, la juridiction saisie apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, que l'employeur fournit les éléments retenus pour prendre la sanction et qu'au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'elle estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aux termes de l'article L. 1333-2 du même code, la juridiction peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. En l'espèce, l'avertissement daté du 1er juillet 2016 est motivé par l'absence de fourniture de feuilles de pointage depuis le 4 juillet 2016, l'utilisation du véhicule de l'entreprise à des fins personnelles depuis le 26 juillet. Cette lettre comporte également une "mise en garde", reprochant au salarié de créer une concurrence déloyale et de démarcher la clientèle des sociétés Nature d'Intérieur et Horizon Vert. Il résulte des explications concordantes des parties sur ce point que cet avertissement a en réalité été adressé le 1er août. La mention du 1er juillet au lieu de cette dernière date résulte donc d'une simple erreur matérielle, sans conséquences préjudiciables et qui, contrairement aux allégations de Monsieur [M], ne justifie pas son annulation. Par lettre du 25 août, Monsieur [M] a contesté cet avertissement en expliquant que, faisant l'objet d'une "surveillance tatillonne", de la part de son employeur, il n'avait pas estimé nécessaire de fournir les feuilles et qu'il a utilisé le véhicule comme toujours depuis son embauche et comme ses collègues. Il contestait la mise en garde, ajoutant que rien dans son contrat n'interdisait la libre concurrence. Monsieur [M] reconnaît ainsi ne pas avoir fourni ses feuilles de temps, ne conteste pas le fait qu'elles étaient exigées par l'employeur mais ne fournit aucun élément probant de nature à établir la réalité des justifications alléguées. De plus, pour répondre au grief de "surveillance tatillonne", la société Horizon Vert expose, sans être contredite sur ce point, qu'au mois de juillet 2016, le gérant de la société, Monsieur [J], était très peu présent dans l'entreprise, effectuant des travaux à domicile pour préparer l'arrivée de son enfant à naître, que l'ancien gérant était en vacances du 13 juillet au 16 août 2016, alors qu'au mois d'août, Monsieur [M] n'a été présent que du 21 au 25. Le grief relatif à l'absence de feuilles de pointage est donc établi. De même, Monsieur [M] ne conteste pas formellement le démarchage de la clientèle de l'entreprise, se contentant de se prévaloir de l'absence de clause de non-concurrence, alors qu'un tel comportement constitue un manquement à l'obligation générale de loyauté du salarié. Ce grief est donc établi. En revanche, la société Horizon Vert ne contredit pas les allégations de Monsieur [M] selon lesquelles il pouvait, depuis son embauche, utiliser le véhicule de l'entreprise pour rentrer le soir de son travail, ce dont il résulte que ce grief n'est pas établi. Cependant, les deux autres griefs justifiaient à eux seuls, l'avertissement. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [M] de sa demande d'annulation de cet avertissement et de dommages et intérêts afférents.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur l'annulation de la sanction et les dommages et intérêts s'y rapportant : Attendu que les pièces produites aux débats ne justifient pas du bien-fondé de cette demande ; Le conseil dit qu'il n'y pas lieu d'annuler la sanction du 1er juillet 2016 et que la demande de dommages et intérêts ne peut aboutir.
1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'une mise en garde ou un rappel à l'ordre ne constitue pas une sanction disciplinaire ; qu'en l'espèce, il ressortait clairement du courrier de l'employeur daté du 1er juillet 2016 adressé à M. [M] le 1er août 2016 que celui-ci s'était vu notifier un avertissement en raison de deux griefs : non fourniture de feuille de pointage du 4 juillet 2016 au 1er août 2016 et utilisation d'un véhicule de société pour se rendre à son domicile matin et soir (cf. production) ; qu'en retenant néanmoins que l'avertissement était fondé sur trois griefs : non fourniture de feuilles de pointage, démarchage de la clientèle de l'entreprise et utilisation du véhicule de l'entreprise, et était justifié au motif que les deux premiers étaient établis (cf. arrêt p. 4-5), la cour d'appel a dénaturé le courrier de l'employeur daté du 1er juillet 2016 adressé à M. [M] le 1er août 2016 (cf. production) et violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties, exprimées dans leurs conclusions ; qu'en l'espèce, il ressortait des conclusions d'appel des deux parties que l'avertissement litigieux était fondé sur deux griefs, tirés de la non fourniture de feuille de pointage du 4 juillet 2016 au 1er août 2016 et de l'utilisation d'un véhicule de société pour se rendre à son domicile matin et soir, et non sur un prétendu grief tenant au démarchage de la clientèle de l'entreprise (cf. conclusions d'appel des parties – productions) ; qu'en retenant néanmoins que l'avertissement était fondé sur trois griefs : non fourniture de feuilles de pointage, démarchage de la clientèle de l'entreprise et utilisation du véhicule de l'entreprise, et était justifié au motif que les deux premiers étaient établis (cf. arrêt p. 4-5), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le juge prud'homal peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou encore disproportionnée par rapport à la faute commise ; qu'en l'espèce, M. [M] faisait valoir que l'avertissement daté du 1er juillet 2016 qui lui avait été notifié était injustifié et disproportionné (cf. conclusions d'appel du salarié p. 18) ; qu'en se bornant à statuer sur le bien-fondé de la sanction, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la sanction n'était pas à tout le moins disproportionnée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1333-1, L. 1333-2 et L. 1332-2, dans sa rédaction applicable au litige, du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [M] de ses demandes au titre du harcèlement moral ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur l'allégation de harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Conformément aux dispositions de l'article L. 1154-1 du même code, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles. En l'espèce, Monsieur [M] fait valoir que la nouvelle direction, arrivée dans l'entreprise en 2016, a d'abord tenté de lui imposer une rupture conventionnelle à des conditions défavorables et à la suite de son refus, a tenté de le pousser à la démission alors qu'il n'avait précédemment jamais fait l'objet de sanctions ou même d'observation négative sur son travail ; il produit à cet égard des attestations de clients louant ses compétences. Il fait tout d'abord valoir que l'employeur a modifié son contrat de travail de façon unilatérale en lui imposant des tâches humiliantes et dégradantes, telles que gratter de la peinture au sol sous une température très chaude au mois d'août, nettoyer des taches, des travaux de bricolage et de déménagement, alors que son contrat de travail stipulait que ses fonctions consistaient à effectuer l'entretien des plantes chez les clients, la réalisation de nouvelles installations, la livraison et reprise des plantes et décors dans le cadre du service location de plantes. A cet égard, il précise qu'alors que, précédemment, il avait, sauf exceptions, toujours travaillé en équipe sur les chantiers, il s'est retrouvé seul en juin, juillet et août 2016. Il produit au soutien de ces griefs des photographies le montrant gratter la peinture au sol, un tableau et des bons de travaux sur lesquels sont inscrits des tâches à accomplir. Monsieur [M] ajoute avoir fait l'objet d'un avertissement injustifié le 1er août 2016. Il résulte des explications qui précèdent que cet avertissement était justifié mais que l'un des trois griefs de l'employeur, celui relatif à l'utilisation du véhicule, ne l'était pas. Monsieur [M] fait également valoir qu'il faisait l'objet de remarques vexatoires et désobligeantes de l'employeur mais ne produit aucun élément à cet égard. Monsieur [M] fait également valoir qu'à partir de juillet 2016, ses tâches ont été écrites au jour le jour sur un tableau blanc, alors que, pendant toutes les années et mois précédents, ses plannings lui étaient remis une semaine avant, visant l'attribution des chantiers avec ses collègues. Il produit à cet égard des bons de travaux et des photographies du tableau en question. Monsieur [M] fait également valoir que l'employeur a supprimé les avantages dont il bénéficiait antérieurement (prime panier, paiement des heures supplémentaires, de l'épargne salariale et de l'avantage de l'usage de la voiture pour rentrer chez lui). Par lettre du 25 août 2016, tout en contestant son avertissement, il développait ces griefs. Il expose que ces faits ont entraîné une dégradation de son état de santé et il justifie avoir fait l'objet d'arrêts de travail du 3 juin au 1er juillet 2016 puis du 26 août au 21 octobre 2016 et produit un certificat médical du 21 février 2917 faisant état d'un syndrome anxio-dépressif réactionnel déclaré en 2016. Certains des faits énoncés sont donc avérés. Pris dans leur ensemble, ils laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. De son côté, la société Horizon Vert expose que Monsieur [M] n'a pas accepté les changements intervenus dans l'entreprise à partir du mois de juillet 2015 à la suite d'une fusion et d'un changement de dirigeant, que son comportement s'est progressivement dégradé, qu'au mois d'avril 2016, le nouveau gérant l'a invité à déjeuner afin de clarifier la situation mais que Monsieur [M] a alors marqué sa mauvaise humeur et sa démotivation en évoquant la possibilité d'une rupture conventionnelle, qu'il a ensuite continué de manifester son désintérêt pour l'entreprise, que les parties ne sont pas parvenues à se mettre d'accord sur les conditions de la rupture, que, parallèlement, il a annoncé qu'il avait pris des contacts et que des clients de la société étaient prêts à le suivre et que, pendant toutes ces semaines, il a continué à se plaindre auprès de ses collègues et a créé une ambiance délétère au sein de l'entreprise, qu'à son retour, le 22 août 2016, il a montré un désintérêt total pour l'exécution de son contrat de travail et que c'est ainsi que par lettre du 6 septembre 2016, elle l'a convoqué pour le 15 septembre à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Elle produit la lettre du 8 mars 2017 de Monsieur [H], ancien gérant, qui loue les qualités de courage, d'honnêteté et de professionnalisme de Monsieur [M] mais qui ajoute que son comportement a totalement changé lors des changements intervenus dans l'entreprise, qu'il a alors fait preuve de mauvais esprit et de nonchalance, qu'il s'est mis "à dos" le personnel des deux structures et s'est "embourbé dans une spirale infernale de laquelle il ne pouvait plus sortir" et qu'il s'est montré "incapable d'innover, d'accepter le moindre changement". Par lettre du 6 septembre 2016, la société Horizon Vert a contesté de façon circonstanciée les termes de celle que Monsieur [M] lui avait adressée le 25 août. Dans ses écritures, la société Horizon Vert conteste le grief de modification du contrat de travail en expliquant que le grattage de peinture, très occasionnel, entre dans le cadre des travaux de préparation et n'a rien de dégradant et produit des photographies montrant les autres salariés effectuer ces travaux. Elle ajoute que les faits allégués par Monsieur [M] concernent une période restreinte, puisqu'en juin 2016, il était très souvent en arrêt maladie, ce qui est établi par les pièces produites par ce dernier, qu'en juillet 2016, il a travaillé trois semaines et demi, pour partie à l'atelier en voie de réorganisation, que le 27 juillet, il n'a parlé à aucun membre de l'équipe, ne saluant pas même ses collègues et qu'au mois d'août, il était en vacances du 1er au 20, puis en arrêt de travail du 26 au 31, ce que mentionne effectivement sa fiche de paye. La société produit une photographie du tableau blanc, expliquant que, dans le cadre du fonctionnement quotidien de l'entreprise, toutes les informations y étaient affichées, précisant que, s'agissant d'une entreprise comportant quatre salariés, l'organisation est simple, accessible et efficace. Il apparaît en effet, au vu de ce tableau, que Monsieur [M] ne faisait pas l'objet d'un sort différent de celui de ces collègues en ce qui concerne la communication des plannings. Concernant le grief relatif à la suppression d'avantages, il convient tout d'abord de relever que Monsieur [M] ne forme aucune demande de rappel de salaires ou de primes. Plus spécifiquement en ce qui concerne le grief relatif aux heures supplémentaires, la société Horizon Vert produit un tableau montrant un solde négatif depuis le mois de janvier 2016. Concernant l'épargne salariale, elle expose, sans être contredite sur ce point, que Monsieur [M] avait changé de banque sans la prévenir, ce qui a occasionné un retard dans le virement. En revanche, la société Horizon Vert ne produit aucune explication de nature à contredire les allégations de Monsieur [M] relatives à la suppression de l'avantage constitué par l'utilisation du véhicule de l'entreprise pour rentrer chez lui le soir. Il résulte de ces considérations qu'hormis ce dernier grief, la société Horizon Vert produit des éléments objectifs de nature à contredire utilement les griefs de Monsieur [M]. A lui seul, ce grief n'est pas suffisant pour être constitutif de harcèlement moral. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [M] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur les dommages et intérêts pour harcèlement : Attendu que M. [M] n'apporte pas de preuves justifiant l'octroi de dommages et intérêts pour harcèlement ; Le conseil ne fait pas droit à cette réclamation.
1°) ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que lorsque survient un litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [M] de ses demandes au titre du harcèlement moral, après avoir estimé que certains des faits énoncés par le salarié étaient avérés et que, pris dans leur ensemble, ils laissaient supposer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que l'employeur produisait un courrier de l'ancien gérant, louant les qualités professionnelles de M. [M] mais indiquant que celui-ci aurait brusquement changé lors de la cession de l'entreprise, que le grattage de peinture qui lui avait été demandé était occasionnel, que les faits litigieux n'avaient duré qu'une période restreinte, que l'utilisation du tableau blanc concernait tous les salariés, que le salarié ne formait aucune demande de rappel de salaires ou de primes, et qu'il avait changé de banque sans prévenir, et en a déduit que la société Horizon vert produisait des éléments objectifs de nature à contredire utilement les griefs de M. [M] (cf. arrêt attaqué p. 5 à 7) ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que l'employeur aurait justifié l'ensemble des faits laissant présumer le harcèlement par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2°) ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, à charge pour l'employeur, le cas échéant, de prouver que l'intégralité des agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que toutes ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (cf. production, p. 3, 11-12, 16-17), M. [M] avait expressément fait valoir que son employeur lui avait imposé une modification unilatérale de travail, en cessant brusquement, à son retour d'arrêt maladie en juillet 2016, de lui attribuer des tâches de paysagiste confirmé, telles que définies dans son contrat de travail, et en le confinant, un mois entier, seul, à l'atelier, pour y travailler en tant qu'homme à tout faire, tandis qu'auparavant il avait toujours travaillé en équipe sur les chantiers pour y accomplir son travail de paysagiste confirmé ; qu'en se bornant à relever que l'employeur avait contesté la modification du contrat de travail en expliquant que le grattage de peinture était très occasionnel et n'avait rien de dégradant, que les autres salariés l'avaient effectué, et que son affectation à l'atelier n'avait duré que 3 semaines et demi, sans prendre en compte le brusque retrait des attributions contractuelles du salarié habituellement accomplies ni faire ressortir que l'employeur l'aurait justifié par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, à charge pour l'employeur, le cas échéant, de prouver que l'intégralité des agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que toutes ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel concernant le harcèlement moral (cf. production, p. 17-18), M. [M] avait expressément fait valoir que l'employeur, après avoir tenté de lui imposer à deux reprises une rupture conventionnelle de son contrat de travail au printemps 2016, lui avait notifié, dans le mois qui avait suivi la fin de son arrêt maladie, un avertissement injustifié et une convocation à un entretien préalable à une mesure de licenciement, non suivie d'effet ; qu'en écartant néanmoins le harcèlement moral sans prendre en considération cette procédure de licenciement ni faire ressortir que l'employeur l'aurait justifiée par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [M] de sa demande d'indemnisation au titre de la prévention de la dégradation de ses conditions de travail et du harcèlement moral ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de prévention de la dégradation des conditions de travail et du harcèlement Aux termes de l'article L. 1152-4 du code du travail, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. En l'espèce, Monsieur [M] ne fournit aucune explication autre que des considérations d'ordre théorique au soutien de son grief relatif à un manquement de l'employeur cette obligation. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté de sa demande de dommages et intérêts formée à cet égard.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur les dommages et intérêts pour absence de prévention quant aux conditions de travail et harcèlement : Attendu que M. [M] n'a versé aux débats aucun élément justifiant le bien-fondé de cette prétention ; Le conseil le déboute de la demande formulée à ce titre.
ALORS QUE, tenu d'une obligation de sécurité de résultat quant à la santé physique et mentale de ses salariés dont il doit assurer l'effectivité, l'employeur doit prendre toutes les mesures nécessaires à leur assurer des conditions de travail qui ne nuisent pas à leur santé ; que la preuve de ces mesures incombe à l'employeur ; qu'en l'espèce, en rejetant la demande du salarié au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au motif que M. [M] ne fournissait aucune explication autre que des considérations d'ordre théorique au soutien de son grief relatif à un manquement de l'employeur à cette obligation, tandis que l'employeur n'avait produit aucun élément pour démontrer qu'il avait pris des mesures pour éviter la dégradation de l'état de santé du salarié, dont il était alerté et qui était avérée, ni même allégué qu'il en avait prises, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L.1152-4 du code du travail.

Soc. 19 janvier 2022 n° 20-14.014 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CDS

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 19 janvier 2022

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 102 FS-B
Pourvoi n° W 20-14.014

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 19 JANVIER 2022
La société Derichebourg propreté, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° W 20-14.014 contre l'arrêt rendu le 17 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant à M. [I] [S], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Derichebourg propreté, et l'avis de Mme Roques, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 24 novembre 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, M. Le Masne de Chermont, Mme Ollivier, conseillers référendaires, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 octobre 2019), M. [S] a été engagé verbalement le 1er septembre 1998 en qualité d'agent de nettoyage par la société France nettoyage. Il a été promu agent très qualifié puis chef d'équipe. Suivant avenant du 1er février 2011, comportant une clause de mobilité, il a été affecté sur le site de l'immeuble Gallieni à [Localité 7] (92), du lundi au vendredi de 13 heures à 16 heures 30, et sur celui de la mutuelle SMI à [Localité 5], du lundi au vendredi de 17 heures à 20 heures 30.
2. A la suite de la perte par la société [Adresse 4], le contrat de travail du salarié a été transféré à la société Derichebourg propreté (la société) à compter du 1er janvier 2012 en application de l'annexe VII à la convention collective nationale des entreprises de propreté, alors applicable.
3. Le 2 janvier 2012, la société a informé le salarié de sa mutation sur le site Ségula à [Localité 8] (78), laquelle a été refusée par l'intéressé.
4. Le 9 février 2012, la société a notifié au salarié sa mutation sur le site du cimetière de [Localité 3] (92), du lundi au vendredi de 13 heures à 17 heures. Le salarié a refusé cette mutation en invoquant une incompatibilité d'horaire avec ses autres obligations professionnelles. Après modification par l'employeur des horaires de travail, qui ont été fixés de 12 heures 30 à 16 heures 30, le 24 avril 2012 le salarié a refusé à nouveau cette mutation en invoquant ses convictions religieuses hindouistes lui interdisant de travailler dans un cimetière.
5. Après convocation le 23 août 2012 à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 3 septembre 2012, le salarié s'est vu notifier, par lettre du 21 septembre 2012 à effet du 8 octobre suivant, une mutation disciplinaire sur le site de la société Franfinance à [Localité 6] (92). Par lettre du 1er octobre 2012, il a refusé cette mutation.
6. Après avoir été mis en demeure de rejoindre son poste par lettres des 12 et 22 novembre 2012, le salarié a été licencié pour cause réelle et sérieuse le 8 janvier 2013.
7. Contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale, le 24 juin 2013, de demandes tendant à la nullité de sa mutation disciplinaire du 21 septembre 2012 et de son licenciement, ainsi qu'au paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire.
Examen du moyen
Sur le moyen relevé d'office
8. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
Vu les articles L. 1121-1, L. 1132-1, dans sa rédaction applicable, et L. 1133-1 du code du travail mettant en oeuvre en droit interne les articles 2, § 2, et 4, § 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail :
9. Il résulte de ces textes que les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but recherché.
10. Il résulte par ailleurs de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 14 mars 2017, Micropole Univers, C-188/15), que la notion d'« exigence professionnelle essentielle et déterminante », au sens de l'article 4, § 1, de la directive 2000/78 du 27 novembre 2000, renvoie à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d'exercice de l'activité professionnelle en cause.
11. Pour prononcer l'annulation de la mutation disciplinaire, l'arrêt, après avoir retenu que la clause de mobilité avait été mise en oeuvre dans l'intérêt de l'entreprise, après que l'employeur s'est efforcé de répondre aux contraintes du salarié quant à ses horaires de travail et sans porter atteinte au droit de ce dernier à une vie personnelle et familiale, énonce que les faits laissant supposer une discrimination sont établis, puisque le salarié a été muté disciplinairement pour avoir refusé de rejoindre le poste sur lequel il était affecté alors qu'il justifiait son refus par l'exercice de ses convictions religieuses, qu'en présence du refus d'un salarié de se rendre sur un site d'affectation en raison de ses convictions religieuses, ressortant des libertés et droits fondamentaux de celui-ci, il appartient à l'employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l'entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer au salarié un poste de travail compatible avec les exigences de chacune des parties, qu'or l'employeur n'a pas fait cette démarche alors qu'il disposait d'un poste susceptible de recevoir l'affectation du salarié puisqu'il l'y a muté disciplinairement. L'arrêt en déduit que l'employeur, qui n'est pas juge des pratiques religieuses de ses salariés, échoue à démontrer que la sanction prononcée était étrangère à toute discrimination, en sorte qu'elle doit être annulée.
12. L'arrêt retient encore que la lettre de licenciement reproche au salarié d'avoir refusé de rejoindre le site Franfinance sur lequel il était affecté, que toutefois cette mutation disciplinaire ayant été annulée, l'employeur ne peut valablement reprocher au salarié son refus de rejoindre ce poste et ce, quels que soient les motifs avancés à l'appui de ce nouveau refus. L'arrêt en déduit que la sanction ayant été annulée en raison de son caractère discriminatoire, le licenciement prononcé en partie pour non-respect par le salarié de cette obligation revêt également un caractère discriminatoire et doit donc être annulé.
13. En statuant ainsi, alors que la mutation disciplinaire prononcée par l'employeur était justifiée par une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l'article 4, § 1, de la directive 2000/78 du Conseil du 27 novembre 2000 au regard, d'une part de la nature et des conditions d'exercice de l'activité du salarié, chef d'équipe dans le secteur de la propreté, affecté sur un site pour exécuter ses tâches contractuelles en vertu d'une clause de mobilité légitimement mise en oeuvre par l'employeur, d'autre part du caractère proportionné au but recherché de la mesure, laquelle permettait le maintien de la relation de travail par l'affectation du salarié sur un autre site de nettoyage, ce dont elle aurait dû déduire que la mutation disciplinaire ne constituait pas une discrimination directe injustifiée en raison des convictions religieuses et que, dès lors, le licenciement du salarié n'était pas nul, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
14. La cassation à intervenir n'emporte pas cassation du chef de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur au paiement d'une somme à titre d'indemnité de transport, dès lors que cette disposition ne fait l'objet d'aucune critique du moyen et que sa cassation n'est pas la conséquence nécessaire de la cassation prononcée sur le moyen relevé d'office.
15. La cassation des chefs de dispositif condamnant l'employeur à verser diverses sommes n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par une autre condamnation prononcée à l'encontre de celui-ci et non remise en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen du pourvoi, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Derichebourg propreté à payer à M. [S] la somme de 616,20 euros à titre d'indemnité de transport et celle de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, l'arrêt rendu le 17 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne M. [S] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Derichebourg propreté ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille vingt-deux et signé par lui et M. Huglo, conseiller doyen en ayant délibéré, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Derichebourg propreté
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité de la sanction disciplinaire notifiée le 21 septembre 2012 et du licenciement, d'AVOIR condamné la société Derichebourg propreté à payer à M. [S] les sommes de 1 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la notification de la sanction disciplinaire annulée, 15 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, 2 870,97 euros à titre de rappel de salaire, primes de qualité et de vitrerie pour la période du 8 octobre 2012 au 7 janvier 2013, 143,54 euros à titre de rappel de prime d'expérience pour la période du 8 octobre 2012 au 7 janvier 2013, 301,45 euros au titre des congés payés afférents aux rappels de salaire et de primes alloués pour la période du 8 octobre 2012 au 7 janvier 2013, 616,20 euros à titre d'indemnité de transport, d'AVOIR dit que les créances salariales produiraient intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et les créances indemnitaires à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Derichebourg propreté à remettre à M. [S] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de paie rectifiés conformes à l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ainsi qu'à verser au salarié la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande d'annulation de la sanction disciplinaire notifiée le 21 septembre 2012 : Conformément à l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige sur une sanction disciplinaire, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction, au besoin après avoir ordonné toutes les mesures d'instruction qu'il estime. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La mutation disciplinaire a été notifiée à M. [S] dans les termes suivants : « Vous avez refusé votre changement d'affectation sur le site Les Cimetières de [Localité 3] qui vous a été notifié le 3 avril 2012. En effet, vous avez répondu négativement à chacun de nos courriers recommandés vous confirmant votre affectation sur ce site (courriers du juin 2012 et du 11 juillet 2012), en invoquant votre appartenance confessionnelle pour justifier votre refus d'exécuter vos obligations professionnelles. Nous vous rappelons que cette mutation respectait les termes de votre clause de mobilité géographique et n'engendrait qu'un simple changement de vos conditions de travail. Nous vous rappelons également que la liberté religieuse ne doit en aucun cas prévaloir sur le bon fonctionnement de l'entreprise. Ainsi, vous ne pouvez invoquer votre religion pour refuser tout ou partie de vos obligations contractuelles. En refusant de vous présenter au nouveau lieu d'exécution de votre contrat de travail, vous avez contrevenu à vos obligations contractuelles. Votre comportement et votre manque de professionnalisme, ne sauraient être tolérés, ont mis en péril l'image de sérieux et de professionnalisme de notre entreprise et de ses salariés. Ils témoignent de la désinvolture dont vous faîtes preuve à l'égard de vos obligations. Cependant les explications que vous avez fournies et voire absence de passé disciplinaire nous conduisent à envisager une sanction moindre que celle initialement prévue de licenciement. Toutefois, les explications recueillies auprès de vous au cours de cet entretien nous ont permis de modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés, nous vous informons que nous avons décidé de vous infliger une sanction de mutation disciplinaire, comme prévu dans notre règlement intérieur ». M. [S] demande à la cour d'infirmer le jugement et de prononcer la nullité de la mutation disciplinaire qui lui a été notifiée en soutenant que : - la sanction est discriminatoire car son refus d'accepter la mutation qui lui était proposée était fondé sur un motif religieux, - son refus d'accepter la mutation n'est pas fautif en l'absence de clause contractuelle de mobilité, et l'employeur ne justifie pas que cette sanction était justifiée par les tâches à accomplir et proportionnée au but recherché, - les faits sont prescrits. La société Derichebourg propreté conclut au débouté et à la confirmation du jugement en faisant valoir que : - le contrat de travail de M. [S] comprenait une clause de mobilité, - son refus d'exécuter une simple modification de ses conditions de travail n'est pas légitime dès lors que le motif religieux invoqué-dont la réalité n'est d'ailleurs pas démontrée-ne lui permet pas de s'opposer au pouvoir de direction exercé par l'employeur dans le respect du contrat - la sanction disciplinaire n'est en rien discriminatoire et n'est fondée que sur le refus fautif du salarié de ne pas se rendre sur le site sur lequel il était affecté. Sur la prescription, aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ». Cependant, comme le fait valoir à bon droit l'employeur, celui-ci peut sanctionner un fait fautif qu'il connaît depuis plus de deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou réitéré dans le délai et s'il s'agit de fait de même nature. En effet, en. l'espèce, si M. [S] a une première fois refusé son affectation sur le site du cimetière de [Localité 3] le 14 février 2012 par l'intermédiaire du syndicat CFDT, en invoquant une incompatibilité avec les horaires de travail de l'un de ses autres contrats, il a ensuite réitéré ce refus par courrier du 24 avril 2012 après la modification des horaires de travail par l'employeur, en invoquant cette fois un motif d'ordre religieux, puis à nouveau les 26 juin 2012 3 et 19 juillet 2012 (et non le 19 juin comme écrit par erreur sur le courrier lequel fait référence à une lettre de l'employeur en date du 11 juillet 2012) de sorte que le comportement du salarié s'est poursuivi ou réitéré pendant le délai et que, contrairement à ce qu'il soutient, les poursuites disciplinaires engagées le 23 août 2012 ne sont pas couvertes par la prescription. Sur l'existence d'une clause de mobilité, la cour relève que si le contrat initial de M. [S] avec la société France nettoyage service était verbal et ne comprenait donc pas de clause de mobilité, laquelle doit être écrite, il. a signé un avenant à son contrat de travail en daté du 1er février 2011 prévoyant ses horaires de travail sur le site Gallieni de 13 h à 16 h 30 et sur le site SMI à partir de 17 heures et mentionnant que "nos contrats d'entretien de locaux étant temporaires et notre activité ne permettant pas une affectation définitive à un poste de travail votre lieu de travail est susceptible d'être modifié, saris que cela ne constitue une modification substantielle de votre contrat de travail" Cette clause dont le contenu n'est pas critiqué par le salarié s'analyse donc comme une clause de mobilité. En présence d'une clause contractuelle de mobilité, l'employeur est endroit de modifier le lieu de travail du salarié à condition toutefois que la clause soit mise en oeuvre dans l'intérêt de l'entreprise, et ne porte pas atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale, le juge devant vérifier si cette atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. En l'espèce, M. [S] ne démontre pas que la mutation qu'il refusait n'était pas mise en oeuvre dans l'intérêt de l'entreprise, alors que la charge de la preuve lui appartient, et qu'en outre, l'employeur verse aux débats l'attestation de son chef d'agence (M. [M]) indiquant que le cahier des charges du client du site Gallieni que la société Derichebourg propreté reprenait, ne prévoyait plus de prestation en journée et enfin, que les échanges de courrier communiqués démontrent que la société s'est efforcée de répondre aux contraintes exprimées par M, [S] quant à ses horaires de travail. Ensuite, M. [S] ne démontre pas que la mutation portait atteinte à son droit à une vie personnelle et familiale et ce d'autant moins que les deux sites sont proches l'un de l'autre, les communes de [Localité 3] et [Localité 7] n'étant séparées que par quelques kilomètres et toutes deux étant desservies par les transports en commun et un réseau routier important et à une distance quasi équivalente du domicile du salarié. La cour considère en conséquence que la mise en oeuvre de la clause de mobilité par l'employeur ne présente pas de caractère abusif. Sur le caractère discriminatoire de la sanction, l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que : "Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à mi stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée> à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap" En application de l'article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1132-1 du code du travail, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse au vu de ces éléments de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné entant que de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Les faits laissant supposer une discrimination sont établis puisque M. [S] été muté disciplinairement pour avoir refusé de rejoindre le poste sur lequel il était affecté alors qu'il justifiait son refus par l'exercice de ses convictions religieuses et il appartient donc à l'employeur de démontrer que sa décision est motivée par des éléments objectifs qui y sont étrangers. La cour relève qu'en présence du refus d'un salarié de se rendre sur un site d'affectation en raison de ses convictions religieuses, ressortant des libertés et droits fondamentaux de celui- ci, il appartient à l'employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l'entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer au salarié un poste de travail compatible avec les exigences de chacune des parties. En l'espèce, l'employeur n'a pas fait cette démarche alors qu'il disposait d'un poste susceptible de recevoir l'affectation du salarié puisqu'il l'y a muté disciplinairement. Il en résulte que l'employeur qui n'est pas juge des pratiques religieuses de ses salariés échoue à démontrer que la sanction prononcée était étrangère à toute discrimination. La cour prononcera donc l'annulation de la sanction en application des articles L. 1333-2 et L. 1132-4 du code du travail et le jugement sera infirmé de ce chef. M, [S] sollicite une somme de 2 000 euros de dommages-intérêts en raison de l'annulation prononcée et il sera fait droit à sa demande à hauteur de la somme de 1 000 euros suffisant à réparer son préjudice, Sur la rupture du contrat de travail : La lettre de licenciement fixant les limites du litige, est motivée dans les termes suivants : "En application de l'article L. 1232 6 du Code du Travail Nouveau, nom vous notifions votre licenciement pour les motifs suivants : Vous avez refusé votre changement d'affectation sur le site Les Cimetières de [Localité 3] par courrier en date du 4 octobre 2012. En effet, vous avez répondu négativement à chacun de nos courriers recommandés vous confirmant votre affectation sur ce site (courriers du 3 avril 2012, 10 juin 2012 et du 11 juillet 2012, en ne donnant aucun élément pouvant justifier vos refus successifs. Par ailleurs, en date du 10 octobre 2012, nous vous avons adressé un courrier en complément du courrier envoyé le 21 septembre 2012, vous informant votre affectation au site FRANFINANCE à [Localité 6], répondant au même horaire que vous occupiez dans votre précèdent site aucun allongement de votre temps de transport. En effet, le temps de trajet entre votre domicile et votre lieu de travail était de 37 minutes et pour cette proposition, il est de 33 minutes. De plus, les missions réalisées sur le site de FRANFINANCE correspondent aux mêmes missions que vous réalisez sur votre site précédent, et votre qualification de Chef d'équipe restait inchangées. Cependant fit contre toute attente, vous nous avez adressé par courrier en date du 4 octobre 2012 votre refus d'accepter cette mutation. Nous vous rappelons que cette mutation respectait les termes de votre clause de mobilité géographique et n'engendrait qu'un simple changement de vos conditions de travail. En refusant de vous présenter au nouveau lieu d'exécution de votre contrat de travail, vous avez contrevenu à vos obligations contractuelles. Les refus systématiques de votre part sur nos propositions de poste ne peuvent être tolérées et par conséquent témoignent de votre manque de professionnalisme. De plus, les explications que vous nous avez fournies au cours de l'entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits qui vous ont été reprochés. Pour ces raisons, nous avons décidé de vous licencier et la date d'envoi de cette lettre fixera le point de départ du préavis de 2 mois au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu. [...] ». L'employeur reproche donc au salarié d'avoir refusé de rejoindre le site FRANFINANCE sur lequel il l'avait affecté. Si la lettre de licenciement ne le mentionne pas expressément, la cour rappelle que cette mutation avait été décidée par l'employeur à titre disciplinaire. Cette sanction ayant été annulée, la société Derichebourg propreté ne peut valablement reprocher au salarié son refus de rejoindre ce poste et ce, quels que soient les motifs avancés à l'appui de ce nouveau refus. La sanction ayant été annulée en raison de son caractère discriminatoire le licenciement prononcé en partie pour ne pas avoir respecté cette sanction revêt également un caractère Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : M. [S] qui ne réclame pas sa réintégration dans l'entreprise est fondé à réclamer une indemnité en raison de la nullité de son licenciement laquelle ne peut être inférieure à l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige. Eu égard à l'ancienneté du salarié dans l'entreprise (14 ans), son âge au moment du licenciement (né en 1966), au montant de ses salaires des six derniers mois, aux circonstances du licenciement, à ce qu'il justifie de sa situation postérieure au licenciement, son préjudice sera pleinement réparé par l'allocation d'une somme de 15 000 euros et le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les demandes salariales : M. [S] soutient qu'il n'a pas été rémunéré pour la période du 8 au 18 octobre 2012 ni pour la période du 1er novembre 2012 au 7 janvier 2013 et réclame la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 2 870,97 euros à ce titre. La société Derichebourg propreté s'oppose à la demande en faisant valoir qu'elle est infondée puisque M. [S] ne s'est pas présenté sur le site de FRANFINANCE où il était affecté. La cour ayant annulé la mutation disciplinaire de M. [S] sur ce site, il sera fait droit à sa demande de rappel de salaire dont le montant n'est aucunement critiqué par l'employeur dès lors que le salarié se tenait à la disposition de son employeur et le lui rappelle dans chacune de ses correspondances. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande de rappel de prime d'expérience, la cour pour les mêmes motifs condamnera la société Derichebourg propreté au paiement d'une somme de 143,54 euros au titre de la période du 8 octobre 2012 au 7 janvier 2013 et le jugement sera infirmé de ce chef. Il sera également fait droit à la demande présentée au titre des congés payés y afférents et la société Derichebourg sera condamnée au paiement de la somme de 301,45 euros, égale au dixième de la rémunération brute allouée au titre de la période de référence, le jugement étant infirmé de ce chef. Sur l'indemnité de transport, en application des articles R. 3261-1 et R. 3261-9 du code du travail, les salariés à temps partiels employés comme M. [S] pour un nombre d'heures égal ou supérieur à la moitié de la durée légale hebdomadaire soit en l'espèce, 17 heures 30, bénéficient de la prise en charge par l'employeur de la moitié du coût du titre d'abonnement. L'employeur s'oppose à la demande en faisant valoir que M. [S] ne justifie pas lui avoir transmis son titre de transport et en invoquant les dispositions delà convention collective prévoyant que, pour les salariés travaillant moins de 104 heures par mois, l'indemnité de transport doit être calculée au prorata temporis de leur temps de travail par rapport à un temps plein, le minimum garanti pour l'année 2012 s'élevant à 3,49 euros et le montant de l'indemnité étant fixé à 5 minimum garanti pour un salarié embauché à raison de 104 heures par mois. L'employeur est débiteur de l'obligation de remboursement du titre de transport au salarié en application de l'article L. 3261-2 du code du travail. C'est à lui de rapporter la preuve qu'il est libéré de cette obligation et il ne lui suffit pas pour cela d'affirmer que le salarié ne lui a pas transmis son titre de transport alors que ce dernier verse aux débats la copie de son attestation d'abonnement pour l'année 2012. Par ailleurs, les dispositions réglementaires étant plus favorables que celles de la convention collective au regard de la situation personnelle de M. [S], elles doivent recevoir application, peu important les remboursements effectués ou non par les autres employeurs de M. [S]. La cour infirmera donc le jugement et condamnera la société Derichebourg propreté à payer à M. [S] la somme de 616,20 euros et le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les autres demandes : En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231- 6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt. L'employeur sera condamné à remettre au salarié une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de paie rectifiés conformes au présent arrêt sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte. La demande en ce sens sera rejetée. La demande relative à la délivrance d'un avenant au contrat de travail sera rejetée, l'employeur démontrant avoir transmis ledit document à l'intéressé lequel a refusé de le signer ainsi que cela ressort de l'attestation de la directrice des ressources humaines de la société Derichebourg propreté. Eu égard à la solution du litige, le jugement sera infirmé en ce qu'il a statué sur les dépens, ceux-ci étant mis à la charge de la société Derichebourg propreté en première instance comme en cause d'appel. L'employeur devra en outre indemniser le salarié des frais exposés par lui devant la cour et non compris dans les dépens à hauteur de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, sa propre demande en ce sens étant rejetée » ;

1°) ALORS QUE le fait pour un employeur de sanctionner un salarié pour avoir refusé une affectation décidée en application d'une clause de mobilité légitimement mise en oeuvre, ne constitue pas une mesure discriminatoire, peu important que le refus du salarié soit, lui ,fondé sur un motif religieux ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié était soumis à une clause de mobilité, que son affectation sur le site du cimetière de [Localité 3]-Billancourt était justifiée par l'intérêt de l'entreprise, qu'elle ne portait pas atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale et que l'employeur s'était en outre efforcé de répondre aux contraintes exprimées par le salarié quant à ses horaires de travail ; qu'en relevant, pour juger discriminatoire la mutation disciplinaire prononcée par l'employeur pour sanctionner le refus du salarié de rejoindre son affectation, que le refus du salarié était lui-même fondé sur ses convictions religieuses, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

2°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir qu'est justifié le motif qu'il invoque pour refuser l'application légitime par l'employeur de la clause de mobilité insérée dans son contrat ; qu'en l'espèce, après avoir relevé que l'affectation du salarié était conforme à l'intérêt de l'entreprise, la Cour d'appel a reproché à la société Derichebourg de ne pas avoir recherché s'il lui était possible de proposer au salarié un poste de travail compatible avec les convictions religieuses qu'il invoquait ; qu'en statuant ainsi sans avoir préalablement constaté que le salarié justifiait de la réalité et du contenu du motif invoqué pour refuser son affectation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail, l'article 1134 devenu 1103 et 1104 et l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil, ensemble les articles 1132-1 et 1134-1 du code du travail ;

3°) ALORS en tout état de cause QUE le contrat de travail doit être exécuté loyalement par les deux parties ; qu'en l'espèce, la société Derichebourg faisait valoir que suite à un entretien au cours duquel elle avait consenti, à la demande du salarié, à aménager les horaires de sa nouvelle affectation, M. [S] avait accepté son affectation sur le site du cimetière de [Localité 3] et que ce n'était que dans un second temps, et de mauvaise foi, que M. [S], avait invoqué de prétendues convictions religieuses pour opposer un refus de principe à sa prise de poste sur le site d'un cimetière (v. conclusions de l'exposante p. 4 à 9, p. 18 à 21 et p. 29 et s.) ; que l'employeur offrait de prouver les oppositions systématiques du salarié à toute affectation, en dernier lieu contradictoires, outre l'absence totale d'incompatibilité entre le poste auquel M. [S] était affecté et les convictions religieuses qu'il invoquait ; qu'en reprochant à la société Derichebourg de ne pas avoir recherché s'il lui était possible de proposer au salarié une autre affectation, d'autant qu'elle le pouvait, sans à aucun moment rechercher, comme elle y était invitée, si le salarié, coutumier des refus d'affectation, n'avait pas de mauvaise foi invoqué ses convictions religieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail, l'article 1134 devenu 1103 et 1104 et l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil, ensemble les articles 1132-1 et 1134-1 du code du travail ;

Soc. 10 novembre 2021 n° 20-12.327

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CDS

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 10 novembre 2021

Rejet

M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1256 F-D
Pourvoi n° N 20-12.327

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 NOVEMBRE 2021
La société Etablissements Gascheau, société anonyme à conseil d'administration, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 20-12.327 contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. [Z] [L], domicilié [Adresse 3],
2°/ à l'Union départementale des syndicats Force ouvrière d'Indre-et-Loire, dont le siège est [Adresse 2],
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Etablissements Gascheau, de Me Brouchot, avocat de M. [L] et de l'Union départementale des syndicats Force ouvrière d'Indre-et-Loire, après débats en l'audience publique du 22 septembre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 12 décembre 2019), M. [L] a été engagé par la société Etablissements Gascheau par contrat de travail à durée indéterminée en date du 22 mars 2000 en qualité de conducteur de travaux. Il exerçait en dernier lieu les fonctions de conducteur d'engins.
2. Le 3 février 2014, le salarié a été élu membre suppléant de la délégation unique du personnel.
3. Par lettre recommandée avec accusé réception du 19 septembre 2015, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail invoquant un harcèlement, des sanctions disciplinaires injustifiées, un délit d'entrave, le non-respect de l'obligation de sécurité.
4. Le même jour, il a saisi la juridiction prud'homale en annulation des sanctions prononcées contre lui et paiement de diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement nul, au titre du harcèlement moral, du délit d'entrave, de la violation du statut protecteur, de la modification unilatérale de son contrat de travail.
5. L'union départementale des syndicats Force ouvrière d'Indre-et-Loire (UD FO 37) est intervenue volontairement en appel.
Examen des moyens
Sur les premier, deuxième, troisième, cinquième et sixième moyens, ci-après annexés
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ou sont irrecevables.
Sur le quatrième moyen
Enoncé du moyen
7. La société fait grief à l'arrêt de déclarer le règlement intérieur établi le 25 avril 2003 par la société inopposable aux salariés et, en conséquence, d'annuler les avertissements notifiés à M. [L] les 5 novembre 2013, 14 mars 2014, 7 octobre 2014, 29 janvier 2015, 5 février 2015, 8 avril 2015 et 13 mai 2015, ainsi que celui du 17 juillet 2015, alors « que si, en application de l'article L. 1321-4 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, ''en même temps qu'il fait l'objet de mesures de publicité, le règlement intérieur accompagné de l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, est communiqué à l'Inspecteur du travail'', la seule circonstance que la consultation des représentants du personnel n'ait pas été préalable à l'envoi du règlement intérieur à l'administration du travail ne rend pas ce dernier inopposable aux salariés ; qu'en l'espèce, pour déclarer le règlement intérieur établi par la société inopposable aux salariés et annuler les avertissements notifiés à M. [L] la cour d'appel a retenu qu'il ''résulte des documents produits aux débats que le règlement intérieur (...) mentionne que c'est le 7 mars 2003 qu'il a été déposé au secrétariat-greffe du conseil de prud'hommes de Tours et adressé en deux exemplaires à l'inspecteur du travail accompagné de l'avis des institutions représentatives du personnel ; or, contrairement à ce qu'elle prétend, le dépôt du règlement intérieur à l'inspecteur du travail n'a pas pu être, dans les faits, accompagné de cet avis puisqu'il n'a été soumis au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et à la délégation unique du personnel que le 7 mars 2003 et que, dès lors, ils n'ont pas eu le temps de prendre connaissance du document et de formaliser un avis, ce que confirment, d'une part, le courrier, produit en pièce n° 157, que l'employeur leur a envoyé le même jour et qui leur indiquait qu'ils avaient jusqu'au 21 mars 2003 pour formuler des remarques, et d'autre part, les procès-verbaux des réunions du CHSCT et de la Délégation Unique du Personnel qui se sont respectivement tenues les 9 et 14 avril 2003 et qui font apparaître que c'est seulement à ces dates qu'ils ont exprimé ne pas avoir de remarque à formuler sur le règlement intérieur ; il suit de là que l'employeur n'a pas recueilli l'avis des représentants du personnel préalablement aux formalités de dépôt et de publicité et que, faute pour lui d'avoir satisfait à cette formalité substantielle, son règlement intérieur n'a pas pu produire effet'' ; qu'en statuant ainsi, en se fondant sur la seule circonstance que l'avis des délégués du personnel, qui avait été recueilli par l'employeur, ne l'avait pas été préalablement à la communication du règlement intérieur à l'Inspecteur du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1321-4 du code du travail dans sa rédaction alors applicable. »
Réponse de la Cour
8. Le règlement intérieur et les notes de service qui le complètent ne peuvent être opposés au salarié que si l'employeur a accompli les diligences prévues par l'article L. 1321-4 du code du travail, qui constituent des formalités substantielles protectrices de l'intérêt des salariés.
9. La cour d'appel, qui a constaté que le règlement intérieur mentionne qu'il a été envoyé à l'inspecteur du travail le 7 mars 2003 accompagné de l'avis des institutions représentatives du personnel, mais que l'envoi du règlement intérieur à l'inspecteur du travail n'a pas pu être accompagné de l'avis des institutions représentatives du personnel puisque l'employeur a adressé le règlement intérieur au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et à la délégation unique du personnel le 7 mars 2003, leur indiquant qu'ils avaient jusqu'au 21 mars 2003 pour formuler des remarques et que les procès-verbaux des réunions du CHSCT et de la délégation unique du personnel font apparaître que ces représentants du personnel se sont prononcés respectivement les 9 et 14 avril 2003, en a exactement déduit que le règlement intérieur était inopposable au salarié et que les sanctions prononcées à son encontre devaient être annulées.
10. Le moyen n'est pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Etablissements Gascheau et la condamne à payer à M. [L] et à l'Union départementale des syndicats Force ouvrière d'Indre-et-Loire la somme de 1 500 euros à chacun ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Etablissements Gascheau.

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Monsieur [L] la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
AUX MOTIFS QUE « (?) [M. [L]] met en avant qu'il aurait été placé de façon illicite en chômage partiel puisque, s'il a accepté cette mesure pour l'ensemble des salariés en sa qualité de délégué du personnel, il n'a jamais donné son accord pour qu'elle lui soit appliquée individuellement. Il réclame ainsi un rappel de salaire pour les périodes du 16 au 27 février 2015, du 4 au 7 mai 2015 et le 13 mai 2015. Il résulte de la pièce n° 80 de l'employeur que le 04 novembre 2014, celui-ci a été autorisé par la DIRECCTE à placer son établissement en activité partielle pour la période du 1er décembre 2014 au 31 mai 2015, et ce pour 56 salariés ; lors de la réunion du 23 octobre 2014, cette mesure de chômage partiel, prévue pour être mise en oeuvre par roulement et par équipe, a été approuvée par la Délégation Unique du Personnel, à laquelle participait M. [L] en sa qualité de membre suppléant du collège Ouvriers. M. [L] a été placé en activité partielle à trois reprises pendant la période autorisée, sans que l'employeur démontre avoir obtenu son accord écrit pour ce qui le concernait, comme il en avait l'obligation compte tenu de sa qualité de salarié protégé. Il suit de là que l'intimée ne pouvait placer l'appelant en chômage partiel et que c'est avec pertinence que les premiers juges ont fait droit à la demande de paiement de rappels de salaire pour les périodes considérées (?) ; sur le harcèlement moral : L'article L. 1152-4 du même code prévoit encore que l'employeur doit prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Selon l'article L 1154-1 du même code, dans sa rédaction applicable à l'espèce, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L 1152-1 à 1152-3 et L 1153-1 à 1153-4 du code du travail, le salarié présente les faits qui permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; il doit apprécier si les éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ou une attitude fautive de l'employeur à l'appui d'une demande en résiliation judiciaire et en nullité de licenciement. En l'espèce, M. [L] invoque avoir été victime du harcèlement moral de son employeur, en raison de la multitude de sanctions infondées qui lui ont été notifiées, de la demande d'autorisation de licenciement pour faute grave qu'il a envoyée à la DIRECCTE sans lui avoir laissé la possibilité de se défendre en le convoquant à un entretien préalable ni avoir consulté préalablement les délégués du personnel, des insultes, menaces et propos déplacés tenus systématiquement par le chef d'agence, M. K, le retrait sans explication du véhicule de service le 20 novembre 2014, et le placement en activité partielle sans son accord. Il ajoute que ces agissements ont entraîné des répercussions sur ses conditions de travail et sur sa santé physique et mentale. Il résulte de ce qui précède que l'employeur a infligé à M. [L] 8 sanctions entre le 5 novembre 2013 et le 17 juillet 2015, et ce alors qu'en l'absence d'un règlement intérieur valide, il n'avait pas le pouvoir d'adresser à ce salarié des avertissements, et qu'il l'a placé dans le même trait de temps en activité partielle sans avoir obtenu son accord écrit. La cour note que si ce salarié a pu recevoir, durant la relation contractuelle, trois avertissements en douze ans, soit les 21 décembre 2001, 21 février 2008 et 5 novembre 2013, le rythme des sanctions s'est incontestablement intensifié à partir de son élection, le 03 février 2014, comme membre suppléant de la délégation unique du personnel puisqu'il en a reçu 7 ensuite, dont 5 pour la seule période comprise entre le 29 janvier 2015 et le 17 juillet 2015, étant observé que ceux de janvier et de février ont été seulement espacés d'une semaine. Le 1er juillet suivant, la S.A Etablissements Gascheau a en outre écrit à la DIRECCTE pour obtenir l'autorisation de licencier M. [L] pour faute grave au motif que, depuis plusieurs mois, celui-ci adoptait un comportement irrespectueux et provocant qu'aucune sanction ne parvenait à endiguer, et qu'il venait de commettre des faits très graves, en faisant disparaître une cuve à carburant lors de travaux de démolition effectués sur le site des établissements Berthault et en la stockant sur celui des établissements Menut. L'employeur a certes informé la DIRECCTE, par courrier du 17 juillet suivant, qu'il renonçait à cette procédure, mais M. [L], qui n'a été convoqué à aucun entretien préalable, a découvert qu'elle avait été engagée par le courrier que lui a envoyé l'inspecteur du travail le 08 juillet. Or, aux termes de l'article R. 2421-8 du code du travail, la demande d'autorisation de licenciement devait être précédée de l'entretien préalable et cette formalité était obligatoire, quel que soit le motif du licenciement. De même, l'employeur devait ensuite, obligatoirement, recueillir l'avis du comité d'entreprise sur son projet de licencier M. [L] et ce, en application de l'article L. 2421-3 du cote du travail, ce qu'il n'a pas fait. Les droits élémentaires de ce salarié protégé ont bien été bafoués par l'employeur qui ne peut sérieusement mettre en avant les difficultés financières auxquelles étaient confrontée l'entreprise pour tenter de se justifier. M. [L] produit en outre une pétition signée par 23 salariés et une attestation de M. [Y] pour établir qu'il a subi les insultes, les menaces et les propos déplacés de M. [J]. Enfin, il verse aux débats plusieurs arrêts de travail, entre le 20 novembre 2014, date à laquelle il avait été provisoirement déclaré inapte par le médecin du travail, et le 20 janvier 2015, ainsi que le courrier que, le 20 novembre 2014, le Docteur [V], médecin du travail, a adressé à son médecin traitant, qui ne se contente pas de relater les propos de M. [L] mais indique que celui-ci présente les symptômes d'une souffrance au travail et fait état des manifestations fonctionnelles constatées par son confère, en préconisant d'y mettre un terme par un arrêt de travail. M. [L] établit ainsi la matérialité de faits qui pris dans leur ensemble permettent de présumer de l'existence d'un harcèlement moral. La S.A Etablissements Gascheau produit le témoignage de plusieurs salariés signataires de la pétition dénonçant les insultes et qui viennent désormais dire qu'ils n'ont rien subi de la part de M. [J] et ont été manipulés par M. [L] et son ami M. [Y] afin d'obtenir leur signature. Elle rapporte donc la preuve que les agissements du chef d'agence ne peuvent être retenus comme constitutifs d'un harcèlement moral. Pour le reste, elle prétend que son attitude a été dictée par le comportement sans cesse plus provocant et irrespectueux de M. [L], mais elle n'apporte aucun élément permettant d'établir que le rythme effréné des avertissements qu'elle lui a notifiés, sans jamais avoir fait le choix de le convoquer pour entendre ses explications préalablement au prononcé de ces sanctions, le fait de l'avoir, dans le même temps, placé à trois reprises en activité partielle sans avoir obtenu son accord écrit, puis d'avoir adressé à l'inspecteur du travail un courrier pour obtenir l'autorisation de le licencier sans lui avoir non plus permis de se défendre dans le cadre d'un entretien préalable ni avoir consulté les délégués du personnel, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il s'ensuit que les agissements répétés de l'employeur ont bien été constitutifs pour M. [L] d' une situation de harcèlement moral, laquelle a entraîné une dégradation de ses conditions de travail et a altéré son état de santé (?) ; Il résulte de ce qui précède que Monsieur [L] a subi un préjudice moral en raison du harcèlement subi, qui trouvera une juste réparation par l'allocation d'une somme de 3 000 euros » ;
1. ALORS QUE sont constitutifs de harcèlement moral les agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que, pour dire que Monsieur [L] avait fait l'objet de tels agissements, la cour d'appel a retenu, que la société ETABLISSEMENTS GASCHEAU « n'apporte aucun élément permettant d'établir que le rythme effréné des avertissements qu'elle lui a notifiés, sans jamais avoir fait le choix de le convoquer pour entendre ses explications préalablement au prononcé de ces sanctions, le fait de l'avoir, dans le même temps, placé à trois reprises en activité partielle sans avoir obtenu son accord écrit, puis d'avoir adressé à l'inspecteur du travail un courrier pour obtenir l'autorisation de le licencier sans lui avoir non plus permis de se défendre dans le cadre d'un entretien préalable ni avoir consulté les délégués du personnel, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en statuant ainsi, quand, de première part, elle ne s'est pas prononcée sur le bien-fondé des sanctions infligées au salarié et que, s'agissant d'avertissements, l'employeur n'était nullement tenu de le convoquer à un entretien préalable, de deuxième part que, selon les constatations de l'arrêt, le placement en activité partielle (ex-chômage partiel) concernait les 56 salariés de l'entreprise et avait été approuvé par Monsieur [L] en sa qualité de délégué du personnel, et de dernière part que, toujours selon les constations de l'arrêt, la société ETABLISSEMENTS GASCHEAU avait renoncé à la procédure de licenciement quelque jours après l'avoir engagée, la cour d'appel, qui a statué par référence à des éléments impropres à caractériser un harcèlement moral, a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;
2. ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en s'abstenant de rechercher si les sanctions infligées au salarié n'étaient pas justifiées, et si le caractère collectif de l'activité partielle de même que l'abandon de la procédure de licenciement du fait de l'irrégularité de procédure précisément retenue par l'arrêt, ne constituaient pas des éléments objectifs propres écarter l'existence d'agissements de harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail, ensemble de son article L. 1154-1, dans sa rédaction alors applicable.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Monsieur [L] la somme de 1.500 € en réparation du délit d'entrave ;
AUX MOTIFS QUE « sur le délit d'entrave: l'article L. 2328-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que le fait d'apporter une entrave soit à la constitution d'un comité d'entreprise, d'un comité d'établissement ou d'un comité central d'entreprise, soit à la libre désignation de leurs membres, soit à leur fonctionnement régulier, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 2324-3 à L. 2324-5 et L 2324-8 est puni d'une emprisonnement d'un an et d'une amende de 7 500 euros. En l'espèce, Monsieur [L] soutient que l'attitude de l'employeur, qui l'a mis en chômage partiel, n'a pas consulté le comité d'entreprise avant d'engager à son encontre une procédure de licenciement et a multiplié les sanctions à son égard, en particulier à partir de son élection en qualité de membre de la délégation unique du personnel, a été dictée par la volonté d'entraver l'exercice de son mandat de représentant du personnel. L'intimée répond qu'elle n'a jamais cherché à entraver ces fonctions, parce que les sanctions prononcées étaient pleinement justifiées, que l'appelant avait d'ailleurs déjà été sanctionné en 2001 et 2008 en raison de son comportement, qu'en outre, elle l'a toujours convoqué aux réunions de la délégation unique du personnel, lui en a adressé les compte-rendus, et qu'il a pu défendre deux salariés lors de leur licenciement. Elle ajoute qu'en sa qualité de conducteur d'engins, Monsieur [L] changeait régulièrement de chantier et d'équipe et qu'il pouvait donc s'entretenir avec l'ensemble des salariés et exercer ainsi son mandat. C'est le 03 février 2014 que Monsieur [L] a été élu membre suppléant de la délégation unique du personnel, collège ouvriers, et l'accélération des sanctions a débuté le mois suivant, soit en mars 2014, puisque deux avertissements lui ont été infligés en 2014 et cinq en 2015 ; si comme elle le soutient, Monsieur [L] a multiplié les comportements fautifs à compter de son élection, elle aurait pu faire le choix de le convoquer pour entendre ses explications, puis monter dans l'échelle des sanctions et engager rapidement et régulièrement une procédure de licenciement pour faute ce qu'elle n'a pas fait ; il se trouve ainsi établi que, par le nombre excessif de sanctions prononcées, qu'elles aient été ou non fondées, la S.A Etablissements Gascheau a ainsi cherché à exercer une pression sur Monsieur [L] et ainsi à le fragiliser indirectement dans l'exercice de son mandat de délégué du personnel. En outre, le fait pour l'employeur de l'avoir placé en activité partielle sans avoir obtenu l'accord écrit exigé en raison de sa qualité de salarié protégé, et d'avoir engagé une procédure de licenciement en sollicitant l'autorisation de l'inspection du travail sans l'avoir préalablement convoqué à un entretien préalable ni consulté les instances représentatives du personnel, a bien porté entrave à son statut protecteur de représentant du personnel, et il importe peu de savoir quel était le but poursuivi par la S.A Etablissements Gascheau dès lors que c'est volontairement qu'elle a agi de la sorte (?) la somme de 1.500 € doit être accordée [à Monsieur [L]] à titre de dommages et intérêts pour le préjudice résultant du délit d'entrave » ;
1. ALORS QUE la seule fréquence de sanctions prises à l'encontre d'un salarié protégé, en particulier des avertissements par définition sans incidence sur l'exercice de son mandat, et dont les juges se refusent à contrôler le bien fondé, est en elle-même impropre à caractériser le délit d'entrave ; que, pour dire le délit d'entrave constitué et condamner l'exposante à verser au salarié des dommages et intérêts à ce titre, la cour d'appel a retenu que « l'accélération des sanctions a[vait] débuté le mois suivant [son élection comme membre suppléant de la délégation unique du personnel] », que la société ETABLISSEMENTS GASCHEAU « aurait pu faire le choix de le convoquer pour entendre ses explications, puis monter dans l'échelle des sanctions » en sorte que, « par le nombre excessif de sanctions prononcées, qu'elles aient été ou non fondées, la S.A ETABLISSEMENTS GASCHEAU a ainsi cherché à exercer une pression sur Monsieur [L] et ainsi à le fragiliser indirectement dans l'exercice de son mandat de délégué du personnel » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'entrave aux fonctions représentatives du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 2316-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
2. ALORS QUE ne relève pas plus de l'entrave à l'exercice des fonctions représentatives, le simple fait de solliciter puis de retirer une autorisation de licenciement, comme de ne pas demander au salarié son accord personnel sur un dispositif d'activité partielle concernant les 56 salariés de l'entreprise et pour lequel il a, en sa qualité d'élu, de même que l'institution dont il membre, exprimé un vote favorable ; que, pour dire le délit d'entrave constitué, la cour d'appel a également retenu « le fait pour l'employeur de l'avoir placé en activité partielle sans avoir obtenu l'accord écrit exigé en raison de sa qualité de salarié protégé, et d'avoir engagé une procédure de licenciement en sollicitant l'autorisation de l'inspection du travail sans l'avoir préalablement convoqué à un entretien préalable ni consulté les instances représentatives du personnel » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, de ce chef également, violé l'article L. 2316-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d'AVOIR dit que la prise d'acte de Monsieur [L] était fondée et produisait les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR condamné la S.A ETABLISSEMENTS GASCHEAU à lui payer les sommes de 3.525 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 9.073,58 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 14.100 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 70.500 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, et 1.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que les créances salariales sont assorties de l'intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation à comparaître devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, soit le 25 septembre 2015, et les créances indemnitaires à compter du prononcé de l'arrêt, ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière dans les conditions de l'ancien article 1154 du code civil, et ordonné à la S.A ETABLISSEMENTS GASCHEAU de remettre à Monsieur [L], dans un délai de trente jours à compter de la signification du présent arrêt, un bulletin de salaire, un certificat destiné à la caisse des congés payés et une attestation destinée à Pôle emploi conformes à la présente décision et ce, sous astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard pendant trois mois ;
AUX MOTIFS QUE « sur la prise d'acte de la rupture : la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission. C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur, s'il subsiste un doute, celui-ci profite à l'employeur. Lorsque le salarié invoque une inobservation des règles de prévention et de sécurité, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il n'a pas manqué à son obligation de sécurité. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. En l'espèce, par courrier du 19 septembre 2015, Monsieur [L] a notifié à son employeur qu'il prenait acte de la rupture de son contrat de travail en lui reprochant un harcèlement moral subi depuis plusieurs mois, des sanctions disciplinaires injustifiées, un délit d'entrave et un manquement à son obligation de sécurité. La rupture est intervenue le 4 octobre 2015 à l'issue d'un préavis de 15 jours. Il invoque maintenant, outre le harcèlement moral et le délit d'entrave, le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en ce qu'il aurait refusé d'organiser un examen médical alors que le médecin du travail avait exigé de le revoir le 20 mars 2015, ainsi que la modification unilatérale de son contrat de travail, en ce qu'il l'aurait privé du véhicule de service prévu contractuellement. Contrairement à ce que soutient l'intimée, le salarié ne fonde pas sa prise d'acte sur l'absence de remise de bulletins de salaire. Il résulte de la pièce 27 du salarié, qui avait été placé en arrêt de travail, qu'il a été vu par le médecin du travail le 20 janvier 2015 et que celui-ci l'a déclaré apte à la reprise, en indiquant 'à revoir dans un mois'. Il ne fait pas débat que Monsieur [L] n'a pas été revu par le médecin un mois plus tard mais celui-ci se contente d'alléguer que l'absence d'examen résulte du refus de l'employeur de l'organiser, quand celui-ci produit le témoignage de Mme [U], comptable au sein des Etablissements Gascheau, qui indique que l'employeur n'a pas reçu de nouvelle convocation du médecin du travail 'comme cela se fait habituellement' et qu'il a été confronté à de grandes difficultés pour obtenir des visites médicales pour ses salariés, compte tenu du manque de médecins du travail dans le département. Cette difficulté étant réelle, et faute pour le salarié de démontrer que l'employeur a manifesté sur ce point un quelconque refus, la réalité de ce manquement ne se trouve pas établie. Il résulte de ce qui précède que si la S.A Etablissements Gascheau n'a pas modifié unilatéralement le contrat de travail de Monsieur [L] puisqu'il n'a pas bénéficié d'un véhicule de service mis à sa disposition de manière permanente, il se trouve néanmoins établi qu'elle a fait subir à Monsieur [L] un harcèlement moral pendant plusieurs mois et a ainsi manqué à son obligation de sécurité, et qu'elle a commis des entraves à son mandat de membre de la délégation unique du personnel. La gravité de ces manquements est telle qu'elle a empêché la poursuite de la relation de travail. Il suit de là que la prise d'acte de Monsieur [L] était justifiée ; la rupture du contrat de travail trouvant sa cause dans le harcèlement moral de l'employeur et dans sa violation du statut protecteur de son salarié, elle produit les effets d'un licenciement nul. 5) Sur les demandes financières: a) sur les indemnités de rupture : Il résulte des bulletins de salaire produits que le salaire moyen de Monsieur [L] doit être fixé à 2 350 euros, une fois intégrées ses diverses primes et prises en compte ses périodes d'arrêt maladie ayant donné lieu à paiement d'indemnités journalières. En application des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, il est en droit de réclamer une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire. Déduction faite des 15 jours de préavis qu'il a effectués en arrêt maladie, c'est la somme de 3 525 euros qui doit ainsi lui être allouée conformément aux explications, non contestées, contenues dans le corps de ses conclusions. Compte tenu de son salaire de référence et de son ancienneté, Monsieur [L] a également droit à une indemnité légale de licenciement d'un montant de 9073,58 euros. b) sur l'indemnisation de la rupture : Au regard des éléments portés à la connaissance de la cour et notamment de l'âge de Monsieur [L] au moment de la rupture ( 48 ans) de son ancienneté ( 15 ans et 7 mois) du niveau de sa rémunération et de la rapidité avec laquelle il a pu retrouver un emploi, il y a lieu de lui allouer, en réparation du préjudice résultant de la rupture de son contrat de travail, la somme de 14 100 euros en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. Par ailleurs, il a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur d'un montant égal à la rémunération qu'il aurait perçue entre la date de la rupture, soit le 4 octobre 2015, et le terme de la période de protection incluant la période de protection suivant le terme de son mandat, soit le 03 août 2018. Cette indemnité, qui a un caractère forfaitaire, est limitée à 30 mois, de sorte que c'est la somme de 70 500 euros qui doit lui être accordée de ce chef » ;
1. ALORS QUE la cour d'appel s'étant fondée, pour dire la prise d'acte justifiée, sur le harcèlement moral et l'entrave qu'elle a retenus, la cassation à intervenir sur le fondement du premier et/ou du deuxième moyen entraînera celle du chef de dispositif attaqué, par application de l'article 624 du code de procédure civile, au regard du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ces deux aspects du litige ;
2. ALORS QUE seuls les faits de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail peuvent justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur ; qu'en s'abstenant de rechercher si, indépendamment des qualifications de harcèlement moral et d'entrave, les faits qu'elle a retenus au soutien desdites qualifications, à savoir un nombre important d'avertissements, le fait d'avoir présenté une demande d'autorisation de licenciement comportant des irrégularités de procédure, et l'absence de demande spécifique à Monsieur [L], requise par sa qualité de salarié protégé, dans le cadre d'un dispositif d'activité partielle de la société, étaient susceptibles de faire obstacle à la poursuite du contrat de travail de Monsieur [L], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmant le jugement de ces chefs et y ajoutant, d'AVOIR déclaré le règlement intérieur établi le 25 avril 2003 par la S.A ETABLISSEMENTS GASCHEAU inopposable aux salariés et, en conséquence annulé les avertissements notifiés à M. [L] les 5 novembre 2013, 14 mars 2014, 7 octobre 2014, 29 janvier 2015, 5 février 2015, 8 avril 2015 et 13 mai 2015, ainsi que, confirmant le jugement de ce chef, celui du 17 juillet 2015 ;
AUX MOTIFS QUE « sur la demande d'annulation des sanctions disciplinaires : aux termes de l'article L 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Selon l'article L 1333-1 du code du travail, en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. En vertu de l'article L 1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Au cas d'espèce, Monsieur [L] prétend d'abord que l'employeur ne démontre pas que les sanctions qu'il lui a infligées étaient prévues par un règlement intérieur valable et opposable aux salariés. - Pour que le règlement intérieur adopté par une entreprise puisse être opposable aux salariés, il ne peut, en vertu des dispositions de l'article L. 122-36 du code du travail alors applicable, devenu l'article L. 1321-4, être introduit qu'après avoir été soumis à l'avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel. Il doit indiquer la date à partir de laquelle il entre en vigueur. Cette date doit être postérieure d'un mois à l'accomplissement des formalités de dépôt et de publicité. En même temps qu'il fait l'objet des mesures de publicité, le règlement intérieur, accompagné de l'avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel et le cas échéant du CHSCT, est communiqué à l'inspecteur du travail. Il résulte des documents produits que le règlement intérieur signé le 25 avril 2003 par la S.A Etablissements Gascheau prévoit que les salariés adoptant un comportement fautif peuvent être sanctionnés par un avertissement écrit. Il mentionne que c'est le 07 mars 2003 qu'il a été déposé au secrétariat-greffe du conseil de prud'hommes de Tours et adressé en deux exemplaires à l'inspecteur du travail accompagné de l'avis des institutions représentatives du personnel. Or, contrairement à ce qu'elle prétend, le dépôt du règlement intérieur à l'inspecteur du travail n'a pas pu être, dans les faits, accompagné de cet avis puisqu'il n'a été soumis au CHSCT et à la Délégation Unique du Personnel que le 07 mars 2003 et que, dès lors, ils n'ont pas eu le temps de prendre connaissance du document et de formaliser un avis, ce que confirment, d'une part, le courrier, produit en pièce n° 157, que l'employeur leur a envoyé le même jour et qui leur indiquait qu'ils avaient jusqu'au 21 mars 2003 pour formuler des remarques, et d'autre part, les procès-verbaux des réunions du CHSCT et de la Délégation Unique du Personnel qui se sont respectivement tenues les 9 et 14 avril 2003 et qui font apparaître que c'est seulement à ces dates qu'ils ont exprimé ne pas avoir de remarque à formuler sur le règlement intérieur. Il suit de là que l'employeur n'a pas recueilli l'avis des représentants du personnel préalablement aux formalités de dépôt et de publicité et que, faute pour lui d'avoir satisfait à cette formalité substantielle, son règlement intérieur n'a pas pu produire effet. Il est donc inopposable aux salariés en général et à Monsieur [L] en particulier. Si, comme le met en avant l'intimée, celle-ci a infligé les sanctions querellées en vertu de son pouvoir disciplinaire, elles ne sont valables que si les conditions de validité du règlement intérieur les prévoyant sont remplies (Cass. Soc. 4 novembre 2015, n° 14-18.574). Il s'ensuit que tel n'étant pas le cas, la S.A Etablissements Gascheau ne pouvait notifier à Monsieur [L] huit avertissements entre le mois de novembre 2013 et le mois de juillet 2015. En conséquence, sans qu'il soit besoin d'examiner s'ils sont ou non fondés, ils doivent être annulés (?) ; sur les demandes de l'Union Départementale des Syndicats Force Ouvrière d'Indre et Loire ( UD FO 37) : Il résulte de ce qui précède que le règlement intérieur de la S.A Etablissements Gascheau a été transmis à la DIRECCTE par l'employeur sans consultation préalable des instances représentatives du personnel » ;
ALORS QUE si, en application de l'article L. 1321-4 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, « en même temps qu'il fait l'objet de mesures de publicité, le règlement intérieur accompagné de l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, est communiqué à l'Inspecteur du travail », la seule circonstance que la consultation des représentants du personnel n'ait pas été préalable à l'envoi du règlement intérieur à l'administration du travail ne rend pas ce dernier inopposable aux salariés ; qu'en l'espèce, pour déclarer le règlement intérieur établi par la S.A ETABLISSEMENTS GASCHEAU inopposable aux salariés et annuler les avertissements notifiés à M. [L], la cour d'appel a retenu qu'il « résulte des documents produits aux débats que le règlement intérieur (...) mentionne que c'est le 07 mars 2003 qu'il a été déposé au secrétariat-greffe du conseil de prud'hommes de Tours et adressé en deux exemplaires à l'inspecteur du travail accompagné de l'avis des institutions représentatives du personnel ; or, contrairement à ce qu'elle prétend, le dépôt du règlement intérieur à l'inspecteur du travail n'a pas pu être, dans les faits, accompagné de cet avis puisqu'il n'a été soumis au CHSCT et à la Délégation Unique du Personnel que le 07 mars 2003 et que, dès lors, ils n'ont pas eu le temps de prendre connaissance du document et de formaliser un avis, ce que confirment, d'une part, le courrier, produit en pièce n° 157, que l'employeur leur a envoyé le même jour et qui leur indiquait qu'ils avaient jusqu'au 21 mars 2003 pour formuler des remarques, et d'autre part, les procès-verbaux des réunions du CHSCT et de la Délégation Unique du Personnel qui se sont respectivement tenues les 9 et 14 avril 2003 et qui font apparaître que c'est seulement à ces dates qu'ils ont exprimé ne pas avoir de remarque à formuler sur le règlement intérieur ; il suit de là que l'employeur n'a pas recueilli l'avis des représentants du personnel préalablement aux formalités de dépôt et de publicité et que, faute pour lui d'avoir satisfait à cette formalité substantielle, son règlement intérieur n'a pas pu produire effet » ; qu'en statuant ainsi, en se fondant sur la seule circonstance que l'avis des délégués du personnel, qui avait été recueilli par l'employeur, ne l'avait pas été préalablement à la communication du règlement intérieur à l'Inspecteur du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1321-4 du code du travail dans sa rédaction alors applicable.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmant le jugement de ces chefs et y ajoutant, d'AVOIR, faisant droit à la demande de l'UNION DEPARTEMENTALE DES SYNDICATS FORCE OUVRIERE D'INDRE ET LOIRE, déclaré le règlement intérieur établi le 25 avril 2003 par la SA ETABLISSEMENTS GASCHEAU ainsi que la note de service 14.09 établie le 9 septembre 2014 inopposables aux salariés ;
AUX MOTIFS QU'« (?) il résulte des documents produits que le règlement intérieur signé le 25 avril 2003 par la S.A Etablissements Gascheau prévoit que les salariés adoptant un comportement fautif peuvent être sanctionnés par un avertissement écrit. Il mentionne que c'est le 07 mars 2003 qu'il a été déposé au secrétariat-greffe du conseil de prud'hommes de Tours et adressé en deux exemplaires à l'inspecteur du travail accompagné de l'avis des institutions représentatives du personnel. Or, contrairement à ce qu'elle prétend, le dépôt du règlement intérieur à l'inspecteur du travail n'a pas pu être, dans les faits, accompagné de cet avis puisqu'il n'a été soumis au CHSCT et à la Délégation Unique du Personnel que le 07 mars 2003 et que, dès lors, ils n'ont pas eu le temps de prendre connaissance du document et de formaliser un avis, ce que confirment, d'une part, le courrier, produit en pièce n° 157, que l'employeur leur a envoyé le même jour et qui leur indiquait qu'ils avaient jusqu'au 21 mars 2003 pour formuler des remarques, et d'autre part, les procès-verbaux des réunions du CHSCT et de la Délégation Unique du Personnel qui se sont respectivement tenues les 9 et 14 avril 2003 et qui font apparaître que c'est seulement à ces dates qu'ils ont exprimé ne pas avoir de remarque à formuler sur le règlement intérieur. Il suit de là que l'employeur n'a pas recueilli l'avis des représentants du personnel préalablement aux formalités de dépôt et de publicité et que, faute pour lui d'avoir satisfait à cette formalité substantielle, son règlement intérieur n'a pas pu produire effet. Il est donc inopposable aux salariés en général et à Monsieur [L] en particulier (?) ; sur les demandes de l'Union Départementale des Syndicats Force Ouvrière d'Indre et Loire (UD FO 37) : Il résulte de ce qui précède que le règlement intérieur de la S.A Etablissements Gascheau a été transmis à la DIRECCTE par l'employeur sans consultation préalable des instances représentatives du personnel. La note n° 14.09 établie le 09 avril 2014 dont se prévaut l'employeur dans la procédure, qui avait selon lui pour seul objet de rappeler aux salariés les modalités qui devaient être suivies lors de leurs demandes d'absence, prévoit spécifiquement qu'une absence sans autorisation constitue une faute grave passible d'un licenciement. En conséquence, elle ajoute au règlement intérieur, qui ne prévoyait rien de tel, une règle de discipline et devait donc, en application de l'article L. 1321-1 du code du travail, faire l'objet de la même procédure d'adoption que celle qui devait être mise en oeuvre pour le règlement intérieur, et aurait dû être affichée dans les locaux de l'entreprise. Faute pour l'employeur d'avoir respecté les règles de dépôt et de publicité de cette note, elle n'a pas pu produire ses effets et n'est donc pas opposable aux salariés. L'absence de consultation des instances représentatives du personnel est constitutive d'un délit d'entrave qui a porté atteinte aux intérêts collectifs des salariés de la profession défendue par ce syndicat ; ce préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 1 500 euros » ;
1. ALORS QUE l'intervention volontaire ne peut permettre, en cause d'appel, de soumettre aux juges du second degré un litige nouveau ; qu'en l'espèce, l'UNION DEPARTEMENTALE DES SYNDICATS FORCE OUVRIERE D'INDRE ET LOIRE, intervenue volontairement en cause d'appel uniquement, avait, dans ce cadre, sollicité le prononcé de l'inopposabilité des dispositions règlement intérieur et de la note de service 14.09 ; qu'en faisant droit à ces demandes, qui n'avaient pas subi l'épreuve du premier degré de juridiction, la cour d'appel a violé l'article 554 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE le juge prud'homal saisi d'un litige individuel n'a pas compétence pour déclarer les dispositions d'un règlement intérieur ou d'une note de service inopposables à tous les salariés ; qu'en prononçant néanmoins une telle sanction à l'égard du règlement intérieur de la société et de la note de service 14.09, la cour d'appel a violé l'article L. 1411-1 et du code du travail, ensemble son article L. 1322-4 dans sa rédaction alors applicable.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, ajoutant au jugement de ces chefs, d'AVOIR condamné la S.A ETABLISSEMENTS GASCHEAU à payer à l'Union Départementale des Syndicats Force Ouvrière d'Indre et Loire (UD FO 37) les sommes de 1.500 € à titre de dommages et intérêts pour délit d'entrave et de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « sur les demandes de l'Union Départementale des Syndicats Force Ouvrière d'Indre et Loire (UD FO 37) : Il résulte de ce qui précède que le règlement intérieur de la S.A Etablissements Gascheau a été transmis à la DIRECCTE par l'employeur sans consultation préalable des instances représentatives du personnel. La note n° 14.09 établie le 09 avril 2014 dont se prévaut l'employeur dans la procédure, qui avait selon lui pour seul objet de rappeler aux salariés les modalités qui devaient être suivies lors de leurs demandes d'absence, prévoit spécifiquement qu''une absence sans autorisation constitue une faute grave passible d'un licenciement'. En conséquence, elle ajoute au règlement intérieur, qui ne prévoyait rien de tel, une règle de discipline et devait donc, en application de l'article L. 1321-1 du code du travail, faire l'objet de la même procédure d'adoption que celle qui devait être mise en oeuvre pour le règlement intérieur, et aurait dû être affichée dans les locaux de l'entreprise. Faute pour l'employeur d'avoir respecté les règles de dépôt et de publicité de cette note, elle n'a pas pu produire ses effets et n'est donc pas opposable aux salariés. L'absence de consultation des instances représentatives du personnel est constitutive d'un délit d'entrave qui a porté atteinte aux intérêts collectifs des salariés de la profession défendue par ce syndicat ; ce préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 1500 euros » ;
1. ALORS QUE l'intervention volontaire ne peut permettre, en cause d'appel, de soumettre aux juges du second degré un litige nouveau et de demander des condamnations personnelles n'ayant pas subi l'épreuve du premier degré ; qu'en l'espèce, l'UNION DEPARTEMENTALE DES SYNDICATS FORCE OUVRIERE D'INDRE ET LOIRE, intervenue volontairement en cause d'appel uniquement, avait sollicité le paiement, à son bénéfice, de dommages et intérêts au titre de l'entrave ; qu'en faisant droit à cette demande n'ayant pas subi l'épreuve du premier degré de juridiction, la cour d'appel a violé l'article 554 du code de procédure civile ;
2. ALORS en tout état de cause QUE le délit d'entrave ne saurait résulter de ce que les délégués du personnel, qui ont été effectivement consultés avant l'entrée en vigueur du règlement intérieur, ne l'ont pas été préalablement à l'envoi dudit règlement aux services de l'administration du travail ; qu'en déduisant néanmoins le délit d'entrave de telles circonstances, la cour d'appel a violé les articles L. 2316-1 et L. 1321-4 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ;
3. ALORS QUE si, pour déclarer constitué le délit d'entrave les juges n'ont pas à rechercher le mobile de son auteur, ils doivent cependant constater que les actes ou omissions incriminés ont été commis volontairement ; qu'en se bornant à retenir, pour dire le délit constitué, que la consultation des représentants du personnel n'avait pas été préalable à l'envoi du règlement intérieur à l'administration du travail et que la note n° 14.09, qui ajoutait au règlement intérieur, aurait dû être leur soumise, la cour d'appel, qui n'a pas relevé que c'était de manière volontaire que l'employeur s'était abstenu de procéder aux consultations en cause, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2316-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable.

Soc. 14 avril 2021 n° 19-12.180 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
LG

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 14 avril 2021

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 475 FS-P
Pourvoi n° H 19-12.180

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 AVRIL 2021
M. [N] [G], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° H 19-12.180 contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant au comité central du groupe public ferroviaire, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits du comité central d'entreprise de la SNCF, défendeur à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de Me Bouthors, avocat de M. [G], de la SCP Didier et Pinet, avocat du comité central du groupe public ferroviaire, et l'avis de Mme Laulom, avocat général, après débats en l'audience publique du 2 mars 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, Mme Leprieur, conseiller doyen, M. Pietton, Mmes Le Lay, Mariette, MM. Barincou, Seguy, conseillers, Mme Duvallet, M. Le Corre, Mme Marguerite, conseillers référendaires, Mme Laulom, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 décembre 2018), M. [G] a été engagé le 31 mars 1989, en qualité de responsable atelier imprimerie par le comité central d'entreprise de la SNCF, aux droits duquel est venu le comité central du groupe public ferroviaire.
2. Le 1er mars 2008, il a été promu au poste de responsable du patrimoine régional (coefficient 172) du village de vacances de [Localité 1]. Sa rémunération mensuelle brute moyenne s'élevait à 2 969,70 euros.
3. Le 12 septembre 2014, l'employeur lui a notifié, sous réserve de son acceptation, une rétrogradation disciplinaire au poste de bibliothécaire 1, catégorie employé 3, coefficient minimum de 141, à [Localité 2], pour une rémunération mensuelle brute de 2 235,85 euros. Un avenant à son contrat de travail à durée indéterminée a été régularisé en ce sens par les parties à effet du 6 octobre 2014.
4. M. [G] a saisi la juridiction prud'homale notamment en annulation de cette sanction et rétablissement sous astreinte dans un poste de qualification et rémunération équivalentes à son précédent emploi.
5. Suite à l'annulation de la sanction de rétrogradation, par jugement du 10 mai 2016, M. [G] a été réintégré selon un avenant du 1er juin 2016, dans la catégorie socioprofessionnelle qu'il occupait avant la notification de sa rétrogradation et maintenu avec son accord dans l'emploi de bibliothécaire 1 au sein du service du livre et des bibliothèques, à [Localité 2].
Examen du moyen
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la sanction notifiée le 12 septembre 2014 était fondée et de le débouter de ses demandes salariales, alors « que le juge, saisi d'un litige, doit contrôler la proportionnalité de la sanction à la faute commise ; que la simple signature d'un avenant portant rétrogradation disciplinaire, ne prive pas le salarié de la faculté de contester la sanction dont il a fait l'objet ; qu'en se bornant à retenir que c'est ''en parfaite connaissance de cause que M. [N] [G] a signé l'avenant entérinant sa rétrogradation disciplinaire qu'il a ainsi acceptée et qu'il n'est plus fondé à remettre en cause'', sans examiner, comme elle y était pourtant invitée, si la sanction infligée n'était pas disproportionnée au regard des faits reprochés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1333-2 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail :
7. Selon ces textes, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. Il peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.
8. L'acceptation par le salarié de la modification du contrat de travail proposée par l'employeur à titre de sanction n'emporte pas renonciation du droit à contester la régularité et le bien-fondé de la sanction.
9. Pour dire que la sanction était fondée et débouter le salarié de ses demandes à ce titre, l'arrêt retient que l'intéressé a retourné l'avenant signé et précédé de la mention « lu et approuvé » dans lequel figurent précisément son nouvel emploi avec ses attributions, son lieu de travail, ses conditions d'hébergement, sa rémunération et la durée du travail, et que c'est donc en parfaite connaissance de cause qu'il a signé l'avenant entérinant sa rétrogradation disciplinaire qu'il a ainsi acceptée et n'est plus fondé à remettre en cause.
10. En statuant ainsi, sans s'assurer, comme elle y était invitée, de la réalité des faits invoqués par l'employeur, de leur caractère fautif et de la proportionnalité de la sanction prononcée à la faute reprochée au salarié, la cour d'appel, qui n'a pas exercé son office, a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
11. La cassation prononcée entraîne, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif relatifs aux dépens et aux demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. [G] de ses demandes de remboursement de frais de déménagement, de rappel d'avantage en nature pendant six mois, de dommages-intérêts pour préjudice moral, et condamne le comité central du groupe public ferroviaire à payer à M. [G] la somme de 636,72 euros au titre des heures supplémentaires outre celle de 63,67 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, soit le 21 juillet 2015, l'arrêt rendu le 12 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne le comité central du groupe public ferroviaire aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par le comité central du groupe public ferroviaire et le condamne à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour M. [G]

Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la sanction notifiée le 12 septembre 2014 était fondée et d'avoir en conséquence débouté le salarié de ses demandes salariales ;
aux motifs que la lettre du 12 septembre 2014 énonce expressément : « Compte tenu de la protection attachée actuellement à votre contrat de travail, il vous appartient d'accepter, ou non, la sanction disciplinaire qui vous est proposée sous la forme de la signature, ou non, de l'avenant au contrat de travail que nous joignons à la présente notification. Si vous acceptez cette sanction disciplinaire, nous vous demandons de nous retourner un exemplaire de votre avenant dûment signé dans un délai de 15 jours à compter de la présentation de cette lettre. Nous vous devons de vous préciser que tout refus de votre part d'accepter les termes de la rétrogradation disciplinaire qui vous est proposée, autorise l'employeur à reprendre à votre encontre la procédure disciplinaire initialement engagée ». Il s'avère que M. [N] [G] a retourné par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 septembre 2014 l'avenant signé et précédé de la mention « lu et approuvé » - préalablement daté par l'employeur du 12 septembre 2014 – dans lequel figurent précisément son nouvel emploi avec ses attributions, son lieu de travail, ses conditions d'hébergement, sa rémunération et la durée du travail. S'il est justifié que M. [N] [G] était à cette période en arrêt maladie pour un syndrome anxiodépressif, il n'est pas démontré en quoi son état de santé aurait altéré son consentement, la seule invocation d'une vulnérabilité psychologique étant insuffisante à caractériser un vice du consentement. Par ailleurs, la mise à pied conservatoire notifiée le 9 juillet 2014 et l'indication selon laquelle en cas de refus de la sanction, l'employeur reprendrait la procédure disciplinaire initialement engagée en vue d'une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement ne peuvent être assimilées à des pressions, s'agissant de l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire sans abus d'aucune sorte. C'est donc en parfaite connaissance de cause que M. [N] [G] a signé l'avenant entérinant sa rétrogradation qu'il a ainsi acceptée et qu'il n'est plus fondé à remettre en cause. Le jugement entrepris qui a fait droit à la demande d'annulation de la sanction du salarié sera infirmé de ce chef ;
alors que le juge, saisi d'un litige, doit contrôler la proportionnalité de la sanction à la faute commise ; que la simple signature d'un avenant portant rétrogradation disciplinaire, ne prive pas le salarié de la faculté de contester la sanction dont il a fait l'objet ; qu'en se bornant à retenir que c'est « en parfaite connaissance de cause que M. [N] [G] a signé l'avenant entérinant sa rétrogradation disciplinaire qu'il a ainsi acceptée et qu'il n'est plus fondé à remettre en cause » (arrêt p. 6 § 6), sans examiner, comme elle y était pourtant invitée (conclusions p. 7 et s.), si la sanction infligée n'était pas disproportionnée au regard des faits reprochés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1333-2 du code du travail.

Soc. 21 octobre 2020 n° 19-15.051

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
IK

COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 21 octobre 2020

Cassation partielle

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyenfaisant fonction de président

Arrêt n° 914 F-D
Pourvoi n° C 19-15.051
Aide juridictionnelle totale en demandeau profit de M. H....Admission du bureau d'aide juridictionnelleprès la Cour de cassationen date du 14 février 2019.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020
M. B... H..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° C 19-15.051 contre l'arrêt rendu le 1er février 2018 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant à la société Ocai distribution, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La société Ocai distribution a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. H..., de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Ocai distribution, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, Mme Grivel, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 1er février 2018), M. H... a été engagé le 13 mai 1987 au poste de montage et fabrication outillage de peinture par la société Ocai distribution (la société) et occupait en dernier lieu un poste de réceptionnaire.
2. Il a saisi la juridiction prud'homale le 18 novembre 2013 de diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail.
3. Il a été licencié pour motif économique le 22 juin 2016.
Examen des moyens
Sur le second moyen du pourvoi principal, sur les premier, deuxième, troisième, quatrième moyens et sur le cinquième moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi incident, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes liées à une annulation du licenciement, alors « que l'employeur, tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement, doit préciser, dans la lettre de licenciement d'un salarié dont le contrat est suspendu à la suite d'un arrêt de travail provoqué par un accident du travail ou une maladie professionnelle, la faute grave ou l'impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à cet accident ou à cette maladie ; que la référence à un motif économique ne suffit pas à caractériser une telle impossibilité ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement - dont l'objet est « licenciement pour motif économique » - énonce que « () nous sommes au regret de vous notifier par la présente lettre votre licenciement pour motif économique. En effet, nous vous rappelons que depuis de nombreux mois l'activité de notre société connaît une croissance importante à Rebais dans notre entrepôt dédié à la distribution des grandes surfaces de bricolage et une nette diminution à Domont dans notre entrepôt effectuant la distribution des grossistes en peinture. De ce fait, il est devenu impératif pour notre société de supprimer un poste de travail au sein du magasin de Domont et de créer un poste de travail supplémentaire dans l'entrepôt de Rebais pour renforcer le personnel devenu insuffisant. C'est pourquoi, soucieux de préserver les emplois dans notre entreprise, nous vous avons proposé le transfert de votre poste de travail à Rebais par courrier recommandé avec accusé de réception le 29 mars 2016, dans la mesure où vous êtes la personne qui vous êtes occupée des clients grandes surfaces de bricolage quand il n'y avait qu'un seul entrepôt à Domont. Ce transfert constituant une modification substantielle de votre contrat de travail, votre accord était requis pour que ce changement soit effectif. Or, par courrier reçu le 7 avril 2016, vous avez catégoriquement refusé notre proposition. À partir de ce moment, plus aucun compromis n'étant possible et après mûre réflexion, nous avons engagé une procédure de licenciement pour motif économique à votre encontre. Et après un délai de 7 jours ouvrables suivant la date de votre entretien préalable, les intérêts de notre entreprise ayant prévalu, nous vous notifions votre licenciement pour motif économique. Nous joignons à ce courrier les documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle que nous n'avons pu vous remettre lors de l'entretien préalable compte tenu de votre absence. Vous pouvez accepter ce contrat dans un délai de 21 jours qui prendra fin le 17 juillet 2016. En cas d'absence de réponse de votre part à l'expiration de ce délai ou de votre refus de bénéficier de ce dispositif, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement pour motif économique. Votre préavis débutera à la date de la première présentation de la présente lettre. D'autre part, nous vous informons que nous avons décidé de vous dispenser de l'exécution de ce préavis. Pendant toute la période correspondant à votre préavis, vous serez rémunéré aux échéances de paie habituelles » ; qu'en déboutant dès lors M. H... de sa demande en nullité du licenciement, cependant qu'elle constatait que l'employeur lui avait notifié, pendant une période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail, son licenciement pour motif économique sans que la lettre de licenciement ne mentionnât expressément l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à l'accident, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1226-9 du code du travail en leur rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail :
6. Aux termes du premier de ces textes, au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. Aux termes du second, toute rupture prononcée en méconnaissance de ces dispositions est nulle.
7. Pour rejeter les demandes du salarié tendant à la nullité du licenciement, à sa réintégration et au paiement de sommes à titre de salaires et de dommages-intérêts, l'arrêt retient, après avoir rappelé les dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail, que ce texte autorise la société à mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour motif économique et que la lettre de licenciement précise que depuis de nombreux mois, l'activité de la société connaît une croissance importante à Rebais tandis que l'activité enregistre à Domont une importante diminution, ce qui implique la suppression du poste du salarié sur ce site pour créer un poste supplémentaire à Rebais où il a été envisagé de transférer le contrat de travail du salarié, étant précisé que dans la mesure où celui-ci a, le 7 avril 2016, refusé ce transfert, la société se trouve contrainte de procéder à son licenciement pour motif économique.
8. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la lettre de licenciement ne mentionnait pas l'un des motifs exigés par l'article L. 1226-9 du code du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Et sur le cinquième moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
9. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts, alors « que le salarié ayant demandé l'annulation de son licenciement et sa réintégration, la cassation éventuellement prononcée du chef du dispositif ayant débouté le salarié de sa demande d'annulation entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs du dispositif de l'arrêt attaqué jugeant que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui accordant des indemnités conventionnelles et indemnitaires de rupture, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
10. La cassation prononcée sur le premier moyen du pourvoi principal, entraîne la cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt en ce qu'il dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur au paiement de diverses sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen du pourvoi principal, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. H... des ses demandes liées à une annulation du licenciement, dit que le licenciement de M. H... est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, condamne la société Ocai distribution à verser à M. H... les sommes de 3 770,22 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 377,02 euros au titre des congés payés y afférents, et 30 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 1er février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société Ocai distribution aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ocai distribution à payer à la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. H...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... H... de ses demandes liées à une annulation du licenciement ;
AUX MOTIFS QUE, sur la nullité du licenciement : en premier lieu, M. H... soutient que le licenciement engagé contre lui ne l'a été que pour répondre à son action en justice ; qu'il doit toutefois être observé que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes le 18 novembre 2013 de demandes relatives à l'exécution du contrat ; que l'on ne peut, dès lors, et de façon pertinente, considérer que le licenciement mis en oeuvre près de trois ans plus tard, ne l'a été que pour répondre à son action en justice ; que ce motif d'annulation du licenciement doit être écarté ; qu'en deuxième lieu, M. H... soutient que le licenciement dont il a été l'objet contrevient aux dispositions de l'article L. 1152-3 du code du travail qui prévoit la nullité du licenciement en cas de harcèlement moral ; qu'il ne ressort toutefois des éléments de l'espèce aucun lien entre le harcèlement moral et le motif économique du licenciement de M. H... ; que ce moyen de nullité du licenciement doit être rejeté ; qu'en troisième lieu, M. H... fait valoir que le licenciement dont il a été l'objet s'inscrit dans une situation de discrimination syndicale ; qu'il ressort cependant des éléments du dossier que, par suite de sa candidature aux élections professionnelles, M. H... a bénéficié d'une protection ayant expiré le 9 avril 2016 ; qu'il est constant qu'il ne pouvait plus se prévaloir d'une quelconque protection lors de la mise en oeuvre du licenciement, la lettre de convocation à l'entretien préalable est en date du 25 mai 2016 ; que ce moyen de nullité du licenciement ne peut, dès lors, qu'être rejeté ; qu'au regard de ce qui précède, les demandes liées à la nullité du licenciement seront rejetées de même que sa réclamation en résultant, demande de réintégration, rappel de salaire entre le 17 juillet 2016 et le 13 décembre 2017 et dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement nul ; que, sur le motif de du licenciement : il convient de rappeler que le 26 mai 2016, vers 16 heures, M. H... avait été victime d'un accident alors qu'il se trouvait sur le lieu et autant de son travail ; que par la suite, il adressait à la société Ocai Distribution SAS le certificat médical initial d'arrêt de travail délivré par l'établissement hospitalier jusqu'au 4 juin 2016 ; qu'aucune visite de reprise ne devait être organisée après cette date dès lors que la société Ocai Distribution SAS ne peut, en tous cas, se prévaloir à ce propos de l'avis d'aptitude du médecin du travail, lequel date du 26 mai 2016, mais correspond à un examen médical réalisé entre 13h55 et 14h25, ce qui établit que ledit examen est étranger à l'accident survenu 2 heures plus tard ; qu'il apparaît, en conséquence, que lors de la mise en oeuvre du licenciement, le contrat de travail du salarié était suspendu ; que l'article L. 1226-9 du code du travail prévoit qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie, ce qui autorisait la société Ocai Distribution SAS à mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour motif économique ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige précisait que depuis de nombreux mois, l'activité de la société Ocai Distribution SAS connaissait une croissance importante à Rebais tandis que l'activité enregistrait à Domont une importante diminution, ce qui impliquait la suppression du poste du salarié sur ce site pour créer un poste supplémentaire à Rebais où il avait été envisagé de transférer le contrat de travail de M. H... ; qu'il était précisé que dans la mesure où le salarié avait, le 7 avril 2016, refusé ce transfert, la société Ocai Distribution SAS se trouvait contrainte de procéder à son licenciement pour motif économique ; que, selon l'article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent, assorti d'une rémunération équivalente ; qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure et les offres de reclassement proposées au salarié doivent êtres écrites et précises ; qu'il apparaît qu'aucune solution de reclassement n'a été recherchée, la société Ocai Distribution SAS faisant valoir à ce propos, mais sans en justifier, que les seules postes qui auraient pu être proposés se situaient, l'un à Rebais et l'autre dans les Côtes-d'Armor ; qu'en tout cas, il est manifeste et n'est pas contesté que préalablement au licenciement, aucune recherche de reclassement n'a été conduite, ce qui prive le licenciement de toute cause réelle et sérieuse ; que, sur les conséquences financières de la rupture des relations contractuelles : d'une part, M. H... demande, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 3.770,22 € et 377,02 € au titre des congés payés y afférents ; qu'il conviendra de condamner la société Ocai Distribution SAS à verser ces sommes en relevant qu'elle ne fait aucune observation sur les quanta, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire ; que, d'autre part, sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : il apparaît qu'en raison de l'âge du salarié au moment de son licenciement (51 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (29 années), du montant de la rémunération qui lui était versé, du fait que le salarié a bénéficié d'un contrat de sécurisation professionnelle, qu'il a travaillé dans le cadre de contrats à durée déterminée et enfin qu'il justifie du versement d'allocations chômage depuis le mois de mai 2017, que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évaluée à la somme de 30.000 € ; que les créances salariales ou assimilées portent intérêt au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ; qu'il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts ; qu'il y aura lieu pour la société Ocai Distribution SAS de délivrer au salarié les documents relatifs à la rupture du contrat de travail dans les conditions précisées au dispositif ci-après ; qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y aura lieu d'ordonner le remboursement par la société Ocai Distribution SAS aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage versées le cas échéant au salarié à compter du jour de son licenciement, et ce, à concurrence de 6 mois ;
1°) ALORS QUE lorsque le salarié établit qu'il a été licencié, de manière illicite ou injustifiée, postérieurement à l'engagement d'une procédure prud'homale à l'encontre de l'employeur, il appartient à celui-ci de rapporter la preuve que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice, par le salarié, de son droit d'agir en justice ; qu'en se bornant dès lors à affirmer, pour écarter la nullité du licenciement, que « l'on ne peut, dès lors, et de façon pertinente, considérer que le licenciement mis en oeuvre près de trois ans plus tard, ne l'a été que pour répondre à son action en justice », cependant qu'elle constatait que M. H... avait été licencié postérieurement à l'introduction d'une action en justice dirigée contre l'employeur et que le congédiement n'était pas légalement justifié, ce dont il résultait que l'employeur devait justifier sa décision de licencier l'intéressé par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice de son droit d'agir en justice, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve, violant les articles L. 1226-9 du code du travail et 1315, devenu 1353, du code civil en sa rédaction alors applicable, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE l'employeur, tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement, doit préciser, dans la lettre de licenciement d'un salarié dont le contrat est suspendu à la suite d'un arrêt de travail provoqué par un accident du travail ou une maladie professionnelle, la faute grave ou l'impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à cet accident ou à cette maladie ; que la référence à un motif économique ne suffit pas à caractériser une telle impossibilité ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement - dont l'objet est « licenciement pour motif économique » - énonce que « () nous sommes au regret de vous notifier par la présente lettre votre licenciement pour motif économique. En effet, nous vous rappelons que depuis de nombreux mois l'activité de notre société connaît une croissance importante à Rebais dans notre entrepôt dédié à la distribution des grandes surfaces de bricolage et une nette diminution à Domont dans notre entrepôt effectuant la distribution des grossistes en peinture. De ce fait, il est devenu impératif pour notre société de supprimer un poste de travail au sein du magasin de Domont et de créer un poste de travail supplémentaire dans l'entrepôt de Rebais pour renforcer le personnel devenu insuffisant. C'est pourquoi, soucieux de préserver les emplois dans notre entreprise, nous vous avons proposé le transfert de votre poste de travail à Rebais par courrier recommandé avec accusé de réception le 29 mars 2016, dans la mesure où vous êtes la personne qui vous êtes occupée des clients grandes surfaces de bricolage quand il n'y avait qu'un seul entrepôt à Domont. Ce transfert constituant une modification substantielle de votre contrat de travail, votre accord était requis pour que ce changement soit effectif. Or, par courrier reçu le 7 avril 2016, vous avez catégoriquement refusé notre proposition. À partir de ce moment, plus aucun compromis n'étant possible et après mûre réflexion, nous avons engagé une procédure de licenciement pour motif économique à votre encontre. Et après un délai de 7 jours ouvrables suivant la date de votre entretien préalable, les intérêts de notre entreprise ayant prévalu, nous vous notifions votre licenciement pour motif économique. Nous joignons à ce courrier les documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle que nous n'avons pu vous remettre lors de l'entretien préalable compte tenu de votre absence. Vous pouvez accepter ce contrat dans un délai de 21 jours qui prendra fin le 17 juillet 2016. En cas d'absence de réponse de votre part à l'expiration de ce délai ou de votre refus de bénéficier de ce dispositif, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement pour motif économique. Votre préavis débutera à la date de la première présentation de la présente lettre. D'autre part, nous vous informons que nous avons décidé de vous dispenser de l'exécution de ce préavis. Pendant toute la période correspondant à votre préavis, vous serez rémunéré aux échéances de paie habituelles » ; qu'en déboutant dès lors M. H... de sa demande en nullité du licenciement, cependant qu'elle constatait que l'employeur lui avait notifié, pendant une période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail, son licenciement pour motif économique sans que la lettre de licenciement ne mentionnât expressément l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à l'accident, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1226-9 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;
3°) ALORS, plus subsidiairement, QUE l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l'accident du travail ou à la maladie professionnelle n'est caractérisée qu'à la condition que le reclassement du salarié dans l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient ne soit pas possible ; qu'en déboutant M. H... de sa demande en nullité du licenciement, cependant qu'elle constatait, d'une part, que l'employeur avait notifié son licenciement à M. H... pendant une période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail, d'autre part, que l'employeur avait été défaillant dans l'exécution de son obligation de reclassement, ce dont il résultait que l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l'accident n'était pas caractérisée, et donc que le licenciement était entaché de nullité, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-9 du code du travail ;
4°) ALORS, très subsidiairement, QUE lorsque le salarié, qui invoque le bénéfice des dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail, a été licencié au cours d'une période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident survenu au temps et lieu de travail, les juges du fond doivent rechercher, eux-mêmes, si cet accident a la nature d'un accident du travail ; qu'à supposer que la cour d'appel n'ait pas tenu pour acquise la qualification d'accident du travail de l'accident survenu à M. H... le 26 mai 2016, il lui appartenait de rechercher si cet accident, survenu au temps et lieu de travail, n'avait pas effectivement la nature d'un accident du travail ; qu'en s'en abstenant, sans constater que l'employeur rapportait la preuve que la lésion subie par l'exposant avait une origine totalement étrangère au travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-9 du code du travail, ensemble l'article L. 411-1 du code de la sécurité sociale ;
5°) ET ALORS, plus subsidiairement encore, QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. H... soutenait qu'il existait un lien entre sa candidature, pour la CGT, aux dernières élections professionnelles et son licenciement, prononcé seulement quelques semaines après l'expiration de sa période de protection ; qu'il expliquait que, tandis que son statut protecteur expirait le 9 avril 2016, l'employeur l'avait informé de son licenciement pour motif économique prochain seulement 3 jours après, par lettre du 12 avril suivant (cf. productions), puis l'avait convoqué à un entretien préalable par exploit d'huissier, le 27 mai 2016, ce qui ne pouvait être fortuit (cf. conclusions d'appel p. 10 § 5 et suivants ; p. 31 § pénultième et suivants) ; qu'en se bornant dès lors à énoncer qu'« il ressort cependant des éléments du dossier que, par suite de sa candidature aux élections professionnelles, M. H... a bénéficié d'une protection ayant expiré le 9 avril 2016 » et qu'« il est constant qu'il ne pouvait plus se prévaloir d'une quelconque protection lors de la mise en oeuvre du licenciement », cependant que les éléments présentés par le salarié laissaient présumer le caractère discriminatoire du licenciement prononcé à son encontre, et qu'il appartenait à l'employeur de justifier sa décision de le congédier pour une raison objective et étrangère à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. H... de sa demande de rappel de primes de bilan de juin 2008 et juillet 2016, ainsi que des congés payés incidents et de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié au non-paiement de cette prime ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande relative à la prime de bilan : à ce titre, M. H... demande la condamnation de la société Ocai Distribution SAS à lui verser la somme de 6.285 € (ainsi que 628,50 € au titre des congés payés y afférents), ainsi que la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice lié au non-paiement de ladite prime ; M. H... fait valoir que jusqu'au mois de juin 2008, il a perçu une prime nommée par lui « prime de bilan » versé en deux mensualités laquelle s'était élevée, en dernier lieu, au cours de l'année 2007, à la somme totale de 1.325 € ; qu'il observe que depuis l'année 2008 et sans recevoir la moindre explication à ce propos, le montant de ladite prime n'a cessé de décroître pour s'élever, au cours de l'année 2016, à la somme de 100 € ; que la société Ocai Distribution SAS explique que M. H... ne peut se prévaloir d'aucun droit sur cette prime exceptionnelle (telle qu'elle figure sur les bulletins de paie) dès lors qu'elle n'a aucun caractère contractuel ; que selon les éléments du dossier, il apparaît que la prime considérée constitue une simple libéralité n'emportant aucun engagement de l'employeur pour l'avenir, celui-ci pouvant décider en toute liberté de l'opportunité de son versement et, en tout cas, du montant dudit versement ; qu'en définitive, c'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande formée à titre principal au titre de la prime en cause et de sa demande de dommages-intérêts, faute de pouvoir justifier d'un quelconque préjudice ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur le rappel de primes de bilan et des congés payés incidents : la prime exceptionnelle ne saurait être considérée comme automatique ; qu'il ressort des éléments fournis par les parties que cette prime a été régulièrement versée pendant toutes les années de 2008 à 2013 ; qu'il n'existe aucun droit acquis et donc applicable en la matière ; qu'il convient de ne pas répondre favorablement à cette demande de rappel de primes de bilan et des congés payés incidents ; que, sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement de la prime de bilan et sur la demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du traitement des avantages dans le paiement de la prime d'ancienneté : il appartient, en application des articles 1134 du code civil, mais aussi selon l'article L. 1221-1 du code du travail, d'exécuter de bonne foi et loyalement ses obligations contractuelles ; que le conseil de céans ne retient aucun manquement de la part de la société Ocai Distribution SAS sur ces points ; que M. H... ne démontre pas ses préjudices ; qu'il convient donc de ne pas répondre favorablement à ces demandes ;
1°) ALORS QUE la prime versée au salarié de manière régulière constitue un élément de salaire dont le versement est obligatoire ; que, pour débouter M. H... de sa demande de rappel de prime, la cour d'appel a seulement retenu que « selon les éléments du dossier, il apparaît que la prime considérée constitue une simple libéralité n'emportant aucun engagement de l'employeur pour l'avenir, celui-ci pouvant décider en toute liberté de l'opportunité de son versement et, en tout cas, du montant dudit versement » ; qu'en se déterminant de la sorte, sans rechercher si la prime avait, en raison de son caractère habituel, un caractère obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°) ALORS, subsidiairement, QU'en statuant comme elle l'a fait, par voie d'affirmation péremptoire et au regard des « éléments du dossier » qu'elle n'a ni visés ni analysés, fût-ce sommairement, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision concernant le caractère de prétendue libéralité des primes de bilan, violant l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ET ALORS, plus subsidiairement, QUE le caractère discrétionnaire de la décision d'octroyer une prime n'exonère pas l'employeur de respecter le principe d'égalité de traitement dans l'octroi de cette prime ; qu'en l'espèce, M. H... - qui invoquait une méconnaissance du principe d'égalité de traitement - faisait expressément valoir que l'employeur prétendait qu'une autre salariée de l'entreprise, Mme K..., percevait une prime de bilan du même montant que lui, mais qu'il n'en justifiait pas (cf. conclusions d'appel p. 13) ; qu'en le déboutant dès lors de sa demande en paiement d'un rappel de prime de bilan, sans exiger de l'employeur la justification de l'inégalité de traitement alléguée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe d'égalité de traitement. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Ocai distribution
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Ocai Distribution à payer à M. H... la somme de 1 570,93 € au titre des congés payés supplémentaires ; d'avoir dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la demande pour les créances salariales ou assimilées et à compter de l'arrêt pour les créances de nature indemnitaire ; d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil ; et d'avoir ordonné la remise à M. H... de bulletins de paie, attestation Pôle emploi et certificat de travail conformes à la décision dans le mois de sa notification ;
AUX MOTIFS QUE M. H... demande la condamnation de la société Ocai Distribution à lui verser la somme de 1 570,93 € ; qu'il se prévaut des dispositions de l'article 62 de la convention collective accordant au salarié des jours complémentaires de congé en fonction de l'ancienneté (de 1 jour ouvrable complémentaire après 15 ans dans l'entreprise jusqu'à 3 jours ouvrables après 25 ans de service) et fait valoir que compte tenu de sa date d'embauche (en mai 1987) à compter de l'année 2002, il pouvait prétendre à 1 jour complémentaire, à 2 jours complémentaires en mai 2007 et à 3 jours à compter du mois de mai 2012 ; que tenant compte de la prescription, il revendique 10 jours de 2007 à 2011 et 15 jours de 2012 à 2016 soit 1 570,93 € ; que la société Ocai Distribution demande le rejet de cette réclamation en affirmant que le salarié a été rempli de ses droits sans toutefois donner le moindre justificatif à ce propos ; que de ce chef, le jugement sera infirmé et la société Ocai Distribution sera condamnée à verser M. H... la somme de 1 570,93 € dont le montant ne fait l'objet d'aucune observation utile de la part de la société ;
1) ALORS QUE les arrêts qui ne sont pas motivés sont déclarés nuls, et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en affirmant pour accorder au salarié une somme au titre de congés payés supplémentaires que l'employeur ne donne pas le moindre justificatif, cependant qu'il faisait valoir dans ses conclusions sans être contredit que « l'appelant a été totalement réglé de ses droits à ce titre ; En effet, la convention collective applicable des commerces de quincaillerie fers et métaux numéro 3311 prévoit bien les congés supplémentaires suivants selon l'ancienneté : 1 jour ouvrable après 15 ans d'ancienneté, 2 jours ouvrables après 20 ans d'ancienneté, 3 jours ouvrables après 25 ans d'ancienneté ; Les droits aux congés d'ancienneté s'apprécient au 1er juin de chaque année. Attendu que M. H... n'avait d'ailleurs jamais rien réclamé, ces congés supplémentaires lui ayant toujours été réglés ; attendu que c'est donc à juste titre que le conseil a statué sur ce point en décidant qu'"Attendu qu'il ressort des pièces fournies par les parties que le salarié a toujours été rempli de ses droits à ce titre" », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2) ALORS AU DEMEURANT QU'il appartenait au salarié de prouver le défaut de paiement qu'il affirmait ; qu'en faisant peser la charge de preuve sur l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Ocai Distribution à payer à M. H... la somme de 1 047,30 € au titre des congés payés ; d'avoir dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la demande pour les créances salariales ou assimilées et à compter de l'arrêt pour les créances de nature indemnitaire ; d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil ; et d'avoir ordonné la remise à M. H... de bulletins de paie, attestation Pôle emploi et certificat de travail conformes à la décision dans le mois de sa notification ;
AUX MOTIFS QUE le salarié réclame à ce titre une somme de 1 047,30 € représentant 60 jours de congés payés qu'il dit lui être dus sans que la société Ocai Distribution ne forme sur le principe ou sur le quantum de cette réclamation la moindre observation ; que compte tenu des mentions figurant sur les bulletins de paie des mois de juin (58 jours de congés acquis) et juillet 2016 (47 jours restants), il apparaît que cette demande doit être accueillie compte tenu de la somme qui avait été versée à M. H... (3 303 €) ;
ALORS QUE le juge doit préciser sur quel élément de preuve il se fonde ; qu'en accordant le paiement de congés payés sans dire sur quels éléments elle se fondait, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler la base légale de sa décision, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé les sanctions prononcées par la société Ocai Distribution notifiées à M. H... les 6 février 2012, 19 décembre 2012, 14 janvier 2013, 27 mai 2015 et 8 janvier 2016 ; d'avoir condamné la société Ocai Distribution à verser à M. H... la somme de 1 155,39 € à titre de rappel de salaire durant la mise à pied à la suite de la sanction notifiée le 27 mai 2015 et la somme de 115,54 € à titre de congés payés y afférents ; d'avoir condamné la société Ocai Distribution à verser à M. H... la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts ; d'avoir dit que les sommes alloué
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 1311-2 du code du travail prévoit que l'établissement d'un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant habituellement au moins vingt salariés ; que l'article L. 1321-1 du même code indique que ce document fixe notamment les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Ocai Distribution ne conteste pas ne disposer d'aucun règlement intérieur et, dans ces circonstances, une sanction disciplinaire autre que le licenciement ne pouvait être prononcée à l'encontre du salarié ; qu'en conséquence, le jugement ayant annulé les sanctions prononcées le 6 février 2012, le 19 décembre 2012 et le 14 janvier 2013 doit être confirmé ; que pour le même motif doivent être annulées les sanctions prononcées le 27 mai 2015 et 8 janvier 2016 ; que compte tenu de l'annulation de la mise à pied prononcée le 27 mai 2015, le salarié est bien fondé à solliciter le paiement du rappel de salaire correspondant, soit la somme de 1 155,39 € et 115,54 € au titre des congés payés y afférents ; que M. H... demande une somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts en invoquant le préjudice qu'il dit avoir subi du fait de ces sanctions injustifiées ; qu'il apparaît toutefois que le conseil de prud'hommes a justement évalué le montant du préjudice de l'intéressé en lui allouant la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts et le jugement sera confirmé ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE sur la demande d'annulation des sanctions disciplinaires, par lettre en date du 6 février 2012, la société Ocai Distribution notifiait à M. H... un avertissement au motif qu'il aurait prétendument refusé d'exécuter son travail, mais dont la nature ni l'objet n'étaient précisés dans le courrier ; que la société Ocai Distribution notifiait un second avertissement à son salarié, au motif qu'il aurait commis des manquements dans l'exécution de son travail le 29 novembre 2012 ; que la société Ocai distribution notifiait un troisième avertissement à M. H... au motif qu'il aurait été surpris en cours de communication personnelle sur son téléphone portable, pendant ses heures de travail, le 17 décembre 2012 à 11h14 précise ; que M. H... conteste le bien-fondé de l'ensemble de ses trois avertissements et en sollicite l'annulation ; que l'article L. 1333-1 du code du travail stipule : « En cas de litige, le juge à qui il appartient de vérifier la régularité de la procédure suivie et du caractère réel et sérieux des motifs évoqués par l'employeur à l'appui de la sanction, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les partieset que si un doute subsiste, il profite au salarié » ; que l'article L. 1333-2 du code du travail stipule : « Le Conseil de Prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise » ; que la société Ocai Distribution ne justifie pas de l'existence d'un règlement intérieur applicable au sein de son établissement ; que ce même règlement intérieur fixe les règles générales et permanentes relatives à la discipline et notamment la nature des sanctions, et une sanction ne peut être prononcée à l'encontre d'un salarié que si cette sanction est elle-même prévue au règlement intérieur ; que, sur la demande de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires injustifiées, il appartient, en application des articles 1134 du code civil, mais aussi selon l'article L. 1221-1 du code du travail, d'exécuter de bonne foi et loyalement ses obligations contractuelles ; qu'en vertu de l'article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage ou un préjudice, oblige celui-ci par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ; qu'en l'espèce le conseil de céans ayant annulé les sanctions prises par la société Ocai Distribution à l'encontre de M. H... ; qu'il convient donc de réparer ce préjudice ; qu'il convient de répondre favorablement à cette demande à hauteur de 500 € (cinq cents euros) ;
ALORS QUE l'absence de règlement intérieur ne prive pas l'employeur de son droit disciplinaire ; qu'en annulant toutes les sanctions prononcées pour ce seul motif, sans en examiner le bien-fondé, la cour d'appel a violé les articles L 1321-1 et L 1331-1 du code du travail.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Ocai Distribution à verser à M. H... la somme de 10 000 € de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral ; d'avoir dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la demande pour les créances salariales ou assimilées et à compter de l'arrêt pour les créances de nature indemnitaire ; et d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 1154-1 du même code énonce qu'en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1152-1, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'au soutien des faits de harcèlement moral, M. H... fait état de la volonté de l'employeur de lui imposer des tâches ne correspondant pas à ses missions définies par le contrat de travail, d'une volonté de lui nuire (à l'occasion des congés payés en décembre 2012), de l'existence de menaces, de la multiplication de sanctions disciplinaires, de l'absence d'augmentation de salaire et d'évolution de son poste, du refus de l'appeler par son nom, et d'une volonté affichée de l'isoler de ses collègues ; que sur la question des congés au mois de décembre 2012, la société Ocai Distribution explique avoir demandé au salarié, comme à tous ses collègues, de prendre ses congés durant la période de fermeture de l'entreprise entre le 24 décembre 2012 et le 1er janvier 2013 ; que la matérialité de ce grief ne peut, dans de telles circonstances être établi ; que sur la question des sanctions, la société Ocai Distribution se situe dans une perspective de bonne marche de l'entreprise, ce qui n'est pas de nature à caractériser un élément objectif étranger à une situation de harcèlement moral ; qu'il apparaît, en revanche que la société Ocai Distribution ne conteste ni ne s'explique sur les autres faits et notamment l'habitude d'appeler l'intéressé E..., l'affichage du planning destiné au personnel mentionnant en rouge mise à pied de 3 semaines de M. H..., la multiplication des sanctions disciplinaires et le fait non contesté d'assigner au salarié des tâches non prévues par le contrat de travail (s'agissant de déboucher des canalisations) ; que de tels faits ont eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail et étaient susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité de M. H..., d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le jugement sera, en conséquence, infirmé en ce qu'il a débouté M. H... de sa demande de dommages-intérêts formée au titre du harcèlement moral ; qu'il convient, au regard des circonstances de l'espèce de condamner la société Ocai Distribution à verser à l'intéressé la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice ;
1) ALORS D'UNE PART QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en affirmant que l'employeur n'apportait aucun justificatif, cependant qu'il faisait valoir dans ses conclusions que le conseil a considéré à juste titre que « sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral dont est victime M. H..., attendu qu'il appartient, en application des articles 1134 du code civil, mais aussi selon l'article L 1222-1 du code du travail, d'exécuter de bonne foi et loyalement ses obligations contractuelles ; attendu qu'aux termes de l'article L 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux de motifs invoqués par les parties, et forma sa conviction sur ces mêmes éléments ; attendu qu'il ressort des éléments fournis par les parties que ce n'est qu'une fois le litige né que M. H... prétend être victime de harcèlement moral et d'autres manquements à l'encontre de la société Ocai Distribution ; attendu que le harcèlement moral, tel que défini dans l'article L 1152-1 du code du travail, est la reconnaissance des agissements répétés et qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; attendu que selon l'article L 1152-1 du code du travail, il appartient au salarié d'établir préalablement des "faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement" ; que l'article 6 du code de procédure civile stipule : "À l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder" ; attendu que le demandeur n'apporte aucun fait ou aucun élément de preuve de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et d'un manquement de la part de la société Ocai Distribution à son encontre, il convient de ne pas retenir ce motif », la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 à L 1152-3 et L 1154-1 du code du travail ;
2) ALORS D'AUTRE PART QUE le harcèlement moral au travail doit s'apprécier objectivement, au regard d'un comportement normal de l'employeur ; qu'en se fondant sur le sentiment d'humiliation éprouvé par le salarié, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 à L 1152-3 et L 1154-1 du code du travail.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Ocai Distribution à verser à M. H... la somme de 3 770,22 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 344,02 € au titre des congés payés y afférents ; d'avoir condamné la société Ocai Distribution à verser à M. H... la somme de 30 000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; d'avoir dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la demande pour les créances salariales ou assimilées et à compter de l'arrêt pour les créances de nature indemnitaire ; d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil ; d'avoir ordonné la remise à M. H... de bulletins de paie, attestation Pôle emploi et certificat de travail conformes à la décision dans le mois de sa notification ; et d'avoir ordonné le remboursement par la société Ocai Distribution aux organismes concernés des indemnités de chômage qui ont versées à M. H... à la suite de son licenciement à concurrence de six mois ;
AUX MOTIFS QU'il convient de rappeler que le 26 mai 2016, vers 16 heures, M. H... avait été victime d'un accident alors qu'il se trouvait sur le lieu et au temps de son travail ; que par la suite, il adressait à la société Ocai Distribution le certificat médical initial d'arrêt de travail délivré par l'établissement hospitalier jusqu'au 4 juin 2016 ; qu'aucune visite de reprise ne devait être organisée après cette date dès lors que la société Ocai Distribution ne peut, en aucun cas, se prévaloir à ce propos de l'avis d'aptitude du médecin du travail lequel date du 26 mai 2016, mais correspond à un examen médical réalisé entre 13 heures 55 et 14 heures 25 ce qui établit que ledit examen est étranger à l'accident survenu deux heures plus tard ; qu'il apparaît, en conséquence, que lors de la mise en oeuvre du licenciement, le contrat de travail du salarié était suspendu ; que l'article L. 1226-9 du code du travail prévoit qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie, ce qui autorisait la société Ocai Distribution à mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour motif économique ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige précisait que depuis de nombreux mois, l'activité de la société Ocai Distribution connaissait une croissance importante à Rebais tandis que l'activité enregistrait à Domont une importante diminution, ce qui impliquait la suppression du poste du salarié sur ce site pour créer un poste supplémentaire à Rebais où il avait été envisagé de transférer le contrat de travail de M. H... ; qu'il était précisé que dans la mesure où le salarié avait, le 7 avril 2016, refusé ce transfert, la société Ocai Distribution se trouvait contrainte de procéder à son licenciement pour motif économique ; que selon l'article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente ; qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure et les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises ; qu'il apparaît qu'aucune solution de reclassement n'a été recherchée, la société Ocai Distribution faisant valoir à ce propos, mais sans en justifier, que les seuls postes qui auraient pu être proposés se situaient l'un à Rebais et l'autre dans les Côtes-d'Armor ; qu'en tout cas, il est manifeste et n'est pas contesté que préalablement au licenciement, aucune recherche de reclassement n'a été conduite, ce qui prive le licenciement de toute cause réelle et sérieuse ; que, sur les conséquences financières de la rupture des relations contractuelles, d'une part, M. H... demande, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis la somme de 3 770,22 € et 377,02 € au titre des congés payés y afférents ; qu'il conviendra de condamner la société Ocai Distribution à verser ces sommes en relevant qu'elle ne fait aucune observation sur les quantum, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire ; que d'autre part, sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il apparaît qu'en raison de l'âge du salarié au moment de son licenciement (51 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (29 années), du montant de la rémunération qui lui était versée, du fait que le salarié a bénéficié d'un contrat de sécurisation professionnelle, qu'il a travaillé dans le cadre de contrats à durée déterminée et enfin qu'il justifie du versement d'allocations chômage depuis le mois de mai 2017, que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évaluée à la somme de 30 000 € ; que les créances salariales ou assimilées portent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ; qu'il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts ; qu'il y aura lieu pour la société Ocai Distribution de délivrer au salarié les documents relatifs à la rupture du contrat de travail dans les conditions précisées au dispositif ci-après ; qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y aura lieu d'ordonner le remboursement par la société Ocai Distribution aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi des indemnités de chômage versées le cas échéant au salarié à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de 6 mois ;
1) ALORS À TITRE ÉVENTUEL QUE le salarié ayant demandé l'annulation de son licenciement et sa réintégration, la cassation éventuellement prononcée du chef du dispositif ayant débouté le salarié de sa demande d'annulation entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs du dispositif de l'arrêt attaqué jugeant que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui accordant des indemnités conventionnelles et indemnitaires de rupture, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2) ALORS EN TOUT CAS QUE l'employeur n'est pas tenu de proposer un poste de reclassement que le salarié a d'avance refusé ; que le salarié s'étant opposé à tout transfert, en jugeant que le licenciement économique était dépourvu de cause réelle et sérieuse à défaut de recherche de reclassement, la cour d'appel a violé l'article L 1233-4 du code du travail.

Soc. 11 mars 2020 n° 19-12.223

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
FB

COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 11 mars 2020

Rejet

M. HUGLO, conseiller doyenfaisant fonction de président

Arrêt n° 313 F-D
Pourvoi n° D 19-12.223
Aide juridictionnelle totale en demandeau profit de M. G....Admission du bureau d'aide juridictionnelleprès la Cour de cassationen date du 20 septembre 2018.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 11 MARS 2020
M. N... G..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 19-12.223 contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2017 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Torann-France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ au syndicat SNEPS-CFTC, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. G..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Torann-France, après débats en l'audience publique du 5 février 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Sommé, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 14 novembre 2017), M. G... a été engagé, le 2 janvier 2011, par la société Torann France (la société), en qualité d'agent de sécurité incendie, affecté au site du siège social de la société R... P... en horaires de jour. Après une mise en garde et plusieurs avertissements notifiés par l'employeur, celui-ci l'a averti, le 24 janvier 2014, d'un changement de planning et de son affectation, à compter du 5 février 2014, au site du centre commercial de Bois Senart. Il l'a convoqué pour un entretien le 4 février afin de discuter de sa nouvelle affectation et lui a proposé une autre affectation comme agent de sécurité incendie sur le site de la société I... H... à Paris, plus proche de son domicile, que le salarié a refusée, de sorte qu'il l'a maintenu sur le site du centre commercial de Bois Senart, sur lequel le salarié ne s'est pas présenté le 5 février. Par lettre du 6 février 2014, la société lui a confirmé son affectation sur ce site, tout en lui envoyant le planning de février. Par lettre du 5 février 2014, le salarié a refusé cette affectation, invoquant le temps de trajet et les horaires de travail, mais aussi la fonction d'agent de sécurité alors qu'il était agent de sécurité incendie comme le précisait le planning.
2. Après l'avoir mis en demeure, par lettre du 11 février, de se présenter sur le site et de justifier de son absence depuis le 5 février puis convoqué, le 17 février, à un entretien préalable devant se tenir le 27 février, tout en lui notifiant sa mise à pied à titre conservatoire, la société a, par lettre du 4 mars 2014, notifié au salarié son licenciement pour faute grave pour absences injustifiées du 5 au 15 février, malgré mise en demeure.
3. Le salarié a, le 18 mars 2014, saisi la juridiction prud'homale.
Examen des moyens
Sur le troisième moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui est irrecevable.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à faire juger que son licenciement était entaché de nullité et, par conséquent, de le débouter de sa demande de réintégration et en paiement de rappels de salaires alors :
« 1°/ que, d'une part, le licenciement d'un salarié prononcé en raison de l'action en justice qu'il décide d'engager à l'encontre de son employeur est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale ; qu'il appartient au juge de vérifier que l'employeur n'a pas utilisé son pouvoir de licencier en rétorsion à l'action en justice du salarié ; qu'en se contentant, pour débouter M. G... de ses demandes, (de dire) que la société Torann France n'avait pas encore reçu la lettre du défenseur syndical quand elle avait envoyé à M. G... sa convocation à l'entretien préalable, alors qu'il résulte de la lettre de mise en demeure du salarié en date du 17 février 2014 que l'employeur avait clairement été informé dès le 4 février 2014 de l'intention de M. G... de contester sa mutation ; qu'il importait donc peu que le courrier du 17 février ait été reçu par l'employeur après l'envoi de sa convocation à l'entretien préalable ; qu'en refusant de prononcer la nullité du licenciement, la cour a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que, d'autre part, si l'employeur peut, dans l'exercice de son pouvoir d'individualisation des sanctions disciplinaires et dans l'intérêt de l'entreprise, sanctionner différemment des salariés ayant commis des fautes de même nature ou ne pas sanctionner l'un d'eux, ce n'est qu'à condition qu'il le fasse sans discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail ni détournement de pouvoir ; qu'en énonçant qu'au vu des explications données par la société pour chacun des salariés avec lesquels M. G... se comparait, il apparaissait que l'employeur avait individualisé les sanctions disciplinaires vis-à-vis de chacun, ces derniers n'ayant pas la même ancienneté, n'ayant pas le même passé disciplinaire, ni le même comportement général quand il ressortait de la lecture des écritures d'appel de l'employeur qu'il ne s'expliquait pas réellement sur les différences de traitement soulignées par M. G... concernant MM. M..., B... et X... et avec lesquels le salarié se comparait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
6. D'une part, il résulte des conclusions du salarié devant la cour d'appel que celui-ci invoquait avoir contesté, par lettre du 17 février 2014, sa mutation et avoir alors mis en demeure la société de revenir sur sa mutation sous peine de poursuite judiciaire devant le conseil de prud'hommes. La cour d'appel a par ailleurs constaté que cette lettre du 17 février avait été reçue par l'employeur postérieurement à la convocation du salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement.
7. D'autre part, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ayant constaté que les autres salariés auxquels M. G... se comparait n'avaient ni la même ancienneté, ni le même passé disciplinaire, a estimé, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'individualisation des sanctions disciplinaires était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
9. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de toutes ses autres demandes notamment de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail par la mutation abusive sur le site de l'établissement Sciences Politiques de Paris alors :
« 1°/ que, d'une part, une mutation décidée par l'employeur en raison de faits du salarié considérés comme fautifs constitue une sanction disciplinaire ; qu'ayant constaté que la mutation résultait d'un mécontentement du client suite au refus de M. G... d'effectuer à 18h, soit tardivement par rapport à son heure de fin de service, une tâche de son domaine (recensement des locaux techniques) avec un ton inapproprié, la cour d'appel qui a décidé que cette mutation ne constituait pas une mutation sanction, a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;
2°/ que, d'autre part, une mutation décidée par l'employeur en raison de faits du salarié considérés comme fautifs constitue une sanction disciplinaire et qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction ; qu'après avoir relevé que le changement d'affectation de M. G... faisait suite au mécontentement du client après le refus de M. G... d'effectuer à 18h, soit tardivement par rapport à son heure de fin de service, une tâche de son domaine (recensement des locaux techniques) avec un ton inapproprié, la cour d'appel a considéré que l'employeur avait légitimement exercé son pouvoir de direction en procédant au changement d'affectation du salarié, tout en lui notifiant un rappel à l'ordre ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu à annulation de la mutation cependant que le rappel à l'ordre faisait suite à un agissement du salarié considéré comme fautif par l'employeur, puisqu'il était également à l'origine du changement d'affectation du salarié, et avait donc le caractère d'une sanction disciplinaire, la cour d'appel, qui aurait dû prononcer l'annulation de la mutation - première des deux sanctions - par laquelle l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L. 1332-4 du code du travail ensemble le principe selon lequel qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction ;
3°/ qu'enfin, une mutation décidé par l'employeur en raison de faits du salarié considérés comme fautifs constitue une sanction disciplinaire ; qu'il appartient par conséquent au juge de vérifier si la sanction disciplinaire entre dans le cadre les mesures disciplinaires visées par le règlement intérieur ; qu'en refusant d'annuler la mutation litigieuse sans vérifier, comme elle y était invitée, si la mutation-sanction était prévue dans l'échelle des sanctions figurant dans le règlement intérieur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1331-3 et L. 1333-2 du code du travail. »
Réponse de la Cour
10. La cour d'appel ayant constaté que les échanges de courriels produits par la société faisaient état du mécontentement du client suite au refus du salarié d'effectuer à 18 heures, soit tardivement par rapport à son heure de fin de service, une tâche relevant de sa mission, refus exprimé sur un ton inapproprié, que d'autres difficultés étaient évoquées, tels que des retards réguliers et un problème de respect de la hiérarchie, a pu en déduire que la société avait exercé son pouvoir de direction en changeant le salarié d'affectation pour éviter des tensions supplémentaires avec le client et ce dans l'intérêt de la société et du salarié, sans qu'elle se soit placée ainsi sur le terrain disciplinaire.
11. En conséquence, le moyen n'est fondé en aucune de ses branches.
Sur la demande de la société de rectification d'erreur matérielle
12. Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 462 du code de procédure civile, alinéa 1, aux termes desquelles les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande.
13. Il ressort, en effet, de la motivation de l'arrêt attaqué, considérée dans son ensemble, que sont affectés d'une erreur matérielle les termes « licenciement sans cause réelle et sérieuse » figurant tant au dispositif de l'arrêt, dans l'alinéa « Requalifie le licenciement pour faute grave de M. G... en licenciement sans cause réelle et sérieuse », que dans le sixième alinéa de la page 17 de l'arrêt, ainsi libellé « Au vu de ces éléments, le licenciement pour faute grave sera requalifié par la cour en licenciement sans cause réelle et sérieuse (...) ».
14. Il convient ainsi de lire « licenciement pour cause réelle et sérieuse ».

PAR CES MOTIFS, la Cour :
Rectifie l'arrêt rendu le 14 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles (arrêt n° 714, RG n° 16/04042),
DIT qu'il convient de lire, dans le dispositif page 19, au troisième chef, et dans le sixième alinéa de la page 17 de l'arrêt, les mots « licenciement pour cause réelle et sérieuse » au lieu des mots « licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. G... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit qu'à la diligence du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt attaqué du 14 novembre 2017 (n° RG 16/04042).
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. G....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. N... G... de ses demandes tendant à faire juger que son licenciement était entaché de nullité et de l'avoir, par conséquent, débouté de sa demande de réintégration et en paiement de rappels de salaires ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 1134-4 du code du travail est nul le licenciement d'un salarié faisant suite à une action de justice qu'il a engagée sur le fondement d'une discrimination, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur en raison de cette action en justice ; qu'en l'espèce, M. G... n'invoque pas ce texte, puisqu'à la date du 17 février 2014 il n'avait pas encore saisi le juge prud'homal, mais l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'Homme, consacrant la liberté fondamentale du salarié d'ester en justice, ainsi que l'article L. 1132-1 du code du travail sur les discriminations ; qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que devant le conseil, M. G... avait sollicité la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour modification injustifiée de son contrat de travail par sa mutation sur le site de Bois Sénart, ce qui rendait ses absences sur ce site non fautives ; qu'en appel, il sollicite la nullité de son licenciement, soutenant que son licenciement avait pour but de l'empêcher d'agir en justice au sujet de sa mutation sur le site du centre commercial de Bois Sénart qu'il estimait injustifiée ; qu'il objective ce fait par la concomitance entre d'une part la date d'envoi à la société de sa lettre du 17 février 2014 dans laquelle il contestait sa mutation et évoquait la saisine du conseil de prud'hommes de Nanterre, et d'autre part la date d'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable ; que la société objecte qu'elle a envoyé la lettre de convocation à l'entretien préalable le 17 février, alors qu'elle a reçu la lettre de M. T..., défenseur syndical assistant M. G..., seulement le 19 février, date à laquelle elle lui a répondu par lettre recommandée du 19 février envoyée le même jour ; qu'il apparaît que la société n'avait pas encore reçu la lettre du défenseur syndical quand elle a envoyé à M. G... la lettre de convocation à l'entretien préalable, de sorte que cet argument n'est pas valable ; que par ailleurs, M. G... soutient que cinq salariés agents de sécurité de la société n'ont pas fait l'objet de licenciement comme lui, alors qu'ils ont comme lui refusé une mutation respectivement en octobre 2013, juillet 2014, juin 2015, septembre 2015 et octobre 2016, et que deux d'entre eux avaient déjà eu un avertissement pour d'autres faits ; qu'il allègue que cette différence de traitement serait liée à son appartenance syndicale ; que la société réplique qu'elle a exercé son pouvoir d'individualisation des sanctions disciplinaires, la situation des autres salariés ayant refusé une mutation étant différente de celle de M. G... ; qu'elle ajoute qu'à chaque fois qu'une mutation était refusée elle a reçu les salariés et entendu leurs explications et leur a proposé une autre affectation, ce qu'elle a fait aussi pour M. G..., en lui proposant une affectation au site de I... H... à Paris, que ce dernier a refusé ; qu'au vu des explications données par la société pour chacun des salariés avec lesquels M. G... se compare, il apparaît qu'elle a individualisé les sanctions disciplinaires vis-à-vis de chacun, ces derniers n'ayant pas la même ancienneté, n'ayant pas le même passé disciplinaire, ni le même comportement général; en outre, la société s'est efforcée de proposer une autre affectation à M. G.... sur le site I... H... à Paris, plus proche de son domicile que le site de Bois Sénart ; que ce dernier ne pouvant valablement invoquer la discrimination syndicale comme origine de la procédure de licenciement, il sera donc débouté de sa demande de nullité du licenciement de ce chef ;
ALORS QUE, d'une part, le licenciement d'un salarié prononcé en raison de l'action en justice qu'il décide d'engager à l'encontre de son employeur est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale ; qu'il appartient au juge de vérifier que l'employeur n'a pas utilisé son pouvoir de licencier en rétorsion à l'action en justice du salarié ; qu'en se contentant, pour débouter M. G... de ses demandes, que la société Torann France n'avait pas encore reçu la lettre du défenseur syndical quand elle avait envoyé à M. G... sa convocation à l'entretien préalable, alors qu'il résulte de la lettre de mise en demeure du salarié en date du 17 février 2014 (Prod.3) que l'employeur avait clairement été informé dès le 4 février 2014 de l'intention de M. G... de contester sa mutation ; qu'il importait donc peu que le courrier du 17 février ait été reçu par l'employeur après l'envoi de sa convocation à l'entretien préalable ; qu'en refusant de prononcer la nullité du licenciement, la Cour a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, d'autre part, si l'employeur peut, dans l'exercice de son pouvoir d'individualisation des sanctions disciplinaires et dans l'intérêt de l'entreprise, sanctionner différemment des salariés ayant commis des fautes de même nature ou ne pas sanctionner l'un d'eux, ce n'est qu'à condition qu'il le fasse sans discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail ni détournement de pouvoir ; qu'en énonçant qu'au vu des explications données par la société pour chacun des salariés avec lesquels M. G... se comparait, il apparaissait que l'employeur avait individualisé les sanctions disciplinaires vis-à-vis de chacun, ces derniers n'ayant pas la même ancienneté, n'ayant pas le même passé disciplinaire, ni le même comportement général quand il ressortait de la lecture des écritures d'appel de l'employeur qu'il ne s'expliquait pas réellement sur les différences de traitement soulignées par M. G... concernant MM. M..., B... et X... et avec lesquels le salarié se comparait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. N... G... de toutes ses autres demandes notamment de sa demande en paiement de dommages et intérêt au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail par la mutation abusive sur le site de l'établissement Sciences Politiques de Paris ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. G... soutient que la société l'a muté de manière abusive à titre de sanction disciplinaire, en le retirant du site P... pour l'affecter au site de Sciences Po, prétextant une demande expresse du client dont il ne rapporte pas la preuve ; que les échanges de courriels produits par la société font bien état du mécontentement du client P... suite au refus de M. G... d'effectuer à 18h, soit tardivement par rapport à son heure de fin de service, une tâche de son domaine (recensement des locaux techniques) avec un ton inapproprié ; que par ailleurs, d'autres manquements étaient évoqués, tels que des retards réguliers et un problème de respect de la hiérarchie ; que la société a légitimement exercé son pouvoir de direction, en changeant M. G... d'affectation pour éviter des tensions supplémentaires avec le client, et ce dans l'intérêt de la société et du salarié, tout en lui notifiant un rappel à l'ordre ; que les demandes de dommages et intérêts et de rappel de salaire à ce titre seront donc rejetées, la cour confirmant le jugement ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en application des dispositions de l'article L. 1331-1 du code du travail « constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif; que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération » ; qu'en l'espèce, M. N... G... a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction fixé au 11 février 2013 au cours duquel il lui a été reproché d'avoir refusé l'exécution d'un ordre direct du chef de site adjoint pour le recensement des locaux techniques ; qu'au vu des explications du salarié sur les raisons de son refus et son contexte, la société Torann France a finalement décidé de lui notifier un rappel à l'ordre ; qu'il apparaît ainsi que la réponse disciplinaire a déjà été donnée au salarié et qu'un rappel a l'ordre a semblé suffisant à l'employeur ; qu'il n'y a pas lieu dès lors de considérer que cette mutation est disciplinaire et M. N... G... doit être débouté de sa demande d'annulation ; Sur la demande subsidiaire relative à la mutation abusive : que la société Torann France produit un mail que lui a adressé un responsable sécurité de la société R... P... le 30 janvier 2013 aux termes duquel son client lui indique que M. N... G... « ne doit plus revenir sur le site, au péril de discréditer les équipes et nous-mêmes » ; qu'il apparaît dès lors que le retrait de M. N... G... du site de la société R... P... et sa mutation sur le site de l'institut de Sciences Politiques de Paris est justifié ; que M. N... G... sera donc débouté de sa demande relative à la mutation abusive et de ses demandes subséquentes ;
ALORS QUE, d'une part, une mutation décidée par l'employeur en raison de faits du salarié considérés comme fautifs constitue une sanction disciplinaire ; qu'ayant constaté que la mutation résultait d'un mécontentement du client suite au refus de M. G... d'effectuer à 18h, soit tardivement par rapport à son heure de fin de service, une tâche de son domaine (recensement des locaux techniques) avec un ton inapproprié, la cour d'appel qui a décidé que cette mutation ne constituait pas une mutation sanction, a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;
ALORS QUE, d'autre part, une mutation décidée par l'employeur en raison de faits du salarié considérés comme fautifs constitue une sanction disciplinaire et qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction ; qu'après avoir relevé que le changement d'affectation de M. G... faisait suite au mécontentement du client après le refus de M. G... d'effectuer à 18h, soit tardivement par rapport à son heure de fin de service, une tâche de son domaine (recensement des locaux techniques) avec un ton inapproprié, la cour d'appel a considéré que l'employeur avait légitimement exercé son pouvoir de direction en procédant au changement d'affectation du salarié, tout en lui notifiant un rappel à l'ordre ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu à annulation de la mutation cependant que le rappel à l'ordre faisait suite à un agissement du salarié considéré comme fautif par l'employeur, puisqu'il était également à l'origine du changement d'affectation du salarié, et avait donc le caractère d'une sanction disciplinaire, la cour d'appel, qui aurait dû prononcer l'annulation de la mutation - première des deux sanctions - par laquelle l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L. 1332-4 du code du travail ensemble le principe selon lequel qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction ;
ALORS QU'enfin, une mutation décidé par l'employeur en raison de faits du salarié considérés comme fautifs constitue une sanction disciplinaire ; qu'il appartient par conséquent au juge de vérifier si la sanction disciplinaire entre dans le cadre les mesures disciplinaires visées par le règlement intérieur ; qu'en refusant d'annuler la mutation litigieuse sans vérifier, comme elle y était invitée, si la mutation-sanction était prévue dans l'échelle des sanctions figurant dans le règlement intérieur (cf. prod n° 7, p. 35 § antépénultième), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1331-3 et L. 1333-2 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. N... G... de toutes ses autres demandes notamment de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QU'au vu de ces éléments, le licenciement pour faute grave sera requalifié par la cour en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et il s'ensuit que la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied sera accueillie ; qu'en revanche, au vu de la solution apportée par la cour concernant le licenciement, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande nouvelle de rappel de salaire au titre des absences injustifiées (501,47 euros et les congés payés afférents) avant la mise à pied ; que la société estime que le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement doit être fixé à la moyenne des 12 derniers mois, soit la somme de 1 420,34 euros brut/mois, alors que M. G... retient la moyenne des 3 derniers mois (novembre, décembre et janvier) soit la somme de 1602,40 euros brut ; qu'il s'avère que la moyenne des 12 derniers mois de travail à temps complet précédant le licenciement est moins favorable que celle des 3 derniers mois, cette dernière moyenne étant de1 609,60 euros M. G... demandant la fixation de ce salaire de référence à la somme de 1 602,40 euros brut ; que la cour retient cette somme, ne pouvant statuer au-delà de la demande ; qu'au vu des bulletins de salaire des mois de novembre, décembre et janvier, il faut retenir un salaire de référence de 1609,60 euros brut pour le calcul de l'indemnité de préavis ; que la cour infirmera donc le juge départiteur qui a estimé que le licenciement pour faute grave était justifié et allouera à M. G... les sommes suivantes : - 173,58 euros brut de rappel de salaire au titre de la mise à pied, outre celle de 17,35 euros brut au titre des congés payés afférents, -3 219,20 euros brut à titre d'indemnité de préavis, outre celle de 321,20 euros brut au titre des congés payés afférents, - 1 019,41 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, calcul non contesté par la société ; que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 20 mars 2014, date de réception par la société de sa convocation en bureau de conciliation ;
ALORS QUE, d'une part, la seule constatation de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement entraîne la condamnation de l'employeur à réparer le préjudice subi par le salarié résultant de la perte d'emploi ; qu'après avoir retenu que le licenciement prononcé pour faute grave devait être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et avoir alloué au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement, la cour d'appel a débouté M. G... de toute ses autres demandes et notamment de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ;
ALORS QUE, d'autre part, tout jugement doit être motivé ; que M. G... sollicitait le paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de la somme de 30 000 euros (cf. prod n° 7, p. 32 § 5 à 10) ; qu'après avoir retenu que le licenciement prononcé pour faute grave devait être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et avoir alloué au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement, la cour d'appel ne s'est pas expliquée sur la demande du salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

Soc. 23 octobre 2019 n° 17-28.429

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme A... a été engagée en qualité de comptable le 26 décembre 2005 par l'Association tutélaire de Seine-et-Marne (l'association) ; que le 18 décembre 2009, elle a été élue en qualité de délégué du personnel ; qu'elle a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire le 8 novembre 2011 ; que le 5 janvier 2012, elle a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir notamment l'annulation de la sanction disciplinaire dont elle a fait l'objet le 8 novembre 2011, le paiement du salaire correspondant à la durée de la mise à pied, des dommages-intérêts pour discrimination syndicale et l'indemnisation d'un harcèlement moral ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes à l'égard de l'association et de M. N... alors, selon le moyen :
1°/ que ne commet aucune faute une déléguée du personnel qui cherche à s'assurer qu'un salarié n'est pas maltraité par un cadre dirigeant ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si Mme P..., dans ses déclarations à la police, n'avait pas souligné qu'elle ne souhaitait pas suivre M. N... dans son bureau, ni rester seule avec lui, de sorte que le fait, pour ses collègues, de la suivre et de frapper à la porte de M. N... n'était pas fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1333-1 du code du travail ;
2°/ que ne commet aucune faute une déléguée du personnel qui cherche à s'assurer qu'un salarié n'est pas maltraité par un cadre dirigeant ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel que M. N..., directeur, avait convoqué Mme P... dans son bureau alors qu'il était dans un état d'énervement, puis que, les collègues de Mme P... ayant frappé à sa porte, il l'a bloquée, ce qui les a conduites à chercher à entrer ; que l'énervement de M. N... rendait compréhensible que Mme A... et ses collègues frappent à sa porte, et que le blocage de sa porte, qui est une attitude anormale, rendait légitime que Mme A... et ses collègues cherchent à ouvrir cette porte pour vérifier que Mme P... était traitée de façon normale ; qu'en estimant que cette attitude était constitutive d'une insubordination susceptible de sanction, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article L. 1333-1 du code du travail ;
Mais attendu que c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a retenu que malgré l'absence de souhait d'une salariée, convoquée à un entretien informel, d'être assistée d'un délégué du personnel pour cet entretien, Mme A... a imposé sa présence sous couvert d'un mandat de délégué du personnel et a perturbé cet entretien en tentant de forcer la porte et qu'il s'en est suivi une bousculade, faisant ainsi ressortir l'existence d'un abus ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 1132-1, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2012-954 du 6 août 2012, et les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes relatives à une discrimination, l'arrêt retient que s'il a existé des difficultés relationnelles entre la direction et les instances représentatives du personnel, ainsi qu'entre ces instances et certains salariés, la salariée ne présente pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte à son encontre ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait par motifs adoptés que l'inspecteur du travail avait rejeté la demande d'autorisation de licenciement pour faute grave présentée par l'employeur en raison du lien avec les mandats de la salariée, et qu'il résultait de ces éléments, soutien nécessaire de la décision administrative et s'imposant au juge judiciaire, l'existence d'éléments laissant supposer une discrimination en raison des activités syndicales, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme A... de ses demandes au titre d'une discrimination, l'arrêt rendu le 28 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. N... et l'Association tutélaire de Seine-et-Marne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à Mme A... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour Mme A...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de ses demandes à l'égard de l'association tutélaire de Seine-et-Marne et de M. N... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme A... s'est vue notifier le 8 novembre 2011, ainsi que trois autres salariées protégées, une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour "des actes d'insubordination" le jeudi 13 octobre 2011. Il s'agit là d'un motif précis au sens de l'article R. 1332-2 du Code du Travail et vérifiable qui a donné lieu à une réunion extraordinaire du CE le 2 novembre 2011, à laquelle était convoquée Mme A... et les trois autres salariées protégées concernées, et à un avis négatif à l'issue de neuf pages. Il ressort des pièces produites, notamment de l'attestation de Mme P... du 22 octobre 2013, que cette dernière s'est rendue à la demande expresse de M N..., dans le bureau de ce directeur le 13 octobre 2011 pour un entretien informel portant sur le fait qu'elle n'avait pas remis sa fiche horaire avec la pause déjeuner conformément à la dénonciation contestée de l'usage sur le temps de pause déjeuner, et bien qu'elle n'avait pas manifesté le désir d'être assistée pour cet entretien par un délégué du personnel quand bien même des témoins relatent l'état d'énervement de M N..., et que l'assistance du salarié par un délégué du personnel dans le cadre d'un tel entretien ne ressort d'aucun texte, quatre salariées protégées, dont Mme A... délégué du personnel, ont toqué à plusieurs reprises à la porte du directeur qui leur a signifié qu'elles n'avaient rien à faire là, puis ont tenté d'en forcer la porte bloquée par le directeur et qu'il s'en est suivie une bousculade, étant précisé qu'un entretien s'était déjà tenu le matin avec d'autres salariées en présence de Mme A... qui avait insisté pour y être en sa qualité de délégué du personnel, ce que M N... avait fini par accepter. Dans ces conditions la faute d'insubordination consistant à imposer sa présence sous couvert d'un mandat de délégué du personnel et à perturber un entretien, malgré le refus justifié d'une telle présence par le Directeur, est établie et la sanction de la mise à pied est fondée et proportionnée à la faute de Mme A..., les quatre salariées protégées fautives ayant été sanctionnées dans les mêmes proportions, peu important que la cause de cet entretien soit liée à la dénonciation d'un usage que Mme A... estimait illicite ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte de l'article RI 332-2 du Code du travail que toute sanction disciplinaire doit faire l'objet d'une décision écrite et motivée. En l'espèce, suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 8 novembre 2011, Mme A... a été sanctionnée en raison des « actes d'insubordination » du 13 octobre 2011. Il s'agit d'un motif suffisamment précis et consistant, la salariée ayant parfaitement connaissance des faits survenus à cette date. Sur le fond, il ressort du témoignage de Mme P... que dès qu'elle est entrée dans le bureau de M. N..., ses collègues ont frappé à la porte puis tenté de l'ouvrir. Mme A... a donc interrompu un entretien entre une de ses collègues et le Directeur de l'association. Elle affirme qu'il existait un motif légitime. Elle ne produit toutefois aucune preuve que Mme P... était alors en danger. Si cette dernière déclare qu'elle n'était pas favorable à l'entretien informel, elle n'affirme ni avoir été séquestrée, ni s'être sentie en danger. Mme A... soutient également que cette irruption pouvait s'expliquer et donc s'inscrire dans le cadre de l'exercice de son mandat. Toutefois, la mission de délégué du personnel ne prévoit pas la possibilité d'interrompre un entretien entre un salarié et son supérieur hiérarchique. Enfin, l'affirmation de Mme A... selon laquelle cette sanction reposerait sur une discrimination syndicale est infondée dans la mesure où il est constant que ses trois collègues, sanctionnées de manière identique, n'exercent pas de mandat syndical. Il ne peut être valablement soutenu que l'absence de sanction de M. N... prouve la discrimination syndicale, les faits sanctionnés ayant opposé le Directeur aux salariées. En conséquence, Mme A... sera déboutée de sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire et des demandes de dommages et intérêts et de remboursement de salaire afférentes ;
1°) - ALORS QUE ne commet aucune faute une déléguée du personnel qui cherche à s'assurer qu'un salarié n'est pas maltraité par un cadre dirigeant ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si Mme P..., dans ses déclarations à la police, n'avait pas souligné qu'elle ne souhaitait pas suivre M. N... dans son bureau, ni rester seule avec lui, de sorte que le fait, pour ses collègues, de la suivre et de frapper à la porte de M. N... n'était pas fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1333-1 du code du travail ;
2°) - ALORS QUE ne commet aucune faute une déléguée du personnel qui cherche à s'assurer qu'un salarié n'est pas maltraité par un cadre dirigeant ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel que M. N..., directeur, avait convoqué Mme P... dans son bureau alors qu'il était dans un état d'énervement, puis que, les collègues de Mme P... ayant frappé à sa porte, il l'a bloquée, ce qui les a conduites à chercher à entrer ; que l'énervement de M. N... rendait compréhensible que Mme A... et ses collègues frappent à sa porte, et que le blocage de sa porte, qui est une attitude anormale, rendait légitime que Mme A... et ses collègues cherchent à ouvrir cette porte pour vérifier que Mme P... était traitée de façon normale ; qu'en estimant que cette attitude était constitutive d'une insubordination susceptible de sanction, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article L 1333-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de ses demandes à l'égard de l'association tutélaire de Seine-et-Marne et de M. N... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme A... soutient en premier lieu que ses compétences lui ont permis de prendre la suite des attributions confiées à une comptable 1 ère classe, coefficient 715 statut technicien supérieur, mais que ce statut ne lui a été octroyé qu'au prix de la procédure prud'homale alors que ses fonctions et responsabilités correspondaient dès l'origine à ce niveau de compétences et que le premier coefficient octroyé au technicien supérieur, comptable 1 ère classe est de 434, le coefficient 503 étant obtenu à l'issue de 5 ans d'expérience. Pour autant Mme A... ne formule plus en appel la demande de rappel de salaire, sur la LYbase de celui versé à Mme X... comptable 1 ère classe au coefficient 715, dont elle a été déboutée par le conseil de prud'hommes, Le contrat de travail de Mme A... stipule qu'il lui revient de gérer les comptes clients et fournisseurs, de gérer la trésorerie, d'effectuer le lettrage et le pointage des différents comptes, de réaliser une situation trimestrielle, annuelle et des situations intermédiaires, ainsi que le bilan de fin d'exercice. Elle ne peut donc valablement prétendre avoir repris les attributions de Mme X..., dont le contrat prévoyait, en plus des missions ci-dessus, la mise en place d'un plan comptable associatif, de la comptabilité générale, de la gestion des opérations fiscales, sociales ou administratives afférentes, ainsi que la mise en place d'une comptabilité analytique ; Il n'est pas plus établi que Mme A... a exercé les fonctions de comptable pendant au moins dix ans, ni au sein de l'ATSM, ni pour le compte d'un autre employeur, pour lui permettre d'accéder au statut de technicien supérieur. L'obtention de son diplôme de BTS aurait pu lui permettre d'y prétendre, mais il est constant qu'elle n'a pas mené à terme le processus de validation de ses acquis. En réalité le statut de technicien supérieur lui a été octroyé par avenant du 10 mars 2010, bien qu'elle ne justifie pas avoir poursuivi sa démarche en VAE afin d'obtenir un BTS en comptabilité-gestion. Mme A... soutient aussi que son travail de Gestionnaire Auditeur Administratif( GAA) se résume à une activité de support technique à la tenue matérielle des comptes des majeurs protégés, travail d'exécutant sous la hiérarchie de Mme R... chef de service, que la gestion des tableaux, le nettoyage des bases de données, le pointage des comptes et la vérification des réversions ne rentraient pas dans ses attributions mais dans celles du délégué à la protection majeur ou du secrétariat des antennes, que son travail aurait du consister à la vérification des budgets, mais que l'activité d'audit présentée comme un enjeu important est volontairement réduite à néant, où plus précisément, lui est confiée sans que lui soient dispensées la formation complémentaire, pourtant demandée depuis 2010, qui lui permettrait de la réaliser pleinement et encore que son travail est compliqué par le fait qu'elle ne peut plus conduire : aucun soutien logistique, ni réduction de charge de travail ne lui étant accordées. Cela étant, la fiche de poste prévoit que la mission de Gestionnaire Auditeur Administratif consiste principalement à : -représenter un support technique pour l'élaboration et le suivi budgétaire des comptes des majeurs, -effectuer les paies et déclarations afférentes pour les personnels employés par les majeurs, -vérifier les tableaux de réversion des majeurs, pointer les états bancaires des comptes mensuellement, procéder à l'analyse annuelle du compte de gestion de chaque délégué à la protection des majeurs, -procéder périodiquement, à la demande de la direction, à des missions d'audit interne sur les dossiers et comptes des majeurs protégés, -s'assurer de la mise à jour régulière de la base de données ASTEL, -être le référent du logiciel de gestion utilisé par les professionnels. La salariée ne peut donc valablement soutenir que ses tâches relevaient du délégué à la protection majeur ou du secrétariat des antennes. Par ailleurs il n'est produit aucun avis du médecin du travail préconisant l'absence de conduite, seuls les déplacements étant réduits à moins d'une heure. L'avenant au contrat de travail prévoit les déplacements sur les différentes antennes en priorité avec les véhicules à disposition sur le site de Melun et la salariée ne soutient nullement que l'obligation de réserver le véhicule mis à sa disposition a fait obstacle à I'exercice normal de ses fonctions. Sans être contesté le juge départiteur a précisé qu'à compter de la fin de I'année 2012, ce véhicule lui a été réservé en priorité, et elle a été autorisée à le ramener à son domicile deux soirs par semaine. S'agissant de l'activité d'audit, l'employeur saisi le 28 octobre 2010 d'une demande de la salariée de "formation afin d'acquérir les compétences nécessaires" au poste de GAA, lui a dédié durant toute la journée du 25 août 2011 l'assistance du Commissaire aux comptes de l'Association, en présence de Mme R... responsable administrative et financière de l'Association, afin de donner à Mme A... "toutes les informations nécessaires pour effectuer ces audits" des comptes des personnes sous protection, de lui expliquer "le mode opératoire pour le déroulement de ces audits" objet de la note de procédure rédigée par Mme R..., de définir "les états permettant de formaliser la restitution de ces contrôles", de la mettre en situation. Le Commissaire aux comptes a conclu dans son rapport du 19 septembre 2011 que "Mme A... s'est déclarée très satisfaite de cette journée indiquant que même si elle n'avait pas appris grand-chose de nouveau, elle avait eu confirmation du fait que sa méthode de travail était correcte". Par ailleurs la salariée a bien été en charge d'audit interne sur les dossiers et comptes des majeurs protégés, puisque que le Commissaire aux comptes relate que sur 40 dossiers audités par Mme A... il en a contrôlé et que les plannings remplis par Mme A..., indiquent que cette activité s'est exercée de manière effective. Enfin, cette GAA pouvait bénéficier du soutien de l'expertise de Mme R..., qui a eu la responsabilité de l'audit de comptes de majeurs dans une précédente fonction, même si Mme A... ressentait cela comme un manque d'autonomie et une tutelle mal vécue. Mme A... fait aussi grief à l'employeur de l'avoir mise « sous tutelle », étant la seule salariée à devoir présenter des plannings, à faire l'objet d'un entretien d'évaluation et à être soumise à la réalisation d'objectifs. Outre que la salariée n'était pas cadre autonome, ces faits relèvent du pouvoir normal de direction de l'employeur et s'expliquent par l'intervention de la salariée sur les quatre sites de I'Association qui conduisait à ce que les responsables de site puissent connaître ses dates d'intervention et s'inscrivent dans la création de ce poste de GAA qui justifiait qu'il soit évalué au besoin à l'aide de la fixation d'objectifs, quand bien même le CHSCT n'a pas été consulté ; Que Mme A... souffre incontestablement au travail et est angoissée de faire I'objet d'un licenciement, en raison de sa situation familiale et d'un état de surendettement, ne permet pas en soi de caractériser des méthodes de gestion mises en oeuvre par M N... se manifestant par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail de cette salariée susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Le fait isolé que l'employeur a pu demander le 31 janvier 2011 à Mme A... si elle pouvait décaler ses heures de délégation prévues à son planning le mardi 1/02 après-midi en raison de ce qu'il était prévu un rendez-vous de synthèse avec les délégués d'un site, à la suite d'un audit, ne participe pas d'un harcèlement moral, étant relevé que l'employeur n'est pas contesté lorsqu'il précise que sa demande a été refusée par la salariée et que l'employeur n'a fait aucune difficulté le 31 mai 2013 pour que Mme A... dépasse ses heures de délégation. Il est établi qu'à la réception de l'interrogation de la salariée le 26 juillet 2013 sur le montant de son salaire de juillet, Mme R... est aussitôt intervenue pour qu'un complément de salaire lui soit versé et rien ne permet de caractériser à ce sujet une manoeuvre déloyale de l'employeur plutôt qu'une simple erreur de calcul du salaire dû dans le cadre d'un arrêt maladie. Si une somme de 1.100 € a été retenue sur le salaire d'août 2013, il s'agit là simplement du remboursement d'une somme avancée par I'employeur en février 2013, à l'instar des avances ou prêt régulièrement consentis par l'employeur. Au surplus il n'est produit aucune pièce de nature à démontrer que I'employeur avait nové son prêt en don. Par ailleurs, Mme A... qui se plaint dans une lettre du 5 mars 2015 du retard mis par l'organisme de prévoyance à lui régler les indemnités journalières pendant son arrêt maladie ne peut donc dans ses écritures d'appel affirmer que I'Association retarde à dessein le règlement des compléments de salaire A la suite du refus de cette salariée protégée de la proposition faite par l'employeur le 8 juin 2014, de rejoindre le pôle gestion des majeurs protégés nouvellement créé, ce dernier a normalement appliqué la loi en engageant une procédure de licenciement, avec saisi du CE qui a donné un avis favorable au licenciement pour motif économique de Mme A... le 13 août 2014, et n'a pas donné suite après le refus d'autorisation le 10 octobre 2014 de l'inspection du travail qui a considéré que a procédure o Ion u n avait pas été respectée, que le projet de réorganisation est antérieur aux difficultés économiques avérées de l'Association et que la volonté de l'Association d'éviter le licenciement pour motif économique de Mme A... n'est pas réelle. Enfin la sanction disciplinaire du 8 novembre 201 qui est fondée ne peut participer du harcèlement moral allégué. Le fait qu'une autre salariée ait quitté l'Association en septembre 2011 en raison de ce qu'elle "ne supportait plus la façon de M N... de gérer l'ATSM notamment sur le plan humain", qu'une autre atteste que le directeur lui a crié de rentrer chez elle dans l'attente d'un rendez-vous à la médecine du travail pour sa reprise après un arrêt maladie, alors qu'elle était persuadée de son bon droit et estime qu'il existe chez ce directeur "une autorité tyrannique et oppressive", qu'une troisième juge ce dernier "sournois et violent" et atteste d'entraves répétées au fonctionnement des instances représentatives du personnel (pour lesquelles n'est pas soutenue l'existence de poursuites pénales) et de plusieurs démissions et que le licenciement d'une quatrième a été jugé sans cause réelle et sérieuse par la cour d'appel de Paris le 30 mars 2017, est inopérant pour apprécier l'existence d'agissements répétés à l'égard de Mme A.... En conséquence, soit Mme A... n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, soit lorsque ces faits pris dans leur ensemble le permettent, l'ATSM prouve que les faits en cause ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'indépendamment de la dégradation du climat social et de la souffrance au travail constatée, de manière collective, au sein de l'association, lesquelles ne peuvent établir des faits de harcèlement sur un salarié en particulier, Mme A... formule différents reproches qu'il convient d'examiner successivement. Elle soutient en premier lieu que les fonctions qu'elle exerçait ne tenaient pas compte de ses compétences. Il convient de relever au préalable que la demanderesse n'expose pas précisément ses compétences. Le contrat de travail de Mme A... stipule qu'il lui revient de gérer les comptes clients et fournisseurs, de gérer la trésorerie, d'effectuer le lettrage et le pointage des différents comptes, de réaliser une situation trimestrielle, annuelle et des situations intermédiaires, ainsi que le bilan de fin d'exercice. Mme A... ne peut valablement prétendre avoir repris les attributions de Mme X..., dont le contrat prévoyait la mise en place d'un plan comptable associatif, de la comptabilité générale, de la gestion des opérations fiscales, sociales ou administratives afférentes, ainsi que la mise en place d'une comptabilité analytique pour l'exercice 2004. S'agissant de sa classification, Mme A... estime qu'en application de la convention collective, elle aurait pu prétendre au statut de technicien supérieur. Il n'est pourtant nullement établi qu'elle ait exercé les fonctions de comptable pendant au moins dix ans, ni au sein de IATSM, ni pour le compte d'un autre employeur. L'obtention de son diplôme de BTS aurait pu lui permettre d'y prétendre, mais il est constant qu'elle n'a pas mené à terme le processus de validation de ses acquis. Mme A... affirme en deuxième lieu que ses compétences de comptable étaient régulièrement remises en cause par M. N.... Il ne ressort pourtant nullement des pièces du dossier que le Directeur de l'association lui aient reproché de ne pas être à sa place ». Au contraire, aux termes d'un courriel du 1 1 mars 2010, il se félicite qu'elle ait accepté l'avenant du 10 mars prévoyant son affectation à un poste « en meilleure adéquation avec son expérience et ses compétences professionnelles ». Si, par lettre recommandée du 4 février 2011, M. N... évoque les rappels qui ont dû être faits à Mme A... s'agissant d'erreurs commises, il ne remet nullement en cause ses compétences de comptable. Non seulement les compétences de la salariée ne sont pas remises en cause, mais l'élévation de son coefficient au niveau 537 illustre la reconnaissance des dites compétences. En troisième lieu, la demanderesse soutient avoir été affectée à un poste dépourvu de moyens, très éloigné des attributions décrites dans sa fiche de poste. Cette dernière prévoit que la mission de Gestionnaire-Auditeur administratif consiste principalement à : -représenter un support technique pour l'élaboration et le suivi budgétaire des comptes des majeurs, -effectuer les paies et déclarations afférentes pour les personnels employés par les majeurs, -vérifier les tableaux de réversion des majeurs, pointer les états bancaires des comptes mensuellement, procéder à l'analyse annuelle du compte de gestion de chaque délégué à la protection des majeurs, -procéder périodiquement, à la demande de la direction, à des missions d'audit interne sur les dossiers et comptes des majeurs protégés, -s'assurer de la mise à jour régulière de la base de données ASTEL, -être le référent du logiciel de gestion utilisé par les professionnels. La salariée ne peut donc valablement soutenir qu'elle n'aurait dû remplir qu'un rôle de support et que la gestion des tableaux, le nettoyage des bases de données, le pointage des comptes et la vérification des réversions ne rentraient pas dans ses attributions. S'agissant de l'activité d'audit, il est prévu que Mme A... y procède « périodiquement » et « à la demande de la direction ». La demanderesse soutient à la fois qu'aucune mission d'audit ne lui est confiée et qu'elle n'est pas en mesure de remplir ses attributions d'auditeur à défaut de formation adéquate, ce qui est contradictoire. L'examen des plannings versés au dossier, remplis par Mme A... elle-même, indique que cette activité s'est exercée de manière effective. Il n'existe donc pas de décalage significatif entre la fiche de poste et les attributions réelles de Mme A.... Aucun des documents contractuels ne prévoit l'attribution à Mme A... d'un véhicule de fonction. La salariée ne soutient d'ailleurs nullement que l'obligation de réserver le véhicule mis à sa disposition ait fait obstacle à l'exercice normal de ses fonctions. A compter de la fin de l'année 2012, ce véhicule lui a été réservé en priorité, et elle a été autorisée à le ramener à son domicile deux soirs par semaine. En quatrième lieu, Mme A... considère avoir été mise « sous tutelle », c'est-à-dire perdu en autonomie dans l'organisation de son travail. Il ressort pourtant des pièces du dossier que la demande qui lui a été faite d'établir son planning sur une, voire deux semaines s'explique par le fait que ses interventions concernent différents responsables devant être prévenus à l'avance. Par ailleurs, l'organisation d'un entretien d'évaluation s'est inscrite dans le cadre de la création du poste de Gestionnaire-Auditeur administratif. Il ne peut être reproché à l'association d'avoir souhaité faire le point sur les nouvelles attributions de la salariée en lui fixant des objectifs. En cinquième lieu, Mme A... reproche à la fois à M. N... de lui avoir fait subir une pression psychologique continue, et d'avoir accepté « avec condescendance » sa demande de dépassement du quota d'heures de délégation pour remplacer une collègue. La demanderesse ne prouve nullement que M. N... se soit rendu responsable d'agissements fautifs à son égard. Au contraire, les différents courriers adressés par le Directeur à la salariée sont rédigés dans des termes respectueux. En dernier lieu, la salariée invoque des retenues injustifiées sur son salaire. Il ressort de l'examen des courriels versés au dossier que le vendredi 26 juillet 2013 à 20h41, Mme A... a interrogé sa supérieure, Mme Y... R..., au sujet du montant de son salaire anormalement faible. Celle-ci lui a répondu à 21h44 en s'étonnant de cette information, et en lui affirmant qu'elle ferait le nécessaire dès le lundi suivant. Le lundi 29 juillet à 10h15, Mme R... a adressé à la banque une demande de virement de 950€ correspondant à un « complément de salaire ». Dans le cadre de la présente instance, l'ATSM explique que le remboursement d'une avance consentie en février 2013 sur le salaire de Mme A... aurait dû être effectuée au mois d'août 2013, et l'a été par erreur fin juillet. La salariée ne conteste nullement que cette erreur a été rectifiée trois jours plus tard. Cette retenue sur salaire ne caractérise donc pas, de la part de l'ATSM, une intention de nuire à la salariée. En conséquence, il ne ressort pas des éléments produits par la demanderesse d'indices suffisants pour présumer l'existence d'un harcèlement moral. Mme A... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur ce fondement. En l'absence de preuve du harcèlement moral, elle sera également déboutée de sa demande de dommages et intérêts formée à l'encontre de M. N..., la plainte déposée contre ce dernier ayant d'ailleurs été classée sans suite ;
1°) - ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel, par motifs adoptés, a simplement apprécié un par un les éléments avancés par Mme A... pour laisser présumer un harcèlement moral ; que, par motifs propres, elle a conclu à l'absence de présomption ou à la preuve par l'employeur que les faits dénoncés n'étaient pas la conséquence d'un harcèlement, sans faire de distinction selon les faits examinés ; qu'elle a ainsi méconnu le mécanisme probatoire applicable, et violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail ;
2°) - ALORS QUE la cour d'appel ayant déduit l'absence de harcèlement, entre autres, du caractère justifié de la mise à pied disciplinaire infligée à Mme A..., la cassation prononcée sur le premier moyen, qui critique l'arrêt sur ce point, entraînera également la censure sur la question du harcèlement, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
3°) - ALORS QUE la cour d'appel a exclu tout harcèlement après avoir estimé que Mme A... avait reçu une formation à l'audit d'une journée, qui était suffisante ; qu'elle a néanmoins confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait décidé que l'association tutélaire de Seine-et-Marne devait être condamnée à faire dispenser à Mme A... une formation d'une semaine en matière d'audit ; qu'elle n'a ainsi pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de ses demandes à l'égard de l'association tutélaire de Seine-et-Marne et de M. N... ;
AUX MOTIFS QUE le courrier précité du 19 novembre 2009 n'est pas versé au débat et celui du 7 décembre 2009 de l'union locale CGT à l'intention du directeur de l'ASTM l'informe de ce qu'elle présente deux candidats Mme D... et Mme A... au 2ème tour des élections de délégués du personnel. S'il a existé à l'évidence des difficultés relationnelles entre la direction et les instances représentatives du personnel, ainsi qu'entre ces instances et certains salariés au point que 14 d'entre eux ont adressé une pétition aux instances représentatives du personnel le 13 janvier 2012, Mme A... ne présente pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte à son encontre. Le fait que M N... à l'encontre duquel un harcèlement moral n'est pas retenu, pas plus qu'une quelconque condamnation pour une infraction à la législation du travail, n'a pas été sanctionné par son employeur, contrairement à Mme A... qui s'est vue notifier deux mises à pied disciplinaire bien fondées, ne laisse pas supposer l'existence d'une discrimination ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte de l'article L. 2141-5 du Code du travail qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement. Mme A... affirme être victime de discrimination syndicale, en s'appuyant sur le refus de l'Inspecteur du travail d'autoriser son licenciement. Par décision du 10 octobre 2004, l'Inspecteur du travail a effectivement refusé d'autoriser le licenciement de Mme A... pour motif économique. Il ressort de cette décision que le projet de transfert d'une partie des tâches dévolues à Mme A... étant antérieur à l'allégation des difficultés économiques de l'association, la proposition de modification du contrat de travail adressée à la salariée n'est pas liée à ces difficultés, et que la volonté manifestée par l'ATSM d'éviter le licenciement pour motif économique de la salariée n'est pas réelle ; la proposition de modification du contrat de travail est antérieure aux difficultés économiques, l'Inspecteur du travail en déduit que la demande d'autorisation de licenciement est liée aux mandats exercés par Mme A.... Il ne ressort toutefois ni de cette décision, ni des autres éléments versés au dossier une quelconque atteinte au principe d'égalité de traitement, le poste occupé par Mme A... et que l'association entendait supprimer étant unique au sein de l'association. Mme A... sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale
ALORS QUE le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que constitue un fait laissant supposer une discrimination une demande d'autorisation de licenciement refusée par l'inspecteur du travail car elle était liée au mandat du salarié protégé ; que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés, que l'inspecteur du travail avait refusé la demande d'autorisation de licenciement de Mme A... car elle était liée aux mandats exercés par celle-ci ; qu'en estimant que Mme A... n'apportait d'éléments de fait laissant supposer une discrimination, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant les articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail.

Soc. 9 mai 2019 n° 17-20.706

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 2 mai 2017), que Mme N... a été engagée le 1er septembre 2005 par la société Rhonotel en qualité de gouvernante à temps complet ; que le 14 octobre 2010 l'employeur l'a convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire qui s'est déroulé le 22 octobre 2010 ; que le 28 octobre 2010 les parties ont signé un avenant par lequel la salariée s'est vu confier un poste de femme de chambre à temps partiel ; que, soutenant avoir fait l'objet d'une sanction disciplinaire de rétrogradation, la salariée a saisi la juridiction prud'homale en annulation de celle-ci ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de rappel de salaires et de congés payés afférents alors, selon le moyen :
1°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que si le juge prud'homal peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise, il ne peut annuler pour ces raisons une modification du contrat de travail qui a fait l'objet d'une convention entre les parties ; qu'en annulant la rétrogradation de la salariée après avoir constaté que les parties avaient convenu de cette rétrogradation en régularisant un avenant au contrat de travail modifiant l'emploi et la durée du travail de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble le principe à valeur constitutionnelle de liberté contractuelle et les articles L. 1331-1 et L. 1333-2 du code du travail ;
2°/ que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif ; que pour retenir le caractère disciplinaire de la rétrogradation de la salariée, la cour d'appel a retenu que la salariée avait précédemment été convoquée à un entretien préalable par courrier visant l'hypothèse d'une sanction disciplinaire, que cette convocation faisait suite à un courrier d'un délégué du personnel relatif au comportement professionnel de la salariée, que l'employeur n'avait cependant notifié aucune sanction à la salariée à l'issue de cet entretien mais que la modification du contrat de travail « emportant affectation à un emploi de femme de chambre, de niveau très inférieur au précédent dans la classification conventionnelle (échelon 1 et non plus 3), pour un temps de travail partiel de 120 heures par mois au lieu de 169 heures et une rémunération de base amputée d'environ 500 euros bruts constitue bien une rétrogradation et doit s'analyser en une sanction disciplinaire » ; qu'en statuant ainsi quand le caractère disciplinaire d'une rétrogradation ne saurait résulter ni de l'ampleur de la modification du contrat de travail ni de la mise en œuvre antérieure d'une procédure disciplinaire abandonnée, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté que la modification du contrat de travail constitutive d'une rétrogradation de la salariée avait été proposée après l'entretien préalable à une sanction disciplinaire du 22 octobre 2010 auquel elle avait été convoquée, la cour d'appel a pu en déduire que cette rétrogradation avait un caractère disciplinaire ;
Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que la sanction mise en œuvre n'avait pas fait l'objet d'une notification écrite motivée et que l'employeur ne justifiait pas avoir informé la salariée de sa faculté de l'accepter ou de la refuser, la cour d'appel n'a fait qu'user de la faculté résultant de l'article L. 1333-2 du code du travail en décidant que la sanction devait être annulée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de vice de la motivation, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel tant du caractère vexatoire de la sanction disciplinaire annulée que du préjudice subi par la salariée ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Rhonotel aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme N... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Rhonotel.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'appel de Mme N... et d'avoir condamné la société Rhonotel au paiement d'un rappel de salaires, des congés payés y afférents et de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QUE s'il résulte de la combinaison des articles 901 et 58 du code de procédure civile que la déclaration d'appel doit comporter, à peine de nullité, la désignation de l'intimé par sa dénomination sociale et son siège social, la nullité encourue est soumise à la démonstration par celui qui s'en prévaut du grief que lui cause l'irrégularité relevée ; que la déclaration d'appel formée par Mme N... ne contient aucune désignation précise de la personne morale contre laquelle la voie de recours est exercée, seule la mention N.../ Hôtel Ibis s'y trouvant indiquée ; que néanmoins, Mme N..., a joint à sa déclaration d'appel le jugement de première instance contenant la désignation complète de l'intimée « SAS Rhonotel Enseigne Hôtel Ibis » et de son siège social ; que l'irrégularité de la déclaration d'appel n'a donc causé aucun grief à la SAS Rhonotel qui a été destinataire de l'avis prévu par l'article 934 du code de procédure civile ; que la déclaration d'appel ne saurait donc être annulée et l'appel de Mme N... sera déclaré recevable.
ALORS QUE l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance et que la déclaration d'appel doit contenir l'indication des dénomination et siège social de la personne morale contre laquelle la demande est formée ; qu'en jugeant recevable l'appel interjeté par Mme N... du jugement du 6 novembre 2014 après avoir constaté que sa déclaration d'appel visait un « Hôtel Ibis » qui n'était pas partie en première instance et ne visait pas la société Rhonotel, la cour d'appel a violé les articles 901, 58 et 547 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Rhonotel au paiement de rappels de salaires et des congés payés y afférents.
AUX MOTIFS QUE Mme N... soutient que la modification de son contrat de travail qu'elle a acceptée selon avenant du 28 octobre 2010, constitue une sanction disciplinaire de rétrogradation prise à son encontre à l'issue de l'entretien préalable, sans que lui aient été notifiés les griefs retenus ni que l'information sur son droit d'accepter ou refuser cette sanction ne lui a été délivrée ; que selon l'article L. 1331 -1 du code du travail constitue une sanction disciplinaire toute mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que la convocation à l'entretien préalable du 22 octobre 2010 vise expressément l'hypothèse d'une sanction disciplinaire et se réfère donc nécessairement au caractère considéré comme fautif par l'employeur du comportement de la salariée ; qu'elle fait suite au courrier adressé le 11 octobre 2010 par un délégué du personnel au sujet du comportement professionnel de Mme N... ; que l'employeur ne peut donc se prévaloir du motif non disciplinaire d'insuffisance professionnelle ; que de surcroît, si à l'issue de cet entretien, l'employeur n'a notifié aucune sanction à Mme N..., la modification de son contrat de travail en résultant et emportant affectation à un emploi de femme de chambre, de niveau très inférieur au précédent dans la classification conventionnelle (échelon 1 et non plus 3), pour un temps de travail partiel de 120 heures par mois au lieu de 169 heures et une rémunération de base amputée d'environ 500 euros bruts constitue bien une rétrogradation et doit s'analyser en une sanction disciplinaire ; que l'employeur ne pouvant, même dans le cadre de l'expression de son pouvoir disciplinaire imposer au salarié une modification de son contrat de travail, il doit préalablement lui notifier cette sanction en l'informant expressément de son droit d'accepter ou de refuser ; que la société Rhonotel ne justifie pas avoir informé Mme N... de sa faculté d'accepter ou de refuser la sanction envisagée sous forme de modification de son contrat de travail, l'acceptation de cette modification par la salariée ne pouvant laisser présumer de cette information ; que la sanction de rétrogradation a donc été mise en oeuvre de manière irrégulière à l'encontre de Mme N... ; que si l'annulation d'une sanction à raison du non-respect de la procédure ne constitue qu'une faculté pour le juge, il résulte de l'article L.1332-1 du code du travail qu'aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé dans le même temps et par écrit des griefs retenus contre lui ; que l'évocation des griefs dans le cadre de l'entretien préalable ne satisfaisant pas aux exigences de ces dispositions, l'absence de notification motivée de la sanction la prive de toute justification ; qu'il n'est pas contesté que la société Rhonotel n'a procédé à aucune notification de la sanction qu'elle entendait prendre à l'encontre de Mme N... et la rétrogradation mise en oeuvre est donc injustifiée ; qu'en conséquence, la décision du conseil de prud'hommes de Valence sera infirmée et la sanction de rétrogradation de Mme N... sera annulée ; que l'annulation de la sanction rétablit la salariée dans ses droits et Mme N... est bien fondée à réclamer te paiement des salaires qui auraient dû lui être versés ; que compte tenu de la différence entre son salaire mensuel de base en qualité de gouvernante et la rémunération de son emploi de femme de chambre, le préjudice subi par Mme N... à raison de la perte de salaire sera évalué 5 la somme de 22 941,90 euros bruts outre celle de 2 294,19 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ; que le caractère vexatoire d'une rétrogradation sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 1500 euros ; que la société Rhonotel sera condamnée à payer ces sommes à Mme N....
1/ ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que si le juge prud'homal peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise, il ne peut annuler pour ces raisons une modification du contrat de travail qui a fait l'objet d'une convention entre les parties ; qu'en annulant la rétrogradation de Mme N... après avoir constaté que les parties avaient convenu de cette rétrogradation en régularisant un avenant au contrat de travail modifiant l'emploi et la durée du travail de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble le principe à valeur constitutionnelle de liberté contractuelle et les articles L.1331-1 et L.1333-2 du code du travail.
2/ ALORS subsidiairement QUE constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif ; que pour retenir le caractère disciplinaire de la rétrogradation de Mme N..., la cour d'appel a retenu que la salariée avait précédemment été convoquée à un entretien préalable par courrier visant l'hypothèse d'une sanction disciplinaire, que cette convocation faisait suite à un courrier d'un délégué du personnel relatif au comportement professionnel de Mme N..., que l'employeur n'avait cependant notifié aucune sanction à Mme N... à l'issue de cet entretien mais que la modification du contrat de travail « emportant affectation à un emploi de femme de chambre, de niveau très inférieur au précédent dans la classification conventionnelle (échelon 1 et non plus 3), pour un temps de travail partiel de 120 heures par mois au lieu de 169 heures et une rémunération de base amputée d'environ 500 euros bruts constitue bien une rétrogradation et doit s'analyser en une sanction disciplinaire » ; qu'en statuant ainsi quand le caractère disciplinaire d'une rétrogradation ne saurait résulter ni de l'ampleur de la modification du contrat de travail ni de la mise en oeuvre antérieure d'une procédure disciplinaire abandonnée, la cour d'appel a violé l'article L.1331-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire au premier
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Rhonotel au paiement de la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QUE Mme N... soutient que la modification de son contrat de travail qu'elle a acceptée selon avenant du 28 octobre 2010, constitue une sanction disciplinaire de rétrogradation prise à son encontre à l'issue de l'entretien préalable, sans que lui aient été notifiés les griefs retenus ni que l'information sur son droit d'accepter ou refuser celte sanction ne lui an été délivrée ; que selon l'article L. 1331 -1 du code du travail constitue une sanction disciplinaire toute mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que la convocation à l'entretien préalable du 22 octobre 2010 vise expressément l'hypothèse d'une sanction disciplinaire et se réfère donc nécessairement au caractère considéré comme fautif par l'employeur du comportement de la salariée ; qu'elle fait suite au courrier adressé je 11 octobre 2010 par un délégué du personnel au sujet du comportement professionnel de Mme N... ; que l'employeur ne peut donc se prévaloir du motif non disciplinaire d'insuffisance professionnelle ; que de surcroît, si à l'issue de cet entretien, l'employeur n'a notifié aucune sanction à Mme N..., la modification de son contrat de travail en résultant et emportant affectation à un emploi de femme de chambre, de niveau très inférieur au précédent dans la classification conventionnelle (échelon 1 et non plus 3), pour un temps de travail partiel de 120 heures par mois au lieu de 169 heures et une rémunération de base amputée d'environ 500 euros bruts constitue bien une rétrogradation et doit s'analyser en une sanction disciplinaire ; que l'employeur ne pouvant, même dans le cadre de l'expression de son pouvoir disciplinaire imposer au salarié une modification de son contrat de travail, il doit préalablement lui notifier cette sanction en l'informant expressément de son droit d'accepter ou de refuser ; que la société Rhonotel ne justifie pas avoir informé Mme N... de sa faculté d'accepter ou de refuser la sanction envisagée sous forme de modification de son contrat de travail, l'acceptation de cette modification par la salariée ne pouvant laisser présumer de cette information ; que la sanction de rétrogradation a donc été mise en oeuvre de manière irrégulière à l'encontre de Mme N... ; que si l'annulation d'une sanction à raison du non-respect de la procédure ne constitue qu'une faculté pour le juge, il résulte de l'article L.1332-1 du code du travail qu'aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé dans le même temps et par écrit des griefs retenus contre lui ; que l'évocation des griefs dans le cadre de l'entretien préalable ne satisfaisant pas aux exigences de ces dispositions, l'absence de notification motivée de la sanction la prive de toute justification ; qu'il n'est pas contesté que la société Rhonotel n'a procédé à aucune notification de la sanction qu'elle entendait prendre à l'encontre de Mme N... et la rétrogradation mise en oeuvre est donc injustifiée ; qu'en conséquence, la décision du conseil de prud'hommes de Valence sera infirmée et la sanction de rétrogradation de Mme N... sera annulée ; que l'annulation de la sanction rétablit la salariée dans ses droits et Mme N... est bien fondée à réclamer te paiement des salaires qui auraient dû lui être versés ; que compte tenu de la différence entre son salaire mensuel de base en qualité de gouvernante et la rémunération de son emploi de femme de chambre, le préjudice subi par Mme N... à raison de la perte de salaire sera évalué 5 la somme de 22 941,90 euros bruts outre celle de 2 294,19 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ; que le caractère vexatoire d'une rétrogradation sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 1500 euros ; que la société Rhonotel sera condamnée à payer ces sommes à Mme N....
1/ ALORS QUE ne présente aucun caractère vexatoire l'exécution par les parties d'un contrat de travail conformément aux stipulations de son avenant signé par elles ; qu'en réparant « le caractère vexatoire d'une rétrogradation » par l'allocation d'une indemnité de 1 500 euros après avoir constaté que cette rétrogradation avait fait l'objet d'un accord des parties formalisé par la signature d'un avenant au contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors n vigueur du code civil.
2/ ET ALORS en tout cas QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en retenant que « le caractère vexatoire d'une rétrogradation sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 1500 euros » sans préciser d'une part ce dont elle a cru pouvoir déduire le caractère vexatoire de la rétrogradation de la salariée d'autre part l'imputabilité de cette vexation à une faute de l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

Soc. 17 avril 2019 n° 18-10.021

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 novembre 2017), que M. X... a été engagé le 17 mars 1998 par la société EURO DISNEY associés et exerçait en dernier lieu les fonctions de maître-chien anti-explosif ; que, le 24 juin 2011, il a été mis à pied à titre disciplinaire pour une durée de trois jours ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester cette sanction et pour obtenir la condamnation de son employeur à lui payer des dommages-intérêts pour harcèlement moral ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'annuler la mise à pied disciplinaire notifiée au salarié alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut annuler une sanction disciplinaire sans examiner l'ensemble des griefs invoqués au soutien de cette dernière ; qu'en l'espèce, la lettre de notification de la mise à pied du 24 juin 2011 reprochait au salarié, non seulement de ne pas avoir administré de traitement à son chien afin de prévenir l'apparition de tiques, mais également de ne pas avoir consulté les urgences vétérinaires dès sa prise de service le 12 avril 2011 lorsque l'état de santé de l'animal s'était dégradé ; que la cour d'appel a uniquement retenu que l'employeur était mal fondé à imputer l'apparition de la tique à un manquement du salarié ; qu'en statuant ainsi, sans examiner le grief relatif au retard pris pour présenter la chienne aux urgences vétérinaires lorsque son état de santé s'était dégradé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1331-1, L. 1333-1, L. 1333-2 du code du travail ;
2°/ que le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait dans ses conclusions, oralement reprises, que le salarié, en tant que détenteur de la certification professionnelle de maître-chien délivré par la préfecture, était parfaitement formé aux règles relatives à « l'hygiène, l'habitat et l'entretien du chien, la connaissance des principales maladies, de la vaccination et de la psychologie canines » tel que l'impose le décret n° 2005-1122 du 6 septembre 2005, modifié par le décret n° 2009-214 du 23 février 2009, et qu'au regard de cette expertise professionnelle, le salarié connaissait les risques parasitaires et devait mettre en oeuvre les moyens de protection adéquats ; qu'en omettant de répondre à ce moyen des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que le juge doit apprécier si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; qu'en l'espèce, pour écarter l'existence d'un manquement du salarié en relation avec la mort de sa chienne, la cour d'appel s'est fondée sur des attestations témoignant de l'attention qu'il prodiguait « habituellement » à son animal ; qu'en se fondant ainsi sur des éléments inopérants à établir qu'au moment précis des faits litigieux, le salarié avait respecté les règles d'hygiène et de sécurité permettant d'assurer le bon état de santé du chien qui lui était confié, et avait été diligent dans les soins prodigués à l'animal malade, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1331-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a souverainement estimé que le salarié avait apporté les soins nécessaires à son animal et avait surveillé son état de santé, de sorte que n'étaient pas établis les manquements qui lui étaient imputés ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser au salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, relatif au bien-fondé de la sanction, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a retenu que le salarié avait subi un harcèlement moral en raison notamment d'une sanction injustifiée, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge doit préciser l'origine de ses constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que les modifications des horaires du salarié, de ses congés ainsi que de son droit d'utiliser les véhicules de la société laissaient présumer le harcèlement moral, sans à aucun moment indiquer d'où résultait la matérialité de ces faits, allégués par le salarié et contestés par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en tout état de cause les juges doivent examiner tous les éléments de preuve soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, pour justifier que le retard pris pour fournir un nouveau chien au salarié était étranger à tout harcèlement, l'employeur faisait valoir, d'une part que la formation d'un chien de détection d'explosifs durait près de six mois, d'autre part qu'en application du décret n° 2005-1122 du 6 septembre 2005, le maître-chien devait, en cas de changement de chien, acquérir une nouvelle aptitude professionnelle d'agent cynophile pour lui et le nouveau chien avec lequel il était appelé à travailler ; que l'employeur offrait de le prouver en produisant un courrier de l'association formatrice du chien du 30 mai 2011 annonçant la livraison de l'animal en décembre 2011, et un courrier de la préfecture du 12 juillet 2011 rappelant que l'aptitude professionnelle ne valait que pour un binôme maître/chien, une nouvelle aptitude étant nécessaire en cas de changement d'animal ; qu'en affirmant que la lettre de l'inspecteur du travail du 5 octobre 2011 avait conduit à ce qu'un nouveau chien soit livré fin novembre 2011, sans à aucun moment s'expliquer sur les documents attestant des démarches de l'employeur bien antérieures au courrier de l'inspection du travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve soumis à leur appréciation par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que le choix de la race du nouveau chien fourni au salarié était étranger à tout harcèlement, l'employeur produisait un courrier du 30 mai 2011 de l'association Cynoteam, spécialisée en formation de chien de recherche détection explosifs, annonçant qu'une chienne de race caniche était actuellement en formation, ainsi qu'une fiche de race caniche de la société Centrale Canine exposant, parmi les caractéristiques générales du caniche, que « grâce à son flair, on l'utilise comme chien de détection d'explosif » ; qu'en relevant que le salarié était antérieurement doté d'un berger belge et que le choix d'un caniche plaçait le salarié dans une situation ridicule, sans viser ni analyser les pièces produites par l'employeur qui révélaient l'adaptation objective du choix de l'employeur aux fonctions du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que le rejet du premier moyen rend sans objet la première branche du second moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
Attendu, ensuite, que le moyen ne tend, sous le couvert de griefs non fondés de défaut de motifs, qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve et de fait dont elle a, exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit tant l'existence de faits précis établis par le salarié permettant de présumer un harcèlement moral que l'absence de justification par l'employeur d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société EURO DISNEY associés aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société EURO DISNEY associés à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société EURO DISNEY associés

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR annulé la mise à pied disciplinaire notifiée à M. C... X... le 24 juin 2011 et d'AVOIR condamné la société EURO DISNEY associés à payer une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens.
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... conclut à l'annulation de la mise à pied disciplinaire, notifiée le 24 juin 2011. En matière de contestation d'une sanction disciplinaire, conformément aux dispositions de l'article L 1333-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur doit fournir au juge les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, le juge forme sa propre conviction. Le juge peut ordonner, si besoin est, toutes les mesures d'instruction utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, l'employeur reproche à Monsieur X... de ne pas avoir apporté tous les soins nécessaires à sa chienne, de ne pas avoir respecté les règles d'hygiène et de sécurité applicables et de ne pas avoir surveillé l'état de santé de l'animal. Ces carences ayant conduit à la mort de la chienne le [...] . Monsieur X... conteste les faits qui lui sont reprochés. Il produit plusieurs attestations de ses collègues de travail qui témoignent de l'attention qu'il prodiguait habituellement à sa chienne. Il verse également aux débats l'attestation de la vétérinaire, extérieure à la société, qui s'est occupée de la chienne. Celle-ci indique : « il ne saurait lui être reproché, de notre point de vue, d'avoir négligé sa chienne. Il est venu la voir matin et soir et était présent lors de la transfusion sanguine le 15 avril ». Il est acquis aux débats que la chienne est morte d'une maladie provoquée par la piqûre d'une tique. Or, l'employeur reconnaît lui même dans ses écritures que « la présence de tiques est un phénomène courant ». De plus, si l'entretien de la chienne était bien de la responsabilité de Monsieur X..., il ressort des explications fournies qu'elle passait la nuit dans un chenil avec d'autres chiens et l'employeur est, dès lors, d'autant plus mal fondé à imputer l'apparition de la tique à un manquement de Monsieur X.... Enfin, une piqûre de tique est un événement fortuit qui, en lui-même, ne peut sérieusement et nécessairement être mise à la charge de Monsieur X.... Dans ces conditions, au regard des avis portés ci-dessus sur la façon dont l'appelant traitait sa chienne, et en l'absence de tout élément communiqué par l'employeur démontrant l'existence d'un manquement de Monsieur X... en relation avec la mort de la chienne, la cour ne peut qu'annuler la mise à pied disciplinaire contestée et infirmer, sur ce premier point, le jugement entrepris » ;
1) ALORS QUE le juge ne peut annuler une sanction disciplinaire sans examiner l'ensemble des griefs invoqués au soutien de cette dernière ; qu'en l'espèce, la lettre de notification de la mise à pied du 24 juin 2011 reprochait au salarié, non seulement de ne pas avoir administré de traitement à son chien afin de prévenir l'apparition de tiques, mais également de ne pas avoir consulté les urgences vétérinaires dès sa prise de service le 12 avril 2011 lorsque l'état de santé de l'animal s'était dégradé ; que la cour d'appel a uniquement retenu que l'employeur était mal fondé à imputer l'apparition de la tique à un manquement de M. X... ; qu'en statuant ainsi, sans examiner le grief relatif au retard pris pour présenter la chienne aux urgences vétérinaires lorsque son état de santé s'était dégradé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1331-1, L.1333-1, L.1333-2 du code du travail.
2) ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait dans ses conclusions, oralement reprises (cf. arrêt page 2, dernier §), que le salarié, en tant que détenteur de la certification professionnelle de maître-chien délivré par la préfecture, était parfaitement formé aux règles relatives à « l'hygiène, l'habitat et l'entretien du chien, la connaissance des principales maladies, de la vaccination et de la psychologie canines » tel que l'impose le décret n° 2005-1122 du 6 septembre 2005, modifié par le décret n° 2009-214 du 23 février 2009, et qu'au regard de cette expertise professionnelle, le salarié connaissait les risques parasitaires et devait mettre en oeuvre les moyens de protection adéquats (conclusions pages 8 et 9) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3) ALORS QUE le juge doit apprécier si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; qu'en l'espèce, pour écarter l'existence d'un manquement du salarié en relation avec la mort de sa chienne, la cour d'appel s'est fondée sur des attestations témoignant de l'attention qu'il prodiguait « habituellement » à son animal ; qu'en se fondant ainsi sur des éléments inopérants à établir qu'au moment précis des faits litigieux, M. X... avait respecté les règles d'hygiène et de sécurité permettant d'assurer le bon état de santé du chien qui lui était confié, et avait été diligent dans les soins prodigués à l'animal malade, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1331-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société EURO DISNEY associés à verser à M. C... X... les sommes de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Au titre des agissements de son employeur, Monsieur X... invoque tout d'abord, l'accusation portée contre lui, sans fondement -ainsi qu'il vient d'être jugé- d'avoir, par ses manquements, été à l'origine de la mort de sa chienne. Il soutient que cette accusation mensongère l'a particulièrement affecté et a entraîné un arrêt de travail à compter du 2 mai 2011, prolongé jusqu'au 30 octobre 2011 avec reprise à temps partiel pour raison médicale à partir du 6 septembre 2011. L'appelant fait valoir, en outre, que lors de la reprise du travail, le 6 septembre 2011 l'employeur a unilatéralement modifié ses conditions de travail : ses fonctions du fait de l'absence de chien, ses horaires, ses congés ainsi que son droit d'utiliser les véhicules de la société. Il ressort des éléments produits que l'employeur n'a en effet pas fourni de chien à Monsieur X... du 16 avril au 25 novembre 2011 malgré plusieurs relances de ce dernier et des délégués syndicaux. Enfin, le nouveau chien fourni était un chien de race caniche et ce remplacement apparaissait sinon, humiliant, comme l'indique l'appelant, à tout le moins ironique. La sanction infligée et annulée ci-dessus, le long délai pour obtenir le remplacement de sa chienne, les modifications de ses fonctions du fait de l'absence de chien, de ses horaires, de ses congés ainsi que de son droit d'utiliser les véhicules de la société et le choix, pour le moins inattendu, du chien fourni caractérisent, ainsi, des faits qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer le harcèlement moral. L'employeur, de son côté, soutient que la sanction disciplinaire était justifiée. Or il a été démontré ci-avant que cette accusation était infondée. Elle était d'ailleurs particulièrement mal venue puisque Monsieur X... n'a pu qu'être affecté par la mort de la chienne qu'il avait en charge depuis plusieurs années. L'employeur répond, ensuite, qu'un nouveau chien n'a pas été mis immédiatement à la disposition de Monsieur X... car un chien spécialisé dans le recherche d'explosifs est rare et nécessite un certain temps de formation. La cour constate cependant que c'est la lettre de l'inspection du travail, en date du 5 octobre 2011, qui a conduit l'employeur à proposer un nouveau chien à Monsieur X... alors même que la société EURO DISNEY arguait de délais longs et imprévisibles, et qu'un nouveau chien a été livré à Monsieur X... moins de deux mois après la réception de la lettre. Quant à la race du nouveau chien fourni à Monsieur X..., l'employeur soutient, certes, que les caniches sont utilisés dans la détection des explosifs. Toutefois, le choix d'un tel chien ne correspond pas au chien que possédait antérieurement l'appelant et qui était un berger belge. Il ne correspond pas non plus au chien que s'est vu remettre un collègue de Monsieur X..., un berger allemand. La cour associe à ces anomalies inexpliquées, le caractère public de la remise faite à Monsieur X... de son nouveau chien, et ne peut que conclure au caractère volontairement humiliant de la procédure suivie par l'employeur pour remplacer le chien. Le choix du caniche ne pouvait ainsi qu'avoir pour effet, sinon pour objet, de placer Monsieur X... en situation de ridicule et portait en conséquence atteinte à sa dignité. Enfin, la société EURO DISNEY ne s'explique pas sur la durée du délai subi par Monsieur X... pour obtenir un avenant à son contrat de travail après qu'il eut formé sa demande de transfert au sein du service maintenance. Il résulte des énonciations qui précèdent que l'employeur échoue à démontrer que la sanction infligée, les délais subis, les modifications au contrat de travail et la race de chien fournie sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral étant ainsi établi, il n'y a donc pas lieu d'examiner le moyen tiré par l'appelant, de l'inexécution de l'obligation de sécurité. Compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eu pour Monsieur X..., telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, notamment de ses arrêts de travail et du fait qu'il ait été contraint d'accepter des modifications à son contrat de travail, le préjudice en résultant pour Monsieur X... doit être réparé par l'allocation de la somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé sur ce point » ;
1) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, relatif au bien-fondé de la sanction, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a retenu que le salarié avait subi un harcèlement moral en raison notamment d'une sanction injustifiée, par application de l'article 624 du code de procédure civile.
2) ALORS QUE le juge doit préciser l'origine de ses constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que les modifications des horaires du salarié, de ses congés ainsi que de son droit d'utiliser les véhicules de la société laissaient présumer le harcèlement moral, sans à aucun moment indiquer d'où résultait la matérialité de ces faits, allégués par le salarié et contestés par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3) ALORS en tout état de cause QUE les juges doivent examiner tous les éléments de preuve soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, pour justifier que le retard pris pour fournir un nouveau chien au salarié était étranger à tout harcèlement, l'employeur faisait valoir, d'une part que la formation d'un chien de détection d'explosifs durait près de six mois, d'autre part qu'en application du décret n° 2005-1122 du 6 septembre 2005, le maître-chien devait, en cas de changement de chien, acquérir une nouvelle aptitude professionnelle d'agent cynophile pour lui et le nouveau chien avec lequel il était appelé à travailler ; que l'employeur offrait de le prouver en produisant un courrier de l'association formatrice du chien du 30 mai 2011 annonçant la livraison de l'animal en décembre 2011, et un courrier de la préfecture du 12 juillet 2011 rappelant que l'aptitude professionnelle ne valait que pour un binôme maître/chien, une nouvelle aptitude étant nécessaire en cas de changement d'animal ; qu'en affirmant que la lettre de l'inspecteur du travail du 5 octobre 2011 avait conduit à ce qu'un nouveau chien soit livré fin novembre 2011, sans à aucun moment s'expliquer sur les documents attestant des démarches de l'employeur bien antérieures au courrier de l'inspection du travail, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve soumis à leur appréciation par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que le choix de la race du nouveau chien fourni à M. X... était étranger à tout harcèlement, l'employeur produisait un courrier du 30 mai 2011 de l'association Cynoteam, spécialisée en formation de chien de recherche détection explosifs, annonçant qu'une chienne de race caniche était actuellement en formation, ainsi qu'une fiche de race caniche de la société Centrale Canine exposant, parmi les caractéristiques générales du caniche, que « grâce à son flair, on l'utilise comme chien de détection d'explosif » ; qu'en relevant que le salarié était antérieurement doté d'un berger belge et que le choix d'un caniche plaçait le salarié dans une situation ridicule, sans viser ni analyser les pièces produites par l'employeur qui révélaient l'adaptation objective du choix de l'employeur aux fonctions du salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

Soc. 6 mars 2019 n° 17-20.886

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Basse-Terre, 3 avril 2017), que M. N..., engagé le 3 janvier 2000 en qualité de représentant statutaire exclusif par les laboratoires Dolisos puis, à compter du 1er avril 2002, par la société M... T... Dermo-cosmétique, a occupé le poste de directeur régional pour la Guadeloupe le 22 juillet 2002, puis, à compter du 1er avril 2011, pour l'ensemble de la région des Antilles ; qu'il a fait l'objet d'un repositionnement sur son périmètre antérieur, à savoir la Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy, le 1er décembre 2011, après avoir fait l'objet d'un avertissement le 11 octobre 2011 ; qu'il a été licencié pour insuffisance professionnelle le 17 janvier 2013 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en annulation de la rétrogradation dont il a fait l'objet, constituant une mesure disciplinaire illicite, et en condamnation de la société à lui payer un rappel de salaire pour la période du 1er décembre au 18 avril 2013 et des dommages-intérêts pour non respect de la procédure disciplinaire, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en se bornant, pour décider que la mesure de rétrogradation prise à son encontre ne constituait pas une sanction déguisée et était justifiée en raison de son insuffisance professionnelle, à affirmer que ce repositionnement résultait d'un bilan réalisé les 7 et 8 novembre 2011, sans indiquer la teneur de ce bilan, sauf à citer « quelques exemples », la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer de ce que la mesure ne constituait pas une sanction disciplinaire déguisée et caractérisait une insuffisance professionnelle, a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que le fait, pour le salarié, de s'abstenir d'exécuter les instructions de l'employeur ou de faire preuve de négligence ne constitue pas une insuffisance professionnelle, mais une faute disciplinaire ; qu'en décidant que le grief fait à égard de n'avoir pas suivi les stratégies d'implantation des nouvelles marques et de n'avoir fait aucune remontée auprès de sa hiérarchie caractérisait une insuffisance professionnelle, bien que ces faits, à les supposer établies, aient dû être qualifiés de faute disciplinaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail ;

3°/ que le fait, pour le salarié, de s'abstenir d'exécuter les instructions de l'employeur ou de faire preuve de négligence ne constitue pas une insuffisance professionnelle, mais une faute disciplinaire ; qu'en décidant que le fait, pour lui d'avoir pris des congés d'été en « décalé » avec l'ensemble des collaborateurs du réseau commercial du territoire, faisant obstacle à un suivi rigoureux de l'activité des collaborateurs, constituait une insuffisance professionnelle, bien que ce fait, à le supposer établi, ait dû être qualifié de manquement disciplinaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail ;

4°/ que le fait, pour le salarié, de s'abstenir d'exécuter les instructions de l'employeur ou de faire preuve de négligence ne constitue pas une insuffisance professionnelle, mais une faute disciplinaire ; qu'en décidant que le fait, pour lui, d'avoir négligé d'accompagner une collaboratrice « mise sous objectifs », en ne lui consacrant que deux jours sur trois mois, constituait une insuffisance professionnelle, bien que ce fait, à le supposer établi, ait dû être qualifié de manquement disciplinaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail ;

5°/ que le seul fait, pour le salarié de n'avoir pas atteint l'objectif qui lui a été assigné ne caractérise pas une insuffisance professionnelle ; qu'en décidant néanmoins que le fait que la réorganisation souhaitée en 2011 avec la création d'un troisième poste de VRP sur la Guadeloupe n'avait donné lieu à aucun retour sur investissement caractérisait une insuffisance professionnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L. 1333-1, L. 1333-2 et L. 1232-1 du code du travail ;

6°/ que l'employeur ne peut imposer à un salarié soumis au code du travail, comme sanction d'un comportement fautif, une rétrogradation impliquant la modification de son contrat de travail ; qu'en décidant néanmoins qu'il n'est pas fondé à se plaindre de la rétrogradation qui lui avait été imposée, motif pris de ce qu'il avait souscrit à l'avenant à son contrat de travail le repositionnant sur la région Guadeloupe, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Mais attendu qu'ayant relevé que le repositionnement du salarié, directeur commercial, sur le secteur de la région Guadeloupe était décidé en raison d'un bilan professionnel non satisfaisant sur les stratégies d'implantation qui n'avaient pas été respectées, sur l'encadrement insuffisant de son équipe et sur des résultats commerciaux décevants et que cette modification avait fait l'objet d'un avenant signé par le salarié, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a pu en déduire que cette décision ne s'analysait pas en une mesure disciplinaire ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les deuxième et troisième moyens réunis :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à reconnaître qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de voir, en conséquence, condamner la société à lui payer des dommages-intérêts, outre une somme au titre des circonstances vexatoires ayant entouré le licenciement et de sa demande en condamnation de la société à lui payer des dommages-intérêts pour violation de l'obligation de formation et d'adaptation, alors, selon les moyens :

1°/ qu'en décidant que son insuffisance professionnelle était caractérisée par « les carences observées
essentiellement » au cours de « l'année 2011 », période au cours de laquelle il occupait un poste différent de celui occupé lors de son licenciement, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser une insuffisance professionnelle justifiant la mesure de licenciement, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ;

2°/ qu'en décidant que son insuffisance professionnelle était établie, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, ayant occupé le même poste pendant environ dix années, il n'avait jamais fait l'objet du moindre reproche jusqu'à ce premier avertissement en date du 11 octobre 2011 et s'il avait bénéficié de primes et d'avancement établissant qu'à l'inverse, il était pleinement compétent dans son poste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ;

3°/ que l'employeur ne peut prononcer un licenciement pour insuffisance professionnelle, lorsque les faits caractérisant cette insuffisance trouvent leur cause dans la circonstance que l'employeur n'a pas mis à la disposition du salarié les moyens nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les griefs qui lui étaient adressés par la société, afin de caractériser une insuffisance professionnelle, résultaient du fait que l'employeur n'avait pas mis à sa disposition les moyens matériels et humains nécessaires à l'exécution de sa prestation de travail, alors même que sa charge de travail continuait d'augmenter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013- 504 du 14 juin 2013, et L. 6321-1, alinéas 1 et 2, du code du travail ;

4°/ que l'employeur doit veiller à l'adaptation du salarié à son poste de travail et au maintien de sa capacité à occuper l'emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; que, lorsqu'il a manqué à cette obligation, il ne peut prononcer le licenciement du salarié pour insuffisance professionnelle ; qu'en décidant que son insuffisance professionnelle était caractérisée, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la formation qui lui avait été dispensée par la société n'était pas adéquate et adaptée à son poste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, et L. 6321- 1, alinéas 1 et 2, du code du travail ;

5°/ que l'employeur doit veiller à l'adaptation du salarié à son poste de travail et au maintien de sa capacité à occuper l'emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; que l'employeur qui manque à cette obligation est tenu d'indemniser le préjudice subi par le salarié en raison de cette absence de formation ; qu'en se bornant, pour le débouter de sa demande dommages-intérêts pour manquements de la société à son obligation de formation, à constater qu'il avait subi diverses formations, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces actions de formation étaient adéquates et adaptées au poste et aux responsabilités qu'il exerçait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 6321-1, alinéas 1 et 2, du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant relevé que l'employeur avait rempli son obligation de formation en adéquation avec le poste du salarié en le faisant bénéficier de deux formations en lien avec ses fonctions, la cour d'appel a estimé, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'insuffisance professionnelle, reprochée au salarié qui s'était vu assigner des objectifs précis qui avaient donné lieu à un bilan négatif, résultait d'un manque de rigueur et de dysfonctionnements dont l'employeur donnait la liste ; que les moyens ne sont pas fondés ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. N... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. N...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF attaqué d'avoir débouté Monsieur J... N... de ses demandes tendant à voir prononcer l'annulation de la rétrogradation dont il a fait l'objet, constituant une mesure disciplinaire illicite, et à voir condamner la Société M... T... DERMO-COSMETIQUE à lui payer les sommes de 16.978,31 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2011 au 18 avril 2013 et 10.513,05 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure disciplinaire ;

AUX MOTIFS QU'après s'être vu confier le poste de directeur régional Antilles par avenant au contrat de travail en date 30 mars 2011, à effet du 1er avril 2011, M. N... a repris ses fonctions antérieures de directeur régional du secteur Guadeloupe, Saint-Martin, Saint Barthélémy à compter du 1er décembre 2011, un avenant au contrat de travail ayant été signé par les parties à cet effet le 8 novembre 2011 ; qu'il ressort du courrier du 22 novembre 2011 adressé à M. N..., par le directeur commercial "Zone Francophone", et par le responsable des ressources humaines de la société, que ce repositionnement du salarié, résulte d'un bilan réalisé les 7 et 8 novembre 2011, concernant l'activité des 7 derniers mois de fonction au poste de directeur régional Antilles ; que ce bilan avait conduit les supérieurs hiérarchiques de M. N... à faire un certain nombre de constatations relatives à l'exécution des missions qui avaient été confiées à celui-ci, et qui montrent que ces missions n'avaient pas été effectuées de façon satisfaisante ; que parmi les insuffisances notées dans le cadre de ce bilan, il sera cité les quelques exemples suivants ; qu'il était relevé que les stratégies d'implantation des marques Galénic, Hydralba et Klorane Bébé n'avaient pas été suivies et respectées et n'avaient fait l'objet d'aucune remontée auprès de sa hiérarchie ; qu'il était constaté que la réorganisation souhaitée en 2011 avec la création d'un 3ème poste de VRP sur la Guadeloupe n'avait donné lieu à aucun retour sur investissement ; qu'alors qu'il incombait à M. N... d'inculquer à l'ensemble des nouveaux collaborateurs des territoires l'esprit "Maison" et les bonnes méthodes de travail, il était observé que la prise de congés d'été en décalé avec l'ensemble des collaborateurs du réseau commercial du territoire n'avait pas permis un suivi rigoureux de l'activité des collaborateurs (2 semaines d'activités seulement avaient été communes sur les mois de juillet et août 2011) ; qu'il était reproché à M. N... un accompagnement insuffisant (deux jours sur trois mois) d'une collaboratrice, Mme L..., qui avait été "mise sous objectif", ce qui n'a pas permis d'évaluer ses compétences et le savoir-faire métier de l'intéressée, contrairement à la demande faite le 23 juin 2011, qui visait un "encadrement particulier" ; qu'ainsi, outre le fait que M. N... ait souscrit l'avenant à son contrat de travail le repositionnant sur la région Guadeloupe, sans qu'il ait émis la moindre contestation, cette modification du contrat de travail, même si elle entraîne une réduction du champ de compétence et des responsabilités confiés au salarié, ne peut être assimilée à une sanction disciplinaire, puisqu'elle est motivée par les insuffisances professionnelles constatées chez M. N... aux cours de sa prise de fonction en tant que directeur régional de la région Antilles ; qu'il ne peut donc être reproché à l'employeur de ne pas avoir suivi la procédure disciplinaire prévue aux articles L. 1332-1 et suivants du Code du travail, ni d'avoir infligé à M. N... une double sanction pour les faits ayant fait l'objet d'un avertissement notifié le 11 octobre 2011 au sujet du non-respect des conditions de la proposition de vente avec un paiement échelonné à l'égard du plus important client pharmacien de Guadeloupe et de la livraison en quantité importante d'une gamme de produits qui devaient être remplacés ; qu'en conséquence M. N... sera débouté de sa demande de nullité de rétrogradation, la modification du contrat de travail étant justifiée par les insuffisances professionnelles constatées, et aucune double sanction ne lui ayant été infligée ; qu'il sera, par voie de conséquence débouté également de sa demandes de rappel de salaire pour a période postérieure au 1er décembre 2011, et de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure disciplinaire.

1°) ALORS QU'en se bornant, pour décider que la mesure de rétrogradation prise à l'encontre de Monsieur N... ne constituait pas une sanction déguisée et était justifiée en raison de l'insuffisance professionnelle de ce dernier, à affirmer que ce repositionnement du salarié résultait d'un bilan réalisé les 7 et 8 novembre 2011, sans indiquer la teneur de ce bilan, sauf à citer « quelques exemples », la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer de ce que la mesure ne constituait pas une sanction disciplinaire déguisée et caractérisait une insuffisance professionnelle, a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le fait, pour le salarié, de s'abstenir d'exécuter les instructions de l'employeur ou de faire preuve de négligence ne constitue pas une insuffisance professionnelle, mais une faute disciplinaire ; qu'en décidant que le grief fait à Monsieur N... de n'avoir pas suivi les stratégies d'implantation des nouvelles marques et de n'avoir fait aucune remontée auprès de sa hiérarchie caractérisait une insuffisance professionnelle, bien que ces faits, à les supposer établies, aient dû être qualifiés de faute disciplinaire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L.1333-1 et L.1333-2 du Code du travail ;

3°) ALORS QUE le fait, pour le salarié, de s'abstenir d'exécuter les instructions de l'employeur ou de faire preuve de négligence ne constitue pas une insuffisance professionnelle, mais une faute disciplinaire ; qu'en décidant que le fait, pour Monsieur N... d'avoir pris des congés d'été en « décalé » avec l'ensemble des collaborateurs du réseau commercial du territoire, faisant obstacle à un suivi rigoureux de l'activité des collaborateurs, constituait une insuffisance professionnelle, bien que ce fait, à le supposer établi, ait dû être qualifié de manquement disciplinaire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L.1333-1 et L.1333-2 du Code du travail ;

4°) ALORS QUE le fait, pour le salarié, de s'abstenir d'exécuter les instructions de l'employeur ou de faire preuve de négligence ne constitue pas une insuffisance professionnelle, mais une faute disciplinaire ; qu'en décidant que le fait, pour Monsieur N..., d'avoir négligé d'accompagner une collaboratrice « mise sous objectifs », en ne lui consacrant que deux jours sur trois mois, constituait une insuffisance professionnelle, bien que ce fait, à le supposer établi, ait dû être qualifié de manquement disciplinaire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L.1333-1 et L.1333-2 du Code du travail ;

5°) ALORS QUE le seul fait, pour le salarié de n'avoir pas atteint l'objectif qui lui a été assigné ne caractérise pas une insuffisance professionnelle ; qu'en décidant néanmoins que le fait que la réorganisation souhaitée en 2011 avec la création d'un troisième poste de VRP sur la Guadeloupe n'avait donné lieu à aucun retour sur investissement caractérisait une insuffisance professionnelle, la Cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L.1333-1, L.1333-2 et L.1232-1 du Code du travail ;

6°) ALORS QUE l'employeur ne peut imposer à un salarié soumis au Code du travail, comme sanction d'un comportement fautif, une rétrogradation impliquant la modification de son contrat de travail ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur N... n'est pas fondé à se plaindre de la rétrogradation qui lui avait été imposée, motif pris de ce qu'il avait souscrit à l'avenant à son contrat de travail le repositionnant sur la région Guadeloupe, la Cour d'appel a violé les articles L. 1331-1, L.1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur J... N... de ses demandes tendant à voir juger qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de voir, en conséquence, condamner la Société M... T... DERMO-COSMETIQUE à lui payer la somme de 126.156,70 euros à titre de dommages-intérêts, outre 63.078,33 euros au titre des circonstances vexatoires ayant entouré le licenciement ;

AUX MOTIFS QUE dans sa lettre de licenciement, l'employeur rappelle qu'au cours de la période de 8 mois en qualité de directeur régional Guadeloupe/Martinique, qualifiée d'"absolument non concluante", il avait été notifié à M. N..., en octobre 2011, un avertissement pour un problème de surstock concernant la pharmacie FENAISON, procédé à plusieurs entretiens de recadrage avec la sa hiérarchie et le responsable des ressources humaines, et adressé deux courriers en juin et en novembre 2011 à M. N..., constatant des écarts importants dans son mode de management et de pilotage commercial par rapport au niveau attendu ; qu'il est rappelé que compte tenu de ces constatations, et d'un commun accord, M. N... avait été repositionné sur le poste de directeur régional Guadeloupe à compter du 1er décembre 2011 et que depuis, il lui avait été notifié un avertissement en avril 2012, des entretiens de recadrage avaient été organisés avec sa hiérarchie et le responsable des ressources humaines, un courrier lui avait été communiqué en juin 2012, faisant état de ses lacunes et insuffisances entre les attentes de l'entreprise et l'exercice de ses missions, ce qui portait atteinte au bon fonctionnement du territoire qu'il était également indiqué, qu'à la suite d'un entretien en date du 30 août 2012, il lui avait été adressé, le 13 septembre, une mise sous objectifs pour la période de septembre à décembre 2012, un point intermédiaire ayant été réalisé le 17 octobre, et un bilan définitif adressé le 7 janvier 2013, lequel était négatif sur l'ensemble des points ; qu'il était ensuite énuméré, dans la lettre de licenciement, les éléments caractérisant l'insuffisance professionnelle de M. N..., à savoir son manque de management et d'accompagnement de équipes et la perte de son leadership dû essentiellement à son éloignement des collaborateurs et à son management trop autoritaire et directif, des changements trop fréquents de directives déstabilisant ses équipes, ses lacunes en termes de rigueur, méthode et organisation, d'autant plus impactantes dans un contexte de rotation des effectifs élevée, s'agissant de qualités indispensables pour remplir ses missions conformément aux attentes de l'entreprise, et être le relais de confiance du siège sur le territoire de la Guadeloupe, le non-respect des plans d'actions commerciaux (moyens moteur, merchandising...) et des délais, portant préjudice aux intérêts de l'entreprise, l'absence de fiabilité dans ses analyses (non utilisation d'outils à disposition), et de vision stratégique, ne permettant pas à l'entreprise d'identifier les axes de progrès (notamment pour les marques du pôle dermo-pharmacie), outre son manque de prise de hauteur, ne faisant pas preuve de pro-activité dans l'analyse des difficultés opérationnelles rencontrées et ne proposant pas de solution en amont ; que relevant que ces insuffisances lui avaient été régulièrement signifiées à l'oral et par écrit, et qu'aucune amélioration n'avait toutefois été constatée, tant sur le plan opérationnel que managérial, l'employeur faisait savoir à M. N..., que l'ensemble des éléments évoqués rendaient impossible la poursuite de la relation contractuelle, et qu'il lui était notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle ; que pour contester l'insuffisance professionnelle qui lui est reprochée, M. N... invoque les appréciations favorables portées par son supérieur hiérarchique lors des entretiens annuels 2009 et 2010, mais les carences observées concernent essentiellement l'année 2011 ; qu'il peut être constaté que si dans un même domaine d'action, M. N... pouvait donner satisfaction les années antérieures, il ne s'est plus montré en mesure d'assurer les mêmes tâches par la suite ; qu'ainsi, dans le cadre de l'entretien annuel 2009, il est noté qu'il accompagnait ses VRP afin de les aider dans la réalisation de leurs missions, qu'il avait même "une âme de leader" qui lui permettait de bien animer ses équipes et qu'il impliquait ses collaborateurs dans la recherche de solution individuelle ou collective, mais les carences observées en 2011 montrent que manifestement, il a renoncé à s'impliquer personnellement autant dans l'accomplissement de ses missions ; que M. N... argue également du fait que lors de l'élargissement de son secteur d'activité en 2011, lorsqu'il a occupé les fonctions de directeur régional Antilles, cet élargissement ne s'est accompagné d'aucune période transitoire ou préparatoire, n'ayant en outre bénéficié d'aucune formation préalable ; que toutefois, M. N... avait une longue expérience des fonctions de directeur régional, puisqu'il avait auparavant occupé les fonctions de directeur régional Guadeloupe entre juillet 2002 et mars 2011; qu'en outre il n'a jamais sollicité une quelconque formation lors de l'élargissement de ses compétences territoriales ; que par ailleurs, si M. N... fait valoir qu'il ne lui a pas été affecté d'assistant ni de secrétaire ni d'adjoint, il bénéficiait de la collaboration du personnel qui était déjà en place tant en Guadeloupe, qu'en Martinique ; que par ailleurs, M. N... ne peut se plaindre de conditions de travail dégradées lors de la reprise de son poste sur la région Guadeloupe ; qu'en effet, dans le courant de l'année 2012, il a fait l'objet d'entretiens de recadrage et d'une note en date du 21 juin 2012, attirant son attention sur les correctifs à apporter à son action sur le plan managérial et organisationnel ; que malgré "un accompagnement au quotidien" (Cf. lettre du 13 septembre 2012 du directeur commercial, M. O..., et du responsable des ressources humaines, Mme E...), sa hiérarchie a été amenée à prendre à son égard une mesure de "mise sous objectif" pour la période de septembre à décembre 2012, pour l'aider à apporter les correctifs nécessaires, cette "mise sous objectif" devant être assortie d'un point intermédiaire pour en assurer le suivi ; que dans le cadre du point intermédiaire effectué du 15 au 17 octobre 2012, avec sa hiérarchie, dont le résultat a été formalisé par le courrier du 6 novembre 2012, il était critiqué l'analyse faite par M. N... fin septembre, en faisant état du problème du traitement du surstock, de la non utilisation d'outils mis à disposition tels que fiches clients, fiches agents...., et de l'incohérence des résultats sur certains produits par rapport à la performance moyenne de la zone; qu'il était conclu que l'analyse faite par M. N... manquait de pertinence et de sens ; qu'il était également critiqué le compte rendu hebdomadaire effectué par M. N..., ce point très factuel ne rendant pas compte de la perte de motivation et d'adhésion manifestée par son équipe, ni des actions correctives qu'il aurait dû proposer afin d'y remédier ; qu'il était en outre relevé plusieurs éléments dénotant un manque de rigueur et des dysfonctionnements dont le détail était exposé ; qu'un bilan de la mise sous objectif était formalisé par courrier du 7 janvier 2013, dans lequel il était relevé notamment l'absence de synthèse qualitative mettant en évidence des propositions concrètes pour développer les ventes des pôles dermatologie et dermo-pharmacie, en souffrance depuis de nombreux mois en raison notamment d'une situation de surstock, l'absence de retour complet et pertinent sur l'accompagnement des collaborateurs (comptes-rendus de visites), aucun progrès en ce qui concerne le manque de rigueur, le non-respect des délais : compte rendu de recadrage d'un collaborateur, éléments nécessaires pour le calcul de la paie des collaborateurs.... ; que malgré le suivi assuré par la hiérarchie, celle-ci déplorait trop de lacunes et toujours un manque de rigueur, relevant le manque d'accompagnement des équipes, le changement trop fréquent de directives, et l'éloignement du terrain, à la fois des clients et des collaborateurs, ce qui conduisait l'employeur à engager la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle ; que M. N... invoque une absence de caractère réel et sérieux des motifs figurant dans la lettre de licenciement, en faisant valoir que le manque de rigueur, qui était d'ailleurs déjà relevé dans l'entretien d'évaluation sur l'exercice 2011, était toléré par la hiérarchie, ce qui n'est pas manifestement pas le cas, puisque le directeur commercial, M. W..., qui avait relevé cette insuffisance dans le compte rendu d'évaluation 2011, n'a cessé au cours de l'année 2012, au travers des différents courriers de continuer à reprocher à M. N... cette insuffisance ; qu'enfin, M. N... allègue que la véritable cause de son licenciement réside dans le souci de son employeur de mettre en place une nouvelle organisation dans laquelle il n'aurait plus eu sa place ; que cependant M. N... n'explicite pas les caractéristiques d'une soi-disant nouvelle organisation dans le cadre de laquelle il n'aurait pu continuer à exercer les fonctions de directeur régional pour la Guadeloupe ; qu'en ce qui concerne l'obligation de formation et d'adaptation de M. N... à son emploi, il y a lieu de relever que celui-ci a bénéficié des formations suivantes au cours de la période précédant son licenciement : en novembre 2011, une formation sur la maîtrise des relations interpersonnelles, cette formation s'adressant aussi bien aux cadres qu'aux visiteurs médicaux et vendeurs comme le montre le programme de formation versé au débat, contrairement à ce que prétend M. N..., et en mars et août 2012, une formation sur le plan d'action commerciale (pièce 35 de l'appelante) ; qu'en conséquence, il ressort de l'ensemble de ces constatations que non seulement, l'employeur a satisfait à son obligation de formation et d'adaptation à l'emploi, mais également que le licenciement de M. N... pour insuffisance professionnelle est justifié par les carences de celui-ci en matière d'analyse, de mise en oeuvre d'actions correctives, d'accompagnement des collaborateurs et de rigueur dans ses fonctions administratives et d'encadrement ; que M. N... sera donc débouté de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de formation et d'adaptation prévue par l'article L. 6321-1 du Code du travail ; que les circonstances du licenciement de M. N... ne font apparaître aucun élément vexatoire à l'égard de celui-ci ; que par ailleurs, le repositionnement du salarié au poste de directeur régional de Guadeloupe a été justifié par les observations de l'employeur et accepté par l'intéressé, qui à l'époque ne l'a pas contesté ; qu'enfin, le licenciement de M. N... a été précédé d'un certain nombre d'entretiens, notamment de recadrage infructueux, il ne peut donc être qualifié de brutal ; que l'employeur n'a donné aucune publicité, tant à l'extérieur qu'au sein de l'entreprise, à la mesure de licenciement ; qu'en conséquence, M. N... sera débouté de sa demande d'indemnité pour circonstances vexatoires ayant entouré le licenciement ;

1°) ALORS QU'en décidant que l'insuffisance professionnelle de Monsieur N... était caractérisée par « les carences observées
essentiellement » au cours de « l'année 2011 », période au cours de laquelle il occupait un poste différent de celui occupé lors de son licenciement, la Cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser une insuffisance professionnelle justifiant la mesure de licenciement, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ;

2°) ALORS QU'en décidant que l'insuffisance professionnelle de Monsieur N... était établie, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, ayant occupé le même poste pendant environ dix années, il n'avait jamais fait l'objet du moindre reproche jusqu'à ce premier avertissement en date du 11 octobre 2011 et s'il avait bénéficié de primes et d'avancement établissant qu'à l'inverse, il était pleinement compétent dans son poste, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ;

3°) ALORS QUE l'employeur ne peut prononcer un licenciement pour insuffisance professionnelle, lorsque les faits caractérisant cette insuffisance trouvent leur cause dans la circonstance que l'employeur n'a pas mis à la disposition du salarié les moyens nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les griefs adressés par la Société M... T... DERMO-COSMETIQUE à Monsieur N..., afin de caractériser une insuffisance professionnelle, résultaient du fait que l'employeur n'avait pas mis à sa disposition les moyens matériels et humains nécessaires à l'exécution de sa prestation de travail, alors même que sa charge de travail continuait d'augmenter, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, et L. 6321-1, alinéas 1 et 2, du Code du travail ;

4°) ALORS QUE l'employeur doit veiller à l'adaptation du salarié à son poste de travail et au maintien de sa capacité à occuper l'emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; que, lorsqu'il a manqué à cette obligation, il ne peut prononcer le licenciement du salarié pour insuffisance professionnelle ; qu'en décidant que l'insuffisance professionnelle de Monsieur N... était caractérisée, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la formation qui lui avait été dispensée par la Société M... T... DERMO-COSMETIQUE n'était pas adéquate et adaptée à son poste, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, et L. 6321-1, alinéas 1 et 2, du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur J... N... de sa demande tendant à voir condamner la Société M... T... DERMO-COSMETIQUE à lui payer la somme de 31.539,16 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de formation et d'adaptation;

AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne l'obligation de formation et d'adaptation de M. N... à son emploi, il y a lieu de relever que celui-ci a bénéficié des formations suivantes au cours de la période précédant son licenciement : en novembre 2011, une formation sur la maîtrise des relations interpersonnelles, cette formation s'adressant aussi bien aux cadres qu'aux visiteurs médicaux et vendeurs comme le montre le programme de formation versé au débat, contrairement à ce que prétend M. N..., et en mars et août 2012, une formation sur le plan d'action commerciale (pièce 35 de l'appelante) ; qu'en conséquence, il ressort de l'ensemble de ces constatations que non seulement, l'employeur a satisfait à son obligation de formation et d'adaptation à l'emploi, mais également que le licenciement de M. N... pour insuffisance professionnelle est justifié par les carences de celui-ci en matière d'analyse, de mise en oeuvre d'actions correctives, d'accompagnement des collaborateurs et de rigueur dans ses fonctions administratives et d'encadrement ; que M. N... sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de formation et d'adaptation prévue par l'article L. 6321-1 du Code du travail ;

ALORS QUE l'employeur doit veiller à l'adaptation du salarié à son poste de travail et au maintien de sa capacité à occuper l'emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; que l'employeur qui manque à cette obligation est tenu d'indemniser le préjudice subi par le salarié en raison de cette absence de formation ; qu'en se bornant, pour débouter Monsieur N... de sa demande dommages-intérêts pour manquements de la Société M... T... DERMO-COSMETIQUE à son obligation de formation, à constater qu'il avait subi diverses formations, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces actions de formation étaient adéquates et adaptées au poste et aux responsabilités exercées par Monsieur N..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 6321-1, alinéas 1 et 2, du Code du travail.

Soc. 9 janvier 2019 n° 17-17.689

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 21 janvier 1985 par la société compagnie IBM France, a occupé en dernier lieu le poste de vice-président business partners et MM Z... C ; que le 27 janvier 2012, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner l'employeur au titre d'une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'il résulte du tableau non contesté de comparaison entre le poste occupé initialement par l'intéressé de vice-président business partners et MM Z... C et celui qui lui a été attribué, que cette mutation a impliqué, alors qu'il avait auparavant un objectif de 2,3 milliards d'euros, qu'il n'avait plus de quota à atteindre et a atteint un chiffre d'affaire de 600 000 euros, qu'il avait précédemment un budget de dépense de 54 millions d'euros et n'en avait plus dans son second poste, qu'il était chargé antérieurement d'un secteur géographique couvrant le sud-ouest de l'Europe et "d'Amsterdam à Tel Aviv" et se trouvait limité au client Veolia dans le second, qu'il avait 220 collaborateurs dans son premier poste et plus aucun dans le second, qu'alors qu'il devait nommer et évaluer des collaborateurs dans le premier poste, il n'en avait plus aucun dans le suivant, qu'à compter de sa mutation il n'était plus membre du comité de direction, qu'il avait en tant que vice président une assistante à plein temps et n'en avait plus qu'un tiers d'emploi d'assistant comme chargé du projet Veolia ;
Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions, l'employeur contestait les données du tableau de comparaison produit par le salarié, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;
Et sur le quatrième moyen, qui est recevable :
Vu l'article 1134 du code civil en sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu que pour condamner l'employeur au titre de la rémunération variable, l'arrêt retient, d'une part qu'il n'est allégué aucun manquement du salarié au titre de l'année 2012 et qu'il n'est fait référence qu'à son absence de l'entreprise à la date du versement pour s'opposer à la demande, d'autre part qu'il devait être compté dans les effectifs en mars 2012 compte tenu du préavis ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle avait constaté que ce bonus était attribué en toute discrétion par l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation sur le pourvoi principal rend sans objet le pourvoi incident du salarié ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne la société IBM France au paiement des sommes de 92 506,47 euros au titre de la rémunération variable, 9 250,64 euros au titre des congés payés, 137 190 euros au titre de l'indemnité de préavis, 13 719 euros au titre des congés payés, 367 669 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 180 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail , l'arrêt rendu le 7 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société compagnie IBM France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR décidé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X... était justifiée, d'AVOIR en conséquence déclaré le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné la Compagnie IBM France à payer à Monsieur X... les sommes de 92.506,47 € au titre de la rémunération variable, 9.250,64 € d'indemnités de congés payés y afférents, 137.190 € d'indemnité de préavis, 13.719 € d'indemnité de congés payés y afférents, 367.669 € d'indemnité de licenciement, 180.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 10.000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE (p.4) « sur l'avertissement du 27 janvier 2011, que le M. Jean-Luc X... soutient qu'il a été infligé pour des faits prescrits à les supposer établis et en tout cas non démontrés ; que l'employeur répond qu'il n'a appris la réalité des faits qu'après un audit à la fin de l'année 2010 ou au début de l'année 2011 et que le salarié a lui-même reconnu sa responsabilité sur les griefs qui lui étaient faits ; Considérant que ceux-ci consistaient d'une part dans l'absence de vérification par M. Jean-Luc X... que les procédures internes IBM, à savoir "revues" et autorisations, avaient été respectées par son subordonné M. A..., dans le cadre des discussions menées avec un partenaire commercial d'IBM à savoir la société Ovesys et d'autre part dans la fourniture d'informations inexactes et incomplètes à des dirigeants et collègues d'IBM ; Considérant que le salarié ayant été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 janvier 2011 à un entretien préalable à la prise de la sanction litigieuse, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n'a eu connaissance des faits reprochés que moins de deux mois avant l'envoi de cette correspondance ; Considérant certes que dans son CV interne du 27 mai 2011, M. Jean-Luc X... indique qu'il n'a reçu que la note de 3 au titre de son évaluation de l'année correspondante, en raison "d'un audit relatif à une affaire en cours d'investigation" ; qu'il n'en ressort pas que l'employeur ne connaissait pas la réalité de la situation plus de deux mois avant janvier 2011, c'est-à-dire dès avant novembre 2011 ; Que de surcroît sur le fond, s'il est vrai que dans son évaluation de 2010 le salarié a déclaré ne pas remettre en cause ses responsabilités au sujet de l'affaire en question, en expliquant avoir compris trop tard que les Équipés IBM travaillaient sans les accords nécessaires, il précise avoir réagi immédiatement et avoir été empêché de résoudre le problème par l'entité finance de l'Europe du Sud-Ouest, ce qui est une manière d'imputer à son employeur un part de responsabilité dans les conséquences dommageables qu'il lui reproche, ce à quoi la SAS Compagnie IBM France ne répond pas ; Considérant qu'en tout état de cause faute par celle-ci d'établir que la prescription était pas acquise lorsqu'il a sanctionné l'intéressé, cet avertissement doit être considéré comme infligé à tort () ; (p.6) Qu'au titre de l'année 2010 il a été reconnu par le salarié une responsabilité de sa part dans l'affaire qu'il a reconnue dans son évaluation de 2010, ce qui pouvait fonder un retrait de la prime au regard du texte qui précède, indépendamment de la question de savoir si cela méritait une sanction ; que l'absence de droit au versement de la prime n'est en tout état de cause pas une deuxième sanction, mais l'application d'une clause contractuelle, une sanction de nature pécuniaire étant d'ailleurs exclue par l'article L 1331-2 du Code du travail () » ; (p.7) Considérant qu'il n'en demeure pas moins, que M. Jean-Luc X... après s'être vu imposer un avertissement dont le bien-fondé est douteux, a été rétrogradé ce qui caractérise une modification imposée du contrat de travail » ;
1) ALORS QUE le délai de prescription de l'article L. 1332-4 du code du travail ne court qu'à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte et complète de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié ; que pour retenir que l'avertissement notifié le 27 janvier 2011 était prescrit, la cour d'appel a reproché à l'employeur de ne pas rapporter la preuve qu'il avait eu une connaissance exacte des faits reprochés au salarié moins de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire le 13 janvier 2011 (c'est-à-dire après le 13 novembre 2010) ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il ressort de ses propres constatations que le salarié avait lui-même reconnu - dans le document dit « CV interne » établi postérieurement à l'attribution le 26 janvier 2011 de sa note 3 et aux termes duquel il indique que « la note de 3 (PBC3) n'est due qu'à un audit relatif à une affaire en cours d'investigation » - que l'affaire le concernant avait nécessité des « investigations » et un « audit » qui étaient encore en cours au début de l'année 2011 (arrêt p. 7 § 4), ce dont il s'induisait que l'employeur ne pouvait avoir une connaissance exacte des manquements reprochés au salarié avant le 13 novembre 2010, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1331-1, L. 1332-4 et L. 1333-1 du Code du travail ;
2) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE seule une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés à un salarié légitime la mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire de l'employeur ; qu'ayant constaté que le salarié avait lui-même reconnu - dans le document dit « CV interne » établi postérieurement à l'attribution le 26 janvier 2011 de sa note 3 et aux termes duquel il indique que « la note de 3 (PBC3) n'est due qu'à un audit relatif à une affaire en cours d'investigation » - que l'affaire le concernant avait nécessité des « investigations » et un « audit » qui étaient encore en cours au début de l'année 2011, la cour d'appel ne pouvait qualifier l'avertissement de « douteux » (arrêt p. 7 § 4) sans s'expliquer sur la portée des investigations et de l'audit susvisés ayant justifié la note de « 3 » attribuée au salarié le 26 janvier 2011 au titre de son évaluation ; qu'aussi en statuant comme elle l'a fait, sans tenir compte des investigations et de l'audit en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1331-1, L. 1332-4 et L. 1333-1 du code du travail ;
3) ALORS DE SURCROIT QU'il ne résulte d'aucun texte ni d'aucun principe procédural que l'employeur qui prononce une sanction disciplinaire doive apporter seul la preuve du fait négatif qu'il n'avait pas une connaissance suffisante des faits incriminés plus de deux mois avant la prise de sanction ; qu'en dispensant le bénéficiaire de l'exception de prescription de toute participation à la preuve que celle-ci lui était bien acquise, la cour d'appel a placé l'employeur dans une situation de net désavantage, violant ainsi les articles L. 1331-1, L. 1333-1, L. 1332-4 du Code du travail ainsi que l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR décidé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X... était justifiée, d'AVOIR en conséquence déclaré le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné la Compagnie IBM France à payer à Monsieur X... les sommes suivantes : 92.506,47 € au titre de la rémunération variable, 9.250,64 € d'indemnités de congés payés y afférents, 137.190 € d'indemnité de préavis,13.719 € d'indemnité de congés payés y afférents, 367.669 € d'indemnité de licenciement, 180.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 10.000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE (p.5) « quant au déclassement, que M. Jean-Luc X... fait valoir- qu'une .modification du contrat de travail lui a été imposée en ce qu'il a été démis de son poste de vice-président .BP&MM pour se voir affecter à un rôle d'ingénieur commercial avec Veolia, soit un poste crée pour lui et supprimé après son départ dont le seul objet était la vente de matériel ; Que la société répond que le salarié était maintenu au statut de exécutives, grade interne Z... / Prg C et avait pour manager M. B... et M. C..., président de la compagnie IBM France, de sorte qu'il n'a pas été déclassé ; qu'il résulte du tableau non contesté de comparaison entre le poste occupé initialement par l'intéressé de vice-président business partners et MM Z... C et celui qui lui a été attribué, que cette mutation a impliqué qu'alors qu'il avait auparavant un objectif de 2,3 milliards d'euros, il n'avait plus de quota atteindre et a atteint un chiffre d'affaires de 600 000 euros, qu'il avait précédemment un budget de dépense de 54 millions d'euros et n'en avait plus dans son second poste, qu'il était chargé antérieurement d'un secteur géographique couvrant le sud-ouest de l'Europe et "d'Amsterdam à Tel Aviv" et se trouvait limité au client Veolia dans le second, qu'il avait 220 collaborateurs dans son premier poste et plus aucun dans le second, qu'alors qu'il devait nommer et évaluer des collaborateurs dans le premier poste, il n'en avait plus aucun dans le suivant, qu'à compter de sa mutation il n'était plus membre du comité de direction, qu'il avait en tant que vice-président une assistante à plein temps et n'en avait plus qu'un tiers d'emploi d'assistant comme chargé du projet Veolia ; Qu'il ressort de la lettre de la SAS Compagnie IBM France du 31 janvier 2012, que les attributions de M. Jean-Luc X... au sein de son second poste ont ensuite été confiées à un vice-président en sus de celles qu'il avait déjà ; que, selon les organigrammes et profils internes de l'intéressé, auparavant placé sous M. D..., lui-même sous l'autorité de M.. C..., il s'est ensuite trouvé placé sous l'autorité de M. B..., lui -même sous l'autorité de M. D..., lui-même sous l'autorité de M. C..., de sorte qu'il se trouvait éloigné du sommet de la hiérarchie du fait de sa mutation ; Qu'il n'est pas contesté qu'il est passé d'un poste lourd à un emploi qui ne requérait que 35 heures hebdomadaires ; Qu'il suit de ces éléments que l'intéressé a subi une baisse de responsabilité importante avec baisse de niveau hiérarchique qui caractérise une modification du contrat de travail » ; () ET QUE (p. 7) « M. Jean-Luc X... n'établit pas son droit à RSU chaque année, puisque non seulement cette prétention ne repose sur aucun document contractuel, mais le récapitulatif qu'il fait des attributions gratuites d'actions révèle qu'il n'en a pas reçues avant 2004, ni en 2005, ni en 2009 ; qu'aucune obligation de l'employeur n'est démontrée à cet égard ; que le salarié doit donc être débouté sur ce point, tant pour ce qui est des RSU non attribués en 2011 que de la perte de chance d'exercer ceux qui auraient pu lui être accordés les 8 mai 2012 et 8 juin 2012 ; qu'il n'en demeure pas moins, que M. Jean-Luc X... après s'être vu imposer un avertissement dont le bien-fondé est douteux, a été rétrogradé ce qui caractérise une modification imposée du contrat de travail ; que ce manquement et les circonstances qui l'ont accompagnées est suffisamment grave compte tenu de son caractère psychologiquement éprouvant et de l'absence de perspective sérieuse laissée à l'intéressé, pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la prise d'acte de rupture produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur l'exécution déloyale du contrat de travail que la dégradation de la position du salarié au sein de l'entreprise du fait de sa rétrogradation dont il a souffert pendant un an, caractérise une exécution de mauvaise foi du contrat de travail qui a occasionné à M. Jean-Luc X... un préjudice qui sera exactement réparé par l'allocation de la somme de 10 000 euros » ;
1) ALORS QU'en se fondant, pour retenir la rétrogradation de Monsieur X..., sur la production par celui-ci d'un « tableau non contesté de comparaison » entre le poste occupé initialement par l'intéressé et celui qui lui a été attribué, alors que la Compagnie IBM France visait et contestait à huit reprises ce tableau dans ses conclusions d'appel (conclusions p. 4, 15, 17 et 19) et, de surcroît, lui opposait (conclusions p.18) un tableau exactement contraire, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE faute de s'expliquer sur les conclusions d'appel de la Compagnie IBM France qui dénonçaient la fausseté des indications du tableau adverse constitué par une pièce n°26 en ce qui concerne le secteur d'opération de Monsieur X..., le nombre de salariés placés sous sa direction, l'existence d'un comité de direction (conclusions p.14), le budget de dépenses autorisées de l'intéressé, son statut, l'étendue de ses nouvelles attributions (conclusions p.15), la nature et les objectifs financiers de sa mission (conclusions p.17), le périmètre de son activité et le nom inchangé de ses managers hiérarchiques (conclusions p.18), la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance caractérisée de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
3) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE n'a pas caractérisé une rétrogradation constitutive d'une deuxième sanction illicite, « ni une exécution déloyale du contrat de travail », la cour d'appel qui s'est abstenue de rechercher, comme elle y était cependant invitée (conclusions de l'exposante p. 9 et s.), si la nouvelle affectation de Monsieur X... dans un emploi différent, mais correspondant à sa qualification, n'avait pas été décidée pour des raisons liées à l'intérêt de l'entreprise et si la rémunération conventionnelle de l'intéressé avait été respectée ; qu'en se contentant d'affirmer, dans ces conditions, que l'employeur avait commis un manquement grave à ses obligations en ne maintenant pas le salarié dans le secteur où avaient surgi des difficultés avec les partenaires commerciaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR décidé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X... était justifiée, d'AVOIR en conséquence déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR alloué au salarié la somme de 367.669 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE (p.6) « le bonus AIP est attribué selon des critères figurant sur l'engagement unilatéral de l'employeur versé au dossier ; Qu'il est stipulé en particulier " Votre équipe d'encadrement a toute discrétion pour évaluer votre propre contribution selon les critères suivants : • votre réussite dans l'atteinte de vos objectifs, tels qu'ils sont exprimés dans le document intitulé personnel business commitments (PBCs - Objectifs professionnels) ; • l'initiative personnelle d'encadrement dont vous aurez fait preuve ; • l'esprit d'équipe dont vous aurez fait preuve au sein de voire entité et d'IBM ; et • l'impact général produit par votre contribution" ; Qu'au titre de l'année 2010 il a été reconnu par le salarié une responsabilité de sa part dans l'affaire qu'il a reconnue dans son évaluation de 2010, ce qui pouvait fonder un levait de la prime au regard du texte qui précède, indépendamment de la question de savoir si cela méritait une sanction ; que l'absence de droit au versement de la prime n'est en tout état de cause pas une deuxième sanction, mais l'application d'une clause contractuelle, une sanction de nature pécuniaire étant d'ailleurs exclue par l'article L 1331-2 du Code du travail » ; ET QUE (p.8) « Considérant que l'indemnité conventionnelle de licenciement sollicitée n'est pas contestée dans son calcul sur la base d'un salaire mensuel de 22 867 euros, de sorte qu'il y a lieu de condamner l'employeur à payer la somme de 367 669 euros » ;
1) ALORS QU'en déclarant « non contesté » le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour de Versailles a dénaturé, en violation de l'article 4 du code de procédure civile, et du principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause, les conclusions de la Compagnie IBM France qui s'opposaient formellement à l'intégration d'un bonus AIP litigieux dans l'assiette de l'indemnité de licenciement (conclusions p. 35) ;
2) ALORS QUE le salarié a lui-même formé sa réclamation relative à l'indemnité conventionnelle de licenciement en distinguant le cas où le salaire mensuel retenu serait de 22.865 €, incluant les prétendus bonus, et le cas où serait retenu le salaire fixe de 15.156 € (conclusions adverses p. 29), de sorte qu'en faisant application, sans s'en expliquer, de la solution la plus onéreuse pour l'entreprise, la cour d'appel, qui ne tranche pas la difficulté dont l'existence était reconnue par les deux parties, a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
3) ALORS, DE SURCROIT ET SUBSIDIAIREMENT, QU'une prime discrétionnaire et exceptionnelle doit être exclue de l'assiette de calcul des indemnités de rupture ; que selon les propres constatations de l'arrêt « le bonus AIP est attribué selon des critères figurant sur l'engagement unilatéral de l'employeur versé au dossier ; Qu'il est stipulé en particulier " Votre équipe d'encadrement a toute discrétion pour évaluer votre propre contribution () » (arrêt p. 6) ; que la cour d'appel a ainsi constaté que le bonus AIP était issu d'un engagement unilatéral et qu'il était versé de manière discrétionnaire ; que ne constituant pas un élément de salaire acquis, le salarié ne pouvait prétendre à son intégration dans l'assiette de calcul de ses indemnités de rupture ; qu'en décidant néanmoins de faire doit à la demande du salarié intégrant dans le salaire servant de base au calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement un bonus évalué à la somme de 92.506 €, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquence légales de ses constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 1234-9 du Code du travail ;
4) ALORS, ENFIN ET TRES SUBSIDIAIREMENT, QUE la cour d'appel ne pouvait laisser sans réponse les conclusions de la Compagnie IBM France (conclusions p. 32) faisant valoir que l'intéressé ne pouvait au mieux se plaindre que de la perte d'une chance, de sorte qu'il y avait lieu de pratiquer un abattement sur ses réclamations ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS Compagnie IBM France à payer à Monsieur X... les sommes de 92.506 € au titre de la prime de l'année 2012, outre 9.250 € d'indemnité de congés payés afférents, 137.190 € au titre d'une indemnité de préavis, et 180.000 € au titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les conséquences pécuniaires de la prise d'acte Considérant que dès lors que la prise d'acte de rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de débouter la SAS Compagnie IBM France de sa demande en paiement d'une indemnité en réparation de l'absence d'exécution par le salarié de son préavis ; Considérant qu'en ce qui concerne la prime, eu égard d'une part au fait qu'il n'est allégué aucun manquement du salarié au titre de l'année 2012 et qu'il n'est fait référence qu'à son absence de l'entreprise à la date du versement pour s'opposer à la demande, d'autre part au fait qu'il devait être compté dans les effectifs en mars 2012 compte tenu du préavis, il lui sera alloué la somme de 92.506 euros de ce chef ; outre 9.250,60 euros d'indemnité de congés payés afférents ; Considérant que la production de documents à l'en-tête de Pôle Emploi lui notifiant des droits dont on ne sait s'il en a bénéficié, ne démontrent pas que le salarié a effectivement été au chômage, tandis qu'il est constant qu'il a retrouvé un emploi sur lequel il ne donne aucune information ; Considérant qu'à titre principal, Monsieur Jean-Luc X... sollicite le paiement de la somme de 137.190 euros au titre du préavis de six mois, sur la base d'un salaire mensuel de 22.867 euros estimé par rapport notamment à la rémunération variable dont il s'estime créancier ; qu'au vu de ce qui précède il sera fait droit à sa demande en l'absence de contestation du calcul mathématique qu'il propose ; qu'il lui sera aussi alloué la somme de 2.286,50 euros d'indemnité de congés payés y afférents ; qu'il sera en sus alloué la somme de 13.719 euros d'indemnités de congés payés y afférents ; Considérant que l'indemnité conventionnelle de licenciement sollicitée n'est pas contestée dans son calcul sur la base d'un salaire mensuel de 22.867 euros, de sorte qu'il y a lieu de condamner l'employeur à payer la somme de 367.669 euros ; Considérant qu'aux termes de l'article L. 1235-3 du Code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; Que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur Yves E..., de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail une somme de 180.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
1) ALORS QUE l'employeur peut prévoir, par contrat ou engagement unilatéral, l'attribution d'une prime discrétionnaire dont le versement et le montant sont laissés à sa libre appréciation ; qu'un bonus discrétionnaire, institué par engagement unilatéral, n'est par nature garanti ni dans son principe ni dans son montant et ne constitue pas un élément de salaire obligatoire ; qu'en l'espèce il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le bonus AIP était issu d'un engagement unilatéral de la société prévoyant son versement de manière discrétionnaire par la direction de la société ; que l'exposante était en conséquence en mesure de décider de ne pas verser de bonus AIP au titre de l'exercice 2011 ; qu'en condamnant néanmoins la Compagnie IBM France au paiement au salarié d'un bonus AIP à hauteur de 92.506 € au titre de l'exercice 2011, la cour d'appel a violé les articles 1103 [ancien article 1134] du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
2) ALORS QUE le contrat de travail est rompu à la date où l'employeur reçoit la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail ;que la société exposante a fait valoir que le salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail à effet immédiat par lettre du 27 janvier 2012, il ne pouvait prétendre au versement du Bonus AIP 2011 dont le versement était conditionné à sa présence dans les effectifs de l'entreprise au jour de son versement au mois de mars de l'année N + 1, condition qui n'était pas remplie en l'espèce par le salarié au mois de mars 2012 ; que pour écarter ce moyen la cour d'appel a retenu « que [le salarié] devait être compté dans les effectifs en mars 2012 compte tenu du préavis » ; qu'en statuant ainsi cependant que la prise d'acte de la rupture par Monsieur X... de son contrat de travail par lettre du 27 janvier 2012 a entrainé la rupture immédiate du contrat de travail sans période de préavis, de sorte que l'intéressé n'était plus salarié de la Compagnie IBM France au mois de mars 2012 et ne remplissait donc pas la condition de présence subordonnant le versement d'un éventuel bonus, la cour d'appel a violé les articles 1103 [ancien article 1134] du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
3) ALORS QU'ayant relevé que Monsieur X... s'était dispensé d'exécuter son préavis et « qu'il avait retrouvé un emploi » (arrêt p. 7 § 8), la cour d'appel ne pouvait sans se contredire, en violation de l'article 455 du code de procédure civile, affirmer qu'il devait être considéré comme présent dans l'entreprise en mars 2012 pour toucher la prime de 92.506 €, « compte tenu du préavis » (arrêt p. 7 § 9), la condition de présence à la date d'octroi fixée se trouvant nécessairement éludée par le fait du salarié lui-même ;
4) ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'en allouant à Monsieur X... la somme de 92.506 € au titre du bonus correspondant à l'exercice 2011, sans répondre au moyen de la Compagnie IBM France par lequel celle-ci faisait valoir qu'en admettant qu'il ait pu prétendre au paiement d'un bonus au titre de cet exercice ce dernier n'aurait pas pu dépasser la somme de 47.569 € (conclusions p. 31 et 32), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE sont exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les primes et gratifications versées globalement pour une année entière, périodes de travail et périodes de congés payés confondues ; qu'en se bornant à affirmer que le rappel de bonus accordé au titre de l'année 2011 devait donner lieu à l'octroi de 10 % de congés payés en sus, sans vérifier si le montant de ces bonus était ou non impacté par la prise de congés payés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du Code du travail ;
6) ALORS QU'en prenant en compte, pour évaluer l'indemnité de licenciement, les circonstances de la rupture, la rémunération, l'âge et la capacité à trouver un nouvel emploi, de la situation de Monsieur Yves E..., étranger au présent litige, la cour de Versailles a entaché sa décision d'un défaut de motifs caractérisé en violation des articles 7 et 12 du code de procédure civile ;
7) ALORS QU'en intégrant dans l'évaluation de l'indemnité de licenciement à hauteur de 180.000 euros, un chef de préjudice correspondant à une difficulté de retrouver un nouvel emploi, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la Compagnie IBM France (p. 35 al. 38), si, tout en refusant d'exécuter son préavis et en essayant de faire croire qu'il n'avait retrouvé aucun emploi, Monsieur X... n'avait pas rejoint, en réalité, la société concurrente Oracle dès le 13 février 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-3 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. X....
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement de la de 90 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'exercer des RSU déjà octroyées.
AUX MOTIFS QUE le salarié se plaint de n'avoir pas reçu 413 RSU par an en 2011 et 2012, alors qu'il recevait celles-ci chaque année depuis 2006 et évalue son préjudice subséquent à la somme de 176 900 euros ; que l'employeur répond qu'elles étaient attribuées discrétionnairement et que de surcroît elles étaient convertibles pour partie à chaque anniversaire de l'achat, sous la condition de la présence du salarié dans l'entreprise à ces dates, de sorte que le préjudice ne serait pas démontré ; que M. Jean-Luc X... n'établit pas son droit à RSU chaque année, puisque non seulement cette prétention ne repose sur aucun document contractuel, mais le récapitulatif qu'il fait des attributions gratuites d'actions révèle qu'il n'en a pas reçues avant 2004, ni en 2005, ni en 2009 ; qu'aucune obligation de l'employeur n'est démontrée à cet égard ; que le salarié doit donc être débouté sur ce point, tant pour ce qui est des RSU non attribués en 2011 que de la perte de chance d'exercer ceux qui auraient pu lui être accordés les 8 mai 2012 et 8 juin 2012 ; qu'il n'en demeure pas moins, que M. Jean-Luc X... après s'être vu imposer un avertissement dont le bien-fondé est douteux, a été rétrogradé ce qui caractérise une modification imposée du contrat de travail ; que ce manquement et les circonstances qui l'ont accompagnées est suffisamment grave compte tenu de son caractère psychologiquement éprouvant et de l'absence de perspective sérieuse laissée à l'intéressé, pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la prise d'acte de rupture produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
ALORS QUE le salarié qui n'a pas pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, lever les options sur titres qui lui ont été attribués subit nécessairement un préjudice devant être réparé ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les anciens articles 1134, 1135 et 1147 du code civil, alors applicables.

Soc. 5 avril 2018 n° 16-14.918

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagée le 6 janvier 2010 par la société Delarom en qualité de responsable régionale Bretagne, Mme X... a repris son travail le 5 septembre 2011, après un congé maternité ; que l'employeur lui a notifié deux avertissements les 7 et 8 septembre 2011, puis l'a licenciée pour faute grave le 9 novembre suivant ;
Sur le pourvoi principal de l'employeur et le premier moyen du pourvoi incident de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée :
Vu les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour dire que les avertissements délivrés à la salariée ne sont pas discriminatoires et la débouter de sa demande à ce titre, l'arrêt retient que la salariée n'articule aucun élément de fait laissant présumer, au moment de la notification de cette sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la salariée, rentrée de congé maternité le 5 septembre 2011, avait fait l'objet d'avertissements les 7 et 8 septembre suivant, puis d'un licenciement pour faute grave le 9 novembre 2011 et qu'elle avait retenu qu'aucune de ces sanctions n'était justifiée et que le licenciement revêtait un caractère discriminatoire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour avertissements discriminatoires, l'arrêt rendu le 2 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ;
Condamne la société Delarom aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Delarom et la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Delarom.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR annulé les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 comme non justifiés ;
AUX MOTIFS QUE Sur les avertissements, Sur le premier avertissement du 7 septembre 2011, L'avertissement notifié le 7 septembre 2011 (pièce n°5 appelante) est ainsi libellé:" Nous revenons vers vous en suite de nos derniers échanges suite à la reprise de vos fonctions à l'issue de votre congé maternité et de votre arrêt de travail pour cause de maladie. Conformément à notre demande et afin de vous permettre de reprendre votre activité progressivement à l'issue de votre arrêt de travail intervenue le 4 septembre dernier et afin de pérenniser la relation clientèle, vous visitez les clients de la société avec M. Z... qui vous remplaçait pendant votre période d'inactivité Nous avons dû constater que vous n'avez pas hésité le 6 septembre 2011 à indiquer à l'un des clients de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. Z... : "je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là." Nous ne pouvons accepter de tels propos de votre part qui portent atteinte à l'image de la société auprès des clients étant relevé que vous aviez conscience que M. Z... vous accompagne lors de vos visites afin d'assurer une continuité de l'activité commerciale et du développement de la relation avec nos clients. Par ailleurs, nous relevons qu'aux termes de votre courriel d'hier, vous nous demandez de permettre à ce client de commander 72 pièces du dentifrice Sensiblan et de voir offrir 72 pièces de ce dernier alors que vous ne pouvez ignorer les conditions de cette offre commercial et notamment l'obligation pour les clients de commander au minimum 144 pièces de ce produit pour bénéficier d'une quantité équivalente gratuitement ce que M. Z... rappelait au client lors de votre visite. Alors que vous êtes informée des conditions de cette offre commerciale, nous constatons que vous avez d'ores et déjà confirmé au client concerné qu'il était possible de commander seulement 72 pièces de ce produit pour pouvoir profiter de cette offre avant même d'obtenir notre accord sur ce point. Dès lors que nous ne pourrons honorer cette commande, nonobstant votre engagement auprès de cette pharmacie, cela ne manquera pas de décrédibiliser votre action et notre entreprise. Enfin, plus grave encore, vous avez sciemment cessé de travailler à 16 heures30 le 6 septembre dernier et n'avez pas honoré votre rendez-vous de ce jour à Laval à 9 heures 30 prenant vos fonctions à 14 heures. Ainsi, vous n'avez pas assuré l'intégralité de vos visites d'hier, cessant vos fonctions à 16 heures 30 sans visiter deux pharmacies alors qu'il vous appartenait de la faire conformément au planning fixé. Vous n'avez pas hésité à adresser à M. Z... un SMS à 8 heures 30 aux termes duquel vous loi indiquiez que vous ne commenceriez vos visites qu'à partir de 14 heures alors qu'il ressort de votre planning d'activité que vous deviez vous rendre dès 9 heures 30 à Laval afin de visiter les pharmacies présentes au sein du centre commercial Carrefour. Il s'agit là encore d'un comportement inacceptable de votre part puisque vous n'accomplissez pas l'intégralité des tâches qui vous sont confiées et pour lesquelles vous êtes rémunérée sans même en avoir informé la société. Le fait que vous venez de reprendre vos fonctions ne peut nullement justifier l'attitude que vous avez eue à l'égard d'un client de la société et l'inexécution de vos fonctions sans aucun justificatif. (.)" Sur l'absence de fondement de l'avertissement. Selon l'article L 1333-1 du code dommages-intérêts travail, le juge apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit les éléments retenus pour prendre une sanction .Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié. Selon l'article L 1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. L'employeur verse aux débats : - les mails échangés avec la salariée les 8, 9 septembre 2011, - l'attestation de M. Jean-Marc A... supérieur hiérarchique de Mme X... (pièce 8 intimée) indiquant que "M. Z... l'a informé que la salariée refusait de suivre les instructions de la direction en ne réalisant pas les visites fixées sur les plannings, d'effectuer les visites avec lui, et n'hésitait pas à tenir des propos injurieux à son égard', - le courriel du 16 septembre 2011 maintenant les termes des deux avertissements (pièce 19 intimée). 1. sur les "propos tenus par Mme X... le 6 septembre 2011 à un client de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. Z... : "je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là". Mme X... verse aux débats le courrier de M. B..., pharmacien, du 8 septembre 2011 (pièce 33 appelante), démentant totalement les propos prêtés à la salariée et rapportés par M. Z... à sa direction. Ce premier grief, reposant sur les seules allégations de M, Z... et démenties par le prétendu témoin, n'est donc pas établi. 2. sur l'offre commerciale consentie à un client sans l'accord de la direction. Il résulte des courriels de la salariée adressés à la direction les 6 et 8 septembre 2011 (pièce 32 appelante) et du courrier du 8 septembre 2011 de M. B... pharmacien que Mme X... a bien sollicité l'accord de son employeur sur cette offre spécifique (72 achetés, 72 offerts) et qu'en l'absence de réponse à son premier courriel, elle n'a pas confirmé cette offre ni validé la commande. Ce second grief n'est pas établi à l'égard de la salariée qui n'a présenté aucune offre sans avoir obtenu l'accord de sa direction. 3 - sur l'absence de visite des pharmacies du centre commercial carrefour à Laval le 7 septembre 2011 à 9 heures 30 à Laval la salariée produit la liste des rendez-vous communiquée par M. Z... pour la semaine du lundi 5 septembre (courriel du 6 septembre à la direction pièce 31 appelante) et justifie qu'elle n'était pas informée par son collègue M. Z... du rendez-vous fixé à Laval. Ce dernier grief n'est pas davantage démontré. Il s'ensuit que l'avertissement du 7 septembre repose sur des faits non avérés reprochés à Mme X.... Sur la demande de nullité de l'avertissement pour discrimination, Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de (..) sa situation de famille ou de sa grossesse ... ou en raison de son état de santé. L'article L 1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Mme X... soutient que le premier avertissement du 7 septembre 2011 constitue en réalité une mesure discriminatoire du fait de sa nouvelle situation de famille. Toutefois, la salariée, qui invoque le caractère injustifié de cet avertissement, n'articule aucun élément de fait laissant présumer, au moment de la notification de cette sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Elle n'est donc pas fondée en sa demande de nullité pour discrimination. Sur le second avertissement du 8 septembre 2011, Le second avertissement adressé par courriel le 8 septembre 2011 (pièce 6 appelante) est ainsi motivé : "Suite à l'avertissement adressé par courriel et lettre recommandée AR hier aux termes desquels nous vous reprochions notamment de ne pas avoir assuré vos rendez-vous du matin, je viens d'apprendre que vous n'avez pas assuré votre premier rendez-vous de ce jour auprès de la pharmacie de Mellinet à Nantes à 9 heures 30. Vous n'avez pas non plus assuré le rendez-vous de 14 heures 30 à la pharmacie de la Tortière communiqué par Stéphane Z... à 14 heures. Cela n'est pas acceptable dès lors que vous aviez bien pris connaissance de mon courriel d'hier allant jusqu'à traiter aujourd'hui votre collègue Stéphane Z... d'enfoiré" dès lors que celui-ci m'avait fait part de votre SMS aux termes duquel vous l'informiez que vous ne seriez pas présente aux rendez-vous d'hier matin. Je ne peux accepter votre insubordination et vous remercie à l'avenir de suivre l'ensemble de mes instructions et d'assurer l'ensemble de vos rendez-vous. De surcroît, il n'est pas admissible que vous insultiez un collègue de travail. Le présent courriel constitue un second avertissement que je conserverai à votre dossier. Concernant votre courriel d'hier soir aux termes duquel vous m'informez que vous n'auriez pas été destinataire du courriel du 5 septembre concernant la réunion commerciale du 19 septembre prochain, je vous confirme que vous auriez dû recevoir ce courriel et que votre présence est bien évidemment indispensable à cette réunion."- sur l'absence de fondement de l'avertissement du 8 septembre 2011, L'employeur reproche à la salariée un manque de coordination et de communication avec son collègue M. Z... durant la journée du 8 septembre en se fondant sur les courriels échangés entre M. A... directeur régional et la salariée les 8,9 et 16 septembre et sur l'attestation de M. A.... 1 - sur les rendez-vous du 8 septembre 2011, Mme X... justifie que : - le premier rendez-vous litigieux fixé à 9h30 à la pharmacie Mellinet ne figure pas sur la liste des rendez-vous du mois de septembre transmise début septembre 2011 par M. Z... à Mme X... (pièce 31), - le second rendez-vous de 14 heures 30 qui e été communiqué le jour même par M. Z... a finalement été déplacé le 24 octobre ce dont elle a informé M. Z... par courriel dès 14 heures sans recevoir de réponse de sa part. Elle verse aux débats son courriel d'explications adressé le 8 septembre à 20h07 à M. A..., rappelant ne pas avoir eu communication par M. Z... du premier rendez-vous à 9 h30. Ce grief n'est donc pas établi. 2 - sur les propos injurieux tenus à l'encontre de M. Z..., La salariée a contesté la version des faits rapportée par son collègue à la direction. M. A... se borne à rapporter les propos de M. Z... saris produire la moindre attestation de ce dernier. En l'absence de tout témoin extérieur ou élément permettant d'accréditer les déclarations de M. Z..., la preuve de la réalité des griefs invoqués n'est pas rapportée ;
1° ) ALORS QU'en matière prud'homale, la preuve est libre ; que le juge prud'homale ne peut écarter d'office une attestation établie par le supérieur hiérarchique d'un salarié sanctionné, et qu'il appartient seulement à ce juge d'en apprécier souverainement la valeur et la portée ; qu'en l'espèce, en annulant les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 notifiés à Mme X..., tout en refusant d'examiner l'attestation de M. Jean-Marc A... supérieur hiérarchique de la salariée, qui témoignait de la réalité de l'intégralité des griefs invoqués dans les avertissements litigieux, produite par l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 201 et 202 du code de procédure civile, ensemble les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut rejeter ou accueillir les prétentions des parties sans examiner, au moins sommairement, l'ensemble des éléments produits devant lui à l'appui de ces prétentions ; qu'en l'espèce, la société Delarom avait produit aux débats l'attestation de M. Jean-Marc A..., supérieur hiérarchique de la salariée, qui témoignait de la réalité de l'intégralité des griefs invoqués dans les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 notifiés à Mme X... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans à aucun moment prendre en compte ni analyser, même sommairement, ce document déterminant, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR prononcé la nullité du licenciement du 9 novembre 2011 pour discrimination et condamné la société Delarom à payer à Mme X... les sommes de 8 789,19 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 878,91 euros de congés payés y afférents, 1 074,23 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 1 476,91 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, et de 20 000 euros en réparation du préjudice lié au caractère illicite du licenciement ;
AUX MOTIFS QUE Sur le licenciement, sur les griefs du licenciement, L'employeur a motivé le licenciement pour faute grave de la salariée par : le non-respect des plannings de visite fixés, le refus d'assurer les visites en binôme avec M. Z... - l'absence ou le retard d'envoi des rapports d'activité,- l'absence de suivi des plannings des animatrices. 1- sur le non-respect des plannings des visites fixés. La société Delarom fonde ses reproches sur : les messages adressés par M. Stéphane Z... au directeur régional M. A...: courriel du 14 septembre 2011 : "voici les incidents de/a journée :Sophie X... m'a quitté après la visite après la visite de la pharmacie Foch à Blois à 14h15 en me disant " tu continues tout seul, ça va faire mon troisième avertissement, tout le monde sera content, je serai contente, tu seras content et Jean-Marc (A...) sera content, tu peux lui dire et même en rajouter, à mentir, j'en ai rien à faire". Dans ses conditions difficiles, quelle doit être la marche à suivre (pièce 16 intimée), courriel du 31 octobre 2011 (pièce 29 intimée) "Comme demandé, je vous donne les dates des absences de Sophie X... Mercredi 7 septembre : pas vu le matin à Laval, arrivée à 14h à Azé, puis reparti juste après, jeudi 8 septembre : repartie après le RDV de 11 h à Nantes, mercredi 14 septembre : repartie après visite 14h15 à Blois, jeudi 15 septembre : est venue juste pour RDV 11h Villebarou à Blois, vendredi 16 septembre pas vu de la journée, jeudi 22 septembre : pas vu de la journée, lundi 17 octobre pas vu de la journée, mardi 18 octobre : pas vu de la journée, mercredi 19 octobre pas vu de la journée, jeudi 20 octobre : pas vu de la journée.", les courriels de M. A... énumérant les "absences de la salariée et lui enjoignant de suivre les plannings et d'assurer les visites communes avec M. Z... dans les semaines à venir , les courriels en réponse de Mme X..., l'attestation de M, Jean-Marc A..., supérieur hiérarchique de la salariée, selon lequel il a adressé à Mme X... "après son retour de congé maternité après 8 mois d'absence ses plannings de visites lui demandant d'effectuer celles-ci en binôme avec M. Z.... Mais ce dernier l'a informé que Mme X... refusait de suivre les instructions, d'effectuer les visites avec lui et n'hésitait pas à tenir des propos injurieux à son encontre". Les "absences' des 7 et 8 septembre 2011 déjà sanctionnées par les avertissements des 7 et 8 septembre 2011 considérés plus avant par la cour comme infondés, ne peuvent pas justifier une nouvelle sanction disciplinaire. Les absences des 14,15 et 16 septembre 2011 : L'employeur évoque dans ses écritures l'existence d'un "troisième" avertissement qui aurait été notifié dans un courriel du 16 septembre 2011. Toutefois, les termes utilisés par l'employeur selon lesquels "il accorde (à la salariée) une dernière chance de se ressaisir" ne permettent d'analyser ce courriel comme une sanction disciplinaire (pièce 10 appelante). Mme X... assure avoir respecté le planning transmis par courriel du 6 septembre 2011 de M. A... (pièce 31) relatif aux visites programmées le mercredi 14 septembre à 10 heures à Romorantin, le jeudi 15 septembre à Villebarou et le vendredi 16 septembre à 10 heures à Tours comme elle le confirme au travers : du relevé des cachets datés des trois pharmacies visitées ( pièce 36-6 à 368), de son courriel du 21 septembre sur les circonstances du rendez-vous avec le pharmacien de Tours qu'elle a rencontré avec retard (15-20 minutes) en raison de travaux sur la route, ce dont elle avait averti son collègue M. Z... (courriel du 16 septembre, pièce 11-2 appelante) qui a préféré effectuer seul le rendez-vous (infructueux) avant l'arrivée de sa collègue. Ces éléments accréditent la version de la salariée alors que la société Delarom s'appuie sur les seules allégations de M. Z.... Le grief n'est donc pas suffisamment établi. L'absence du 22 septembre : Il résulte des pièces produites que le rendez-vous du 22 septembre fixé initialement aux Herbiers (85) selon le planning du 6 septembre a été modifié la veille par M. A... (courriel pièce 21 appelante) à Brest, que la salariée a avisé ce dernier de son impossibilité de s'y rendre dans le délai imparti faute de disposer de son véhicule habituel en révision au garage (Pièce 21). Elle indiquait son intention de prospecter des pharmacies dans le secteur comme le confirme le relevé des cachets de quatre pharmacies de la région nantaise le 22 septembre. Son absence au rendez-vous de Brest ne saurait lui être sérieusement reprochée alors qu'il s'agissait d'un changement de planning de dernière minute imputable à l'employeur. Les absences des 17,18, 19 et 20 octobre 2011: La société Delarom fournit le planning adressé par courriel le 15 octobre 2011 (18h26) à la salariée au cours de la semaine du lundi 17 octobre (pièce 18-3 appelante) : le 17 octobre, 10 heures à Dinan, pharmacie centre commercial carrefour, le 18 octobre, 9h30 à Quimper, sans précision sur le lieu, - le 19 octobre, 9h30 à Saint Brieuc, sans précision sur le lieu, - le 20 octobre, la Baule sans heure ni lieu précisés, le 21 octobre Rennes sans heure ni lieu précisés; Mme X... justifie qu'elle a honoré le 17 octobre 2011 le rendez-vous de la pharmacie d'Azé (Mayenne), reporté le 7 septembre en présence de M. Z..., selon les informations données par le responsable de la pharmacie (pièce 36-24). Elle rapporte ainsi la preuve que le planning établi le 15 octobre par M. Z... était inexact et justifie de ses prospections dans des pharmacies dans la Mayenne durant cette journée du 17 octobre, ainsi que pour les journées suivantes : à Quimper de la pharmacie de la gare et de la pharmacie bleue le 18 octobre. - à Saint- Brieuc et Ploufragan (22), de plusieurs pharmacies le 19 octobre, conformément au planning fixé de manière imprécise (pièce 36-25), à Rennes les 20 et 21 octobre de plusieurs pharmacies (pièce 36-27). Ce grief n'est pas établi à l'encontre de Mme X... qui démontre le respect des tournées fixées selon le planning fixé par son employeur sur la base des rendez-vous pris par M. Z.... 2 sur l'envoi du rapport d'activité. L'employeur invoque les dispositions contractuelles selon lesquelles la salariée doit adresser un rapport quotidien de son activité. Toutefois, il résulte clairement de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, et du courriel du 4 octobre 2011 (pièce 39) que la société Delarom exigeait de la salariée un envoi hebdomadaire, et non quotidien, du rapport d'activité. L'employeur n'est donc pas fondé à invoquer des clauses du contrat de travail dont il avait lui-même renoncé à demander l'application. Mme X... justifie ainsi de l'envoi de ses comptes rendus d'activité : le 26 septembre 2011 7 (pièce 34-2) pour les semaines 37 et 38, le 3 octobre 2011 (pièce 34-1) du rapport d'activité pour la semaine 39, des commandes les 7, 14,20, 22 septembre 2011. Elle explique le retard d'envoi des premiers rapports par le fait que l'employeur a tardé à lui adresser les documents de travail réactualisés malgré ses demandes réitérées depuis le 6 septembre (pièce 22). M. A... lui a finalement transmis les documents par courriel du 21 septembre 2011(pièce 14 appelante). La salariée ne peut pas se voir reprocher le caractère tardif de l'envoi de ses rapports, imputable à son supérieur hiérarchique qui a manifestement tardé à répondre à ses demandes. 3-- le suivi du planning des animatrices : L'employeur ne fournit aucun élément à l'appui de son grief lié à l'absence de suivi des animatrices par la salariée depuis la reprise de son activité. A l'inverse, Mme X... produit ses courriels : - du 15 septembre 2011 (pièce 25 appelante) réclamant en vain à la secrétaire le planning de l'animatrice de son secteur, du 18 octobre (pièce 30) s'étonnent du recrutement par M. Z... d'une animatrice alors que cette mission lui incombait normalement en tant que responsable régionale. La réalité du grief n'est donc pas établie à l'encontre de la salariée. Il résulte de ces éléments que l'employeur ne rapporte pas la preuve des griefs reprochés à Mme X... de nature à justifier un licenciement au surplus pour faute grave. Sur la nullité du licenciement pour discrimination L'article L 1132-1 prohibe tout licenciement prononcé en raison de la situation de famille ou l'état de santé d'un salarié. Le licenciement est nul en cas de violation de ce texte. En l'espèce, la salariée justifie des éléments de fait suivants laissant présumer l'existence d'une discrimination après son retour de congé maternité et congé maladie: les reproches et avertissements infondés, la modification de ses conditions de travail : planning des tournées communes sans concertation préalable ; l'extension de son secteur géographique, le retrait de sa fonction de recrutement et de suivi des animatrices, son droit à commission affecté avec partage. du chiffres d'affaires avec M. Z..., 1- les reproches et avertissements injustifiés La notification de deux avertissements successifs, quelques jours après son retour de congé maternité et de congé maladie, suivis d'un licenciement pour faute grave dont le caractère injustifié a été retenu, laisse présumer, en l'absence de précédent disciplinaire, l'existence d'une attitude discriminatoire de la part de la société Delarom à l'encontre de Mme X.... Les termes employés par la société Delarom dans la lettre de licenciement évoquant 'je m'en foutisme inadmissible", un "comportement professionnel contraire à ses obligations et à l'intérêt de l'entreprise" sont désagréables et volontairement humiliants à l'égard de Mme X... qui "n'assure absolument plus des fonctions de responsable régionale et n'accomplit même pas correctement les fonctions d'une simple déléguée commerciale", 2- sur la modification de ses conditions de travail, Mme X... soutient sans être démentie qu'elle bénéficiait avant le mois de janvier 2011 d'une certaine autonomie dans l'organisation de ses tournées, ce qui est confirmé par le courriel de l'employeur du 2 septembre 2011 " à l'issue de cette période de transition, vous organiserez bien évidemment vos rendez-vous" (pièce n°4 appelante). Elle établit une modification de ses conditions de travail à partir du 5 septembre 2011 en ce que: elle est contrainte de travailler en "binôme" avec M. Z..., à titre provisoire, puis pour une période indéterminée après son recrutement définitif sur le même secteur, alors qu'elle occupait un poste de statut cadre hiérarchiquement plus élevé que son collègue, délégué - régional, elle doit faire des tournées communes dont le planning était fixé par M. Z... sans concertation préalable et obtenir auprès de lui les documents de travail, la Direction ne répond pas à ses demandes réitérées : de transmission de prise de commande (courriels du 6, 15 septembre pièce 22), des opérations "challenges clients" et chèques cadeaux (courriels des 22 septembre, 4 et 17 octobre 2011), de communication du chiffre d'affaires réalisé sur le secteur en septembre 2011 (courriels des 11 et 17, 26 septembre 2011), des prestations facturées à l'assistance (courriels des 17 et 18 septembre 2011), son nom ne figure plus sur la liste des destinataire des messages internes à l'entreprise(pièces 24, 26-1) de telle sorte qu'elle n'a pas reçu la convocation à une réunion à paris pour le 19 septembre 2011 (pièce 23), les dates des "tournées communes" lui sont transmises avec retard par courriels de son supérieur M. A..., le samedi ou le dimanche précédant la semaine de travail (messages échangés les 6, 9, 15, 16, 20 septembre, 2, 15 octobre 2011), elle est avisée en dernière minute les changements moins de 24 heures avant (messages 22 septembre 2011 pièce 21) et doit reporter des rendez-vous fixés ce qui lui est reproché ultérieurement. 3. sur le secteur géographique d'activité : son contrat de travail prévoit qu'elle représente la société Delarom sur la région Bretagne en tant que responsable régionale mais son employeur a fixé, depuis sa reprise d'activité, des visites au-delà de son secteur d'activité étendu aux Pays de la Loire et au Centre (Romorantin, Blois, Tours, Le Mans, Angers) (courrier du 14 octobre 2011 pièce 38 appelante). 4. sur le suivi des animatrices : elle ne reçoit plus le planning des animatrices (demande à la direction par courriel du 15 septembre 2011 pièce 25), le recrutement est désormais effectué par M. Z... (mail du 18 octobre 2011 pièce 30). 5 - sur la rémunération variable elle s'est vue contrainte de visiter les clients de son secteur en binôme, ce qui l'a privée de son droit à commission. Il incombe alors à l'employeur d'établir que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 1 - sur la modification des conditions de travail : S'agissant de la mise en place d'un "binôme", la société Delarom a motivé sa décision par la nécessité" d'assurer le suivi commercial de l'ensemble des clients à l'issue du congé maternité "de Mme X... (courriel du 21 octobre 2011 pièce 19 intimée). Elle n'a pas fixé d'échéance estimant qu'elle est libre de décider "quand Mme X... devra cesser de travailler en binôme avec M. Z... en fonction de l'activité commerciale de la société". Toutefois, au-delà des références insistantes dans ses courriels sur la longueur de la période "d'inactivité de Mme X... durant son congé de maternité et de congé maladie" et sur la nécessité "d'une reprise progressive de son activité", la société Delarom ne justifie ni de l'usage de cette pratique au sein de l'entreprise et ne fournit aucune explication sur la présence systématique de M. Z... lors des visites des clients aux côtés de Mme X.... Sous des termes faussement bienveillants, l'employeur a mis en place immédiatement après la reprise d'activité de la salariée, et sans demande de celle-ci, et a maintenu un "binôme", préjugeant ainsi des difficultés de Mme X... à reprendre son ancien poste. En l'absence de précédents lui permettant de douter des capacités de la salariée à retrouver son poste, la société Delarom a créé des conditions de travail infantilisantes au regard du statut de cadre et de l'expérience professionnelle de Mme X..., L'employeur était informé des risques de tensions entre les deux salariés placés immédiatement en situation de concurrence comme le confirme M. B..., pharmacien, dans son courrier daté du 8 septembre 2011 (pièce 33) "M. Z... semblait fatigué et pas toujours commercialement cohérent ..."je déplore "ses propos indignes et mensongers, les portes de mon officine lui sont désormais fermées. Je transmets à mon équipe ce courrier et invite quelques-uns de mes confrères à suivre." La décision de l'employeur de mettre en place "un binôme" n'était pas justifiée par des éléments objectifs sauf à assurer une surveillance quotidienne et suspicieuse de l'activité de Mme X... à son retour de congé maternité et congé maladie, ce que M. Z... aurait avoué à sa collègue. 2. sur le secteur géographique : Selon la société Delarom, la salariée ne bénéficiait pas d'un secteur géographique fixe (courriel du 4 octobre 2011 pièce 39), son secteur étant susceptible d'évoluer selon les besoins de l'entreprise selon les termes de son contrat de travail (courriel du 21 octobre 2011 pièce 28). L'employeur ajoute que la salariée avait "accepté depuis plusieurs semaines de visiter les clients en dehors de la Bretagne quand cela était nécessaire "(courriel du 21 octobre 2011). Il résulte du contrat de travail que "Mme X... représente la société sur la région Bretagne mais ce secteur n'est pas définitif et pourra être amené à évoluer en fonction des évolutions et/ou réorganisation de la société...", que s'agissant de la clause de mobilité, la " société se réserve le droit de modifier le secteur géographique d'activité qui lui est confié, la salariée acceptant expressément et sans réserves les modifications éventuelles de son lieu de travail. " Contrairement à l'interprétation de l'employeur, la clause de mobilité géographique ne lui permettait pas d'en étendre la portée de manière unilatérale. Alors qu'il lui appartenait de proposer un avenant à Mme X..., ce dont il n'est pas justifié, l'employeur ne peut pas davantage se retrancher derrière l'accord implicite et la bonne volonté de la salariée qui a honoré le planning fixé. La société Delarom n'est donc pas en mesure de justifier des raisons objectives l'ayant conduit, dès le retour de congé maternité de la salariée, à étendre son secteur d'activité de la région Bretagne à de nouvelles régions du Centre et des Pays de la Loire. 3. sur le suivi des animatrices : l'employeur a confirmé dans son courrier de licenciement que la salariée était chargée avant son départ en congé maternité du suivi du planning des animatrices. Contrairement à ses allégations, l'employeur ne rapporte pas la preuve du désintérêt de Mme X... pour cette tâche. En effet, il a manifestement laissé sans réponse les demandes de la salariée sur ce point. Ce grief n'est donc pas établi. 4 - sur la communication des informations : L'employeur fait valoir que -la salariée, initialement "oubliée" de la liste des destinataires des messages de l'entreprise, a pu se rendre à la réunion à Paris le 19 septembre 2011, - la demande de Mme X... pour obtenir un rapport d'activité vierge n'est pas justifiée puisqu' elle disposait d'un exemplaire avant son départ en congé maternité (courriel 21 septembre 2011 pièce 22) - s'agissant des opérations challenge clients et chèques cadeaux, l'employeur n'avait pas à répondre aux courriels de la salariée qui était en arrêt maladie (depuis le 3 octobre 2011) dont le contrat de travail était suspendu (courriel 21 octobre 2011), puis en situation de mise à pied conservatoire. Le fait pour l'employeur de ne pas transmettre à la salariée les documents de travail réactualisés ni les informations nécessaires après le retour à son poste de travail n'est pas justifié par des éléments objectifs. Une telle attitude doit être considérée comme discriminatoire à l'égard de Mme X.... 5 - sur la rémunération variable : l'employeur conteste les affirmations de la salariée à propos d'un partage de ses commissions avec M. Z..., en ce que Mme X... percevait bien l'intégralité de la rémunération variable représentant le chiffre d'affaires qu'elle réalisait lors de ses visites. Toutefois, la mise en place d'un binôme entraîne nécessairement un partage des commandes avec M. Z..., présent lors des tournées communes et détenteur des bons de commandes. La société Delarom, face aux inquiétudes légitimes de Mme X... qui proposait en vain " dans l'intérêt de l'entreprise de prendre des rendez-vous avec les clients que M. Z... n'a pas visités afin de multiplier le nombre de commandes" (pièce 4, mail du 30 août 2011), s'est borné à contester toute incidence sur la rémunération variable de l'appelante. Parallèlement, elle n'a jamais communiqué à la salariée, malgré ses relances, la communication du chiffre d'affaires du mois de septembre 2011. (Pièce 28 intimée). Il résulte de l'ensemble de ces constatations que la société Delarom ne rapporte pas la preuve que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination envers Mme X... à son retour de congé de maternité et de congé maladie. Compte tenu de l'absence de fondement des griefs invoqués, le véritable motif du licenciement prononcé deux mois après la reprise d'activité de Mme X... réside dans la nouvelle situation de famille de la salariée. Il y a donc lieu de prononcer la nullité du licenciement de Mme X... pour motif discriminatoire par voie d'infirmation du jugement. Le licenciement doit en conséquence être déclaré nul ce qui ouvre droit pour la salariée, qui ne réclame pas sa réintégration, à la réparation de son préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement. Sur les conséquences de la nullité du licenciement, - sur les dommages-intérêts, La réparation du préjudice résultant d'un licenciement nul ne peut pas être inférieure à celle résultant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à l'indemnité minimale de six mois de salaire fixée par l'article L 1235-3 du code du travail, indépendamment de l'ancienneté de la salariée. A la date du licenciement, Mme X... percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 2 929,73 euros brut par mois et avait 29 ans. Elle justifiait d'une ancienneté de 22 mois au sein de l'entreprise, l'ancienneté s'appréciant à la date où l'employeur a pris l'initiative de rompre le contrat de travail à savoir à la date d'envoi de la lettre recommandée de licenciement et sans qu'il y ait lieu de retrancher les périodes de simple suspension du contrat de travail. A l'issue d'une période de chômage, elle a retrouvé un emploi en avril 2012. Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge, de l'ancienneté de la salariée et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer l'indemnité à la somme de 20 000 euros, à titre de dommages-intérêts, par voie d'infirmation du jugement. - sur l'indemnité de préavis, Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture. Cette indemnité est équivalente à trois mois de salaire selon les dispositions conventionnelles (article 4 avenant n°3). La salariée ayant été déboutée de sa demande de revalorisation de son salaire sur la base du coefficient 400, sans présenter de demande subsidiaire correspondant à un autre coefficient, l'indemnité de préavis doit être fixée sur la base de son salaire moyen de 2 929.73 euros brut par mois. Dans ces conditions, Mme X... est bien fondée à obtenir une somme de 8 789.19 euros au titre de cette indemnité outre les congés payés y afférent de 878.91 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point. - sur l'indemnité de licenciement Elle est également fondée à réclamer l'indemnité de licenciement, plus favorable que l'indemnité conventionnelle. L'indemnité légale définie selon l'article R 1234-2 du code du travail correspond à la somme de un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, soit 1 074.23 euros pour 22 mois d'ancienneté. - sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire Mme X... dont le licenciement a été déclaré nul est également fondée à obtenir le remboursement de la somme réclamée de 1 476.91 euros.
1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du précédent moyen entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la nullité du licenciement du 9 novembre 2011 pour discrimination et condamné la société Delarom à payer à Mme X... les sommes de 8 789,19 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 878,91 euros de congés payés y afférents, 1 074,23 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 1 476,91 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, et de 20 000 euros en réparation du préjudice lié au caractère illicite du licenciement, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ;
2°) ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les éléments de la cause ; que constitue un simple changement des conditions de travail s'imposant au salarié la mutation du salarié dans un même secteur géographique, sauf en présence d'une clause contractuelle claire et précise fixant un lieu de travail exclusif ; qu'en l'espèce, il ressortait des termes clairs et précis du contrat de travail de Mme X... (production) que la salariée ne bénéficiait pas d'un secteur géographique fixe, puisque, s'il prévoyait que celle-ci représenterait la société sur la région Bretagne, il stipulait également expressément que la définition précise du secteur serait confirmée en fonction du découpage retenu, que ce secteur/périmètre n'était pas définitif et pourrait être amené à évoluer en fonction des évolutions et/ou réorganisation de la société et que la société se réservait le droit de modifier le secteur d'activité géographique confié à Mme X... ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur aurait dû proposer un avenant à Mme X... avant d'étendre son secteur d'activité, la cour d'appel a dénaturé les termes et la portée du contrat de travail de Mme X... en violation de l'article 1134 du code civil et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
3°) ALORS QUE pour décider que le changement d'affectation constitue une modification du contrat de travail, les juges doivent vérifier si la nouvelle affectation du salarié est ou non située dans le même secteur géographique que la précédente ; qu'en l'espèce, en jugeant que l'employeur aurait dû proposer un avenant à Mme X... avant d'étendre son secteur d'activité, sans vérifier si la nouvelle affectation de celle-ci n'était pas située dans le même secteur géographique que la précédente, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;
4°) ALORS au surplus QUE ne constitue pas une modification de son contrat de travail le déplacement occasionnel et/ou temporaire imposé à un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement dès lors que la mission est justifiée par l'intérêt de l'entreprise et que la mobilité est inhérente aux fonctions du salarié ; qu'en l'espèce, il n'était pas discuté que Mme X..., en sa qualité de responsable commerciale, exerçait des fonctions itinérantes ; que, à supposer même qu'il lui ait été demandé d'exercer ses fonctions en dehors de son secteur géographique, la salariée établissait elle-même que les déplacements en dehors de la Bretagne étaient occasionnels (production) ; que la société exposante soulignait quant à elle qu'elle avait indiqué que les modalités d'exercice des fonctions étaient temporaires dans l'attente du départ du remplaçant de Mme X... ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur aurait dû proposer un avenant à Mme X... avant d'étendre son secteur d'activité, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE la clause de mobilité d'un salarié itinérant n'a pas à préciser une zone de mobilité, dès lors que le déplacement demandé par l'employeur s'inscrit dans le cadre habituel de l'activité du salarié telle que prévue dans le contrat ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Mme X... (production) prévoyait que celle-ci représenterait la société sur la région Bretagne, que la définition précise du secteur serait confirmée en fonction du découpage retenu, que ce secteur/périmètre n'était pas définitif et pourrait être amené à évoluer en fonction des évolutions et/ou réorganisation de la société et que la société se réservait le droit de modifier le secteur d'activité géographique confié à Mme X... ; qu'en jugeant néanmoins que la clause de mobilité géographique ne permettait pas à l'employeur d'en étendre la portée de manière unilatérale et qu'il lui appartenait de proposer un avenant, tandis qu'il résultait de son contrat de travail que la salariée ne bénéficiait pas d'un secteur géographique fixe et que son secteur était susceptible d'évoluer selon les besoins de l'entreprise, aux termes exprès de son contrat de travail, et que, dès lors, le fait de demander à Mme X... d'exercer ses fonctions de responsable régionale dans les départements limitrophes de la Bretagne s'inscrivait nécessairement dans le cadre habituel de son activité telle que prévue dans le contrat, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;
6°) ALORS en tout état de cause et subsidiairement QUE l'affectation occasionnelle d'un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ou des limites prévues par une clause contractuelle de mobilité géographique ne constitue pas une modification de son contrat de travail, lorsque cette affectation est motivée par l'intérêt de l'entreprise, qu'elle est justifiée par des circonstances exceptionnelles, et que le salarié est informé dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l'affectation et de sa durée prévisible ; qu'en l'espèce, la société Delarom faisait en tout état de cause valoir que les missions confiées à Mme X... dans les départements limitrophes de la Bretagne étaient occasionnels, que cette organisation était temporaire et destinée à la fois à préserver les intérêts de l'entreprise et à accompagner la salariée dans sa reprise d'activité ensuite d'une absence relativement longue, et qu'elle serait d'une durée prévisible, soit jusqu'au terme du contrat de M. Z..., ce dont la salarié avait été informée ; qu'en se bornant, pour statuer comme elle l'a fait, à considérer que l'employeur ne pouvait modifier le secteur d'activité de la salariée autrement que par avenant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail ;
7°) ALORS enfin QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie d'affirmation péremptoire ; qu'en l'espèce, la société Delarom expliquait que la rémunération variable de la salariée n'était en rien modifiée par la circonstance qu'elle prospectait en binôme avec M. Z... à son retour de congé, puisque la salariée percevait l'intégralité de la rémunération variable représentant un pourcentage du chiffre d'affaires qu'elle réalisait lors des visites qu'elle assurait effectivement (cf. conclusions de la société Delarom, p. 13) ; qu'en se bornant, pour retenir une prétendue modification de la rémunération, à affirmer péremptoirement que la mise en place d'un binôme entraîne « nécessairement » un partage des commandes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR condamné la société Delarom à payer à Mme X... la somme de 1 500 euros de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, Selon les articles L4121-1 et L4121- du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés. A l'appui de sa demande de dommages-intérêts, la salariée fait état de l'absence de visite médicale obligatoire d'embauche et invoque la dégradation de ses conditions de travail en lien avec les faits de discrimination qu'elle a subis. L'article R 4624-10 du code du travail exige un examen médical lors du recrutement d'un salarié. La société Delarom n'a pas justifié avoir satisfait à cette formalité obligatoire lors du recrutement de Mme X... en 2010. Il est établi que la salariée a subi des sanctions disciplinaires injustifiées ayant eu pour conséquence d'altérer gravement sa santé, comme le confirme son médecin traitant lors de l'arrêt de travail entre le 3 et le 16 octobre 2011 lié à "un syndrome anxio-dépressif sur difficultés professionnelles (harcèlement moral)". La société Delarom a ainsi manqué à son obligation de sécurité de résultat envers Mme X.... L'existence d'un préjudice subi par la salariée du fait de ces manquements, distinct du préjudice lié à la rupture de son contrat de travail, est incontestable. Au vu des éléments de l'espèce, la cour est en mesure d'apprécier le préjudice de Mme X... à hauteur de la somme de 1 500 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.
1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement d'un ou des deux précédents moyens entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Delarom à payer à Mme X... la somme de 1 500 euros de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ;
2°) ALORS QU'en tout état de cause, il appartient au salarié d'établir le préjudice que lui cause effectivement l'absence de visite médicale d'embauche, et il appartient au juge d'apprécier la réalité et l'étendue d'un préjudice, sans pouvoir considérer qu'il existe nécessairement ; qu'en l'espèce, en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X..., salariée, de sa demande de constatation qu'elle relevait du coefficient 400 de la convention collective nationale des industries chimiques et connexes ;
AUX MOTIFS QU'il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle supérieure à celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure dans le cadre de ses fonctions, des tâches et des responsabilités relevant de la classification revendiquée ; qu'en l'espèce, Mme X..., responsable régionale, de statut cadre, a bénéficié au sein de la société Delarom depuis son embauche et jusqu'à son licenciement, du coefficient 300 ; qu'âgée de plus de 29 ans lors de son recrutement, elle revendique à partir du mois de septembre 2011 l'application du coefficient 400 attribué aux cadres non débutants selon la convention collective applicable ; qu'elle produit un curriculum vitae faisant apparaître qu'elle est titulaire d'un BTS en cosmétique, justifie d'une spécialisation en marketing et marketing international de l'école de commerce ENSEC à Nantes en 2003/2004 et d'une expérience professionnelle en qualité de formatrice réseau (2005/2007), déléguée pharmaceutique (2007/2009) ; que la convention collective applicable, en son accord du 10 août 1978 avenant n° 3 sur les classifications, prévoit que font partie du groupe V : « les ingénieurs et cadres assumant des fonctions pour lesquelles sont définis les politiques ou les objectifs généraux pour l'exercice de leur spécialité ou la gestion d'un ou plusieurs secteurs d'activités de l'entreprise ; que les ingénieurs et cadres qui n'ont pas de personnel sous leur autorité sont classés par équivalence ; que les connaissances à mettre en oeuvre dans l'exercice de ces fonctions correspondent au minimum à celles sanctionnées par l'un des diplômes suivants :- « () diplôme délivré par les écoles supérieures de commerce reconnues par l'État, écoles supérieures des sciences économiques et commerciales ou écoles de niveau équivalent () ;Elles peuvent être remplacées par une expérience professionnelle complétée par une formation appropriée » ; que le coefficient 400 concerne « les ingénieurs et cadres agissant à partir de directives dans le secteur d'activité qui leur est imparti. Ils animent et coordonnent l'activité des agents de maîtrise et techniciens placés sous leur autorité. Ils assistent les ingénieurs et cadres d'un niveau supérieur auxquels incombe la responsabilité d'ensemble du secteur. Ils participent à la définition des objectifs de leur secteur » ; que l'accord du 10 août 1978 (note 1) ajoute que les ingénieurs et cadres de moins de 29 ans sont classés dans la position « Ingénieurs et cadres débutants » ; que les coefficients sont définis par un tableau accordant le coefficient 385 pour un engagement du salarié à l'âge de 28 ans avant un an d'ancienneté ; que Mme X..., recrutée à l'âge de 28 ans en qualité de responsable régionale statut cadre, ne justifie pas qu'elle remplissait les conditions de diplôme ou d'expérience professionnelle lui permettant de revendiquer le coefficient 400 et n'établit pas, au regard du degré d'autonomie dont elle disposait, avoir exercé effectivement les fonctions d'un cadre « participant à la définition des objectifs de son secteur » au sens des textes conventionnels ; qu'elle sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaires sur la base du coefficient 400 ;
1°) ALORS QUE les décisions qui ne sont pas motivées sont déclarées nulles, et que la contradiction de motifs constitue un défaut de motifs ; qu'il est contradictoire de la part de l'arrêt attaqué de dire que Mme X... était « Âgée de plus de 29 ans lors de son recrutement » (Arrêt, p. 9, Sur le rappel de salaire au titre de la classification, 3e §) et que « Mme X..., recrutée à l'âge de 28 ans, etc. » (Ibid., dernier §) ; qu'ainsi la cour d'appel, statuant par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS AU DEMEURANT QU'il était constant que Mme X..., née le [...] , était âgée de 29 ans lors de son embauche le 6 janvier 2010 ; qu'en jugeant qu'elle n'était âgée que de 28 ans, la cour d'appel a méconnu les limites du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X..., salariée, de sa demande de condamnation de la société Delarom, employeur, au paiement de la somme de 5 000 € de dommages et intérêts pour avertissements discriminatoires ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, l'avertissement notifié le 7 septembre 2011 (pièce n° 5 appelante) est ainsi libellé : « Nous revenons vers vous en suite de nos derniers échanges suite à la reprise de vos fonctions à l'issue de votre congé maternité et de votre arrêt de travail pour cause de maladie. Conformément à notre demande et afin de vous permettre de reprendre votre activité progressivement à l'issue de votre arrêt de travail intervenu le 4 septembre dernier et afin de pérenniser la relation clientèle, vous visitez les clients de la société avec M. Z... qui vous remplaçait pendant votre période d'inactivité. Nous avons dû constater que vous n'avez pas hésité le 6 septembre 2011 à indiquer à l'un des clients de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. Z... : "je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là". Nous ne pouvons accepter de tels propos de votre part qui portent atteinte à l'image de la société auprès des clients étant relevé que vous aviez conscience que M. Z... vous accompagne lors de vos visites afin d'assurer une continuité de l'activité commerciale et du développement de la relation avec nos clients. Par ailleurs, nous relevons qu'aux termes de votre courriel d'hier, vous nous demandez de permettre à ce client de commander 72 pièces du dentifrice Sensiblan et de voir offrir 72 pièces de ce dernier alors que vous ne pouvez ignorer les conditions de cette offre commerciale et notamment l'obligation pour les clients de commander au minimum 144 pièces de ce produit pour bénéficier d'une quantité équivalente gratuitement ce que M. Z... rappelait au client lors de votre visite. Alors que vous êtes informée des conditions de cette offre commerciale, nous constatons que vous avez d'ores et déjà confirmé au client concerné qu'il était possible de commander seulement 72 pièces de ce produit pour pouvoir profiter de cette offre avant même d'obtenir notre accord sur ce point. Dès lors que nous ne pourrons honorer cette commande, nonobstant votre engagement auprès de cette pharmacie, cela ne manquera pas de décrédibiliser votre action et notre entreprise. Enfin, plus grave encore, vous avez sciemment cessé de travailler à 16 heures 30 le 6 septembre dernier et n'avez pas honoré votre rendez-vous de ce jour à Laval à 9 heures 30 prenant vos fonctions à 14 heures. Ainsi, vous n'avez pas assuré l'intégralité de vos visites d'hier, cessant vos fonctions à 16 heures 30 sans visiter deux pharmacies alors qu'il vous appartenait de le faire conformément au planning fixé. Vous n'avez pas hésité à adresser à M. Z... un SMS à 8 heures 30 aux termes duquel vous lui indiquiez que vous ne commenceriez vos visites qu'à partir de 14 heures alors qu'il ressort de votre planning d'activité que vous deviez vous rendre dès 9 heures 30 à Laval afin de visiter les pharmacies présentes au sein du centre commercial Carrefour. Il s'agit là encore d'un comportement inacceptable de votre part puisque vous n'accomplissez pas l'intégralité des tâches qui vous sont confiées et pour lesquelles vous êtes rémunérée sans même en avoir informé la société. Le fait que vous venez de reprendre vos fonctions ne peut nullement justifier l'attitude que vous avez eue à l'égard d'un client de la société et l'inexécution de vos fonctions sans aucun justificatif. () » ; que, sur l'absence de fondement de l'avertissement, selon l'article L 1333-1 du code du travail, le juge apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; que l'employeur fournit les éléments retenus pour prendre une sanction ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; que selon l'article L 1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; que l'employeur verse aux débats : les mails échangés avec la salariée les 8, 9 septembre 2011, l'attestation de M. A... supérieur hiérarchique de Mme X... (pièce 8 intimée) indiquant que « M. Z... l'a informé que la salariée refusait de suivre les instructions de la direction en ne réalisant pas les visites fixées sur les plannings, d'effectuer les visites avec lui, et n'hésitait pas à tenir des propos injurieux à son égard » ; le courriel du 16 septembre 2011 maintenant les termes des deux avertissements (pièce 19 intimée) ; que, 1 — sur les « propos tenus par Mme X... le 6 septembre 2011 à un client de la société, la pharmacie Rohan, concernant M. Z... : "je ne sais pas pourquoi ils me l'ont collé dans les pattes celui-là" » ; Mme X... verse aux débats le courrier de M. B..., pharmacien, du 8 septembre 2011 (pièce 33 appelante), démentant totalement les propos prêtés à la salariée et rapportés par M. Z... à sa direction ; que ce premier grief, reposant sur les seules allégations de M. Z... et démenties par le prétendu témoin, n'est donc pas établi ; que, 2 — sur l'offre commerciale consentie à un client sans l'accord de la direction, qu'il résulte des courriels de la salariée adressés à la direction les 6 et 8 septembre 2011 (pièce 32 appelante) et du courrier du 8 septembre 2011 de M. B... pharmacien que Mme X... a bien sollicité l'accord de son employeur sur cette offre spécifique (72 achetés, 72 offerts) et qu'en l'absence de réponse à son premier courriel, elle n'a pas confirmé cette offre ni validé la commande ; que ce second grief n'est pas établi à l'égard de la salariée qui n'a présenté aucune offre sans avoir obtenu l'accord de sa direction ; que, 3 — sur l'absence de visite des pharmacies du centre commercial Carrefour à Laval le 7 septembre 2011 à 9 heures 30 à Laval, la salariée produit la liste des rendez-vous communiquée par M. Z... pour la semaine du lundi 5 septembre (courriel du 6 septembre à la direction pièce 31 appelante) et justifie qu'elle n'était pas informée par son collègue M. Z... du rendez-vous fixé à Laval ; que ce dernier grief n'est pas davantage démontré ; qu'il s'ensuit que l'avertissement du 7 septembre repose sur des faits non avérés reprochés à Mme X... ; que, sur la demande de nullité de l'avertissement pour discrimination, aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de () sa situation de famille ou de sa grossesseou en raison de son état de santé; que l'article L 1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que Mme X... soutient que le premier avertissement, du 7 septembre 2011, constitue en réalité une mesure discriminatoire du fait de sa nouvelle situation de famille ; que toutefois, la salariée, qui invoque le caractère injustifié de cet avertissement, n'articule aucun élément de fait laissant présumer, au moment de la notification de cette sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'elle n'est donc pas fondée en sa demande de nullité pour discrimination ; que le second avertissement du 8 septembre 2011 adressé par courriel le 8 septembre 2011 (pièce 6 appelante) est ainsi motivé : « Suite à l'avertissement adressé par courriel et lettre recommandée AR hier aux termes desquels nous vous reprochions notamment de ne pas avoir assuré vos rendez-vous du matin, je viens d'apprendre que vous n'avez pas assuré votre premier rendez-vous de ce jour auprès de la pharmacie de Mellinet à Nantes à 9 heures 30. Vous n'avez pas non plus assuré le rendez-vous de 14 heures 30 à la pharmacie de la Tortière communiqué par Stéphane Z... à 14 heures. Cela n'est pas acceptable dès lors que vous aviez bien pris connaissance de mon courriel d'hier allant jusqu'à traiter aujourd'hui votre collègue Stéphane Z... d'"enfoiré" dès lors que celui-ci m'avait fait part de votre SMS aux termes duquel vous l'informiez que vous ne seriez pas présente aux rendez-vous d'hier matin. Je ne peux accepter votre insubordination et vous remercie à l'avenir de suivre l'ensemble de mes instructions et d'assurer l'ensemble de vos rendez-vous. De surcroît, il n'est pas admissible que vous insultiez un collègue de travail. Le présent courriel constitue un second avertissement que je conserverai à votre dossier. Concernant votre courriel d'hier soir aux termes duquel vous m'informez que vous n'auriez pas été destinataire du courriel du 5 septembre concernant la réunion commerciale du 19 septembre prochain, je vous confirme que vous auriez dû recevoir ce courriel et que votre présence est bien évidemment indispensable à cette réunion » ; que, sur l'absence de fondement de l'avertissement du 8 septembre 2011, l'employeur reproche à la salariée un manque de coordination et de communication avec son collègue M. Z... durant la journée du 8 septembre en se fondant sur les courriels échangés entre M. A... directeur régional et la salariée les 8, 9 et 16 septembre et sur l'attestation de M. A... ; que, 1 — sur les rendez-vous du 8 septembre 2011, Mme X... justifie que : le premier rendez-vous litigieux fixé à 9 h 30 à la pharmacie Mellinet ne figure pas sur la liste des rendez-vous du mois de septembre transmise début septembre 2011 par M. Z... à Mme X... (pièce 31) ; le second rendez-vous de 14 heures 30 qui a été communiqué le jour même par M. Z... a finalement été déplacé le 24 octobre ce dont elle a informé M. Z... par courriel dès 14 heures sans recevoir de réponse de sa part ; qu'elle verse aux débats son courriel d'explications adressé le 8 septembre à 20 h 7 à M. A..., rappelant ne pas avoir eu communication par M. Z... du premier rendez-vous à 9 h 30 ; que ce grief n'est donc pas établi ; que, 2 — sur les propos injurieux tenus à l'encontre de M. Z..., la salariée a contesté la version des faits rapportée par son collègue à la direction ; que M. A... se borne à rapporter les propos de M. Z... sans produire la moindre attestation de ce dernier ; qu'en l'absence de tout témoin extérieur ou élément permettant d'accréditer les déclarations de M. Z..., la preuve de la réalité des griefs invoqués n'est pas rapportée ; que, sur la demande de nullité de l'avertissement pour discrimination, Mme X... soutient que le second avertissement du 8 septembre 2011 est une mesure discriminatoire « après sa reprise de travail suite à un congé maternité » ; qu'elle se borne à invoquer le caractère injustifié de cet avertissement sans fournir le moindre élément de fait laissant présumer au moment de la notification de cette nouvelle sanction, l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'elle n'est donc pas fondée en sa demande de nullité de l'avertissement pour discrimination ; que dans ces conditions, Mme X... doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts exclusivement fondée sur le caractère discriminatoire, ici non reconnu, des avertissements ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE, Mme X... demandant que soient déclarés nuls les avertissements infligés à son encontre par la société Delarom non pas pour cause d'irrégularité de forme ou de disproportion, mais pour discrimination à raison de situation de famille, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination ; qu'elle appuie sa demande sur les deux éléments qui sont une offre d'embauche pour un délégué commercial région ouest en CDI en date du 29 avril 2011 et le planning de M. Z... de novembre 2011, deux éléments qui de son point de vue mettent en évidence la stratégie de la société Delarom prévoyant de la remplacer par celui-ci bien avant son retour de congé maternité et de maladie, la suspectant de n'être plus assez disponible pour ses fonctions de responsable régionale du fait de sa nouvelle situation de famille de jeune mère ; que la société Delarom objecte aux deux arguments de Mme X... que concernant l'offre d'emploi d'avril 2011, cela concernait le recrutement sur des postes de délégués commerciaux alors que Mme X... occupait le poste de responsable régionale et qu'en conséquence de cela elle ne peut prétendre que le but de la société était de la remplacer, et concernant l'agenda de M. Z... pour novembre 2011 elle met en avant le fait que la période de novembre 2011 est concomitante avec celle pendant laquelle Mme X... était en mise à pied conservatoire puis licenciée ; que de plus, la société Delarom affirme que les deux avertissements n'étaient fondés que sur les faits objectifs qui sont des insultes proférées par Mme X... envers M. Z..., une offre commerciale inadéquate empêchant la société d'honorer une commande, et enfin le non-respect du planning des visites de pharmacies clientes ; que l'offre d'emploi versée au dossier datant du 29 avril 2011 concerne des postes de « délégués régionaux » pour « toutes régions » ; que Mme X... étant pour sa part « responsable régionale » sur la région « Bretagne » ainsi qu'il est stipulé sur son contrat de travail, intitulé exactement repris sur ses bulletins de salaire, ne peut pas se prévaloir de cet argument comme preuve pour justifier une éventuelle discrimination à son encontre, les profils recherchés par la société Delarom ne correspondant pas au poste qu'elle occupait dans cette société ; que de même l'édition papier du planning « Google » de M. Z... ne sera pas considérée comme probante, car cet agenda ne couvre que la période du mois de novembre 2011, période pendant laquelle Mme X... était en mise à pied conservatoire puis licenciée ; que la société Delarom n'était donc pas en faute en pourvoyant au remplacement de Mme X... pour cette période et ne commettait pas en le faisant acte de discrimination à son égard ; qu'en conséquence, au vu des pièces versées au dossier notamment l'offre d'emploi de délégué commercial d'avril 2011, le planning de M. Z... de novembre 2011 et les avertissements infligés à Mme X..., le conseil dit qu'il n'est pas établi que les deux avertissements infligés par la société Delarom à Mme X... l'aient été pour des motifs discriminatoires en raison de sa situation de famille et en conséquence déboute Mme X... de sa demande de nullité pour discrimination à raison de la situation de famille des avertissements infligés par la société Delarom à Mme X... par lettre en date du 7 septembre 2011 et courriel en date du 8 août 2011 ainsi que de sa demande de dommages et intérêts à ce titre au motif que la discrimination n'est pas avérée ;
ALORS QU'ayant annulé le licenciement de Mme X... en particulier en raison d'avertissements infondés notifiés quelques jours après son retour de congé maternité et de congé maladie, laissant présumer, en l'absence de précédent disciplinaire, l'existence d'une attitude discriminatoire, sans en tirer la conséquence que ces avertissements eux-mêmes devaient être annulés pour le même motif, et la salariée indemnisée du préjudice propre occasionné, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1 et L 1134-1 du code du travail.

Soc. 29 juin 2017 n° 16-18.405

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 avril 2016), que M. X...a été engagé le 16 mai 1989 par l'office public d'habitation de la ville de Paris, devenu Paris habitat-OPH, en qualité de gérant d'immeuble ; qu'il a été mis à pied disciplinairement pour une durée d'une journée le 26 novembre 2013 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à l'annulation de la sanction notifiée le 26 novembre 2013 et au paiement de dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1°/ que la lettre notifiant au salarié une sanction disciplinaire fixe les limites du litige ; que dans le courrier du 26 novembre 2013, l'employeur a fait état d'événements survenus en 2011, puis au début du mois de septembre 2013, mais n'a pas prétendu que le comportement du salarié aurait persisté jusqu'à l'engagement de la procédure disciplinaire, le 13 novembre 2013 ; que la cour d'appel, qui a retenu que le comportement du salarié n'avait « pas cessé » et s'était « poursuivi dans le temps jusqu'à l'engagement de la procédure », a méconnu les limites du litige telles que résultant de la lettre de notification de l'avertissement, en violation des articles L. 1332-1, L. 1332-2 et L. 1333-1 du code du travail ;
2°/ que la date de tous les faits doit être déterminée avec précision afin de vérifier si la prescription n'était pas acquise lors de l'engagement de la procédure disciplinaire ; que la cour d'appel n'a pas recherché à quelle date les faits les plus récents avaient eu lieu ni a fortiori à quelle date l'employeur en avait eu connaissance ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;
3°/ en outre que le salarié a sollicité l'indemnisation du préjudice subi du fait des circonstances vexatoires entourant la procédure disciplinaire ; que la cour d'appel a rejeté l'intégralité des demandes du salarié ; qu'en rejetant les demandes du salarié, sans rechercher si la procédure disciplinaire n'avait pas été entourée de circonstances vexatoires occasionnant au salarié un préjudice dont il était fondé à obtenir indemnisation, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel qui n'a pris en considération que les faits figurant dans la lettre de mise à pied, a retenu, par motifs propres et adoptés, que le comportement du salarié s'était inscrit dans la durée et n'avait pas cessé et que les faits reprochés s'étaient poursuivis dans le temps jusqu'à l'engagement de la procédure et en a exactement déduit qu'ils n'étaient pas prescrits ;
Et attendu, ensuite, qu'ayant relevé que la procédure prévue au règlement intérieur avait été suivie et que préalablement l'employeur avait alerté le salarié sur les difficultés relationnelles qu'il rencontrait et qu'il lui avait proposé une formation, la cour d'appel a fait ressortir l'absence de circonstances vexatoires entourant la procédure disciplinaire ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir ordonner à l'employeur de poursuivre le contrat de travail aux conditions qui étaient appliquées jusqu'au début du mois de janvier 2014, de le maintenir ainsi au poste de responsable de site et non de gérant « classique », et à le condamner au paiement de rappels de salaires en raison de la différence de traitement dont il a fait l'objet par rapport à ses homologues (durant quarante mois de mai 2011 à août 2014) outre les congés payés, lui ordonner de fixer la rémunération devant être perçue par le salarié à une certaine somme, avec effet rétroactif au 1er septembre 2014 alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié soutenait qu'à compter de mai 2011, il n'occupait plus un poste de gérant classique mais un poste de responsable de site en exerçant des fonctions et des responsabilités plus importantes, ce qui résultait de plusieurs courriers de l'employeur de 2014 lui annonçant sa réaffectation sur un poste de gérant classique ; que la cour d'appel a affirmé qu'un gérant et un responsable de site avaient les mêmes attributions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les courriers de l'employeur des janvier 2014 et 18 avril 2014 n'étaient pas de nature à établir qu'à compter de mai 2011, le salarié n'occupait pas un poste de gérance classique, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le retrait des fonctions d'encadrement du salarié caractérise une modification de son contrat de travail ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'employeur a décidé de retirer au salarié les tâches liées à l'encadrement du personnel ; qu'en considérant que l'employeur n'avait fait qu'user de son pouvoir de direction en lui retirant son pouvoir d'encadrement dans un premier temps, puis en le mutant dans une autre agence dans un second temps, tout en constatant que l'employeur avait retiré au salarié ses fonctions d'encadrement, ce qui caractérisait une modification de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ en outre que l'employeur ne peut sanctionner le salarié plusieurs fois pour les mêmes faits et, s'il entend le sanctionner pour des faits nouveaux, il doit engager une nouvelle procédure disciplinaire ; qu'en considérant que l'employeur avait pu retirer au salarié son pouvoir d'encadrement au début de l'année 2014 et le muter dans une autre agence en septembre 2014 en raison de son comportement, quand l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire en prononçant une sanction disciplinaire en novembre 2013 et ne pouvait prononcer d'autres sanctions, ni pour les mêmes faits, ni pour des faits ultérieurs pour lesquels il n'avait pas engagé de procédure disciplinaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
4°/ enfin qu'un employeur ne peut procéder à la modification du contrat de travail sans recueillir l'accord exprès du salarié ; que le salarié a soutenu que les modifications lui avaient été imposées contre son accord et malgré ses protestations ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser l'existence d'un accord clair et exprès qui aurait été donné par le salarié pour l'intégralité des modifications qui lui ont été imposées par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir recherché quelles étaient les fonctions réellement exercées par le salarié, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur des pièces qu'elle décidait d'écarter, a constaté, d'une part, que les responsables de site, fonction revendiquée par le salarié, et les gérants avaient les mêmes attributions et étaient sous la même autorité d'un chef d'agence et, d'autre part, que les décisions prises par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction avaient simplement modifié les conditions de travail du salarié ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir juger qu'il a été victime de harcèlement et manquement de l'employeur à son obligation de prévention, obtenir le paiement de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement moral, M. X... s'est prévalu d'un grand nombre d'évènements, et notamment de la sanction disciplinaire qui lui a été infligée en novembre 2013 dans des circonstances vexatoires et qui fait l'objet du premier moyen de cassation ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que le salarié a soutenu qu'il n'avait jamais pu obtenir de sa hiérarchie d'une part la définition exacte de ses fonctions, d'autre part la classification correspondant aux fonctions qu'il exerçait réellement sur le site de Boulogne à compter de mai 2011 ; que la cour d'appel a retenu, au vu des fiches de paie et de l'avenant au contrat de travail, que M. X... occupait le poste de gérant depuis 1999 et qu'il ne pouvait ignorer le contenu de ces fonctions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les courriers de l'employeur des 16 janvier 2014 et 18 avril 2014 n'étaient pas de nature à établir qu'à compter de mai 2011, le salarié n'occupait pas un poste de gérant classique, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement moral, M. X... s'est prévalu d'un grand nombre d'évènements, et notamment des modifications de son contrat de travail imposées par l'employeur sans son accord et qui font l'objet du deuxième moyen de cassation ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article du code de procédure civile ;
4°/ que dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a considéré que, compte tenu du comportement du salarié, l'employeur avait usé de son pouvoir de direction en lui retirant ses fonctions d'encadrement puis en le mutant, et qu'il justifiait ainsi d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'employeur ne pouvait se prévaloir de son pouvoir de direction ni pour imposer au salarié des modifications de son contrat de travail sans son accord, ni pour lui imposer plusieurs sanctions disciplinaires pour les mêmes faits, sans même respecter la procédure disciplinaire, ce dont il résultait que l'employeur ne justifiait pas que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les pièces qu'elle décidait d'écarter, a considéré que l'employeur n'avait fait qu'user de son pouvoir de direction en modifiant les conditions de travail du salarié ; que le moyen, inopérant en ses première et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de M. X... tendant à l'annulation de la sanction notifiée le 26 novembre 2013 et au paiement de dommages et intérêts, de l'AVOIR condamné en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... sollicite l'annulation de la mise à pied disciplinaire notifiée le 26 novembre 2013 aux motifs que la date des faits reprochés est imprécise et que les plaintes de Mesdames Y..., Z...et I...sont prescrites, ces dernières dénonçant respectivement des faits de harcèlement en juillet 2011, février 2012 et septembre 2013 ; de plus, Monsieur X... soutient que les dénonciations de ses collègues sont fantaisistes et que dès lors la sanction prise à son encontre est injustifiée ; la société Paris Habitat-OPH fait valoir que les faits reprochés au salarié ne sont pas prescrits dans la mesure où malgré les rappels à l'ordre de sa hiérarchie, Monsieur X... a persévéré dans son comportement inadapté et déplacé à l'égard de ses collègues, permettant dès lors à l'employeur la prise en compte de faits antérieurs identiques ou similaires de plus de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire ; en outre, les différentes plaintes des salariés ayant démontré une gestion managériale autoritaire et inapproprié de la part de Monsieur X..., la sanction prise à son égard est justifiée ; si l'employeur dispose d'un droit disciplinaire lui permettant de sanctionner les agissements fautifs de ses salariés, il lui appartient de pouvoir les démontrer ; ainsi lorsque le salarié conteste devant les instances judiciaires une mesure disciplinaire prise à son encontre, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés à l'intéressée sont de nature à justifier la sanction contestée ; l'employeur doit fournir des éléments retenus pour prendre la sanction ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations ; il doit vérifier que les faits ne sont pas prescrits, rechercher s'ils présentent un caractère fautif et vérifier que la sanction est proportionnée aux faits reprochés ; si un doute subsiste, il profite au salarié ; au cas d'espèce, la lettre d'avertissement est ainsi rédigée : " Vous avez été affecté depuis le mois de mai 2011 sur le site de Boulogne en qualité de gérant, réfèrent de ce bureau délocalisé. Vous deviez y exercer une autorité hiérarchique sur les collaborateurs du site de Boulogne. Vous étiez rattaché hiérarchiquement à Madame A..., chef de l'agence d'Auteuil. Dans les mois qui ont suivi, nous avons été saisis à deux reprises par des salariées, Mesdames Y...et Z...qui se sont plaintes de vos méthodes d'encadrement. Celles-ci remettaient alors en cause votre discours parfois peu valorisant à leur encontre, votre volonté de travailler de façon cloisonnée. Elles mettaient en exergue votre propension à faire en sorte que les salariés formulent des griefs les uns contre les autres et votre rigidité hiérarchique, c'est-à-dire votre volonté de dénier à vos collaborateurs toute « once » de latitude dans l'accomplissement de leurs fonctions. A cette suite, ces salariées fortement affectées par ce mode d'encadrement ont été mutées aux mois de novembre 2011 et de mars 2013 sur d'autres sites. Ceci a permis depuis lors de remédier à la forte affliction et au fort stress qu'elles ressentaient et dont elles vous rendaient responsable. Vous aviez été à ces suites sensibilisées par votre hiérarchie à ce que nous considérions comme des dysfonctionnements « managériaux réels, que nous ne souhaitions plus voir se reproduire. Au début du mois de septembre 2013, Madame I..., jeune salariée en contrat de professionnalisation affectée à Boulogne n'a plus souhaité continuer sa formation en alternance au sein du site, à votre contact. Elle a demandé à être reçue par la direction des ressources humaines. Elle vous a mis nommément en cause et elle semblait dans un profond état de désarroi. Elle vous reprochait de la dévaloriser systématiquement, de tenir des propos très négatifs à son encontre, d'exiger systématiquement, alors que vous n'étiez pas son tuteur, qu'elle obtienne votre aval pour chaque geste qu'elle devait effectuer. Vous auriez également selon ses dires, formulé des considérations très critiques sur son futur devenir professionnel, en remettant en cause, par exemple, la pérennité de son contrat dans notre établissement ou en émettant des réserves sur sa vie extra professionnelle. Nous avons dû proposer en urgence une autre affectation à cette jeune collaboratrice. Quelques jours plus tard, une salariée de l'accueil du site de Boulogne. Madame C...a adressé un courrier à sa hiérarchie. Elle y indique qu'elle ressent « un fort malaise dû aux conditions de travail sur le site de Boulogne » dont elle vous impute la responsabilité. Elle y remet en cause vos méthodes d'encadrement faites de suspicion envers certains collaborateurs, de dénigrement et de rigidité excessive relative à l'absence de latitude professionnelle laissée à certains de vos collaborateurs. Elle insiste également sur les menaces parfois à peine voilées sur le devenir professionnel de chacun (lorsqu'ils n'abondent pas dans votre sens) qu'il pourrait vous arriver de formuler. Votre hiérarchie a ensuite été sollicitée par Monsieur D..., nouveau venu, depuis environ une année et demie dans notre établissement et depuis lors affecté sur le site de Boulogne. Madame A...l'a reçu en urgence, au regard son état dépressif. Il vous a imputé cet état et il a déploré un climat délétère que vous entretenez sur le site de Boulogne. Il nous a fait parvenir à cette suite un arrêt de travail pour cause de maladie et il n'a repris son poste qu'au début de cette semaine. Il semblait extrêmement affecté par vos méthodes d'encadrement. Il possède pourtant une expérience réelle de la vie professionnelle. Ces griefs par leurs similarités et leurs répétitions sont inadmissibles. L'une des principales composantes de votre fonction de gérant consiste à faire en sorte que chacun puisse exercer ses fonctions dans un cadre professionnel apaisé, empreint d'échanges et de respect mutuel. Ce préalable ne vous empêche aucunement d'exercer votre autorité hiérarchique sur le site de Boulogne, après échange et validation par Madame A..., des principales décisions qui doivent être prises. Compte tenu de ce qui précède, nous vous notifions une exclusion temporaire de l'établissement d'une durée d'une journée. Celle-ci sera effective le 5 décembre 2013. » ; la société Paris Habitat-OPH formule donc à l'égard de son salarié un seul grief relatif à ses méthodes managériales inappropriées et autoritaires ; à cet égard, la société verse aux débats plusieurs courriers et mails de collègues travaillant sous la responsabilité du salarié mais également de sa hiérarchie ; il ressort de l'ensemble de ces pièces et témoignages, particulièrement circonstanciés, précis et concordants que les conditions de travail au sein de l'agence de Boulogne s'étaient considérablement dégradées depuis l'arrivée de Monsieur X..., celui-ci usant de procédés de déstabilisation et d'humiliation à l'égard de certains (courriers et témoignages de Madame C...), ayant une politique managériale nocive (nombreux courriers de Monsieur D...) et dévalorisante (courriel de Madame I...) ainsi que des méthodes de travail inadaptées (témoignage de Madame A...supérieure hiérarchique de Monsieur X...) ; il est en outre établi que suite aux plaintes de Mesdames Y...et Z..., la hiérarchie de Monsieur X... a alerté le salarié sur les difficultés relationnelles et d'encadrement soulevés par ses collaborateurs et proposé à celui-ci de le former au management (courriel du 7 février 2012) ; à cet égard, si Monsieur X... soutient que les témoignages de ses collègues sont fantaisistes et que la société aurait dû faire une enquête approfondie sur les faits dénoncés, la cour relève qu'à aucun moment le salarié ne s'interroge et ne s'explique sur les méthodes managériales qui lui sont imputées ni sur le climat de tension existant au sein de l'agence de Boulogne et reconnu pourtant par tous ; dès lors au regard des éléments produits et développés par les parties, il est établi que par son comportement inapproprié, Monsieur X... a induit un climat de tension au sein de l'agence de Boulogne nécessitant le déplacement de salariés dans une autre agence (Madame Y...et Madame Z...), le changement de lieux de stage (Madame I...), un arrêt de travail (Madame C...) et une demande de rupture conventionnelle (Monsieur D...) ; il est également établi que le comportement autoritaire et déplacé de Monsieur X... s'est inscrit dans la durée et n'a pas cessé malgré un rappel à l'ordre de sa hiérarchie de sorte que les faits reprochés au salarié ne sont pas prescrits, ces derniers n'étant pas isolés et s'étant poursuivis dans le temps ; dès lors, compte tenu de ses éléments, les faits reprochés au salarié sont caractérisés et justifient la mise à pied disciplinaire notifiée le 26 novembre 2013 ; par conséquent, Monsieur X... sera débouté de sa demande d'annulation de la sanction disciplinaire et des demandes indemnitaires subséquentes ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE la mise à pied d'une journée fixée le 5 décembre 2014, a été sanctionnée par une lettre RAR du 26 novembre 2013, avec la chronologie précise et datée des griefs reprochés à Monsieur X..., et en référence de l'article 10 du règlement intérieur de Paris Habitat-OPH, relatifs aux sanctions disciplinaires applicable au sein de la société ; que les griefs reprochés à Monsieur X..., ayant été réguliers et constants se poursuivant dans le temps jusqu'à l'engagement de la procédure, il ne peut y avoir prescription au titre des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du Travail ; que les nombreuses attestations de salariés dépendants de Monsieur X..., manifestent d'un climat de tension, justifiant à titre conservatoire la mise à pied d'une journée, et que les faits reprochés à Monsieur X... peuvent constituer les éléments d'un harcèlement moral à l''égard de ses subordonnés ; que Monsieur X... par son comportement managérial, a créé le contexte d'une situation de tension, dont il ne peut se prévaloir à son tour, pour justifier qu'il serait luimême victime d'un harcèlement moral de la part de la société Paris Habitat-OPH ;
ALORS QUE la lettre notifiant au salarié une sanction disciplinaire fixe les limites du litige ; que dans le courrier du 26 novembre 2013, l'employeur a fait état d'évènements survenus en 2011, puis au début du mois de septembre 2013, mais n'a pas prétendu que le comportement du salarié aurait persisté jusqu'à l'engagement de la procédure disciplinaire, le 13 novembre 2013 ; que la cour d'appel, qui a retenu que le comportement du salarié n'avait « pas cessé » et s'était « poursuivi dans le temps jusqu'à l'engagement de la procédure », a méconnu les limites du litige telles que résultant de la lettre de notification de l'avertissement, en violation des articles L1332-1, L1332-2 et L1333-1 du code du travail ;
Et ALORS QUE la date de tous les faits doit être déterminée avec précision afin de vérifier si la prescription n'était pas acquise lors de l'engagement de la procédure disciplinaire ; que la cour d'appel n'a pas recherché à quelle date les faits les plus récents avaient eu lieu ni a fortiori à quelle date l'employeur en avait eu connaissance ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1332-4 du code du travail ;
ALORS en outre QUE le salarié a sollicité l'indemnisation du préjudice subi du fait des circonstances vexatoires entourant la procédure disciplinaire ; que la cour d'appel a rejeté l'intégralité des demandes du salarié ; qu'en rejetant les demandes du salarié, sans rechercher si la procédure disciplinaire n'avait pas été entourée de circonstances vexatoires occasionnant au salarié un préjudice dont il était fondé à obtenir indemnisation, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à voir ordonner à l'employeur de poursuivre le contrat de travail aux conditions qui étaient appliquées jusqu'au début du mois de janvier 2014, de le maintenir ainsi au poste de responsable de site et non de gérant « classique », et à voir condamner l'employeur au paiement de rappels de salaires en raison de la différence de traitement dont il a fait l'objet par rapport à ses homologues (durant 40 mois de mai 2011 à août 2014) outre les congés payés, ordonner à l'employeur de fixer la rémunération devant être perçue par M. Didier X... à la somme de 4217, 02 euros bruts, avec effet rétroactif au 1er septembre 2014, de l'AVOIR condamné en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... fait valoir que depuis le mois de mai 2011, il était responsable de site et non gérant, qu'il aurait dû à ce titre être rémunéré pour ces fonctions selon la classification applicable à la catégorie 3-2 défini dans l'accord national des OPH ; il précise que son arrivée au sein de l'agence de Boulogne était justifiée par le remplacement de Monsieur F..., lui-même responsable de site ; Monsieur X... mentionne en outre que la société Paris Habitat-OPH le présentait comme responsable de site tant sur les organigrammes de la société que sur les cartes de visites remises à son arrivée au sein de l'agence de Boulogne ; enfin, le salarié indique que la société lui a proposé de suivre des formations propres à la fonction de responsable de site ; au soutien de ses allégations, Monsieur X... verse notamment aux débats :- un échange de courriels avec Monsieur F...en date des 2 mai 2011 et 16 mai 2011 dans lesquels ce dernier présente Monsieur X... " en charge du secteur de Boulogne " ; concernant ces pièces, il est relevé que Monsieur F...signe ces mails en qualité de " DTSO RET1 et RED3 " sans que ce sigle soit explicité par l'appelant ;- des courriels attestant de la participation de Monsieur X... à la formation intitulée " les fondamentaux du droit du travail destinée aux managers " au cours du semestre 2013 sans que soit pour autant mentionné la qualité du public concerné par une telle formation ;- des cartes de visite présentant le salarié comme " responsable de site " ;- l'organigramme de l'agence d'Auteuil mentionnant Madame A...comme " chef d'agence " et Monsieur X... comme " responsable site Boulogne " ;- l'organigramme fonctionnel de la direction territoriale Sud-Ouest indiquant que pour le bureau de Boulogne, Monsieur X... est " responsable site " ;- la fiche de poste du " gérant d'immeuble/ responsable de site " ;- l'entretien annuel d'évaluation du salarié pour l'année 2012 qui mentionne que le salarié " responsable de site, encadre une équipe de 4 administratifs et 13 gardiens " ; en réponse, la société Paris Habitat-OPH conteste à Monsieur X... la qualité de responsable de site et soutient que ce dernier exerçait des fonctions de gérant au sein de l'agence de Boulogne et qu'il devait à ce titre rendre compte de son activité à Madame A..., responsable d'agence Auteuil ; l'employeur soutient en outre que ses missions étaient sensiblement les mêmes que celles exercées avant mai 2011 ; enfin, la société Paris Habitat-OPH précise que la mutation de Monsieur X... au sein de l'agence Lafenestre en qualité de gérant d'immeuble ne constitue pas une modification de son contrat de travail mais un simple changement de ses conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur ; il est rappelé que la fonction est un élément du contrat de travail, le salarié étant engagé pour occuper un emploi précis ; il convient de rechercher si, au-delà du simple intitulé, les fonctions de monsieur X... ont été altérées, si les tâches nouvellement confiées au sein de l'agence de Boulogne sous l'appellation " responsable site « correspondent à la qualification du salarié, celle-ci devant s'apprécier en considération des fonctions effectivement exercées au sein de l'entreprise ; enfin, aux termes de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; en l'espèce, il est constant que le salarié était présenté sur les organigrammes de la société comme " responsable site Boulogne " alors qu'il était rémunéré en qualité de " gérant, cadre catégorie 3-1 " conformément à l'avenant au contrat de travail signé par les parties le 16 mai 2011 ; il convient dès lors de déterminer quelles étaient les fonctions réellement exercées par Monsieur X... au sein de l'agence de Boulogne et si celles-ci correspondaient à sa qualification et à sa rémunération ; le salarié prétend qu'à la différence de ses fonctions précédentes de gérant, il avait des missions d'encadrement conséquentes et une grande autonomie au sein de l'agence de Boulogne ; il se fonde à cet égard sur un mail envoyé le 19 septembre 2013 à Madame G...dont la qualité et le lien avec l'appelant ne sont pas précisés dans lequel il énumère les fonctions qu'il exerce en qualité de responsable de site à savoir : "- je manage une équipe de 5 administratifs et 11 gardiens-je signe les baux des locataires-je signe les Bc de plus de 2000 euros-je représente PH dans les AG, ASL, AFUL-je représente PH auprès des élus de la VB et participe aux réunions avec la Ville-je contribue au projet de rénovation urbaine sur le site-j'établie les charges et gère les relations avec toutes les associations " ; si le salarié ne produit aucun élément objectivant cette énumération de missions, il est relevé que la fiche de poste du " gérant d'immeuble/ responsable de site " communiqué par Monsieur X... lui-même, contient les mêmes attributions que celles évoquées par le salarié ; en effet, il est mentionné que " sous la responsabilité du chef d'agence, le gérant encadre une équipe de gardiens affectés sur son patrimoine de gérance. Responsable de son budget, il optimise en lien avec son équipe et en collaboration avec les chargés de gestion locative, la qualité de service et l'entretien des immeubles dont il a la charge ; ses principales missions consistent notamment à :- participer à la préparation des budgets, suivre, traiter et viser les factures-représenter Paris Habitat auprès des associations de locataires et des partenaires intervenant sur les groupes d'immeubles dont il a la charge-veiller à la qualité des relations avec les acteurs et partenaires présents ou intervenants sur son secteur-contrôler et valider la bonne exécution et la qualité des interventions et travaux réalisés par les entreprises ". ; quant à la considérable autonomie alléguée par Monsieur X..., la lecture des organigrammes de la société démontre que ce dernier était sous la responsabilité hiérarchique d'un chef d'agence, en la personne de Madame A...; il ressort en réalité qu'un responsable de site et un gérant d'immeubles ont les mêmes attributions et sont sous la même autorité hiérarchique d'un chef d'agence, comme en atteste la fiche de poste versée aux débats et intitulé " gérant d'immeubles/ responsable de site " ; Monsieur X... ne caractérise donc pas de différences entre ses attributions antérieures et celles qui lui ont été postérieurement dévolues au sein de l'agence de Boulogne de sorte que la cour retient donc que ses fonctions n'ont pas été modifiées et que les tâches qui lui ont été confiées étaient identiques aux précédentes ; par conséquent, le salarié sera débouté de ses demandes relatives à la requalification de son poste et aux rappels de salaires subséquents ;
Et AUX MOTIFS QUE concernant les faits de rétrogradation et de mutation dénoncés par Monsieur X..., ce dernier produit plusieurs mails et courriers de sa hiérarchie directe et de la société Paris Habitat-OPH qui l'informe dès le 15 janvier 2014 du retrait de tous liens hiérarchiques avec le personnel de l'agence de Boulogne puis le 30 juin 2014 de sa mutation au sein de l'agence de Lafenestre (arrêt page 6 § 5) ; … la société Paris Habitat – OPH n'a fait qu'user de son pouvoir de direction en lui retirant son pouvoir d'encadrement dans un premier temps, puis en le mutant dans une autre agence dans un second temps ; … cette perte d'autorité puis cette mutation … sont d'autant plus étrangères à tout harcèlement que le salarié n'a été privé ni de son statut ni de sa rémunération (arrêt page 7 § 5 et 6) ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur X... exerce les fonctions de gérant d'immeubles catégorie 3 niveau I, et qu'en application de l'accord d'entreprises portant sur la classification des emplois du 17 mai 2013, sa classification exacte telle que précisée sur ses bulletins de salaire est : gérant-rattachement métier : gestionnaire d'immeublesclassification 3. 1 ; que la mutation de Monsieur X..., au sein d'une autre agence, avec maintien de sa qualification et de sa rémunération, ne constitue pas une modification de son contrat de travail, cette nouvelle affectation relevant de la direction de Paris-Habitat-OPH ; qu'en absence de changement de classification 3. 1, celle-ci correspondant à l'accord d'entreprise du 17 mai 2013, et aux fonctions inchangées exercées par Monsieur X..., une augmentation de salaire et de rappels afférents demeurent infondés ;
ALORS QUE le salarié soutenait qu'à compter de mai 2011, il n'occupait plus un poste de gérant classique mais un poste de responsable de site en exerçant des fonctions et des responsabilités plus importantes, ce qui résultait de plusieurs courriers de l'employeur de 2014 lui annonçant sa réaffectation sur un poste de gérant classique ; que la cour d'appel a affirmé qu'un gérant et un responsable de site avaient les mêmes attributions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les courriers de l'employeur des janvier 2014 et 18 avril 2014 n'étaient pas de nature à établir qu'à compter de mai 2011, le salarié n'occupait pas un poste de gérance classique, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Et ALORS QUE le retrait des fonctions d'encadrement du salarié caractérise une modification de son contrat de travail ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'employeur a décidé de retirer au salarié les tâches liées à l'encadrement du personnel ; qu'en considérant que l'employeur n'avait fait qu'user de son pouvoir de direction en lui retirant son pouvoir d'encadrement dans un premier temps, puis en le mutant dans une autre agence dans un second temps, tout en constatant que l'employeur avait retiré au salarié ses fonctions d'encadrement, ce qui caractérisait une modification de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS en outre QUE l'employeur ne peut sanctionner le salarié plusieurs fois pour les mêmes faits et, s'il entend le sanctionner pour des faits nouveaux, il doit engager une nouvelle procédure disciplinaire ; qu'en considérant que l'employeur avait pu retirer au salarié son pouvoir d'encadrement au début de l'année 2014 et le muter dans une autre agence en septembre 2014 en raison de son comportement, quand l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire en prononçant une sanction disciplinaire en novembre 2013 et ne pouvait prononcer d'autres sanctions, ni pour les mêmes faits, ni pour des faits ultérieurs pour lesquels il n'avait pas engagé de procédure disciplinaire, la cour d'appel a violé les articles L1331-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
ALORS enfin QU'un employeur ne peut procéder à la modification du contrat de travail sans recueillir l'accord exprès du salarié ; que le salarié a soutenu que les modifications lui avaient été imposées contre son accord et malgré ses protestations ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser l'existence d'un accord clair et exprès qui aurait été donné par le salarié pour l'intégralité des modifications qui lui ont été imposées par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à voir juger qu'il a été victime de harcèlement et du manquement de l'employeur à son obligation de prévention, obtenir le paiement de dommages et intérêts, de l'AVOIR condamné en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; ainsi le harcèlement moral ne saurait se déduire de la seule altération de la santé du salarié ou se confondre avec l'exercice normal du pouvoir disciplinaire de l'employeur ou de son pouvoir de direction et d'organisation mais résulter d'agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail ; l'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que son comportement est justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; il faut que salarié se plaigne de faits précis et justifie de leur matérialité ; dans ce cas le tribunal apprécie si l'ensemble des éléments retenus laisse présumer l'existence d'un harcèlement moral ; dans l'affirmative, la cour doit apprécier des éléments de preuve fournie par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral ; en l'espèce, Monsieur X... soutient que malgré ses demandes répétées, il n'a jamais pu obtenir de sa hiérarchie la définition exacte de ses fonctions et la classification correspondant aux fonctions qu'il exerçait réellement sur le site de Boulogne ; il précise que cette incertitude l'a plongé dans un profond désarroi et a eu en outre des répercussions importantes sur sa position à l'égard de ses collaborateurs, son autorité n'étant pas reconnue ; cependant, il ressort des pièces versées aux débats par Monsieur X... que celui a signé un avenant à son contrat de travail le 16 mai 2011 dans lequel il est mentionné qu'à compter de cette même date :- il occupera le poste de gérant au sein de la direction territoriale sud ouest situé au ...,- l'emploi tenu est affecté de la classification gérant et rélève de la catégorie 3- niveau 1, de la grille de classifications de l'accord collectif d'entreprise,- la rémunération brute mensuelle du salarié sera de 3480 euros, les autres conditions du contrat de travail restant inchangées ; il est relevé que les bulletins de paie de Monsieur X... mentionne également le statut de gérant de ce dernier à compter de son placement au sein de l'agence de Boulogne de sorte que le salarié ne peut valablement soutenir qu'il était ignorant du contenu de ses fonctions étant rappelé que Monsieur X... était gérant au sein de la société Paris Habitat-OPH depuis 1999 ; Monsieur X... fait également valoir qu'il a fait l'objet d'une rétrogradation puis d'une mutation suite à la sanction disciplinaire notifiée le 26 novembre 2013 ; il précise qu'en janvier 2014, alors qu'il revenait d'un arrêt maladie de 5 semaines, il a été informé qu'en raison des différentes plaintes concernant son comportement, son autorité hiérarchique à l'égard du personnel du bureau de Boulogne et des gardiens lui était retiré ; en outre, il explique que pendant cette période, il a été mis à l'écart de toutes les réunions de l'agence et n'était plus destinataire des informations relatives au fonctionnement et l'organisation du site ; il indique enfin qu'à compter du 1er septembre 2014, il a été muté au sein de l'agence Lafenestre, mesure qu'il a contestée ; au soutien de ses allégations, Monsieur X... verse aux débats de nombreux arrêts de travail qui permettent de constater qu'il a été absent sans discontinuer :- du 4 janvier 2014 au 11 avril 2014- du 3 juillet 2014 au 18 mars 2015 ; il est en outre établi que depuis le 24 juillet 2015, le salarié a repris le travail dans le cadre d'un temps partiel pour raison médicale liée à un syndrome anxio-dépressif ; il est également communiqué une liste de réunions auxquelles le salarié soutient ne pas avoir été convié ; à cet égard, il convient de relever qu'un grand nombre d'entre elles ont eu lieu alors que Monsieur X... était en arrêt maladie ; pour les autres, la cour constate que le salarié produit des mails dont il a été lui même destinataire et qui l'informaient de la date et de l'objet des réunions à venir sans pour autant que son nom n'apparaisse dans la liste des participants obligatoires ; dès lors, le salarié ne peut valablement soutenir qu'il n'était pas informé des réunions d'agence et donc mis à l'écart de l'organisation de l'agence ; concernant les faits de rétrogradation et de mutation dénoncés par Monsieur X..., ce dernier produit plusieurs mails et courriers de sa hiérarchie directe et de la société Paris Habitat-OPH qui l'informe dès le 15 janvier 2014 du retrait de tous liens hiérarchiques avec le personnel de l'agence de Boulogne puis le 30 juin 2014 de sa mutation au sein de l'agence de Lafenestre ; Monsieur X... établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre ; à cet égard, l'employeur fait valoir que si une situation de harcèlement a existé au sein de l'agence de Boulogne, c'est parce que le salarié en était la cause et non la victime ; de plus, la société Paris Habitat-OPH conteste toute mise à l'écart de Monsieur X... qui n'a par contre pas cessé d'user de méthodes de déstabilisation et de dénigrement notamment à l'égard de Monsieur D...qui demandera à quitter l'entreprise en raison de la dégradation de ses conditions de travail ; dès lors, face au comportement du salarié, la société indique avoir décidé de procéder à une permutation de postes de gérant, Monsieur X... étant alors installé à l'agence de Lafenestre ; la société Paris Habitat-OPH produit au soutien de ses allégations :- le courrier daté du 15 janvier 2014 dans lequel elle informe le salarié que compte tenu des plaintes de certains membres du bureau de Boulogne quant à ses méthodes délétères de management, il a été décidé, " dans l'attente d'une réaffectation sur un poste de gérant " classique ", de ne plus vous confier des tâches liées à l'encadrement de collaborateurs du site de Boulogne ",- le courrier de Monsieur D...à l'attention de la société et daté du 24 avril 2014 dans lequel ce dernier indique que depuis le mois de novembre 2013, il est victime d'une campagne de dénigrement de la part de Monsieur X..., son responsable hiérarchique qui a monté une partie des gardiens et collègues de bureau contre lui ; Monsieur D...précise que ne pouvant plus remplir ses missions dans ses conditions, il sollicite une rupture conventionnelle de son contrat de travail ;- le mail de Madame A..., responsable hiérarchique de Monsieur X..., en date du 3 juillet 2014 dans lequel elle répond à ce dernier qui s'estime mis à l'écart de l'organisation de l'agence, qu'il m'est difficile de vous tenir informé sachant que depuis plusieurs mois, vous n'assistez plus aux réunions d'agence et que vous ne venez pas aux rendez vous fixés pour le suivi d'activité " ;- le courrier adressé le 17 septembre 2014 par la société à Monsieur X... pour lui confirmer sa mutation au sein de l'agence Lafenestre suite à " vos demandes maintes fois réitérées de pouvoir être affecté sur un secteur de gérance classique. " ; au regard des éléments développés par la société Paris Habitat-OPH, il est constant qu'à compter du mois de janvier 2014, Monsieur X... s'est vu retirer ses attributions d'encadrement, l'employeur justifiant cette décision par les différentes plaintes du personnel de l'agence de Boulogne ; il n'est pas davantage contesté qu'à compter du 1er septembre 2014, le salarié a été muté au sein de l'agence de Lafenestre ; il a été établi précédemment que Monsieur X... avait dans le cadre de ses fonctions, des méthodes managériales autoritaires et inappropriées ayant généré un climat de tension au sein de l'agence de Boulogne et conduit plusieurs salariés sous sa responsabilité soit en arrêt maladie soit à être déplacés dans une autre agence ; il est également établi que le comportement déplacé du salarié a perduré après la sanction disciplinaire notamment à l'égard de Monsieur D...; dès lors, au regard du contexte évoqué, et en vertu de l'obligation de sécurité résultat qui pèse sur l'employeur en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, la société Paris Habitat-OPH n'a fait qu'user de son pouvoir de direction en mettant en place les moyens de nature à faire cesser les agissements de Monsieur X... et ainsi protéger les salariés sous la responsabilité de ce dernier, en lui retirant son pouvoir d'encadrement dans un premier temps puis en le mutant dans une autre agence, dans un second temps ; cette perte d'autorité puis cette mutation, justifiées par le comportement du salarié lui même sont d'autant plus étrangères à tout harcèlement que le salarié n'a été privé ni de son statut, ni de sa rémunération ; l'employeur démontre ainsi que les faits matériellement établis par Monsieur X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement de sorte que les demandes relatives au harcèlement et aux manquements de l'employeur au titre de son obligation de prévention doivent être rejetées et le jugement confirmé sur ce point ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur X... par son comportement managérial, a créé le contexte d'une situation de tension, dont il ne peut se prévaloir à son tour, pour justifier qu'il serait lui-même victime d'un harcèlement moral de la part de la société Paris Habitat-OPH ;
ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement moral, M. X... s'est prévalu d'un grand nombre d'évènements, et notamment de la sanction disciplinaire qui lui a été infligée en novembre 2013 dans des circonstances vexatoires et qui fait l'objet du premier moyen de cassation ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
Et ALORS QUE le salarié a soutenu qu'il n'avait jamais pu obtenir de sa hiérarchie d'une part la définition exacte de ses fonctions, d'autre part la classification correspondant aux fonctions qu'il exerçait réellement sur le site de Boulogne à compter de mai 2011 ; que la cour d'appel a retenu, au vu des fiches de paie et de l'avenant au contrat de travail, que M. X... occupait le poste de gérant depuis 1999 et qu'il ne pouvait ignorer le contenu de ces fonctions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les courriers de l'employeur des 16 janvier 2014 et 18 avril 2014 n'étaient pas de nature à établir qu'à compter de mai 2011, le salarié n'occupait pas un poste de gérant classique, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement moral, M. X... s'est prévalu d'un grand nombre d'évènements, et notamment des modifications de son contrat de travail imposées par l'employeur sans son accord et qui font l'objet du deuxième moyen de cassation ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article du code de procédure civile ;
Et ALORS QUE dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a considéré que, compte tenu du comportement du salarié, l'employeur avait usé de son pouvoir de direction en lui retirant ses fonctions d'encadrement puis en le mutant, et qu'il justifiait ainsi d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'employeur ne pouvait se prévaloir de son pouvoir de direction ni pour imposer au salarié des modifications de son contrat de travail sans son accord, ni pour lui imposer plusieurs sanctions disciplinaires pour les mêmes faits, sans même respecter la procédure disciplinaire, ce dont il résultait que l'employeur ne justifiait pas que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a violé l'article L1154-1 du code du travail.

Soc. 8 juin 2017 n° 16-13.108

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 janvier 2016), que Mme X...a été engagée à compter du 29 juin 2008 par la société Altedia (la société) en qualité de directeur de développement commercial, en charge du développement de l'offre " gestion de carrière " ; qu'elle a fait l'objet d'un avertissement le 25 novembre 2009 puis a été licenciée par lettre du 23 novembre 2010 ; que contestant ce licenciement et invoquant des faits de harcèlement moral, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en assignant la société et M. Y..., en sa qualité de directeur général adjoint ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé :
Attendu qu'après avoir relevé que les responsabilités de la salariée responsable de l'unité opérationnelle carrières Paris ont été restreintes par suite de la reprise par le directeur général adjoint de la direction opérationnelle de l'équipe carrière et par celle de l'activité gestion de carrières sous l'autorité de Mme Z..., la cour d'appel qui, non tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a constaté que la salariée avait subi une restriction de ses responsabilités constitutive d'un déclassement, a légalement justifié sa décision ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve et de fait dont elle a, sans méconnaître les règles spécifiques de preuve et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit tant l'existence de faits précis et répétés permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral que l'absence de justification par l'employeur d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel du montant du préjudice subi par la salariée ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé :
Attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, et après avoir relevé que l'avenant relatif à la rémunération 2009 proposé à la salariée comprenant la fixation des objectifs quantitatifs n'avait pas été signé par elle, pas davantage que pour l'avenant sur l'année 2010, la cour d'appel a justement fixé les sommes dues au titre de la rémunération variable à la prime contractuellement prévue de 5 000 euros en cas de refus de signature de la part de la salariée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes visant M. Y..., alors, selon le moyen, que la responsabilité de l'employeur n'est pas exclusive de la responsabilité personnelle de l'auteur d'agissements constitutifs de harcèlement moral ; qu'engage sa responsabilité personnelle à l'égard de ses subordonnés le salarié qui leur fait subir intentionnellement des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'en l'espèce, la salariée recherchait la responsabilité de son employeur, mais également de M. Y..., son supérieur, en raison du harcèlement qu'elle avait subi ; qu'après avoir constaté le harcèlement subi par la salariée et condamné l'employeur à ce titre, la cour d'appel a écarté la responsabilité personnelle de M. Y... au prétexte qu'il s'était borné à tirer les conséquences de la rétrogradation de la salariée ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle avait notamment constaté, parmi les faits invoqués au titre du « harcèlement de la part de Christian Y... », que l'éviction brutale de la direction de la BU Paris carrière était établie et que la remise tardive de l'avenant relatif à la rémunération variable pour 2009 était non utilement contestée, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que M. Y... n'avait pas intentionnellement fait subir des agissements répétés de harcèlement moral à la salariée, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 4122-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel ayant donné acte à la salariée de ce qu'elle abandonnait sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral à l'encontre de son supérieur hiérarchique, la branche manque par le fait qui lui sert de base ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Altedia (demanderesse au pourvoi principal).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré nul l'avertissement adressé à Madame X... le 25 novembre 2009, d'AVOIR dit que Madame X... avait subi un harcèlement moral de la part de la société Altedia, d'AVOIR déclaré nul le licenciement de Madame X... et d'AVOIR condamné la société Altedia à lui verser une somme de 50. 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et une somme de 200. 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE « l'avertissement du 25. 11. 2009 : Marie Laure X... conteste cette sanction au motif qu'elle bénéficiait d'une très large autonomie qui lui est en effet reconnue dans son contrat de travail : " En raison de l'importance des missions confiées à Madame Marie Laure X..., qui implique par ailleurs une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps car elle est habilitée à prendre des décisions de façon largement autonome, Madame Marie Laure X... percevra une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués au sein de la SAS ALTEDIA ". Elle déclare qu'après son éviction du poste de Directeur de la BU Paris Carrière et le véto de Christian Y... à compter du 01. 07. 09, elle n'était plus conviée aux réunions BU Managers Groupe, aux réunions commerciales du lundi matin ni aux réunions mensuelles de Pôles. La question principale posée dans ce dossier est celle de la réalité de la rétrogradation imposée à la salariée par son supérieur hiérarchique, Christian Y..., à compter de juillet 2009. Sur ce point il résulte des documents produits que :- Marie Laure X... a été recrutée par Xavier B..., Directeur Général, en qualité de Directeur de développement de l'offre " Gestion de carrière " en charge de l'animation et de l'offre Gestion de carrière avec une très large autonomie dans son activité ;- dans le diagnostic de l'activité d'accompagnement individuel (outplacement individuel OPI/ carrière) existant au sein du Pôle Emploi/ réorganisation, posé par Marie Laure X... en septembre 2008, elle décrit les services concernés qui comprennent un Pôle parisien (comprenant MC Z...), une BU à Paris comprenant une équipe de consultants professionnels, et 4 BU en Province ; elle y développe notamment l'idée d'un travail transversal ; ces préconisations ont reçu un accueil favorable de X. B... qui lui a dévolu pour ce faire un " mandat très large " ;- en octobre 2008 Marie Laure X... est responsable du " coaching " dans toute l'entreprise ;- néanmoins fin 2008, l'entreprise a été contrainte, face à la dégradation de la situation économique, d'élaborer un " Plan stratégique 2008/ 2012 " permettant d'adapter l'offre, de développer la politique commerciale et d'optimiser le fonctionnement interne ; Marie Laure X... était chargée de la gestion des carrières dans le cadre d'une des 6 offres transverses ;- la salariée a présenté un schéma d'offre transverse le 08. 01. 09 dont la qualité a été reconnue par X. B... ;- elle est alors responsable de BU Carrières Paris et en conséquence procède à l'évaluation des salariés qui y sont rattachés ; de son côté, Christian Y... est responsable de l'Emploi Paris et du Recrutement Paris ESR ; elle-même est évaluée directement par X. B... ;- cependant à la suite d'une réorganisation intervenue en mars 2009, Christian Y... figure sur le nouvel organigramme en tant que Directeur général adjoint et Directeur du Pôle Emploi et réorganisation, il est en tant que tel responsable hiérarchique de Marie Laure X... qui a conservé son titre et exerce la fonction de Manager de la BU Paris Carrière et son équipe est composée de 14 personnes ;- le 19. 06. 09 Marie Laure X... entend reprendre l'ensemble des relations commerciales avec les clients " Carrière Paris " mais Christian Y... lui réplique que son rôle est certes d'animer, d'organiser l'équipe pour qu'elle atteigne ses objectifs sans interdire aux consultants d'aller chez les clients.- dans un courriel émanant de Christian Y... du 01. 07. 09, ce dernier a " décidé de reprendre la direction opérationnelle de l'équipe carrière " ; il donne rendez-vous à cette équipe le 6 juillet suivant ;- le 07. 09. 09 Christian Y... reproche à Marie Laure X... de ne s'être présentée à aucune réunion de service depuis qu'il a repris le management de l'activité " Carrière " : " je comprends qu'il te faille un peu de temps pour'digérer'cette annonce mais aujourd'hui tu appartiens à l'équipe et je souhaite que tu sois présente aux réunions " ;- Christian Y... reproche à Marie Laure X... de ne pas s'être présentée à la réunion du 16. 09. 09 : " je ne peux pas accepter que tu vives en marge de l'équipe... " mais aussi d'empêcher M. C...référent coaching de faire son travail ; en réponse à cette dernière, Marie Laure X... lui réaffirme son périmètre de responsabilité qui inclut le coaching qui lui a été confié par X B..., et sa collègue lui répond : " En ce qui te concerne, il est en effet vraiment nécessaire, tant pour toi même vis à vis de Christian Y..., que de l'équipe Carrière, que Xavier conforte clairement tes missions et ta position auprès de lui " ;- Christian Y... forme le même reproche à Marie Laure X... le 23. 09. 09 et convoque la salariée ;- le même jour, X B... rappelle à Marie Laure X... que Christian Y... est son supérieur hiérarchique et qu'elle n'est pas dispensée de répondre à ses convocations ou d'être présente aux réunions qu'il organise ;- dans son courriel du 30, 09. 09 Christian Y... déclare en particulier que l'entreprise est à la recherche d'un directeur de l'activité " management de carrière " ;- le 17. 12. 09, ainsi que le décide X. B..., l'activité Gestion de carrière passe sous l'autorité de M. C Z..., tandis que M. C... représente l'entreprise dans la commission Coaching, et que Marie Laure X... directeur de développement de l'offre Gestion de carrière, poursuit ses activités de développement commercial et de production notamment en matière de coaching. C'est dans ce contexte qu'est adressé l'avertissement destiné à Marie Laure X... alors que manifestement le périmètre d'intervention de la salariée a été réduit depuis juillet 2009, ce qui est concrétisé en décembre par la nomination de sa collègue en tant que responsable de l'activité Gestion de carrière qui lui était auparavant dévolue. La SAS ALTEDIA ne peut alors lui reprocher des absences à des réunions décidées par son nouveau supérieur hiérarchique, Christian Y..., ses attributions ayant changé de même que son positionnement hiérarchique, et Marie Laure X... ne l'ayant pas accepté. Marie Laure X... se prévaut de son agenda chargé et mentionne de nombreux rendez-vous notamment liés aux fonctions résultant de l'Offre transverse Groupe et à l'Activité carrière France, alors qu'elle est convoquée à des réunions en tant que simple consultante ; elle a contesté cette mesure en fournissant des explications à ses absences le 10. 12. 09. En réponse la SAS ALTEDIA n'apporte aucune explication complémentaire pour sa part. Ainsi la matérialité des griefs opposés à la salariée n'est pas démontrée. Cette sanction doit être annulée. Sur le harcèlement moral : Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Marie Laure X... invoque les faits suivants et produit les éléments justificatifs suivants : a) un harcèlement de la part de Christian Y..., DGA du Pôle " emploi et réorganisations " au sein de ALTEDIA :- le turn-over au sein de la BU Paris carrière n'est pas démontré ;- en ce qui concerne les meubles destinés à son bureau rue de Clichy, le 31. 03. 09 Marie Laure X... est sans meuble adapté pour son bureau après la réorganisation intervenue, alors qu'elle devait bénéficier d'un positionnement haut de gamme ; elle en fait la demande à Christian Y... son supérieur qui lui indique de trouver le nécessaire dans le mobilier entreposé, eu égard aux résultats négatifs de la BU dirigée par Marie Laure X... ; cette décision relève du pouvoir de direction de l'employeur ;- les empiètements sur ses attributions en qualité de Directeur de développement, Responsable de l'Offre transversale Groupe, Responsable de l'activité Carrière France, Directeur de la BU Paris Carrière sous la direction de M. B..., Directeur général, son responsable hiérarchique : il est démontré que le positionnement hiérarchique de Marie Laure X... a été modifié en 2009 dans le cadre d'une réorganisation ; c'est ainsi que M. C Z...le lui rappelle le 02. 04. 10 ; de ce fait son supérieur hiérarchique, Christian Y..., lui a donné des directives résultant de ce nouveau positionnement ; le 08. 04. 10, F. G...devient Président Directeur Général de la SAS ALTEDIA et X. B... a décidé de se retirer ;- son éviction brutale de la Direction de la BU Paris Carrière par décision unilatérale de Christian Y... en dépit des excellents résultats résulte des pièces versées ;- l'affectation de MC Z... en ses lieu et place au bureau exécutif SYNTEC CEP : aucun document n'est produit ;- sa position entre X. B... et Christian Y... : c'est X B... lui-même qui rappelle à Marie Laure X... qu'elle doit accepter de recevoir ses directives de Christian Y... le 23. 09. 09 mais aussi le 17. 12. 09 ;- le lancement de son remplaçant à la direction de l'activité " management de carrière " et le recrutement de MC Z... : Marie Laure X... est effectivement remplacée par cette collègue ;- l'avertissement du 25. 11. 09 est annulé compte tenu de cette rétrogradation ;- l'avenant au titre de l'année 2009 : Marie Laure X... déclare à sa nouvelle responsable, MC Z... qu'elle n'a pas reçu d'avenant pour 2009 et cette remise n'est pas démontrée ;- la suspension unilatérale par Christian Y... de l'Offre transverse Carrière le 21. 04. 10 résulte du courriel du même jour ;- la récupération de son bureau par MC Z... n'est pas entérinée lors de la réunion " carrières " le 08. 10. 10 ;- les injures à caractère sexiste et compte tenu de l'âge proférées par Christian Y... le 29. 09. 09 et les propos dénigrants de Christian Y... tenus en son absence font l'objet d'affirmations de la part de la salariée. b) un harcèlement managérial au sein de l'entreprise : Marie Laure X... se prévaut également d'un harcèlement managérial en reprenant les éléments déjà évoqués, alors que l'entreprise a connu une réorganisation, qu'en effet les fonctions de Marie Laure X... ont été restreintes dans le courant de l'année 2009, et qu'elle a été remplacée sur une partie de ses attributions, qu'un avertissement lui a été notifié à tort dans ce contexte, qu'aucun rattachement en dehors du Pôle Emploi et réorganisation n'a été trouvé pour elle en dépit de demandes à deux reprises, qu'aucun avenant n'a été signé en 2009 et que son bonus de l'année ne lui a pas été attribué, que des erreurs ont été commises dans l'attribution de projets, qu'elle ne figure plus dans la liste des contacts du Pôle Emploi et réorganisation le 08. 10. 10. Marie Laure X... constate l'absence d'entretien annuel d'évaluation, de fixation d'objectifs en application de son contrat de travail, de réponses à ses questions, Marie Laure X... a évoqué ses difficultés avec le médecin du travail le 22. 09. 09 et le fait que Christian Y... l'ait " cassée " ; le 21. 07. 10 elle mentionne la même situation ; le 10. 11. 10 elle parle de " mise au placard " et mentionne des angoisses fortes. L'arrêt maladie de Marie Laure X..., qui ne mentionne pas d'affection particulière, a débuté le 18. 11. 10 soit le lendemain de l'entretien préalable ; c'est à partir d'avril 2011 qu'elle est suivie par un spécialiste ; pour sa part le Dr I...déclare la suivre depuis 2013. Cette situation est la conséquence des manquements de l'employeur. L'employeur mentionne que : le bureau de Marie Laure X... ne lui est pas retiré le 08. 10. 10 même si l'équipe bilan s'installe à proximité ; les demandes de mobilité ne sont pas justifiées ; la SAS ALTEDIA conteste avoir proposé une rupture conventionnelle ; elle affirme à tort que le lien de subordination de Marie Laure X... n'aurait pas été modifié avec la nomination de Christian Y... alors que Marie Laure X... avait reçu des attributions directement de X. B... Directeur général ; la SAS ALTEDIA ne produit pas les organigrammes successifs de l'entreprise ; en 2008 elle était bien responsable du coaching, et responsable de BU Carrières Paris tout en exerçant plus spécifiquement les fonctions mentionnées dans son contrat de travail et ce du fait de responsabilités transversales qui lui avaient été confiées par X. B.... Ainsi la SAS ALTEDIA ne donne pas d'éléments objectifs qui puissent justifier la situation de sa salariée. Tous ces éléments démontrent la réalité du harcèlement moral qui a été subi par Marie Laure X... à partir de 2009 dans l'exercice de ses fonctions. La réparation de ce préjudice est distincte de celui résultant de la rupture du contrat de travail ; il est la conséquence du harcèlement subi par la salariée ; en tant que tel la SAS ALTEDIA est condamnée au paiement de la somme de 50. 000 € ; sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences : Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles 1152-1 et 2 du code du travail est nulle. Marie Laure X... ne demande pas sa réintégration. La réparation du préjudice subi au titre du licenciement nul, eu égard à son âge, son état de santé, ses possibilités de retrouver un emploi, les conséquences de cette situation vis-à-vis de sa retraite, sera fixée à la somme de 200. 000 €. En revanche, Marie Laure X... réclame la réparation des préjudices résultant de l'abus du droit par l'employeur, de l'exécution déloyale du contrat de travail ; du manquement à l'obligation de résultat, du préjudice moral, de carrière et financier qui sont déjà pris en compte dans l'indemnisation fixée » ;
ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE la création d'un échelon hiérarchique ne constitue pas en soi une modification du contrat ; que la répartition des tâches entre les salariés de l'entreprise relève du seul pouvoir de direction de l'employeur et ne constitue pas une modification du contrat dès lors que le salarié conserve l'essentiel de ses fonctions, sa qualification et sa rémunération ; qu'aux termes de son contrat de travail conclu le 29 juin 2008, Madame X..., exerçait les fonctions de « Directeur de développement de l'offre gestion de carrière » au sein du « Pôle Emploi et réorganisation » ; que la société Altedia faisait valoir que la réorganisation fonctionnelle de ce pôle intervenue au cours de l'année 2009 n'avait pas modifié le contrat de travail de Madame X..., celle-ci conservant ses fonctions, sa qualification et sa rémunération (concl. pp. 13-18) ; qu'en effet, il ressort des propres constatations de la cour d'appel que « Marie Laure X... directeur de développement de l'offre Gestion de carrière, poursuit ses activités de développement commercial et de production notamment en matière de coaching » (arrêt, p. 6, al. 10) ; que, dès lors, en considérant que Madame X... avait fait l'objet d'une rétrogradation aux motifs que « le périmètre d'intervention de la salariée a été réduit depuis juillet 2009 […] ses attributions ayant changé de même que son positionnement hiérarchique » (arrêt, p. 6, al. 11-12), sans rechercher si la salariée, qui disposait tout juste d'un an d'ancienneté, avait conservé sa qualification, sa rémunération ainsi que l'essentiel de ses fonctions, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une modification du contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1333-1, L. 1333-2 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
ALORS, DE DEUXIÈME PART, QUE la création d'un échelon hiérarchique ne constitue pas en soi une modification du contrat ; que dès lors qu'il respecte la qualification professionnelle prévue par le contrat de travail, l'employeur peut modifier les responsabilités accordées au salarié ; que, selon les termes de son contrat de travail, Madame X... a été engagée « avec la qualification de Directeur de développement commercial, statut cadre dirigeant (position 3. 2 coefficient 210), sous la responsabilité du Directeur général d'ALTEDIA SA ou de toute autre personne désignée à cet effet » ; que, pour considérer que Madame X... avait fait l'objet d'une rétrogradation et annuler, en conséquence, l'avertissement lui ayant été notifié le 25 novembre 2009, la cour d'appel a retenu que l'employeur « affirme à tort que le lien de subordination de Marie Laure X... n'aurait pas été modifié avec la nomination de Christian Y... alors que Marie Laure X... avait reçu des attributions directement de X. B... Directeur général » ; qu'en statuant par ces motifs impropres à caractériser une modification du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1333-1, L. 1333-2 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE pour annuler l'avertissement notifié à Madame X... le 25 novembre 2009, motivé par son refus, malgré les demandes répétées, de se rendre aux réunions organisées par son supérieur hiérarchique, le directeur général adjoint de la société et Directeur du pôle « Emploi et réorganisation », la cour d'appel a retenu que la salariée « se prévaut de son agenda chargé et mentionne de nombreux rendez-vous notamment liés aux fonctions de l'Offre transverse Groupe et à l'activité carrière France » (arrêt, p. 6, al. 13) ; qu'en s'abstenant, dès lors, de rechercher s'il n'en résultait pas précisément que Madame X... avait conservé, suite à la réorganisation de la société Altedia, sa qualification, sa rémunération ainsi que l'essentiel de ses fonctions, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1333-1, L. 1333-2 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
ALORS, DE QUATRIÈME PART, QUE le juge ne peut procéder par voie de simple affirmation sans préciser les éléments de preuve sur lesquels il fonde sa décision ; qu'au soutien de ses prétentions, Madame X... prétendait que les fonctions de Directeur du Département Gestion de carrière lui avaient été retirées au cours de l'année 2009 ; que l'employeur démontrait que la salariée n'avait jamais exercé de telles fonctions et produisait le contrat de travail conclu le 29 juin 2008 aux termes desquels Madame X... avait été recrutée pour exercer les fonctions de « Directeur de développement de l'offre " Gestion de carrière ", en charge de l'animation et de l'offre " gestion de carrière " avec pour mission de développer l'offre OPI, de diriger et accompagner des projets, de diriger des groupes de travail au plan national, d'apporter des compétences spécifiques sur des missions nationales, de développer l'activité du département par l'apport et la réalisation de contrats nouveaux » (arrêt, p. 3, al. 14) ; qu'en se bornant à affirmer, pour faire droit aux prétentions de Madame X..., que la rétrogradation de celle-ci serait « concrétisé [e] en décembre [2009] par la nomination de sa collègue en tant que responsable de l'activité Gestion de carrière qui lui était auparavant dévolue » (arrêt, p. 6, al. 11), sans préciser sur quelle pièce elle fondait cette affirmation contestée par l'employeur, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a méconnu les exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
ALORS, DE CINQUIÈME PART, QUE la suppression de certaines tâches ou de certaines responsabilités ne constitue pas une modification du contrat de travail dès lors que la qualification professionnelle stipulée par le contrat de travail est respectée et que l'intéressé conserve l'essentiel de ses attributions, sa qualification et sa rémunération ; qu'il n'était pas contesté que la réorganisation du Pôle « Emploi et Réorganisation » avait entrainé la fusion de l'ensemble des unités opérationnelles (dénommées BUs) le composant, telle la BU « Carrière » que prétendait diriger Madame X..., en une BU unique dénommée « Emploi, mobilités et carrière » dirigée par Monsieur Y..., Directeur du « Pôle Emploi et Réorganisation » ; qu'en se bornant à retenir l'« éviction brutale » dont aurait fait l'objet Madame X... de la direction de la BU « Paris Carrière » par Monsieur Y... (arrêt, p. 7, al. 5), sans rechercher si la salariée avait conservé sa qualification, sa rémunération ainsi que l'essentiel de ses fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1333-1, L. 1333-2 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame X... avait subi un harcèlement moral de la part de la société Altedia et d'AVOIR, en conséquence, déclaré nul le licenciement de Madame X... et d'AVOIR condamné la société Altedia à lui verser une somme de 50. 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et une somme de 200. 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE « l'avertissement du 25. 11. 2009 : Marie Laure X... conteste cette sanction au motif qu'elle bénéficiait d'une très large autonomie qui lui est en effet reconnue dans son contrat de travail : " En raison de l'importance des missions confiées à Madame Marie Laure X..., qui implique par ailleurs une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps car elle est habilitée à prendre des décisions de façon largement autonome, Madame Marie Laure X... percevra une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués au sein de la SAS ALTEDIA ". Elle déclare qu'après son éviction du poste de Directeur de la BU Paris Carrière et le véto de Christian Y... à compter du 01. 07. 09, elle n'était plus conviée aux réunions BU Managers Groupe, aux réunions commerciales du lundi matin ni aux réunions mensuelles de Pôles. La question principale posée dans ce dossier est celle de la réalité de la rétrogradation imposée à la salariée par son supérieur hiérarchique, Christian Y..., à compter de juillet 2009. Sur ce point il résulte des documents produits que :- Marie Laure X... a été recrutée par Xavier B..., Directeur Général, en qualité de Directeur de développement de l'offre " Gestion de carrière " en charge de l'animation et de l'offre Gestion de carrière avec une très large autonomie dans son activité ;- dans le diagnostic de l'activité d'accompagnement individuel (outplacement individuel OPI/ carrière) existant au sein du Pôle Emploi/ réorganisation, posé par Marie Laure X... en septembre 2008, elle décrit les services concernés qui comprennent un Pôle parisien (comprenant MC Z...), une BU à Paris comprenant une équipe de consultants professionnels, et 4 BU en Province ; elle y développe notamment l'idée d'un travail transversal ; ces préconisations ont reçu un accueil favorable de X. B... qui lui a dévolu pour ce faire un " mandat très large " ;- en octobre 2008 Marie Laure X... est responsable du " coaching " dans toute l'entreprise ;- néanmoins fin 2008, l'entreprise a été contrainte, face à la dégradation de la situation économique, d'élaborer un " Plan stratégique 2008/ 2012 " permettant d'adapter l'offre, de développer la politique commerciale et d'optimiser le fonctionnement interne ; Marie Laure X... était chargée de la gestion des carrières dans le cadre d'une des 6 offres transverses ;- la salariée a présenté un schéma d'offre transverse le 08. 01. 09 dont la qualité a été reconnue par X. B... ;- elle est alors responsable de BU Carrières Paris et en conséquence procède à l'évaluation des salariés qui y sont rattachés ; de son côté, Christian Y... est responsable de l'Emploi Paris et du Recrutement Paris ESR ; elle-même est évaluée directement par X. B... ;- cependant à la suite d'une réorganisation intervenue en mars 2009, Christian Y... figure sur le nouvel organigramme en tant que Directeur général adjoint et Directeur du Pôle Emploi et réorganisation, il est en tant que tel responsable hiérarchique de Marie Laure X... qui a conservé son titre et exerce la fonction de Manager de la BU Paris Carrière et son équipe est composée de 14 personnes ;- le 19. 06. 09 Marie Laure X... entend reprendre l'ensemble des relations commerciales avec les clients " Carrière Paris " mais Christian Y... lui réplique que son rôle est certes d'animer, d'organiser l'équipe pour qu'elle atteigne ses objectifs sans interdire aux consultants d'aller chez les clients.- dans un courriel émanant de Christian Y... du 01. 07. 09, ce dernier a " décidé de reprendre la direction opérationnelle de l'équipe carrière " ; il donne rendez-vous à cette équipe le 6 juillet suivant ;- le 07. 09. 09 Christian Y... reproche à Marie Laure X... de ne s'être présentée à aucune réunion de service depuis qu'il a repris le management de l'activité " Carrière " : " je comprends qu'il te faille un peu de temps pour'digérer'cette annonce mais aujourd'hui tu appartiens à l'équipe et je souhaite que tu sois présente aux réunions " ;- Christian Y... reproche à Marie Laure X... de ne pas s'être présentée à la réunion du 16. 09. 09 : " je ne peux pas accepter que tu vives en marge de l'équipe... " mais aussi d'empêcher M. C... référent coaching de faire son travail ; en réponse à cette dernière, Marie Laure X... lui réaffirme son périmètre de responsabilité qui inclut le coaching qui lui a été confié par X B..., et sa collègue lui répond : " En ce qui te concerne, il est en effet vraiment nécessaire, tant pour toi même vis à vis de Christian Y..., que de l'équipe Carrière, que Xavier conforte clairement tes missions et ta position auprès de lui " ;- Christian Y... forme le même reproche à Marie Laure X... le 23. 09. 09 et convoque la salariée ;- le même jour, X B... rappelle à Marie Laure X... que Christian Y... est son supérieur hiérarchique et qu'elle n'est pas dispensée de répondre à ses convocations ou d'être présente aux réunions qu'il organise ;- dans son courriel du 30, 09. 09 Christian Y... déclare en particulier que l'entreprise est à la recherche d'un directeur de l'activité " management de carrière " ;- le 17. 12. 09, ainsi que le décide X. B..., l'activité Gestion de carrière passe sous l'autorité de M. C Z..., tandis que M. C... représente l'entreprise dans la commission Coaching, et que Marie Laure X... directeur de développement de l'offre Gestion de carrière, poursuit ses activités de développement commercial et de production notamment en matière de coaching. C'est dans ce contexte qu'est adressé l'avertissement destiné à Marie Laure X... alors que manifestement le périmètre d'intervention de la salariée a été réduit depuis juillet 2009, ce qui est concrétisé en décembre par la nomination de sa collègue en tant que responsable de l'activité Gestion de carrière qui lui était auparavant dévolue. La SAS ALTEDIA ne peut alors lui reprocher des absences à des réunions décidées par son nouveau supérieur hiérarchique, Christian Y..., ses attributions ayant changé de même que son positionnement hiérarchique, et Marie Laure X... ne l'ayant pas accepté. Marie Laure X... se prévaut de son agenda chargé et mentionne de nombreux rendez-vous notamment liés aux fonctions résultant de l'Offre transverse Groupe et à l'Activité carrière France, alors qu'elle est convoquée à des réunions en tant que simple consultante ; elle a contesté cette mesure en fournissant des explications à ses absences le 10. 12. 09. En réponse la SAS ALTEDIA n'apporte aucune explication complémentaire pour sa part. Ainsi la matérialité des griefs opposés à la salariée n'est pas démontrée. Cette sanction doit être annulée. Sur le harcèlement moral : Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Marie Laure X... invoque les faits suivants et produit les éléments justificatifs suivants : a) un harcèlement de la part de Christian Y..., DGA du Pôle " emploi et réorganisations " au sein de ALTEDIA :- le turn-over au sein de la BU Paris carrière n'est pas démontré ;- en ce qui concerne les meubles destinés à son bureau rue de Clichy, le 31. 03. 09 Marie Laure X... est sans meuble adapté pour son bureau après la réorganisation intervenue, alors qu'elle devait bénéficier d'un positionnement haut de gamme ; elle en fait la demande à Christian Y... son supérieur qui lui indique de trouver le nécessaire dans le mobilier entreposé, eu égard aux résultats négatifs de la BU dirigée par Marie Laure X... ; cette décision relève du pouvoir de direction de l'employeur ;- les empiètements sur ses attributions en qualité de Directeur de développement, Responsable de l'Offre transversale Groupe, Responsable de l'activité Carrière France, Directeur de la BU Paris Carrière sous la direction de M. B..., Directeur général, son responsable hiérarchique : il est démontré que le positionnement hiérarchique de Marie Laure X... a été modifié en 2009 dans le cadre d'une réorganisation ; c'est ainsi que M. C Z...le lui rappelle le 02. 04. 10 ; de ce fait son supérieur hiérarchique, Christian Y..., lui a donné des directives résultant de ce nouveau positionnement ; le 08. 04. 10, F. G... devient Président Directeur Général de la SAS ALTEDIA et X. B... a décidé de se retirer ;- son éviction brutale de la Direction de la BU Paris Carrière par décision unilatérale de Christian Y... en dépit des excellents résultats résulte des pièces versées ;- l'affectation de MC Z... en ses lieu et place au bureau exécutif SYNTEC CEP : aucun document n'est produit ;- sa position entre X. B... et Christian Y... : c'est X B... lui-même qui rappelle à Marie Laure X... qu'elle doit accepter de recevoir ses directives de Christian Y... le 23. 09. 09 mais aussi le 17. 12. 09 ;- le lancement de son remplaçant à la direction de l'activité " management de carrière " et le recrutement de MC Z... : Marie Laure X... est effectivement remplacée par cette collègue ;- l'avertissement du 25. 11. 09 est annulé compte tenu de cette rétrogradation ;- l'avenant au titre de l'année 2009 : Marie Laure X... déclare à sa nouvelle responsable, MC Z... qu'elle n'a pas reçu d'avenant pour 2009 et cette remise n'est pas démontrée ;- la suspension unilatérale par Christian Y... de l'Offre transverse Carrière le 21. 04. 10 résulte du courriel du même jour ;- la récupération de son bureau par MC Z... n'est pas entérinée lors de la réunion " carrières " le 08. 10. 10 ;- les injures à caractère sexiste et compte tenu de l'âge proférées par Christian Y... le 29. 09. 09 et les propos dénigrants de Christian Y... tenus en son absence font l'objet d'affirmations de la part de la salariée. b) un harcèlement managérial au sein de l'entreprise : Marie Laure X... se prévaut également d'un harcèlement managérial en reprenant les éléments déjà évoqués, alors que l'entreprise a connu une réorganisation, qu'en effet les fonctions de Marie Laure X... ont été restreintes dans le courant de l'année 2009, et qu'elle a été remplacée sur une partie de ses attributions, qu'un avertissement lui a été notifié à tort dans ce contexte, qu'aucun rattachement en dehors du Pôle Emploi et réorganisation n'a été trouvé pour elle en dépit de demandes à deux reprises, qu'aucun avenant n'a été signé en 2009 et que son bonus de l'année ne lui a pas été attribué, que des erreurs ont été commises dans l'attribution de projets, qu'elle ne figure plus dans la liste des contacts du Pôle Emploi et réorganisation le 08. 10. 10. Marie Laure X... constate l'absence d'entretien annuel d'évaluation, de fixation d'objectifs en application de son contrat de travail, de réponses à ses questions, Marie Laure X... a évoqué ses difficultés avec le médecin du travail le 22. 09. 09 et le fait que Christian Y... l'ait " cassée " ; le 21. 07. 10 elle mentionne la même situation ; le 10. 11. 10 elle parle de " mise au placard " et mentionne des angoisses fortes. L'arrêt maladie de Marie Laure X..., qui ne mentionne pas d'affection particulière, a débuté le 18. 11. 10 soit le lendemain de l'entretien préalable ; c'est à partir d'avril 2011 qu'elle est suivie par un spécialiste ; pour sa part le Dr I... déclare la suivre depuis 2013. Cette situation est la conséquence des manquements de l'employeur. L'employeur mentionne que : le bureau de Marie Laure X... ne lui est pas retiré le 08. 10. 10 même si l'équipe bilan s'installe à proximité ; les demandes de mobilité ne sont pas justifiées ; la SAS ALTEDIA conteste avoir proposé une rupture conventionnelle ; elle affirme à tort que le lien de subordination de Marie Laure X... n'aurait pas été modifié avec la nomination de Christian Y... alors que Marie Laure X... avait reçu des attributions directement de X. B... Directeur général ; la SAS ALTEDIA ne produit pas les organigrammes successifs de l'entreprise ; en 2008 elle était bien responsable du coaching, et responsable de BU Carrières Paris tout en exerçant plus spécifiquement les fonctions mentionnées dans son contrat de travail et ce du fait de responsabilités transversales qui lui avaient été confiées par X. B.... Ainsi la SAS ALTEDIA ne donne pas d'éléments objectifs qui puissent justifier la situation de sa salariée. Tous ces éléments démontrent la réalité du harcèlement moral qui a été subi par Marie Laure X... à partir de 2009 dans l'exercice de ses fonctions. La réparation de ce préjudice est distincte de celui résultant de la rupture du contrat de travail ; il est la conséquence du harcèlement subi par la salariée ; en tant que tel la SAS ALTEDIA est condamnée au paiement de la somme de 50. 000 € ; sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences : Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles 1152-1 et 2 du code du travail est nulle. Marie Laure X... ne demande pas sa réintégration. La réparation du préjudice subi au titre du licenciement nul, eu égard à son âge, son état de santé, ses possibilités de retrouver un emploi, les conséquences de cette situation vis-à-vis de sa retraite, sera fixée à la somme de 200. 000 €. En revanche, Marie Laure X... réclame la réparation des préjudices résultant de l'abus du droit par l'employeur, de l'exécution déloyale du contrat de travail ; du manquement à l'obligation de résultat, du préjudice moral, de carrière et financier qui sont déjà pris en compte dans l'indemnisation fixée » ;
ALORS QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il en résulte que ne peut s'analyser en agissements répétés constitutifs de harcèlement moral une décision de l'employeur de rétrograder un salarié, peu important que, répondant aux protestations réitérées de celui-ci, il ait maintenu par divers actes sa décision ; que pour retenir l'existence d'un harcèlement moral et dire nul le licenciement de Madame X..., la cour d'appel a relevé que le positionnement hiérarchique de la salariée avait été modifié en 2009 (arrêt, p. 7, al. 4), que ses fonctions ont été restreintes, qu'elle a été remplacée sur une partie de ses attributions (arrêt, p. 7, al. 15) et que l'avertissement du 25 novembre 2009 est annulé compte tenu de cette rétrogradation (arrêt, p. 7, al. 9) ; qu'en statuant comme elle a fait, sans avoir constaté d'autres agissements que l'existence d'une prétendue rétrogradation maintenue par l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un harcèlement moral, a violé l'article L. 1152-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré nul le licenciement de Madame X... et d'AVOIR condamné la société Altedia à lui verser une somme de 200. 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE « sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences : Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles 1152-1 et 2 du code du travail est nulle. Marie Laure X... ne demande pas sa réintégration. La réparation du préjudice subi au titre du licenciement nul, eu égard à son âge, son état de santé, ses possibilités de retrouver un emploi, les conséquences de cette situation vis-à-vis de sa retraite, sera fixée à la somme de 200. 000 €. En revanche, Marie Laure X... réclame la réparation des préjudices résultant de l'abus du droit par l'employeur, de l'exécution déloyale du contrat de travail ; du manquement à l'obligation de résultat, du préjudice moral, de carrière et financier qui sont déjà pris en compte dans l'indemnisation fixée » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'article L. 1235-1 du code du travail impose au juge de justifier « dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie » en cas de licenciement injustifié ; que ce montant doit nécessairement être fixé en fonction de la situation personnelle du demandeur en matière d'emploi ; qu'en se fondant sur « ses possibilités de retrouver un emploi » (arrêt, p. 8, al. 9) pour allouer à Madame X... une somme de 200. 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, soit une somme équivalente à plus de vingt-quatre mois de salaires, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que Madame X... avait été placée, au moment du licenciement, en arrêt maladie à la suite duquel elle avait fait valoir ses droits à la retraite (arrêt, p. 3, al. 16), la cour d'appel, qui s'est fondé sur une donnée erronée, a méconnu les exigences posées par l'article L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'article L. 1235-1 du code du travail impose au juge de justifier « dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie » en cas de licenciement injustifié ; qu'en se fondant sur l'âge de la salariée au moment du licenciement pour apprécier le montant du préjudice (arrêt, p. 8, al. 9), cependant que la société exposante faisait valoir que, si Madame X... avait été licenciée à l'âge de 62 ans, elle avait toutefois été recrutée par la société Altedia alors même qu'elle était âgée de 60 ans (concl. p. 26), la cour d'appel, qui s'est fondée sur un critère en l'espèce inopérant, a encore une fois méconnu les exigences posées par l'article L. 1235-1 du code du travail. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme X... (demanderesse au pourvoi incident).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR limité les rappels de salaire dus à Mme X... aux sommes de 5000 euros au titre du bonus 2009, 5000 euros au titre du bonus 2010 et 833, 33 euros au titre du bonus 2011 ;
AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail signé entre les parties stipulait que Marie Laure X... devait percevoir, outre une partie fixée correspondant à l'origine à une rémunération mensuelle forfaitaire brute de 8. 334 € (l00. 000 € par an), une partie variable correspondant à une rémunération annuelle brute de 25. 000 € à objectifs atteints à 100 % et en année pleine travaillée, ces objectifs faisant l'objet chaque année d'un avenant. La partie variable était décomposée :-10. 000 € bruts assis sur le niveau de résultat avant impôts (après imputation des frais communs) obtenu par le Département " Management de carrière LHH " auquel Marie Laure X... était attachée ; une partie de cet intéressement pouvant être distribuée à partir d'un taux de réalisation du résultat avant impôt supérieur à 80 % de 1'objectif budgétaire qui était fixé à 415. 000 € en 2008 ;-15. 000 € bruts assis sur la contribution personnelle de la salariée au développement de la société et de ses activités ; étant précisé que " cet intéressement est attribué selon le montant du chiffre d'affaires hors taxes annuel (facturé et encaissé) managé personnellement par Marie Laure X... " ; il était prévu le cas où l'objectif personnel quantitatif n'était pas atteint à 100 % et les conditions de la rémunération dans cette hypothèse, aucun intéressement n'étant versé sous le seuil de 80 %. Cependant, il était indiqué : " L'objectif personnel de Mme Laure X..., à réaliser en 2008, est arrêté à : euros " sans précision. Cette partie variable devait être régularisée au plus tard le 30. 06. 09 prorata temporis. Enfin il était prévu que si la salariée n'acceptait pas les objectifs annuels et/ ou le montant de la prime d'objectifs proposés pour une année par la société, il était expressément convenu que seule une prime forfaitaire brute d'objectifs de 5. 000 € serait versée sous condition de l'atteinte par la société d'un résultat d'exploitation avant impôts bénéficiaire pour l'exercice concerné. Marie Laure X... réclame le paiement de ses bonus de 2009 à 2011 :-2008 : aucun objectif ne lui a été fixé ; une " avance prime d'objectifs 2008 " lui a été versée en novembre 2008 soit 6. 250 € ainsi qu'une " prime d'objectifs 2008 " en février 2009 soit 12. 500 € ; il lui a donc été versé au titre de 2008 : 18. 750 € ;-2009 : l'avenant relatif à la rémunération 2009 proposé à Marie Laure X... comprenant la fixation des objectifs quantitatifs n'a pas été signé et ne peut donc pas s'appliquer ; aucun bonus ne figure sur les bulletins de salaire ; or il était stipulé qu'au cas où la salariée n'acceptait pas ses objectifs annuels seule une prime forfaitaire de 5. 000 € lui serait versée ; il est donc dû cette somme dès lors qu'elle a refusé de signer cet avenant même a posteriori ;-2010 : il en est de même pour cette année en l'absence d'avenant signé ;-2011 : Marie Laure X... a quitté les effectifs le 25. 02. 11 ; il est dû un bonus au prorata. En revanche Marie Laure X... ne donne pas son calcul concernant l'incidence sur l'indemnité de licenciement » ; ET AUX MOTIFS ENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'article IV du contrat de travail fixant la rémunération de Mme X... se concluait ainsi : " Si Mme Marie-Laure X... n'acceptait pas les objectifs annuels et/ ou le montant de la prime d'objectifs proposés pour une année par la société, il est expressément convenu que seule une prime forfaitaire brute d'objectifs de 5 000 euros pourrait être alors versée, sous condition de l'atteinte par la société d'un résultat d'exploitation avant impôts bénéficiaire pour l'exercice concerné. Dans le cas d'une rupture de contrat de travail en cours d'année, l'intéressement sera calculé en prenant en compte le résultat du Département Management de Carrière LHH et les activités développées ou dirigées à la fin du mois précédant le départ effectif de la société et l'objectif à cette même date. " Mme X... n'ayant pas accepté au cours des dernières années les objectifs proposés par la société Altedia, celle-ci n'était tenue de lui verser que la seule prime forfaitaire brute d'objectifs prévue au contrat de travail. L'entreprise lui ayant régulièrement versé cette prime forfaitaire, la demanderesse n'est donc pas fondée à réclamer le paiement de sommes qui étaient la contrepartie de l'acceptation et de la réalisation d'objectifs annuels » ;
1) ALORS QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail qui stipule qu'elle dépendra d'objectifs qui devront être contractualisés chaque année, le salarié a droit au paiement de l'intégralité de sa rémunération variable à défaut de conclusion de l'avenant ainsi prévu, sauf à ce que la non-conclusion d'un avenant lui soit imputable à faute ; qu'il ne peut être opposé au salarié une clause selon laquelle en cas de refus de ses objectifs annuels, sa prime serait forfaitairement minorée ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir (conclusions d'appel page 17) qu'à défaut d'avenant contractualisant ses objectifs comme le prévoyait le contrat de travail pour les années 2009 à 2011, l'employeur devait lui verser l'intégralité de la rémunération variable due à objectifs atteints ; que cependant la cour d'appel a retenu que dès lors qu'il était stipulé qu'au cas où la salariée n'acceptait pas ses objectifs annuels seule une prime forfaitaire de 5. 000 € lui serait versée, c'est uniquement cette somme qui lui était due ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'article L. 1222-1 du Code du travail ;
2) ALORS subsidiairement QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail qui stipule qu'elle dépendra d'objectifs qui devront être contractualisés chaque année, à défaut d'avenant annuel fixant ces objectifs, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes ; que ne peut pas faire obstacle au pouvoir du juge une clause selon laquelle en cas de refus de ses objectifs annuels, sa prime serait forfaitairement minorée ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir (conclusions d'appel page 62) qu'à défaut d'avenant contractualisant ses objectifs comme le prévoyait le contrat de travail pour les années 2009 à 2011, il incombait au juge de déterminer sa rémunération variable ; que cependant la cour d'appel a retenu que dès lors qu'il était stipulé qu'au cas où la salariée n'acceptait pas ses objectifs annuels seule une prime forfaitaire de 5. 000 € lui serait versée, seule cette somme lui était due ; qu'en refusant ainsi de faire usage de son pouvoir d'appréciation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'article L. 1222-1 du Code du travail ;
3) ALORS en tout état de cause QUE lorsque la rémunération variable du salarié est fonction de la réalisation d'objectifs annuels qui doivent faire l'objet d'un avenant au contrat de travail sur proposition de l'employeur, il appartient à l'employeur de soumettre cet avenant à l'approbation du salarié au début et à tout le moins avant la fin de cet exercice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis (arrêt page 7, 4e tiret) qu'il n'était pas démontré que l'avenant relatif aux objectifs 2009 avait été remis à Mme X... avant le 2 avril 2010 tel qu'elle le faisait valoir, preuve à l'appui (conclusions page 3 et 62 ; pièce d'appel n° 64 et 71) ; qu'il s'en évinçait que l'absence de conclusion d'un avenant relatif aux objectifs 2009 était imputable à la carence de l'employeur, et non au refus de la salariée de signer un tel avenant ; qu'en faisant cependant application de la stipulation du contrat de travail selon laquelle au cas où la salariée n'acceptait pas ses objectifs annuels, seule une prime forfaitaire de 5. 000 € lui serait versée, quand la tardiveté de la proposition d'un avenant relatif à la rémunération variable par l'employeur interdisait pas de faire application de cette stipulation, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 et L. 1222-1 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes visant M. Y... ;
AUX MOTIFS QUE Marie Laure X... invoque les faits suivants et produit les éléments justificatifs suivants : a) un harcèlement de la part de Christian Y..., DGA du Pôle « emploi et réorganisations » au sein de Altedia :- le turn-over au sein de la BU Paris carrière n'est pas démontré ;- en ce qui concerne les meubles destinés à son bureau rue de Clichy, le 31. 03. 09 Marie Laure X... est sans meuble adapté pour son bureau après la réorganisation intervenue, alors qu'elle devait bénéficier d'un positionnement haut de gamme ; elle en fait la demande à Christian Y... son supérieur qui lui indique de trouver le nécessaire dans le mobilier entreposé, eu égard aux résultats négatifs de la BU dirigée par Marie Laure X... ; cette décision relève du pouvoir de direction de l'employeur ;- les empiètements sur ses attributions en qualité de Directeur de développement, Responsable de l'Offre transversale Groupe, Responsable de l'activité Carrière France, Directeur de la BU Paris Carrière sous la direction de M. B..., Directeur général, son responsable hiérarchique : il est démontré que le positionnement hiérarchique de Marie Laure X... a été modifié en 2009 dans le cadre d'une réorganisation ; c'est ainsi que M. C Z...le lui rappelle le 02. 04. 10 ; de ce fait son supérieur hiérarchique, Christian Y..., lui a donné des directives résultant de ce nouveau positionnement ; le 08. 04. 10, F. G... devient Président Directeur Général de la SAS Altedia et X. B... a décidé de se retirer ;- son éviction brutale de la Direction de la BU Paris Carrière par décision unilatérale de Christian Y... en dépit des excellents résultats résulte des pièces versées ;- l'affectation de MC Z... en ses lieu et place au bureau exécutif SYNTEC CEP : aucun document n'est produit ;- sa position entre X. B... et Christian Y... : c'est X B...lui-même qui rappelle à Marie Laure X... qu'elle doit accepter de recevoir ses directives de Christian Y... le 23. 09. 09, mais aussi le 17. 12. 09 ;- le lancement de son remplaçant à la direction de l'activité « management de carrière » et le recrutement de MC Z... : Marie Laure X... est effectivement remplacée par cette collègue ;- l'avertissement du 25. 11. 09 est annulé compte tenu de cette rétrogradation ;- l'avenant au titre de l'année 2009 : Marie Laure X... déclare à sa nouvelle responsable, MC Z... qu'elle n'a pas reçu d'avenant pour 2009 et cette remise n'est pas démontrée ;- la suspension unilatérale par Christian Y...de l'Offre transverse Carrière le 21. 04. 10 résulte du courriel du même jour ;- la récupération de son bureau par MC Z... n'est pas entérinée lors de la réunion « carrières » le 08. 10. 10 ;- les injures à caractère sexiste et compte tenu de l'âge proférées par Christian Y... le 29. 09. 09 et les propos dénigrants de Christian Y... tenus en son absence font l'objet d'affirmations de la part de la salariée. b) un harcèlement managérial au sein de l'entreprise : Marie Laure X... se prévaut également d'un harcèlement managérial en reprenant les éléments déjà évoqués, alors que l'entreprise a connu une réorganisation, qu'en effet les fonctions de Marie Laure X... ont été restreintes dans le courant de l'année 2009, et qu'elle a été remplacée sur une partie de ses attributions, qu'un avertissement lui a été notifié à tort dans ce contexte, qu'aucun rattachement en dehors du Pôle Emploi et réorganisation n'a été trouvé pour elle en dépit de demandes à deux reprises, qu'aucun avenant n'a été signé en 2009 et que son bonus de l'année ne lui a pas été attribué, que des erreurs ont été commises dans l'attribution de projets, qu'elle ne figure plus dans la liste des contacts du Pôle Emploi et réorganisation le 08. 10. 10. Marie Laure X... constate l'absence d'entretien annuel d'évaluation, de fixation d'objectifs en application de son contrat de travail, de réponses à ses questions, Marie Laure X... a évoqué ses difficultés avec le médecin du travail le 22. 09. 09 et le fait que Christian Y... l'ait « cassée » ; le 21. 07. 10 elle mentionne la même situation ; le 10. 11. 10 elle parle de « mise au placard » et mentionne des angoisses fortes. L'arrêt maladie de Marie Laure X..., qui ne mentionne pas d'affection particulière, a débuté le 18. 11. 10 soit le lendemain de l'entretien préalable ; c'est à partir d'avril 2011 qu'elle est suivie par un spécialiste ; pour sa part le Dr I... déclare la suivre depuis 2013. Cette situation est la conséquence des manquements de l'employeur. L'employeur mentionne que : le bureau de Marie Laure X... ne lui est pas retiré le 08. 10. 10 même si l'équipe bilan s'installe à proximité ; les demandes de mobilité ne sont pas justifiées ; la SAS Altedia conteste avoir proposé une rupture conventionnelle ; elle affirme à tort que le lien de subordination de Marie Laure X... n'aurait pas été modifié avec la nomination de Christian Y... alors que Marie Laure X... avait reçu des attributions directement de X. B...Directeur général ; la SAS Altedia ne produit pas les organigrammes successifs de l'entreprise ; en 2008 elle était bien responsable du coaching, et responsable de BU Carrières Paris tout en exerçant plus spécifiquement les fonctions mentionnées dans son contrat de travail et ce du fait de responsabilités transversales qui lui avaient été confiées par X. B.... Ainsi la SAS Altedia ne donne pas d'éléments objectifs qui puissent justifier la situation de sa salariée. Tous ces éléments démontrent la réalité du harcèlement moral qui a été subi par Marie Laure X... à partir de 2009 dans l'exercice de ses fonctions. La réparation de ce préjudice est distincte de celui résultant de la rupture du contrat de travail ; il est la conséquence du harcèlement subi par la salariée ; en tant que tel la SAS Altedia est condamnée au paiement de la somme de 50. 000 € ; sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences : Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles 1152-1 et 2 du code du travail est nulle. Marie Laure X... ne demande pas sa réintégration. La réparation du préjudice subi au titre du licenciement nul, eu égard à son âge, son état de santé, ses possibilités de retrouver un emploi, les conséquences de cette situation vis-à-vis de sa retraite, sera fixée à la somme de 200. 000 € ;
ET QUE Mme X... invoque un harcèlement « managerial » ainsi que des griefs à l'encontre de son employeur qui est seul responsable de la rétrogradation dont elle a été victime et de ses conséquences ; que M. Y... s'est borné à tirer les conséquences de cette nouvelle situation hiérarchique dont la responsabilité a été assumée par le directeur général, X. B...; que sa responsabilité personnelle ne doit pas être mise en cause ;
ALORS QUE la responsabilité de l'employeur n'est pas exclusive de la responsabilité personnelle de l'auteur d'agissements constitutifs de harcèlement moral ; qu'engage sa responsabilité personnelle à l'égard de ses subordonnés le salarié qui leur fait subir intentionnellement des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'en l'espèce, Mme X... recherchait la responsabilité de son employeur, mais également de M. Y..., son supérieur, en raison du harcèlement qu'elle avait subi (cf. arrêt page 7) ; qu'après avoir constaté le harcèlement subi par Mme X... et condamné l'employeur à ce titre, la cour d'appel a écarté la responsabilité personnelle de M. Y... au prétexte qu'il s'était borné à tirer les conséquences de la rétrogradation de la salariée ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle avait notamment constaté, parmi les faits invoqués au titre du « harcèlement de la part de Christian Y... », que l'éviction brutale de la direction de la BU Paris carrière était établie et que la remise tardive de l'avenant relatif à la rémunération variable pour 2009 était non utilement contestée, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que M. Y... n'avait pas intentionnellement fait subir des agissements répétés de harcèlement moral à Mme X..., a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 4122-1 du code du travail.

Soc. 2 mars 2017 n° 15-26.945

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 28 janvier 2003 par la société TV base-info presse, devenue We Tv, en qualité de monteur PAO Xpress ; que mis à pied à titre provisoire le 31 décembre 2009 et convoqué à un entretien préalable au licenciement par courrier du 11 janvier 2010, il a, par courrier du 2 février 2010, fait l'objet d'une mesure de suspension disciplinaire d'une durée de trente jours ; que le 8 février 2010, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que le grief de dénaturation, imprécis en raison de son caractère général, n'est pas recevable ;
Sur les troisième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1333-2 du code du travail ;
Attendu que pour dire que la prise d'acte produit les effets d'une démission et débouter le salarié de ses demandes formées au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le salarié ne démontre pas que l'exercice du pouvoir disciplinaire par l'employeur ait rendu impossible la poursuite de la relation de travail et qu'il ne peut contester le bien fondé de cette sanction par la procédure de prise d'acte de la rupture du contrat de travail ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire et de l'impossibilité pour le salarié de contester une sanction disciplinaire en prenant acte de la rupture du contrat de travail, sans vérifier si la sanction de mise à pied qu'elle avait annulée en raison de son caractère disproportionné, était susceptible d'empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission, déboute M. X... de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour privation des droits au droit individuel à la formation, l'arrêt rendu le 15 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société We Tv aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société We Tv à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'une démission, D'AVOIR en conséquence rejeté la demande du salarié tendant à obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que des dommages et intérêts au titre de la perte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du droit individuel à la formation, et des dommages et intérêts au titre du préjudice moral et professionnel,
AUX MOTIFS QUE Monsieur Cédric X... a été engagé par la société TV Base devenue WE TV dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 28 janvier 2003, pour y exercer les fonctions de monteur PAO Xpress, en application de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute, à compter de l'embauche définitive, de 1900 euros sur 13 mois pour 37 heures hebdomadaires ; qu'au mois de juillet 2008, le salaire mensuel brut de l'intéressé a été porté à 2300 euros brut sur 13 mois ; que par lettre recommandée adressée le 30 novembre 2009, M. Cédric X... demande à son employeur une augmentation de salaire et l'envoi d'un projet d'avenant à son contrat de travail dans la mesure où il n'entre pas dans ses fonctions d'assurer un suivi commercial et des missions de remplacement ; que par courrier du 15 décembre 2009, la société TV Base ne faisait pas droit à cette demande en faisant valoir que les missions de suivi de clientèle sont incluses dans la fonction de monteur PAO, contractuellement prévue par le contrat de travail au chapitre III « contact avec la clientèle » et que les remplacement sont effectués avec l'accord du salarié ; que le 23 décembre 2009, M. X... prenait acte de la position de son employeur ; que suite au refus du salarié d'intervenir en appui d'une salariée, Mme A..., au service photo, la société TV Base lui notifiait, le 31 décembre 2009, une mise à pied pour refus d'exécution du contrat, dans l'attente de la procédure disciplinaire en cours ; que par lettre recommandée du 11 janvier 2010, la société TV Base notifiait à M. X... une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 janvier 2010 ; que par lettre simple du 2 février 2010, l'employeur notifiait à son salarié une mise à pied disciplinaire de 30 jours en demandant à l'intéressé de reprendre son poste dans l'entreprise et d'assurer les remplacements occasionnels de Mme A... et de M. C... ; que par lettre recommandée du 8 février 2010, M. X... prenait acte de la rupture du contrat de travail, compte tenu de graves manquements contractuels imputables à son employeur ;
Que selon les dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ; que la prise d'acte permet au seul salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment graves pour empêcher la poursuite des relations contractuelles ; que lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits imputables à son employeur, cette rupture produit, immédiatement, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur, étant observé qu'à l'inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail, à raison de manquements de son employeur à ses obligations légales, et ne lie pas les parties et le juge et qu'à l'appui de sa prise d'acte, le salarié peut se prévaloir d'autres faits au cours du débat probatoire ; qu'en l'espèce, M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail, le 8 février 2010 ; qu'il convient d'analyser les griefs reprochés par le salarié à son employeur afin de pouvoir qualifier la rupture notifiée le 8 février 2010 ; Sur le non-paiement de ses salaires de mois de décembre 2009 et janvier 2009 Que M. X... reproche à la société WE TV d'avoir volontairement retenu ses salaires des mois de décembre 2009 et janvier 2010 ; que cet élément n'a pas été invoqué lors de l'entretien préalable du 20 janvier 2010 ; que l'employeur justifie, par des documents versés aux débats, notamment un courrier de la poste et la correspondance échangée avec le CIC que suite à des perturbations affectant la poste et la correspondance échangée avec le CIC que, suite à des perturbations affectant la distribution du courrier en janvier 2010, il a établi deux autres chèques dès que le salarié lui en a fait la demande le 8 février 2010 et ce, après avoir effectué les démarches auprès de l'organisme bancaire et avisé M. Cédric X... de ses diligences, par courrier recommandé du 12 février 2010 ; qu'à cet égard, il convient d'observer qu'à l'audience de référé du 1er mars 2010, M. X... a reconnu avoir reçu ces règlements ; que cette situation étant imputable à des circonstances indépendantes de la volonté de la société WE TV, le salarié ne démontre pas le caractère volontaire de cet encaissement tardif de rémunération ; que le manquement contractuel reproché à l'employeur à ce titre n'est pas caractérisé et il ne peut donc justifier la prise d'acte de rupture du contrat aux torts de celui-ci ; La sanction disciplinaire ; que M. X... reproche à la société WE TV de l'avoir sanctionné abusivement ; que par courrier remis en mains propres le 31 décembre 2009, le salarié s'est vu notifier une sanction de mise à pied à titre conservatoire dans l'attente d'une procédure disciplinaire en cours ; que suite à l'entretien préalable du 20 juin 2009, l'intéressé a été mis à pied, le 2 février 2010, à titre disciplinaire, pour une durée d'un mois ; qu'en l'occurrence, M. X... ne démontre pas que l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur ait rendu impossible la poursuite de la relation de travail et il ne peut contester le bien-fondé de cette sanction par une procédure de prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; que ce grief doit être écarté ; La modification du contrat de travail ; que le salarié a été embauché en qualité de monteur PAO Xpress ; que l'article III de son contrat de travail précise qu'il était chargé, notamment, de : « montage des grilles de programmes de télévision dans les gabarit des clients de TV Base – importation des images HD dans les gabarits clients – relecture des grilles de programmes de télévision dans les pages montées-suivi des différents travaux de montage réalisés au sein de l'entreprise – création de nouvelles maquette sous Xpress A – contact avec la clientèle. Et toute fonction permettant la bonne marche de l'entreprise, qui restera dans le cadre de ses fonctions » ; que pour exercer son activité, M. Cédric X... utilisait des logiciels de publication assistés par ordinateur (PAO) et le logiciel Photo-Shop ; qu'il est constant dans le cadre de son pouvoir d'organisation et de direction, l'employeur a le pouvoir de changer les conditions de travail d'un salarié dès lors que la tâche attribuée correspond à la qualification de l'intéressé et qu'il n'est pas porté atteinte aux éléments essentiels du contrat de travail, à savoir la qualification, la rémunération, la durée et le lieu de travail, ces trois derniers n'étant pas affectés ; qu'en l'espèce, société WE TV a demandé à Monsieur Cédric X... de remplacer, ponctuellement et pendant leurs congés, Madame Valérie A... et Monsieur Olivier C..., exerçant, respectivement, les fonctions de responsable photo et directeur technique, statut cadre ; qu'il résulte des éléments de ce dossier que les remplacements litigieux étaient temporaires et ne conduisaient pas à une modification substantielle du contrat de travail de l'intéressé dans la mesure où il est justifié par les documents produits que Monsieur Cédric X... effectuait, uniquement, les tâches des salariés absents correspondant à la production hebdomadaire des grilles TV, ne pouvant attendre le retour des salariés concernés et que ceux-ci réalisaient les autres tâches leur incombant, à leur retour ; que c'est ainsi que sur le poste de Madame Valérie A..., le salarié n'intervenait pas sur les fonctions d'organisation du service photo, de négociation des tarifs avec les agences externes, de suivi de clientèle et de la mise en place et suivi des processus de travail ; que de même, sur le poste de Monsieur Olivier C..., il n'intervenait pas sur les fonctions du service technique relatives à l'organisation du service fabrication, au développement informatique des formats d'exports, au choix des outils de calibration et au suivi des relations clientèle ; que dans une attestation, Madame D..., supérieure hiérarchique de Monsieur Cédric X..., précise que lorsque ce dernier remplaçait les deux cadres de la société, il était déchargé d'une partie de ses missions habituelles ; qu'à cet égard, il convient de relever qu'au vu de la correspondance échangée entre les parties, le salarié avait accepté de remplacer ses collègues pendant leurs congés et qu'il a émis un refus suite au rejet de sa demande en augmentation de salaire, présentée le 30 novembre 2009 ; que par ailleurs, Monsieur Cédric X... affirme qu'il lui est demandé d'assurer un suivi commercial, attribution non prévue dans ses fonctions contractuelles ; que toutefois, le contrat de travail du salarié précise que celui-ci est chargé d'un « contact clientèle » et l'étude de ce dossier révèle que l'employeur ne demandait à son salarié aucune démarche commerciale mais de s'assurer de la réception des publications par les clients ; que Monsieur Cédric X... ne démontre pas que les remplacements ponctuels qui lui étaient demandés aient été de nature à modifier les éléments essentiels de son contrat de travail, à faire obstacle à la poursuite de celui-ci et à justifier la prise d'acte de rupture du contrat aux torts de l'employeur. Le non-paiement de la prime de vacances Monsieur Cédric X... reproche à la société WE TV de ne pas avoir appliqué dispositions de l'article 31 de la convention collective prévoyant le bénéfice d'une prime vacance « d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de conge payes prévus par la convention collective de l'ensemble des salaries. » ; que dès lors que la lettre de prise d'acte de rupture ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge et qu'à l'appui de sa demande, le salarié peut se prévaloir d'autres faits au cours du débat probatoire, il est recevable à invoquer ce nouvel argument ; que selon les dispositions de l'article 31 de la convention collective Syntec relatif à la prime de vacances, les primes et gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances à conditions qu'elles soient au moins égales au 10 % prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le er mai et le 31 octobre ; qu'il résulte de l'examen des bulletins de salaires de Monsieur Cédric X... que celui-ci a bénéficié d'une prime exceptionnelle de 300 euros, versée au mois de septembre ; que le manquement contractuel reproché à l'employeur à ce titre n'est pas caractérisé et il ne peut donc justifier la prise d'acte de rupture du contrat aux torts de celui-ci ; qu'à défaut pour Monsieur Cédric X... d'établir, avec l'évidence nécessaire, la réalité des griefs allégués et les manquements caractérisés de l'employeur à ses obligations contractuelles, la rupture doit être qualifiée d'illégitime et produire les effets d'une démission ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a estimé que la prise d'acte du salarié s'analysait en une démission ; que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Monsieur Cédric X... ayant été analysée en une démission, le salarié ne peut prétendre au paiement des indemnités de rupture, rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, indemnité de licenciement ainsi qu'à des dommages et intérêts au titre du caractère illégitime de la rupture ; que la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle adopte, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en déboutant l'appelant de ses demandes à ce titre. Sur la procédure disciplinaire que Monsieur Cédric X... sollicite l'annulation de la mise à pied disciplinaire de 30 jours qui lui a été notifiée le 2 février 2010, suite à la sanction à titre conservatoire prononcée le 31 décembre 2010 ; qu'il est constant qu'une mise à pied implique l'existence d'une faute grave du salarié nécessitant son éviction immédiate de l'entreprise ; qu'en l'occurrence, la société WE TV a attendu le Il janvier 2010 pour convoquer son salarié à un entretien préalable fixé au 20 janvier 2010 et elle a renoncé à engager une procédure de licenciement, en prononçant une sanction disciplinaire de mise à pied par lettre simple du 2 février 2010, régularisée par lettre recommandée du 12 février 2010 ; que ce délai d'un mois et demi entre le début de la procédure disciplinaire et le prononcé de la sanction définitive est manifestement excessif ; que par ailleurs, cette sanction est disproportionnée dans la mesure où il n'est pas démontré l'impossibilité pour le salarié de reprendre ses fonctions habituelles, que Monsieur Cédric X... s'est vu privé de toute rémunération pendant un mois au seul motif qu'il avait refusé de remplacer ponctuellement un autre salarié en congé et alors même que l'intéressé justifiait de 7 ans d'ancienneté au sein de l'entreprise et qu'il n'avait jamais reçu le moindre avertissement ; que la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle adopte, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en prononçant l'annulation de la sanction disciplinaire de mise à pied de 30 jours notifiée à l'encontre de Monsieur Cédric X... et en condamnant la société WE TV à verser à son ancien salarié la somme de 1 940, 48 euros correspondant au salaire non perçu pendant la période de mise à pied ainsi que celle de 194, 05 euros au titre des congés Payés afférents. (…) La perte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du droit individuel à la formation que Monsieur Cédric X... fait valoir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité d'utiliser ses droits acquis au droit individuel à la formation alors même qu'en sa qualité de chômeur non indemnisé, il s'est vu contraint d'attendre le mois de décembre 2010 pour suivre une formation prise en charge, en ne bénéficiant que d'une formation professionnelle de boulanger de 5 mois au lieu de 2 ans pour présenter un CAP. La demande en indemnisation pour préjudice moral et professionnel Monsieur Cédric X... réclame une somme de 15 000 euros en indemnisation de son préjudice moral et professionnel du fait des méthodes vexatoires mises en oeuvre par son employeur ; que cependant, le salarié ne caractérise pas le préjudice spécifique allégué dès lors que la prise d'acte de rupture du contrat de travail a été analysée en une démission dont il a pris l'initiative, en dépit des propositions réitérées de son employeur de poursuivre les relations contractuelles ; qu'il convient de rejeter ce chef de demande ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE qu'il est constant que lorsque le salarié rompt le contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur, cette rupture s'analyse en une prise d'acte qui produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'une démission ; qu'il convient de rechercher si l'existence du différend au moment de la rupture et les manquements invoqués par le salarié sont suffisamment graves et caractérisés pour qualifier la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant rappelé que la lettre du salarié ne fixe pas les limites du litige ; que Monsieur Cédric X... a pris acte de la rupture de son contrat de travaille 8 février 2010 ; qu'il reproche à son employeur de ne pas lui avoir payé ses salaires des mois de décembre 2009 et janvier 2010, de lui avoir infligé une sanction disproportionnée et de lui imposer des tâches qui ne relèvent pas des attributions de son contrat de travail ; que le salarié ne peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail au motif que la sanction prononcée par son employeur à son encontre est disproportionnée ou irrégulière ; que la société WE-TV (anciennement TV BASE) a notifié à Monsieur Cédric X... une mise à pied à titre conservatoire le 31 décembre 2009 dans l'attente de la procédure disciplinaire en cours. Ce courrier a été remis en main propre. Le Il janvier 2009, il était convoqué à un entretien préalable prévu le 20 janvier suivant ; que par lettre du 2 février 2010, il est mis à pied à titre disciplinaire pour une période d'un mois. Si Monsieur Cédric X... entend contester la sanction prononcée par son employeur ou l'irrégularité de la procédure suivie, il ne peut le faire en prenant acte de la rupture du contrat de travail dès lors qu'il ne démontre pas que la poursuite de la relation de travail était rendue impossible du fait de l'exercice de son pouvoir disciplinaire par l'employeur ; que Monsieur Cédric X... reproche également à son employeur d'avoir modifié unilatéralement son contrat de travail et de lui avoir imposé des tâches qui ne correspondent pas à ses attributions telles que fixées à l'article 3 dudit contrat ; qu'il reproche en effet à son employeur de lui imposer le remplacement de Mme A... et Monsieur Olivier C... respectivement responsable photo et directeur technique, statuts cadre, et ce durant leurs périodes d'absence ; que la société WE-TV ne conteste pas avoir demandé à plusieurs reprises à Monsieur Cédric X... de remplacer deux de ses salariés ; qu'elle indique qu'il s'agit de remplacements ponctuels pendant les congés des deux salariés et sur une partie de leurs missions ; que Mme A... et Monsieur Olivier C... attestent tous les deux dans la procédure que le travail de Monsieur Cédric X... pendant leurs absences consistait à exécuter une partie seulement de leurs tâches ; que Madame D..., supérieure hiérarchique de Monsieur Cédric X... reconnaît également dans une attestation que lorsque Monsieur Cédric X... remplaçait les deux cadres de la société, il était déchargé d'une partie de ses missions habituelles ; qu'aucune des deux parties n'apportent d'élément précis permettant de déterminer la fréquence et la durée de ces remplacements ; que si la société WE-TV démontre que le salaire de Monsieur Cédric X... était supérieur à celui de ses collègues placés dans la même situation, aucun élément ne permet de justifier que cet écart est lié aux remplacements effectués par Monsieur Cédric X... ; qu'il ressort de ces éléments qu'il était d'usage que Monsieur Cédric X... remplace ses collègues pendant leurs congés et ce depuis plusieurs années, que ces remplacements sont ponctuels, qu'ils ne concernent que certaines des tâches des salariés concernés ; qu'ainsi, si les conditions de travail de Monsieur Cédric X... ont pu ponctuellement être modifiées par ces remplacements, il n'en demeure pas moins que compte tenu des tâches demandées à Monsieur Cédric X... détaillées dans les pièces produites par l'employeur, et de la fréquence des remplacements, il n'y a pas de modification du contrat de travail qui puisse être caractérisée ; qu'en conséquence, le changement ponctuel des conditions de travail de Monsieur Cédric X... pendant les périodes de congés de ses collègues ne constitue pas une modification du contrat de travail que le salarié devait accepter préalablement ; qu'il ne peut dés lors justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que la société WE-TVa, à plusieurs reprises, demandé à Monsieur Cédric X... de reprendre son travail selon les termes du contrat. Monsieur Cédric X... ne démontre pas que, du fait que comportement de l'employeur, il ne pouvait poursuivre l'exécution de son contrat ; que Monsieur Cédric X... invoque également pour justifier de la rupture du contrat de travail aux torts de la société, le comportement de celle-ci postérieurement à la date de la rupture ; que cependant, le salarié ne peut invoquer des faits postérieurs à la rupture pour justifier des griefs à l'encontre de son employeur ; qu'enfin, Monsieur Cédric X... expose que son employeur a volontairement retenu ses salaires de décembre 2009 et janvier 2010 entraînant un encaissement tardif des sommes qui lui étaient dues ; que cependant, la société WE-TV fait valoir qu'elle a émis deux chèques les 5 janvier 2010 et 4 février 2010 en paiement des salaires et primes de 13ème mois dûs à Monsieur Cédric X... ; qu'elle indique, ce qui n'est pas démenti par le salarié, que ce dernier ne lui a pas réclamé le paiement de ses chèques avant le 8 février 2010 ; qu'ainsi, justifie-t-elle de la remise de deux autres chèques en paiement des mois de décembre et janvier 2010. Elle verse aux débats un courrier de la Poste justifiant de retards et perturbations dans la distribution du courrier en janvier 2010 ; que le caractère volontaire de la retenue du salaire de Monsieur Cédric X... n'est pas démontré ; qu'en conséquence, il ne peut justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'au vu de ces éléments, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur Cédric X... produit les effets d'une démission et il convient de le débouter de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail et de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice 2. Sur la procédure disciplinaire : que l'article L1333-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, le conseil des prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; que Monsieur Cédric X... conteste la procédure suivie par son employeur et notamment la mise à pied à titre conservatoire prononcée le 31 décembre ; que la mise à pied suppose l'existence d'une faute grave nécessitant l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise ; que dès lors que l'employeur a renoncé à la procédure de licenciement, la sanction prononcée devait s'imputer sur la durée de la mise à pied à titre conservatoire, ou la société devait payer à Monsieur Cédric X... son salaire correspondant à la période de mise à pied ; qu'en conséquence, la société WE-TV est condamnée à payer à Monsieur Cédric X... la somme de 1940, 48 € correspondant au salaire pendant la période de mise à pied du 31 décembre 2009 au 10 février 2010 ainsi que 194, 05 € de congés payés afférents ; que Monsieur Cédric X... conteste également la durée de la procédure disciplinaire ; qu'il convient en effet de relever, qu'alors qu'il a été mis à pied à titre conservatoire le 31 décembre 2009, il n'a été convoqué que le Il janvier suivant à un entretien préalable au licenciement prévu le 20 janvier pour se voir notifier une sanction disciplinaire régulière en la forme le 12 février 2010 ; qu'il est manifeste que lorsque l'employeur n'engage pas immédiatement la procédure disciplinaire suite à la notification d'une mise à pied à titre conservatoire, cette mise à pied à nécessairement un caractère disciplinaire ; qu'en l'espèce le délai d'un mois et demi qui s'est écoulé entre le début de la procédure et le prononcé de la sanction est manifestement excessif, Monsieur Cédric X... étant par ailleurs privé de son salaire durant toute cette période ; que la sanction prononcée par la société le 2 février 2010 par lettre simple et régularisée le 12 février est par ailleurs manifestement disproportionnée à la faute que la société reproche à Monsieur Cédric X... ; qu'en effet, dès lors que rien ne s'opposait à ce que Monsieur Cédric X... reprenne ses fonctions habituelles dès le mois de janvier, la société a poursuivi la procédure en lui infligeant une mise à pied de 30 jours le privant ainsi de tous élément de salaire au seul motif qu'il a refusé ponctuellement de remplacer un salarié absent et ce alors qu'il n'avait jamais fait l'objet de sanctions précédemment ; qu'en conséquence, la sanction prononcée à l'encontre de Monsieur Cédric X... est disproportionnée et sera annulée pour ce motif. 1°) ALORS QUE l'employeur est tenu de justifier de l'envoi du règlement du salaire, d'autant plus lorsqu'il cesse soudainement de procéder par virements bancaires et prétend avoir adressé un chèque par voie postale au salarié ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir, preuves à l'appui (attestations de Mme Alice F...et de M. G..., relevés bancaires de M. X...), que les salaires étaient habituellement réglés par virements bancaires, qu'il n'avait pas reçu en temps utile sa rémunération de décembre 2009 et de janvier 2010, non plus que le solde de son treizième mois, que si l'employeur prétendait lui avoir adressé des chèques correspondants par la voie postale, il ne produisait ni la copie desdits chèques ni celle du courrier d'accompagnement, outre que les perturbations de courrier invoquées par l'employeur n'avaient nullement empêché que M. X... reçoive, par la voie postale, la notification, à la même période, de sa mise à pied disciplinaire ; qu'en se bornant dès lors à relever que l'employeur justifiait de perturbations postales et de l'envoi, a posteriori, d'autres chèques de salaires après que le salarié les avait réclamés le 8 février 2010, sans à aucun moment constater que l'employeur établissait avoir émis et envoyé les chèques initiaux en lieu et place des virements bancaires habituellement opérés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et des articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-1, L. 1235-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le fait que le salarié n'invoque pas un défaut de paiement de ses salaires lors d'un entretien avec son employeur ne lui interdit pas de s'en prévaloir dans le cadre d'une procédure judiciaire ultérieure ; qu'en affirmant que M. X... ne s'était pas prévalu lors de l'entretien préalable du 20 janvier 2010 de l'absence de paiement des salaires des mois de décembre 2009 et 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et des articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-1, L. 1235-3 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie d'affirmation péremptoire ; qu'en l'espèce, il était constant que le salarié avait été mis à pied à titre conservatoire le 31 décembre 2009, avait été convoqué à un entretien préalable pour le 20 janvier 2010 puis, sans avoir repris le travail, s'était vu notifier une mise à pied d'un mois, le 2 février 2010 ; que la cour d'appel a retenu que la mise à pied disciplinaire d'une durée d'un mois en date du 2 février 2010 était tardive et « manifestement disproportionnée », puis a annulé cette sanction et a condamné la société WE TV à payer au salarié la somme de 1. 940, 48 euros correspondant aux salaires non perçus pendant la période de mise à pied disciplinaire et de mise à pied conservatoire, soit au titre de la période du 31 décembre 2009 au 10 février 2010, outre les congés payés ; qu'en affirmant péremptoirement que « M. X... ne démontre pas que l'exercice injustifié du pouvoir disciplinaire ait rendu impossible la poursuite de la relation de travail », sans à aucun moment expliquer en quoi le prononcé d'une mise à pied conservatoire d'un mois suivie d'une mise à pied disciplinaire d'un mois injustifiée et manifestement disproportionnée ayant entraîné la suspension du salaire pendant deux mois n'était pas suffisamment grave pour justifier la prise d'acte, la cour d'appel a statué par un motif péremptoire en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS en tout état de cause QUE le prononcé d'une mise à pied conservatoire d'un mois suivie d'une mise à pied disciplinaire d'un mois injustifiée et manifestement disproportionnée, ayant entraîné la suspension de la rémunération pendant deux mois, est, sauf circonstances particulières que le juge doit caractériser, suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture ; qu'en affirmant que « M. X... ne démontre pas que l'exercice injustifié du pouvoir disciplinaire ait rendu impossible la poursuite de la relation de travail », lorsqu'il ne résulte de ses constatations aucune circonstance propre à exclure que la faute de l'employeur ait empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles les articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-1, L. 1235-3 et L. 1333-2 du code du travail ; 5°) ALORS QUE lorsque l'employeur sollicite l'accord du salarié pour qu'il assume une partie des fonctions de ses collègues en leur absence, le juge ne peut retenir que de telles missions de remplacement ne constituent pas une modification du contrat de travails ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que le salarié avait, par le passé, été invité à donner son consentement au remplacement de ses collègues pendant leurs congés, puis avait émis un refus fin 2009 pour un nouveau remplacement, après que l'employeur lui avait refusé une augmentation de salaire ; qu'en affirmant que les remplacements n'emportaient pas de modification du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et les articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-1, L. 1235-3 du code du travail ; 6°) ALORS QUE les juges du fond doivent indiquer l'origine de leurs constatations ; que pour démontrer qu'il accomplissait régulièrement des fonctions de cadre lors des remplacements du directeur technique et du responsable du département photo, M. X... produisait notamment une attestation du directeur technique (M. C...), dont il assurait le remplacement, ce salarié déclarant assurer, outre des tâches de production des programmes de télévision, l'encadrement des équipes, le contrôle et la gestion des problèmes techniques, sans jamais affirmer que M. X... n'aurait pas accompli l'une de ces fonctions d'encadrement lors de son remplacement ; qu'en affirmant qu'« il est justifié par les documents produits » que M. X... effectuait uniquement les tâches des salariés absents correspondant à la production hebdomadaire des grilles TV, sans indiquer sur quels éléments elle se fondait pour étayer cette affirmation, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 7°) ALORS QUE l'employeur ne peut imposer à un salarié, fût-ce à ce titre temporaire, l'accomplissement régulier de tâches ne relevant pas de sa qualification professionnelle, peu important qu'il ait été temporairement déchargé de ses missions habituelles ; qu'en affirmant que les remplacements confiés à M. X... étaient temporaires et qu'il était dans le même temps déchargé d'une partie de ses missions habituelles, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et des articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-1, L. 1235-3 du code du travail ; 8°) ALORS QUE l'acceptation par un salarié d'une modification de sa qualification contractuelle doit être claire et non équivoque ; qu'elle ne peut résulter de la seule exécution sans protestation de missions de remplacement ; qu'en l'espèce, l'employeur se bornait à soutenir que M. X... avait accepté les missions de remplacement sans protestation mais n'invoquait précisément aucun courrier propre à établir un consentement clair et non équivoque du salarié à la modification de son contrat de travail ; qu'en se bornant à affirmer, au vu de la correspondance échangée entre les parties, que le salarié avait accepté de remplacer ses collègues pendant leurs congés et qu'il avait émis un refus suite au rejet de sa demande en augmentation de salaire présentée le 30 novembre 2009, sans à aucun moment relever un consentement clair et non équivoque de l'intéressé à la modification de ses fonctions contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et des articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-1, L. 1235-3 du code du travail ; 9°) ALORS QUE M. X... soutenait que l'employeur ne lui avait pas versé la prime de vacances prévue par l'article 31 de la convention collective Syntec sur la période 2005 à 2009, ce qu'attestaient les bulletins de paie des mois de décembre 2005 à 2009 (v. production n° 11) ; que dans ses conclusions, l'employeur se bornait à affirmer que « Monsieur X... a bien perçu 300 euros (soit plus de 10 % de son salaire), ainsi qu'il ressort de la prime exceptionnelle versée en septembre » en visant exclusivement la pièce n° 8 (soit le bulletin du mois de septembre 2009) ; qu'aucun autre bulletin visé par les parties et produit aux débats ne faisait apparaître le paiement d'une prime de 10 % du salaire (production n° 11 et 12 et 25 à 30) ; qu'en retenant au vu « des bulletins de salaire » de Monsieur Cédric X... que celui-ci avait été rempli de ses droits sur la période litigieuse par le versement d'une prime exceptionnelle de 300 euros versée au mois de septembre, lorsqu'un seul bulletin de paie visé et produit se rapportait au seul mois de septembre 2009, ce dont il résultait que la preuve du paiement de la prime sur l'ensemble de la période litigieuse n'était pas rapportée, la cour d'appel a violé le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les éléments de la cause.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande du salarié tendant à obtenir le paiement de primes de vacances, AUX MOTIFS QUE Monsieur Cédric X... reproche à la société WE TV de ne pas avoir appliqué dispositions de l'article 31 de la convention collective prévoyant le bénéfice d'une prime vacance « d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de conge payes prévus par la convention collective de l'ensemble des salaries. » ; que dès lors que la lettre de prise d'acte de rupture ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge et qu'à l'appui de sa demande, le salarié peut se prévaloir d'autres faits au cours du débat probatoire, il est recevable à invoquer ce nouvel argument ; que selon les dispositions de l'article 31 de la convention collective Syntec relatif à la prime de vacances, les primes et gratifications versées en cours d " année à divers titres et quelle qu'en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances à conditions qu'elles soient au moins égales au 10 % prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le er mai et le 31 octobre ; qu'il résulte de l'examen des bulletins de salaires de Monsieur Cédric X... que celui-ci a bénéficié d'une prime exceptionnelle de 300 euros, versée au mois de septembre ; que le manquement contractuel reproché à l'employeur à ce titre n'est pas caractérisé et il ne peut donc justifier la prise d'acte de rupture du contrat aux torts de celui-ci ; qu'à défaut pour Monsieur Cédric X... d'établir, avec l'évidence nécessaire, la réalité des griefs allégués et les manquements caractérisés de l'employeur à ses obligations contractuelles, la rupture doit être qualifiée d'illégitime et produire les effets d'une démission ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a estimé que la prise d'acte du salarié s'analysait en une démission ; que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Monsieur Cédric X... ayant été analysée en une démission, le salarié ne peut prétendre au paiement des indemnités de rupture, rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, indemnité de licenciement ainsi qu'à des dommages et intérêts au titre du caractère illégitime de la rupture ; que la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle adopte, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en déboutant l'appelant de ses demandes à ce titre.
ALORS QUE M. X... soutenait que l'employeur ne lui avait pas versé la prime de vacances prévue par l'article 31 de la convention collective Syntec sur la période 2005 à 2009, ce qu'attestaient les bulletins de paie des mois de décembre 2005 à 2009 (v. production n° 11) ; que dans ses conclusions, l'employeur se bornait à affirmer que « Monsieur X... a bien perçu 300 euros (soit plus de 10 % de son salaire), ainsi qu'il ressort de la prime exceptionnelle versée en septembre » en visant exclusivement la pièce n° 8 (soit le bulletin du mois de septembre 2009) ; qu'aucun autre bulletin visé par les parties et produit aux débats ne faisait apparaître le paiement d'une prime de 10 % du salaire correspondant à la prime de vacances (production n° 11 et 12 et 25 à 30) ; qu'en retenant au vu « des bulletins de salaire » de Monsieur Cédric X... que celui-ci avait été rempli de ses droits sur la période litigieuse par le versement d'une prime exceptionnelle de 300 euros versée au mois de septembre, lorsqu'un seul bulletin de paie se rapportait au mois de septembre, ce dont il résultait que la preuve du paiement de la prime sur l'ensemble de la période litigieuse n'était pas rapportée, la cour d'appel a violé le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les éléments de la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande du salarié tendant à obtenir un rappel de salaires au titre de la classification,
AUX MOTIFS QUE M. X... demande à la cour de reconnaître sa classification de cadre au coefficient 130 dès lors qu'il bénéficiait d'une large autonomie dans l'exercice de ses fonctions et qu'il remplaçait, régulièrement, des cadres de coefficients plus élevés ; que toutefois, il a été précédemment démontré que le salarié remplaçait ponctuellement Mme Valérie A... et M. Olivier C... mais qu'il n'assumait pas l'intégralité de leurs tâches et qu'il était, lui-même, déchargé d'une partie de son propre travail, lors de ces remplacements ; qu'en outre M. X... ne justifie pas de la même qualification que ces deux salariés ni de la même ancienneté et ne se trouve pas dans une situation identique ; que le salarié est mal fondé en sa demande de rappel de salaires et congés payés afférents correspondant au statut des deux salariés concernés ; Les rappels de salaires au titre de la classification Monsieur Cédric X... demande à la cour de reconnaître sa classification de cadre au coefficient 130 dès lors qu'il bénéficiait d'une large autonomie dans l'exercice de ses fonctions et qu'il remplaçait, régulièrement, des cadres de coefficients plus élevés ; que toutefois, il a été, précédemment, démontré que le salarié remplaçait, ponctuellement, Madame Valérie A... et Monsieur Olivier C... mais qu'il n'assumait pas l'intégralité de leurs tâches et qu'il était, lui-même, déchargé d'une partie de son propre travail, lors de ces remplacements ; qu'en outre, Monsieur Cédric X... ne justifie pas de la même qualification que ces deux salariés ni de la même ancienneté et il ne se trouve pas dans une situation juridique identique ; que le salarié est mal fondé en sa demande en rappel de salaires et congés payés afférents correspondant au statut des deux salariés concernés ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a débouté l'appelant de ce chef de demande.
1°) ALORS QUE pour rejeter la demande de rappel de salaires au titre des remplacements effectués par M. X..., la cour d'appel a retenu « qu'il avait été démontré que le salarié remplaçait ponctuellement M. Olivier C... mais qu'il n'assumait pas l'intégralité de leurs tâches et qu'il était lui, lui-même, déchargé d'une partie de son propre travail, lors de ces remplacements » ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant exclu toute modification du contrat de nature à fonder la prise d'acte de la rupture entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant rejeté la demande du salarié tendant à obtenir un rappel de salaires au titre de la classification ;
2°) ALORS QUE la qualification d'un salarié s'apprécie en considération des fonctions réellement exercées ; que le salarié qui est régulièrement affecté au remplacement d'un salarié bénéficiant d'un coefficient plus élevé doit obtenir en conséquence une requalification de ses fonctions correspondant à ce coefficient, peu important qu'il justifie d'une ancienneté et d'une expérience moindres que ces derniers ; qu'en se bornant à retenir que le salarié ne justifiait pas de la même qualification que les deux salariés remplacés ni de la même ancienneté et qu'il ne se trouvait pas dans une situation identique, lorsque le salarié pouvait en toute hypothèse bénéficier d'un rappel de salaire correspondant aux fonctions réellement exercées à l'occasion des remplacements litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé,
AUX MOTIFS QUE sur le paiement des heures supplémentaires : que l'employeur n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause les données fournies par le salarié, étant observé que les relevés de pointage des heures d'arrivée et de départ des salariés ne sont pas conservés au-delà de trois mois ; (…) qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a condamné la société WE TV au paiement de la somme de 703, 24 euros outre les congés payés afférents d'un montant de 70, 32 euros ; (…) l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que cependant, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'occurrence, M. Cédric X... ne démontre pas avec l'évidence l'intention volontaire de son ancien employeur et il convient de le débouter de ce chef de demande ;
ALORS QUE la destruction volontaire par l'employeur des relevés d'heures peut établir son intention de dissimuler des heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, au moyen d'un courrier du conseil de l'employeur en date du 2 février 2011 (production n° 33), M. X... soulignait que l'employeur ne conservait pas les relevés de pointeuse au-delà d'un trimestre, circonstance expressément relevée par la cour d'appel ; qu'il en déduisait que l'employeur avait la volonté de masquer les réels temps de travail, ce qui justifiait sa condamnation au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé (conclusions p. 15) ; qu'en retenant que le salarié ne démontrait pas « avec l'évidence nécessaire l'intention volontaire » de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires accomplies, sans s'interroger sur le point de savoir si la destruction systématique des relevés au-delà d'un délai de trois mois ne révélait pas une intention frauduleuse de dissimulation des heures litigieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5, 2° du code du travail.

Soc. 14 décembre 2016 n° 15-27.436

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., médecin psychiatre, a été engagé par l'association Les Points cardinaux, le 5 décembre 1995 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de médecin pour gardes ; qu' il a été licencié pour faute grave ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, dont une en dommages-intérêts pour illicéité du recours aux gardes de nuit succédant à une journée travaillée, en l'absence d'accord dérogatoire prévu par l'article D. 3131-1 du code du travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à l'annulation d'un avertissement infligé le 13 juillet 2005, alors, selon le moyen, que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que constitue une sanction la demande d'explication écrite adressée par l'employeur au salarié relativement à des faits présentés par lui comme fautifs ; qu'en jugeant que la lettre du 13 juillet 2005 ne s'analysait pas en une sanction, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que le document litigieux était une demande d'information par l'employeur sur les gardes que le salarié était en mesure d'effectuer pour les trois prochains mois et ne contenait aucun avertissement de quelque nature que ce soit ni ne faisait état d'une quelconque sanction à venir, la cour d'appel a pu en déduire que la correspondance considérée ne constituait pas une sanction ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles M. 05, 01.2.1 et M. 05, 01.2.2 issus de l'avenant du n° 2014-01 du 4 février 2014 à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ;
Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'amplitude journalière et du repos quotidien, l'arrêt retient que, selon la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, "la répartition entre les médecins, du temps de travail, des astreintes à domicile et des gardes est faite de manière à couvrir l'ensemble des besoins 24 h/ 24 tout au long de l'année ; que cette répartition est portée à la connaissance des médecins dans les conditions légales et réglementaires notamment en matière d'affichage" (article M. 05, 01.2.1) ; que par ailleurs (article M. 05.01.2. 2) il est prévu que lorsque l'aménagement du temps de travail est établi sur deux semaines, le nombre de jours de repos est fixé à trois par quatorzaine dont deux consécutifs ; qu'il est constant que ces dispositions sont applicables à la situation du salarié lequel ne peut revendiquer le bénéfice des dispositions générales édictées par le code du travail prévoyant un repos minimal quotidien de onze heures consécutives ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les articles M. 05.01.2.1 et M. 05.01.2.2 issus de l'avenant du 4 février 2014 à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 n'étaient pas en vigueur au moment de l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation à intervenir du chef du non-respect de l'amplitude journalière et du repos quotidien entraîne, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes au titre de la mise à pied conservatoire et du licenciement critiqué par le troisième moyen ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'amplitude journalière et du repos quotidien ainsi que de ses demandes tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire, des congés payés afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 24 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne l'association Les Points cardinaux aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette la demande de l'association Les Points cardinaux et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Emile X... de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions légales sur le travail à temps partiel.
AUX MOTIFS QUE M. X... qui ne demande aucune requalification de son contrat de travail expose cependant que celui-ci ne respectait pas les dispositions légales dans la mesure où il ne prévoyait aucune durée de travail ce qui, de manière permanente, l'aurait contraint à rester à la disposition de son employeur et lui aurait causé un préjudice méritant réparation ; qu'il ressort de l'examen des pièces du dossier que : - à compter du 5 décembre 1995, M. X... a été embauché en qualité de Médecin pour gardes, - depuis le. 30 octobre 1999, il a été désigné pour assurer le remplacement de deux autres praticiens les samedi, dimanche et jours fériés selon une liste de garde établie chaque mois et dans les mêmes conditions que par le passé a dû assurer des gardes de nuit compte tenu des plannings mis au point chaque mois ; qu'il résulte de ces dispositions contractuelles que M. X... ne peut affirmer qu'il se trouvait de manière permanente à la disposition de l'Association alors, au surplus, que sans être contredite l'Association fait observer que l'intéressé travaillait par ailleurs dans d'autres établissements ce qui établit qu'il ne se trouvait pas en permanence au service de l'Association ; qu'en conclusion, il convient de confirmer le jugement qui a rejeté la demande de dommages-intérêts formée par l'appelant.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE M. X... a été embauché le 22 novembre 1995 au poste de « médecin pour gardes » à temps partiel et horaire libre ; que l'avenant du 26 octobre 1999 stipulait qu'à compter du 30 octobre 1999 que M. X... remplacera « le docteur Y... ou le Docteur Z..., en journée, les samedi, dimanche et jours fériés, selon une liste de gardes établie mensuellement parle Docteur Y..., Médecin Chef de l'Etablissement.... Par ailleurs, vous continuerez à effectuer des gardes de nuit dans les mêmes conditions qu'auparavant... » ; qu'il en découle dès lors que M. X... avait une parfaite connaissance de son rythme de travail ; qu'ainsi M. X... devait assurer, outre la garde de nuit hebdomadaire du lundi soir au mardi matin, des gardes le weekend et jours fériés selon un planning établi mensuellement ; que cet avenant ne stipulant pas la durée hebdomadaire ou mensuel du temps de travail conformément aux dispositions du Code du Travail, il pouvait empêcher ainsi la détermination précise des éventuelles heures complémentaires à réaliser par M. X... ; que les heures complémentaires étant juridiquement fondées, elles peuvent être refusées que dans des cas précis que M. X... n'expose pas ; que, néanmoins, la durée de travail était connue mensuellement ainsi que leur répartition entre les jours du mois et que les modifications de la répartition de la durée du travail entre les jours indiqués dans l'avenant du 26 octobre 1999 étaient notifiées, puis confirmées par affichage du planning établi par le Médecin Chef, quinze jours au moins avant la date à laquelle elles devaient avoir lieu ; que nonobstant la règle légale de prévenance applicable dans le cas d'une modification d'un contrat de travail à temps partiel, il n'est nullement démontré que M. X... était dans l'impossibilité de pouvoir prévoir son rythme de travail, l'obligeant à se tenir à la disposition permanente de son employeur ; que le conseil a constaté que lors des débats, M. X... a reconnu qu'il avait une connaissance du planning suffisamment tôt pour pouvoir s'organiser et ce jusqu'en juin 2005 ; que M. X... ne sollicite pas du conseil la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet et qu'il ne démontre nullement le fait d'avoir subi un préjudice ; qu'en conséquence, M. X... ne démontrant pas son préjudice subi par l'inobservation des dispositions relatives au contrat à temps partiel par son employeur, le conseil le déboute de sa demande d'indemnité pour non-respect des dispositions légales par l'employeur.
ALORS QUE le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; qu'en l'absence d'écrit, ou en l'état d'un écrit ne comportant pas l'ensemble de ces mentions, il appartient à l'employeur qui se prévaut néanmoins d'un travail à temps partiel de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de la répartition du travail convenue, d'autre part, que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que M. Emile X... poursuivait le paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence de toute durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle convenue, de toute répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois et de l'impossibilité consécutive de prévoir à quel rythme il devait travailler ; qu'en le déboutant de sa demande de ce chef au motif, insuffisant à justifier sa décision, qu'il n'aurait pas été à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail.
ET ALORS QUE le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; qu'en l'absence d'écrit, ou en l'état d'un écrit ne comportant pas l'ensemble de ces mentions, il appartient à l'employeur qui se prévaut néanmoins d'un travail à temps partiel de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de la répartition du travail convenue, d'autre part, que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que M. Emile X... poursuivait le paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence de toute durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle convenue, de toute répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois et de l'impossibilité consécutive de prévoir à quel rythme il devait travailler ; qu'en retenant, par motif adopté des premiers juges, que M. Emile X... aurait eu une parfaite connaissance de son rythme de travail au vu des mentions d'un contrat de travail et de son avenant qui ne précisaient ni la durée du travail ni sa répartition, la cour d'appel a dénaturé ce contrat de travail et son avenant en violation de l'article 1134 du code civil.
QU'en tout cas, en le déboutant de sa demande de ce chef sans préciser la durée du travail et la répartition qui auraient été convenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L. 3123-14 du code du travail.
ALORS de plus QU'en se bornant à retenir que le salarié aurait connaissance « suffisamment tôt » de ses horaires de travail, quand la durée du travail et sa répartition doivent avoir fait l'objet d'un accord des parties et non d'une simple information donnée par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail.
ET ALORS QUE l'impossibilité pour le salarié de prévoir son rythme de travail lui cause nécessairement un préjudice peu important qu'elle l'ait ou non contraint à se tenir à la disposition permanente de son employeur et peu important qu'il sollicite ou non la requalification de son contrat de travail à temps plein; qu'en reprochant à M. Emile X... de ne pas faire la preuve de son préjudice, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ensemble l'article L.3123-14 du code du travail.
ALORS enfin QUE la circonstance que le salarié soit parvenu à s'organiser en dépit de l'imprévisibilité de ses horaires de travail n'est pas de nature à exclure le préjudice résultant des contraintes liées à une telle organisation ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, que M. Emile X... aurait reconnu avoir eu connaissance du planning suffisamment tôt pour pouvoir s'organiser, quand cette circonstance, fût-elle établie, ne suffisait pas à exclure le préjudice invoqué, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Emile X... de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'amplitude journalière et du repos quotidien.
AUX MOTIFS QUE selon la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 "la répartition entre les médecins, du temps de travail, des astreintes à domicile et des gardes est faite de manière à couvrir l'ensemble des besoins 24 h/ 24 tout au long de l'année. Cette répartition est portée à la connaissance des médecins dans les conditions légales et réglementaires notamment en matière d'affichage" (article M. 05.01.2.1) ; que par ailleurs (article M. 05.01.2. 2) il est prévu que lorsque l'aménagement du temps de travail est établi sur deux semaines, le nombre de jours de repos est fixé à 3 par quatorzaine dont 2 consécutifs ; qu'il est constant que ces dispositions sont applicables à la situation de M. X... lequel ne peut revendiquer le bénéfice des dispositions générales édictées par le Code du travail prévoyant un repos minimal quotidien de onze heures consécutives ; que la demande formée, de ce chef, par l'intéressé est mal fondée et ne peut qu'être rejetée.
ALORS QUE M. Emile X... contestait l'applicabilité des articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951, dont il soutenait qu'ils n'étaient pas en vigueur au moment de l'exécution du contrat ; qu'en jugeant qu'il serait « constant que ces dispositions sont applicables à la situation de M. X... », la Cour d'appel a dénaturé ses écritures d'appel en violation de l'article 1134 du code civil.
ET ALORS QUE les articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 sont issus de l'article 6 de l'avenant n° 2014-01 du 4 février 2014 à cette convention ; qu'en jugeant ces dispositions applicables au litige portant sur la période antérieure au 26 octobre 2005, la Cour d'appel a violé par fausse application les articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 et par refus d'application les dispositions de l'article L.3131-1 du code du travail.
ALORS en tout cas QU'il ne peut être dérogé à la période minimale de onze heures de repos quotidien par salarié prévue à l'article L. 3131-1 du code du travail que dans des conditions et selon des modalités fixées par convention ou accord collectif de travail étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ; qu'en se fondant sur les dispositions d'un avenant à la convention collective nationale non étendu pour écarter l'application des dispositions de l'article L.3131-1 du code du travail relatives à la période minimale de onze heures de repos quotidien, la cour d'appel a violé les articles L.3131-1 et D.3131-1 du code du travail.
ET ALORS en toute hypothèse QUE les articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 sont relatifs à la répartition des gardes entre médecins et au repos hebdomadaire et ne dérogent pas au principe d'une période minimale de onze heures de repos quotidien ; qu'en se fondant sur ces dispositions pour exclure le droit de M. Emile X... à un repos quotidien de onze heures consécutives, la cour d'appel a violé les articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 par fausse application et l'article L.3131-1 du code du travail par refus d'application.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Emile X... de ses demandes tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire, des congés payés y afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d'une indemnité de licenciement, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du Salarié dans l'entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail ; que la preuve de la faute grave incombe exclusivement à l'employeur et si un doute subsiste il doit profiter au salarié ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige faisait état de l'absence de M. X... le dimanche 4 septembre 2005 pour assurer un service de garde durant la journée et la nuit alors qu'il était inscrit sur le tableau affiché depuis plusieurs semaines dans les locaux de l'établissement et il était précisé, en outre, que l'intéressé n'avait pas informé l'Association de son absence ; que sur ces faits le Docteur Louis A... s'est exprimé en ces termes le "dimanche 4 septembre 2005 à neuf heures du matin, le relais devait être assuré par le Docteur X... jusqu'au lundi 5 septembre 2005 à neuf heures du matin, Le Docteur X... ne s'est pas présenté ce jour-là à la clinique pour assurer sa garde. Il n 'a pas non plus téléphoné pour prévenir qu'il était éventuellement empêché par un contre temps incontournable. J'ai donc dû informer le Docteur B..., psychiatre en chef de la clinique pour qu'il assure ou fasse assurer la relève... A noter que le planning des gardes était connu puisqu'il est affiché pour le quinze du mois précédent au plus tard. Le Docteur X... ne pouvait donc ignorer qu'il était de garde ce jour-là..." ; que M. X... ne démontre ni même n'allègue que l'affichage considéré ne serait pas intervenu et/ou aurait été modifié ; qu'en tous cas, il ne produit aucun témoignage en ce sens ; que, dès lors, la matérialité des faits lui ayant été reprochés est établie ; que sur les conséquences de l'absence considérée il importe de rappeler que l'Association a la charge de la gestion d'une maison de santé psychiatrique ; qu'il ne peut être sérieusement contesté qu'une présence médicale permanente est indispensable ; qu'à tout le moins, la direction doit être prévenue de toute indisponibilité dans la mesure où elle est tenue d'assurer la continuité des soins ; qu'en définitive, que l'absence de M. X... était de nature à priver des patients particulièrement vulnérables et parfois imprévisibles des soins que leur état requiert de manière permanente ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le licenciement reposait sur une faute grave et ont débouté l'appelant de l'intégralité de ses demandes formées au titre de la rupture du contrat de travail.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'il appartient au juge de qualifier le degré de gravité de la faute et qu'il importe d'examiner si les motifs énoncés dans la lettre de licenciement sont matériellement vérifiables ; qu'il probant que M. X... ne s'est pas présenté pour prendre sa garde du dimanche 4 septembre 2005, sans avoir pris la peine d'informer l'Association de son absence, et que cet incident fait suite à la précédente absence sans prévenance du 1er juillet 2005 ; qu'il en ressort dès lors une continuité dans l'attitude de M. X... ; que M. X... prétend qu'il n'était plus informé dans les délais suffisants de son planning depuis juin 2005, alors que l'Association soutient que le tableau de garde, établi par le médecin chef de l'établissement, a toujours été porté à la connaissance du personnel, par affichage, quinze jours à trois semaines avant le début du mois suivant ; que l'Association verse aux débats le témoignage du Docteur A... que M. X... devait remplacer le dimanche 4 septembre à 9h qui déclare « Le Docteur X... ne s'est pas présenté ce jour-là à la clinique pour assurer sa garde. Il n'a pas non plus téléphoné pour prévenir qu'il était éventuellement empêché par un contre temps incontournable.... A noter que le planning des gardes était connu puisqu'affiché pour le quinze de mois précédent au plus tard. Le Docteur X... ne pouvait donc ignorer qu'il était de garde ce jour-là... » ; que M. X... ne démontre pas que l'affichage du planning ait été modifié, il ne verse aux débats aucun témoignage en ce sens ; que M. X... n'a pas répondu à l'invitation formulée par l'Association dans son courrier du 13 juillet 2005, suite à son absence du 1er juillet 2005, de fournir par écrit « des explications concernant ce manque total d'information à la maison de santé ainsi que la liste exacte des gardes que vous êtes en mesure d'effectuer pour les trois mois à venir » ; que la Maison de Santé de l'Association Points Cardinaux doit pouvoir compter sur la présence de ses médecins de gardes ou être prévenue de toutes indisponibilités dans les meilleurs délais afin d'assurer la continuité d'une présence médicale permanente ; que l'absence, sans prévenance, peut entraîner des perturbations graves et engager la responsabilité de l'employeur ; qu'en conséquence le conseil dit que le licenciement de M. X... repose sur une faute grave et le déboute de ses demandes de rappel de salaire sur la période de mise à pied, des indemnités de préavis et de licenciement, d'indemnité ce congés payés afférents ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
ALORS QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reprochait à M. Emile X... une absence le dimanche 4 septembre 2005 pour assurer un service de garde durant la journée et la nuit ; que M. Emile X... soutenait que le planning du mois de septembre ne mentionnait pas qu'il était de garde le dimanche 4 septembre 2005 ; qu'en se bornant à dire que M. Emile X... ne démontrait pas que l'affichage du planning ne serait pas intervenu et/ou qu'il aurait été modifié sans rechercher si son nom figurait sur ce planning à la date du 4 septembre 2005, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1234-1, L.1234-9 du code du travail et 1134 du code civil.
ET ALORS QUE la preuve de la faute grave, privative de l'indemnité compensatrice de préavis, incombe à l'employeur ; qu'en reprochant à M. Emile X... de ne pas démontrer que l'affichage du planning n'était pas intervenu, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violation de l'article 1315 du code civil.
ALORS de plus QUE M. Emile X... précisait et démontrait dans ses écritures d'appel que M. A..., qui attestait pour l'employeur en des termes généraux que le planning des gardes était affiché pour le quinze du mois précédent au plus tard sans préciser la date à laquelle aurait été affiché le planning du mois de septembre 2005, n'avait pour sa part effectué aucune garde au cours des mois de janvier et juillet 2005 et n'avait effectué qu'une seule garde, au mois d'août 2005, en sorte qu'il ne pouvait utilement attester de l'affichage régulier des plannings avant le 15 du mois ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des conclusions d'appel de M. Emile X..., la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
ALORS encore QU'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, le juge doit s'assurer de la réalité des faits invoqués par l'employeur, de leur caractère fautif et de la proportionnalité des sanctions prononcées ; qu'en retenant, pour dire le licenciement de M. Emile X... fondé sur une faute grave, que ce dernier n'allèguerait pas même que l'affichage du planning n'était pas intervenu, la Cour d'appel a violé les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail.
QU'à tout le moins, en statuant sans rechercher si cet affichage était intervenu et, le cas échéant, s'il l'avait été à une date permettant au salarié d'en prendre connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail.
ALORS en toute hypothèse QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en se bornant à dire M. Emile X... n'allèguerait pas même que l'affichage du planning n'était pas intervenu, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
ET ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que le comportement de l'employeur est susceptible de priver de caractère fautif le comportement reproché au salarié ; qu'en jugeant fautif le défaut d'exécution par M. Emile X... d'une vacation de jour débutant à 9h00 le dimanche 4 septembre 2005 immédiatement suivie d'une garde de nuit prenant fin à 9h00 le lendemain matin, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait la privation totale du repos journalier et le dépassement de onze heures de l'amplitude journalière, a violé les articles L.3131-1 du code du travail et 1134 du code civil.
QU'en tout cas, la cassation à intervenir sur les précédents moyens relatifs à l'absence d'accord des parties sur la durée du travail et sa répartition et à la méconnaissance par l'employeur du droit du salarié à un repos journalier de onze heures minimum et à une amplitude journalière de travail de treize heures maximum, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Emile X... de sa demande tendant à l'annulation d'un avertissement infligé le 13 juillet 2005.
AUX MOTIFS QUE par lettre datée du 13 juillet 2005, après avoir été informée par Monsieur X... que celui-ci n'entendait pas se soumettre au planning des gardes et vacations prévues pour le mois de juillet, l'Association a demandé à l'appelant de communiquer "la liste des gardes que vous êtes en mesure d'effectuer pour les trois mois à venir" ; qu'au-delà de cette demande d'information, la correspondance considérée ne contenait aucun avertissement de quelque nature que ce soit et ne faisait pas davantage état d'une quelconque sanction à venir ; qu'en conséquence, la demande d'annulation de ladite correspondance est mal fondée et doit être rejetée.
ALORS QUE constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que constitue une sanction la demande d'explication écrite adressée par l'employeur au salarié relativement à des faits présentés par lui comme fautifs ; qu'en jugeant que la lettre du 13 juillet 2005 ne s'analysait pas en une sanction, la Cour d'appel a violé l'article L.1331-1 du code du travail.

Soc. 30 novembre 2016 n° 15-14.572

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 29 janvier 2015) que Mme X..., engagée à compter du 1er février 1983 par la Caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Marne en qualité d'employée au classement et au tri, exerçait à compter du 1er novembre 2009 les fonctions de responsable du service et des moyens mobiliers et immobiliers ; qu'elle a accepté le 26 avril 2013 une modification de son poste et de sa qualification, notifiée par l'employeur à titre de sanction disciplinaire ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en annulation de la sanction disciplinaire et de ses demandes de paiement de rappel de salaires et de dommages-intérêts, alors selon moyen :
1°/ qu'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, le juge doit apprécier si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; qu'en jugeant la rétrogradation infligée à Mme Y... justifiée en seule raison de son acceptation de cette sanction, la cour d'appel a violé l'article L. 1333-1 du code du travail ;
2°/ que l'acceptation par le salarié d'une modification de son contrat de travail ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté ; qu'en retenant que Mme Y... aurait accepté sa rétrogradation après avoir constaté que la salariée avait dans le même temps présenté cette sanction comme une sanction pécuniaire prohibée, ce dont il se déduisait l'absence d'une manifestation claire et non équivoque de volonté, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que la modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord du salarié ;
Et attendu qu'ayant constaté que la salariée, qui n'avait pas évoqué l'existence d'une sanction pécuniaire, avait donné son accord à la modification de son contrat de travail, la cour d'appel a rejeté à juste titre sa demande en annulation de la sanction disciplinaire ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Françoise Y... de ses demandes tendant au paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, ainsi qu'à l'annulation de sa rétrogradation, au paiement consécutif de rappels de salaires et de dommages-intérêts pour préjudice subi et à la remise de bulletins de salaires rectifiés.
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'aux termes de l'article L. 1154-1 du même code, en cas de litige en la matière, il appartient au salarié d'établir les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que lorsque le salarié établit des faits précis et concordants, il appartient au juge d'apprécier si ces élément, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que Françoise Y... reproche à son employeur :- d'avoir usé de menaces réitérées, en lui proposant une rupture conventionnelle en juin 2009, en parlant de la sanctionner en novembre 2010, en faisant une nouvelle offre de rupture conventionnelle le 30 janvier 2012,- de ne pas l'avoir retenue pour un poste d'assistant technique prestations en juin 2009, avant de l'affecter en novembre 2009, sans formation sérieuse, sur un poste difficile qu'elle n'a accepté que par crainte d'être licenciée,- d'avoir modifié l'organisation du service en son absence en supprimant toute hiérarchie, et d'avoir refusé même d'étudier le projet plus fonctionnel qu'elle avait proposé,- de lui avoir ordonné d'effectuer des tâches qui ne relevaient pas de ses attributions,- d'avoir mené exclusivement à charge une enquête sur des méthodes de management prétendument harcelantes, et d'avoir attendu qu'elle soit en congé pour muter dans un autre service la salariée qui se plaignait d'elle ; que le dossier confirme l'existence de difficultés au sein du service confié à Françoise Y..., ayant conduit à de multiples interventions de sa hiérarchie, notamment la limitation de ses prérogatives, jusqu'à la sanction disciplinaire ; que, selon le compte-rendu fait par les délégués du personnel de l'entretien préalable du licenciement, un membre de la direction de la Caisse a reconnu qu'une proposition de rupture conventionnelle avait été faite le 30 janvier 2012 ; que ces éléments laissent présumer l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral ; que cependant la nomination de Françoise Y... au poste de responsable du service des moyens mobiliers et immobiliers, au lieu d'un autre poste sollicité, ne peut pas être considérée comme lui ayant été préjudiciable alors que cette nomination s'est accompagnée d'une augmentation de son salaire, que l'employeur s'est inquiété de sa formation et de son aptitude à ce poste en lui proposant de l'inscrire à une formation de management, et qu'il l'a soumise à un stage probatoire de trois mois avant de valider sa promotion le 19 janvier 2010, au vu de sa bonne adaptation, de sa motivation et de l'amélioration de la communication de proximité dans le service ; que l'apparition en 2011 de dysfonctionnements dans son service a donné lieu :- à un « plan d'action » mis en place par Clotilde Z..., responsable du pôle Ressources, qui tendait à « faire abstraction de toute hiérarchie » pour privilégier la polyvalence de fait des agents du service et partager entre eux les activités de base selon un planning hebdomadaire,- à un entretien, tenu le 28 octobre 2011, suivi d'un courrier faisant le point sur les problèmes relationnels entre Françoise Y... et ses collaborateurs, ainsi que diverses « insuffisantes » dans l'exécution de son service (respect des horaires d'ouverture et des règles de gestion du garage, accès des personnes étrangères à la Caisse, lacunes dans la fourniture de papier et d'imprimés, retards dans le traitement de commandes),- à un suivi de la part de la hiérarchie par la tenue de réunions et par divers comptes-rendus ; que l'employeur établit qu'il s'est trouvé confronté aux doléances d'Alexandra A..., technicien de prestations, qui a émis diverses plaintes contre Françoise Y... : défaut de traitement de dossiers urgents, laissés sur son bureau pendant son absence pour maladie, mauvaise communication, défaut de réponse aux demandes de ses subordonnés, propos humiliants touchant à sa vie privée, autoritarisme ; que Carole B..., responsable d'exploitation, a attesté qu'elle avait vainement tenté de recadrer les fonctions et les missions d'Alexandra A... et Françoise Y... pour apaiser les tensions entre elles, que ces difficultés se sont également traduites par les fréquentes absences d'Alexandra A... pour maladie ; que Françoise Y... a également été mise en cause par d'autres agents de son service puisque Jean-Marc C...a décrit un manque de communications et des convocations à répétition non fondées dans le bureau de Françoise Y... dans le contexte d'un conflit de personnes ; qu'un climat de tension a également été évoqué par Pascal D..., ouvrier d'entretien, qui a pris l'initiative de demander à Françoise Y... de se remettre en cause ; qu'il est ainsi démontré que la Caisse primaire a été contrainte d'agir pour remédier à la fois à une grave mésentente entre les agents en cause et au mauvais accomplissement de certaines tâches, qui entravaient gravement la bonne marche du service ; que les notes d'information rédigées par Clotilde Z... montrent que, fin décembre 2011, la, situation ne s'était pas redressée et mettait en cause certains équilibres financiers de la Caisse en raison du mauvais traitements de factures ; qu'il en résulte que les actions de l'employeur ont été justifiées par sa légitime volonté de remettre en ordre ce service et tenir compte des doléances de ses agents ; que ces actions ont été proportionnées à la situation ; que d'ailleurs, loin d'agir avec l'intention prédéterminée d'évincer Françoise Y..., la Caisse primaire a attendu le résultat des mesures qu'elle avait prises avant de faire le constat que sa salariée ne pouvait plus diriger le service ; qu'elle a pu, sans commettre d'abus, envisager des sanctions disciplinaires ou une rupture conventionnelle du contrat de travail ; qu'au surplus le certificat médical précité du 29 juin 2012 n'indique pas l'origine des troubles psychiques et nerveux qu'il constate ; qu'il fait état d'un suivi qui avait débuté dès juillet 2008, avant l'apparition de toute difficulté professionnelle ; que l'aggravation de son état est étrangère à des faits de harcèlement ; qu'il n'est pas davantage établi que Françoise Y... ait été chargée de tâches situées hors de son champ de compétence ; qu'en conséquence que les divers agissements de l'employeur, tel qu'ils résultent de ces éléments étaient justifiés par des motifs objectifs et exclusifs de tout harcèlement moral ; que la décision du Conseil de prud'hommes mérite confirmation sur ce point.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du Code du travail : " aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel " ; que, conformément aux dispositions de l'article L. 1154-1 il revient au salarié concerné d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement " ; que l'article 9 du code de procédure civile dit : " Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention " ; que le Conseil observe que les éléments invoqués par Mme Y... Françoise ne permettent pas de caractériser formellement l'existence d'un harcèlement moral,- par exemple la Cpam n'a pas outrepassé son droit de nommer Mme Y... Françoise à un autre poste avec le même coefficient tout en augmentant ces points de compétence,- par exemple Mme Y... Françoise n'a subi aucune contrainte lors de la signature de son avenant ; qu'en conséquence, le Conseil estime que Mme Y... Françoise ne fournit pas les éléments de faits constituant des actes répétés qui permettraient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et ne fera pas droit à cette demande.
ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que lorsque le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'après avoir constaté l'existence de difficultés, de multiples intervention de la hiérarchie de Mme Y..., de la limitation des prérogatives de cette dernière et de la rétrogradation qui lui avait été infligée à titre disciplinaire, ainsi que l'aggravation de l'état de santé de la salariée, la cour d'appel a retenu, pour exclure le harcèlement, que les agissements de l'employeur, qui laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, auraient été justifiés par la légitime volonté de ce dernier, dont les précédentes mesures en ce sens avaient échoué, de remettre de l'ordre dans le service confié à Mme Françoise Y... ; qu'en statuant ainsi quand l'incapacité de l'employeur à gérer les difficultés rencontrées dans un service ne pouvaient constituer un élément objectif étranger à tout harcèlement, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
ALORS en tout cas QU'en statuant ainsi sans préciser ce en quoi ces difficultés auraient été imputables à la salariée et auraient justifié la limitation de ses prérogatives ainsi qu'une sanction disciplinaire emportant sa rétrogradation, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 11521 et L. 1154-1 du code du travail.
ALORS en outre QUE la circonstance que l'employeur n'ait pas agi avec l'intention prédéterminée d'évincer la salariée n'est pas de nature à exclure le harcèlement moral ; qu'en fondant sa décision sur une telle considération, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
ET ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en affirmant péremptoirement que l'aggravation de l'état de santé de Mme Françoise Y... aurait été étrangère à des faits de harcèlement, la Cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Françoise Y... de ses demandes tendant à l'annulation de sa rétrogradation, au paiement consécutif de rappels de salaires et de dommages-intérêts pour préjudice subi et à la remise de bulletins de salaires rectifiés.
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 122-14-3 du Code du travail qu'une modification du contrat de travail, prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié, ne peut lui être imposée ; que la « notification de rétrogradation » faite par la lettre du 13 avril 2012, reçue le 16 avril suivant, énonce précisément les faits reprochés à la salariée et relate l'avis du conseil de discipline consulté à l'occasion de la procédure disciplinaire ; qu'elle décrit le nouveau poste envisagé et la date d'effet du changement, exprime clairement que le changement de poste est subordonné à sa réponse et lui impartit un délai courant jusqu'au 30 avril 2012 pour accepter ou refuser la rétrogradation ; que ce délai de deux semaines a été suffisant pour lui permettre de se déterminer en toute connaissance de cause ; que, selon la réponse faite par Françoise Y... au bout de dix jours, elle a « analysé » cette proposition, et a pleinement compris les conséquences de la rétrogradation, puisqu'elle indique qu'elle entraînera une « sanction pécuniaire » de euros bruts par mois ; que la salariée a exprimé son consentement et précisé qu'elle se tenait à la disposition de son employeur, à l'issue de son arrêt maladie, pour évoquer les contours de son nouveau poste ; qu'il n'est pas établi qu'elle se trouvait dans une situation de faiblesse ; qu'au contraire, elle avait bénéficié de l'assistance des délégués syndicaux de la Caisse lors de l'entretien préalable ; qu'elle avait été en mesure de contester par écrit, et de façon circonstanciée, le rapport soumis par le directeur de la Caisse primaire au conseil de discipline ; qu'elle savait que ce conseil avait émis un avis défavorable à la sanction de rétrogradation ; que, compte-tenu de ces garanties et de ce soutien, l'engagement de la procédure disciplinaire et le risque de licenciement n'ont pu ni affecter son discernement ni rendre son accord équivoque ; qu'il n'est pas démontré, dans ce contexte, que son état dépressif, tel qu'il est décrit par un certificat médical du 29 juin 2012, l'a empêchée de bien apprécier et défendre ses intérêts ; que les demandes de précisions exprimées le juin 2012 par la salariée au sujet de certaines clauses de l'avenant au contrat de travail ne sont pas de nature à remettre en cause son accord ; que la prise d'effet de la rétrogradation au 1er mai 2012 n'était que l'exécution de la proposition qu'elle avait acceptée, étant observé que le montant de la prime de responsabilité est sans incidence puisqu'il résulte non de la volonté de l'employeur, mais d'un accord conventionnel, et que Françoise Y... avait admis dans sa lettre d'acceptation une baisse de sa rémunération ; qu'elle n'a par ailleurs pas accepté la clause prévoyant la possibilité d'un changement de lieu de travail, sans susciter de protestation de la part de l'employeur ; qu'en conséquence, Françoise Y... n'est pas fondée à remettre en cause la rétrogradation qu'elle a valablement acceptée ; qu'il y a lieu de confirmer la décision prise par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a rejeté les demandes d'annulation de la sanction et de l'avenant au contrat de travail, les demandes tendant à un rappel de salaires et à l'établissement de bulletins de paie rectifiés, ainsi que la demande indemnitaire fondée sur l'irrégularité de la sanction disciplinaire
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la convocation à l'entretien préalable est datée du 14 mars 2012 ; que le 4 avril un conseil de discipline s'est tenu et celui-ci a refusé la proposition de la direction de rétrogradation de Mme Y... Françoise au motif que « les faits évoqués relèvent davantage d'un problème organisationnel au sein de la Cpam de Haute Marne que de fautes professionnelles de la salariée concernée » ; que la lettre de notification de rétrogradation de Mme Y... Françoise est daté du 13 avril 2012 reçue le 16 avril 2012 ; que Mme Y... Françoise a accepté cette mesure de rétrogradation ; que le conseil constate que la procédure est conforme à la convention collective nationale des organismes de sécurité sociale du 8 février 1957, qu'elle a été respectée, que la mesure rétrogradation a été acceptée, le conseil ne fait pas droit à sa demande d'annulation de la sanction disciplinaire ; que, sur le rappel de salaire à partir du 1er juillet 2012 soit 880 x 10 mois = 8 800 € ; que Mme Y... Françoise en date du 29 juin 2012 a accepté et signé son avenant précisant sa nouvelle fonction et sa nouvelle rémunération, Mme Y... Françoise ne peut prétendre à des rappels de salaire ; que le conseil ne fait pas droit à sa demande de rappel de salaire de 8 800 € ; que, sur la suppression de l'avenant au contrat de travail daté du 7 mai 2012 ; que la procédure était conforme ; que Mme Y... Françoise a signé son avenant ; que le conseil ne fait pas droit de sa demande ; que, sur bulletins de salaires rectifiés à compter du 1er juillet 2012, que Mme Y... Françoise a été déboutée des demandes de rappel de salaire, le conseil ne fait pas droit à sa demande ; que sur les dommages et intérêts pour préjudice subi, 111 000 €, Mme Y... Françoise n'a subi aucune contrainte lors de la signature de son avenant, le conseil ne fait pas droit à sa demande.
ALORS QU'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, le juge doit apprécier si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; qu'en jugeant la rétrogradation infligée à Mme Françoise Y... justifiée en seule raison de son acceptation de cette sanction, la cour d'appel a violé l'article L. 1333-1 du code du travail.
ET ALORS en tout cas QUE l'acceptation par le salarié d'une modification de son contrat de travail ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté ; qu'en retenant que Mme Françoise Y... aurait accepté sa rétrogradation après avoir constaté que la salariée avait dans le même temps présenté cette sanction comme une sanction pécuniaire prohibée, ce dont il se déduisait l'absence d'une manifestation claire et non équivoque de volonté, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil

Soc. 23 mars 2016 n° 14-26.105

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Satma PPC le 26 novembre 2000 en qualité d'ouvrier "métallurgique", exerce depuis 2002 des fonctions de représentant du personnel et est titulaire de mandats syndicaux ; que, s'estimant victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'annulation de sanctions disciplinaires, de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de demandes indemnitaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 2142-1 du code du travail et 1184 du code civil ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 33 843,39 euros en réparation du préjudice subi du fait de la violation du statut protecteur, l'arrêt retient que le salarié disposait du statut de conseiller du salarié, que son mandat arrivait à échéance le 30 juin 2013, soit postérieurement à la résiliation du contrat, que le salarié, dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie, a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande, laquelle inclut la période instituée par le législateur à l'expiration du mandat et que dès lors l'indemnité englobe les salaires de mai 2012, la date de saisine du conseil des prud'hommes étant le 30 avril, jusqu'au 30 juin 2014, soit 25 mois ;
Attendu cependant, d'une part, que le salarié protégé, dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie, a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants élus du personnel, augmentée de six mois, d'autre part, qu'en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date ;
Qu'en statuant comme elle a fait, alors que la résiliation judiciaire prenait effet au jour du prononcé de l'arrêt et qu'il résultait de ses constatations qu'à cette date, la période de protection avait expiré, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Satma PPC à payer à M. X... une somme de 33 843,39 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation du statut protecteur, l'arrêt rendu le 4 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
DÉBOUTE M. X... de sa demande d'indemnité pour violation du statut protecteur ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Satma PPC
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Ce moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir annulé les avertissements notifiés à Monsieur X... les 10 avril 2012 et 5 juillet 2012, d'avoir dit que la société SATMA PPC avait commis des actes de harcèlement discriminatoires à l'encontre du salarié et d'avoir en conséquence prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts de la société SATMA PPC en condamnant cette dernière à lui payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour le préjudice résultant des sanctions injustifiées, de la discrimination syndicale et du harcèlement discriminatoire, de la violation du statut protecteur ainsi que des indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QU'un représentant du personnel peut être sanctionné en cas de faute dans l'exécution du contrat de travail comme un salarié non protégé ; que dans l'exercice de son mandat, il ne peut être sanctionné qu'en cas d'abus suffisamment grave de ses prérogatives, notamment en cas d'exercice anormal du mandat ou lorsqu'il a manqué à ses obligations professionnelles ; que toute mesure discriminatoire prise par l'employeur en raison de l'activité syndicale est prohibée en application de l'article L. 1132-1 du code du travail ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 2141-5 du code du travail qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions notamment en matière de mesures de discipline ou de rupture du contrat de travail ; Qu'il convient de rechercher au regard des pièces produites si les faits reprochés, à M. X... et ayant donné lieu à sanctions concernaient l'exercice du mandat représentatif de ce dernier ; qu'il ressort de l'avertissement du 10 avril 2012 que M. X... a été sanctionné pour les motifs suivants : - prise d'heures de délégation ne respectant pas le délai de prévenance d'usage, - affichage de tracts syndicaux, celui du 20 mars faisant état d'un « pseudo compte rendu de la réunion extraordinaire du CE du 8 mars », celui du 26 mars mentionnant des propos de la direction : "on est trop nombreux", et d'avoir posé la question suivante : « le directeur d'usine est-il atteint de schizophrénie ? En tout cas nous prenons acte de cette déclaration soudaine » ; - intervention lors d'une altercation entre un collègue de travail et des responsables de l'entreprise : « Vous êtes intervenu en tant que représentant du personnel... en ayant des propos insultants envers eux, en indiquant « vous êtes très mauvais dans vos fonctions respectives » ; Que sur le premier-motif, l'employeur a décidé de sanctionner le salarié pour des faits commis lors de l'exercice de son mandat syndical ; que la lettre d'avertissement expose que le salarié avait prévenu le matin même de la prise d'heures de délégation ;que l'employeur n'établit par aucune pièce qu'un délai de prévenance d'usage avait été négocié avec les organisations syndicales ; qu'enfin il n'était pas reproché au salarié de ne pas avoir utilisé de bons de délégations ; que l'avertissement en l'absence d'abus manifeste du salarié n'était pas fondé ; que les deux autres motifs concernent également l'activité syndicale de M. X... ; qu'il résulte en effet de l'avertissement considéré que l'employeur a sanctionné le salarié en portant une appréciation sur le contenu des tracts syndicaux alors que les syndicats sont libres du contenu des affiches, publications et tracts, sous réserve de l'application des dispositions relatives à la presse conformément à l'article L. 2142-5 du code du travail ; que les propos jugés injurieux ou diffamatoires par l'employeur ont été tenus dans le cadre syndical, et n'excèdent pas nonobstant leur maladresse, les limites d'une polémique née d'un litige social ; que l'avertissement du 10 avril 2012 sera en conséquence annulé ; Que l'avertissement du 5 juillet 2012 est fondé sur une erreur d'inversion de qualité concernant deux commandes ; que M. X... avait contesté dès le 9 juillet 2012 les faits qui lui étaient reprochés en expliquant que le système informatique constituait un "garde-fou" et empêchait toute inversion de qualité, que le salarié demandait à l'employeur la transmission des éléments matériels sur lesquels il s'était fondé pour le sanctionner ; que l'employeur lui avait répondu par lettre du 26 juillet en précisant qu'il s'agissait d'un étiquetage erroné et que Mme Y... ne gardait les informations que pendant quelques semaines ; que la société SATMA PPC ne verse aux débats aucun élément permettant d'apprécier la réalité de l'erreur contestée ; qu'il convient de relever que les faits datent du 5 juin 2012, jour de l'entretien préalable à une sanction disciplinaire au cours duquel l'employeur a reproché à M. X... le non-respect des horaires de travail modifiés ; que cette circonstance établit que M. X... était particulièrement surveillé dans le cadre de son travail ; que l'employeur a formulé ces reproches lors d'un entretien ayant eu lieu le lundi 11 juin 2012, soit juste après la reprise du travail faisant suite à l'audience de conciliation s'étant tenue le vendredi 8 juin 2012 au conseil des prud'hommes de Grenoble, dans le cadre de la présente instance d'abord engagée en contestation de l'avertissement du 10 avril 2012 ; que M. X... a toujours soutenu à juste titre que l'avertissement du 10 avril 2012 était lié à ses activités syndicales ; que l'entretien du 11 juin 2012 portait sur des faits ne revêtant pas un caractère de gravité ; que cet entretien, mené par M. Z... supérieur hiérarchique de M. X..., s'est déroulé dans un contexte de polémique syndicale, l'employeur contestant à cette époque le contenu des tracts syndicaux émis par M. X... ; que M. A... a attesté de l'attitude agressive de M. Z... à l'égard de M. X... qui, en réponse aux explications de celui-ci sur ses conditions de travail, a déclaré « les clients, ils n'en ont à rien à branler de tes conditions de travail » ; que M. A... a précisé que M. X... a demandé à M. Z... d'employer un langage normal ; que ce dernier a répondu : « je reformule, les clients, ils n'en ont rien à foutre de tes conditions de travail » ; que ces éléments laissent présumer une discrimination syndicale ; que la seule attestation de M. B..., salarié de l'entreprise présent lors de l'entretien, affirmant que M. Z... n'a pas été agressif et a déclaré ne pas se souvenir de la teneur des propos, ne constitue pas un élément objectif permettant d'écarter la présomption de discrimination syndicale ; que dès lors que l'avertissement du 5 juillet 2012 était non seulement infondé mais aussi illicite comme reposant sur une discrimination syndicale ; Que sur la discrimination prétendue au titre de la modification des horaires, il est constant que les horaires de l'atelier avait été modifiés quelques années auparavant par décision de l'employeur en raison de fortes chaleurs ; qu'il s'agissait d'un usage ainsi que l'exposent les parties ; qu'un employeur peut mettre fin à un usage qui n'est pas intégré au contrat de travail, en le dénonçant régulièrement et en laissant un délai de prévenance suffisant aux salariés ; que si dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, le salarié investi d'un mandat représentatif ne peut se voir imposer aucune modification du contrat de travail, ni de ses conditions de travail, en revanche la révocation d'un usage lui est opposable ; que l'usage considéré a été régulièrement dénoncé ; que le comité d'entreprise s'est prononcé à deux reprises en faveur de la modification des horaires le 28 février 2012 et le 8 mars 2002, les salariés de l'atelier passant d'un horaire de 7 heures 30 à 15 heures 30 en lieu et place de 6 heures à 14 heures ; que dans ces conditions, la révocation de l'usage ne peut être considéré comme une modification des conditions de travail ; qu'en continuant à se prévaloir de l'usage et en refusant l'application des nouveaux horaires, M. X... a commis une faute dans l'exécution de son contrat de travail justifiant la mise à pied de deux jours prononcée par l'employeur le 25 juin 2012 ; qu'en sanctionnant M. X... de manière justifiée, l'employeur n'a commis aucun délit d'entrave ; que la demande d'annulation de cette sanction et les demandes de dommages et intérêts et de rappel de salaires pour la période où M. X... s'est présenté à son poste de travail à 6 heures seront rejetées ; Qu'en revanche il est constant que M. C... directeur de l'usine a attendu M. X... le 15 mai 2012 à 6 heures du matin dans le noir ; que M. X..., dans sa lettre du 6 juin 2012, a exposé que M. C... s'était levé de la chaise et avait avancé son front à seulement deux centimètres du sien pendant de longues secondes ; qu'il ressort du courrier de M. C... du 25 juin 2012 en réponse à cette lettre qu'en entendant M. X... le traiter de "grand malade", il s'est levé de son siège "et de ce fait, nous étions à quelques centimètres l'un de l'autre" ; que M. A... présent sur les lieux a attesté que M. C... avait déclaré à M. X... « M. X... met une mauvaise ambiance dans l'entreprise, un salarié a dit il faudrait mettre M. X... dans un bain d'acide » ; que cette attestation est précise ; qu'elle confirme que M. C... attendait M. X... dans le noir et qu'une discussion vive s'en est suivie ; que M. A... a attesté le 21 mai 2013 qu'il confirmait les attestations qu' il avait établies ; que le témoignage de M. Z... relatant que M. A... serait revenu sur son témoignage est indirect en ce qu'il ne fait que rapporter des propos qu'aurait tenus M. A... ; que ce témoignage indirect de M. Z... supérieur hiérarchique de M. X... alors qu'une procédure prud'homale est en cours n'est pas probant ; que l'explication tenant à ce que le directeur n'a pas trouvé l'interrupteur lorsqu' il s'est placé au poste de travail de M. X... n'est pas sérieuse ; que si l'employeur en vertu de son pouvoir de direction et d'organisation de l'entreprise est fondé à contrôler les prises de postes des salariés, et les conditions de sécurité dans lesquelles ils travaillent, il ne doit pas adopter une attitude risquant de cristalliser davantage le conflit ; que le fait de se tenir dans le noir à 6 heures précises, alors que l'employeur et le salarié étaient en conflit ouvert depuis plusieurs mois, ne pouvait que créer un climat malsain et générer de fortes tensions entre M. X... et M. C..., une telle attitude ne pouvant que placer le salarié sur la défensive, ce qui d'ailleurs n'a pas manqué de se produire ; que l'employeur pouvait utiliser d'autres moyens pour obtenir le respect des horaires ; qu'il s'agit d'un acte de harcèlement ; que la demande relative au maintien des horaires de l'atelier constituait une revendication syndicale ; que l'employeur a commis un acte de harcèlement discriminatoire ; Qu'en outre, M. Raymond E... a attesté que, lors d'un entretien préalable s'étant tenu le 5 avril 2012 avant sanction disciplinaire au cours duquel M. X... l'assistait, M. C... a déclaré à ce dernier qu'au sujet du tract FO "on est trop nombreux", « je vais vous aussi vous convoquer en entretien disciplinaire » ; que M. X... a été effectivement sanctionné pour ce tract, ce qui rend l'attestation de M. E... ; que cette déclaration du directeur de l'usine portait sur les fonctions syndicales de M. X... alors même que celui-ci exerçait ses fonctions de délégué syndical en assistant un salarié au cours d'un entretien préalable ; que cet acte constituait un acte de harcèlement moral discriminatoire ; Qu'il résulte de ces faits et des sanctions disciplinaires nulles prises pour des motifs tenant à l'activité syndicale de M. X..., que ce dernier a subi un harcèlement discriminatoire ; qu'il sera alloué à M. X... une somme de 500 ¿ pour chaque sanction disciplinaire annulée à titre de dommages et intérêts soit au total 1 000 ¿ ; que M. X... justifie être en dépression suite aux actes de harcèlement discriminatoires, qu'il suit un traitement à base d'anti-dépresseurs depuis le 11 juillet 2012, traitement toujours en cours au mois de mars 2014 ; que le médecin psychiatre le suivant régulièrement tous les quinze jours a exposé dans un certificat médical du 17 mars 2014 que M. X... présente un syndrome anxio-dépressif sévère avec insomnie, rumination mentale, troubles de l'appétit, anxiété importante en relation avec son travail ; que le médecin souligne qu'il a tendance à utiliser de l'alcool comme anxyolitique ; qu'au regard de ces éléments établissant un préjudice psychologique important, des dommages et intérêts d'un montant de 10 000 ¿ seront accordés à M. X... au titre du préjudice moral subi ; Que les faits de harcèlement discriminatoires justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail en raison de leur particulière gravité et des graves, conséquences que cela a engendrées pour la santé psychique de M. X... ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail pour harcèlement discriminatoire produit les effets d'un licenciement nul ; que M. X... a droit aux indemnités de rupture dont les montants ne sont pas contestés soient : - 3223,18 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents de 322,31 ¿ - 5479,41 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement.. Qu'en outre, il ressort du bulletin de paie du mois de mars 2014 que M. X... bénéficiait à cette période d'un solde de congés payés non pris de 32,5 jours, d'un solde de 4 jours de RTT acquis et non pris et d'un solde de repos récupérateur non pris ; qu'il convient de faire droit à ces chefs de demandes pour les montants suivants : - 1754,68 ¿ au titre de l'indemnité de congés payés, - 215,96 ¿ au titre de l'indemnité du solde acquis de RTT, - 33,85 ¿ de repos compensateur acquis, Que sur le préjudice pour licenciement illicite, M. X... percevait un salaire de 1611 ¿ et bénéficiait d'une ancienneté de 14 ans ; qu'il subit un préjudice résultant de la perte de son emploi que la cour estime à la somme de 18 000 ¿ ; que M. X... disposait du statut de conseiller du salarié selon arrêté préfectoral du 30 juin 2010 ; que son mandat de trois ans arrivait à échéance le 30 juin 2013 soit postérieurement à la date de la résiliation du contrat de contrat ; que M. X... bénéficiait d'une protection pendant les douze mois suivants la fin de son mandat, soit jusqu'au 30 juin 2014 conformément à l'article L. 2411-3 du code du travail ; que le salarié dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie, a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande, laquelle inclut la période instituée par le législateur à l'expiration du mandat ; que dès lors l'indemnité englobe les salaires de mai 2012, -la date de saisine du conseil des prud'hommes étant le 30 avril-, jusqu'au 30 juin 2014 soit 25 mois ; que M. X... demande une indemnité correspondant à 21 mois de salaire à actualiser au jour de l'audience de plaidoirie, inférieure à ce qu'il peut prétendre ; qu'elle lui sera accordée à hauteur de 33 843,39 ¿, précision faite que cette somme a été arrêtée en juin 2014 date des conclusions de M. X..., l'audience ayant eu lieu quelques jours après ;
ALORS DE PREMIERE PART QUE la société SATMA faisait valoir dans ses conclusions devant la Cour d'appel que Monsieur X... pouvait d'autant moins ignorer l'existence de l'usage voulant que dans l'entreprise, les représentants du personnel informent leur hiérarchie à l'avance de l'utilisation d'heures de délégation par la remise de bons de délégation quarante-huit heures à l'avance qu'il l'avait lui-même respecté après avoir été rappelé à l'ordre en 2004 et 2006 ; que la Cour d'appel qui s'est bornée à retenir, pour déclarer non fondé l'avertissement du 10 avril 2012, que l'employeur n'établit par aucune pièce qu'un délai de prévenance avait été négocié avec les organisations syndicale, sans répondre au chef précité des conclusions de la société, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS DE DEUXIEME PART QUE si en vertu de l'article L. 2142-5 du Code du travail, le contenu des affiches, publications et tracts est librement déterminé par les organisations syndicales, sous réserve de l'application des dispositions relatives à la presse, un salarié qui procède à un affichage syndical peut s'exposer à une sanction disciplinaire lorsqu'il abuse de sa liberté d'expression en proférant à l'égard d'un dirigeant de l'entreprise des propos outranciers portant atteinte à sa considération ; qu'en se bornant à retenir, pour déclarer non fondé l'avertissement du 10 avril 2012, que les propos reprochés à Monsieur X... dans les tracts du 20 mars et 26 mars n'excédaient pas, nonobstant leur maladresse, les limites d'une polémique née d'un litige social sans préciser en quoi le texte du 26 mars 2012, qui faisait référence à une maladie mentale dont pourrait être atteint le directeur de l'usine, ne présentait aucun caractère excessif et sans rechercher si les propos tenus n'étaient pas de nature à jeter la suspicion sur la direction et à semer le trouble au sein de l'entreprise, la Cour d'appel qui a statué par voie d'affirmation générale a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2142-5 et L. 1333-2 du Code du travail ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE si une sanction disciplinaire ne peut, en principe, être prononcée à l'encontre d'un salarié titulaire d'un mandat de représentant du personnel qu'en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles à l'égard de l'employeur, ce dernier peut néanmoins exercer son pouvoir disciplinaire en cas d'abus de droit commis par le représentant du personnel dans l'exercice de ses prérogatives ; que la Cour d'appel a constaté qu'il était encore reproché à Monsieur X... dans l'avertissement du 10 avril 2012 d'être intervenu lors d'une altercation opposant un autre salarié à leurs responsables hiérarchiques communs et d'avoir insulté ces derniers en leur disant : « Vous êtes très mauvais dans vos fonctions respectives » ; qu'en se bornant à affirmer que ces propos n'excédaient pas, nonobstant leur maladresse, les limites d'une polémique née d'un litige social sans rechercher si les emportements de Monsieur X... à l'encontre de sa hiérarchie ne caractérisaient pas un exercice anormal de son mandat représentatif excluant la possibilité pour l'intéressé de se prévaloir d'une immunité conférée par ledit mandat, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1333-2 du Code du travail ;
ALORS DE QUATRIEME PART QUE qu'il ne saurait y avoir discrimination syndicale qu'à la condition que la mesure prétendument discriminatoire présente un lien de causalité avec l'appartenance ou l'activité syndicale du salarié ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que Monsieur X... a fait l'objet d'un avertissement, le 5 juillet 2012, pour une erreur d'inversion de qualité concernant deux commandes d'un client, et que l'employeur lui aurait formulé, de façon agressive, des reproches à ce sujet lors d'un entretien se déroulant le 11 juin 2012, soit juste à la suite de l'audience de conciliation s'étant tenue le 8 juin précédent dans le cadre de l'instance pendante devant le Conseil de prud'homme sur le recours en annulation d'un avertissement précédent introduit par Monsieur X... ; qu'en se bornant à affirmer que ces éléments laissaient présumer une discrimination syndicale sans caractériser l'incidence de l'appartenance ou l'activité syndicale de Monsieur X... sur la mesure prise par l'employeur à son égard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail, ensemble l'article 1184 du Code civil ;
ALORS DE CINQUIEME PART QU'il appartient au salarié se prétendant victime d'agissements de harcèlement moral d'établir des éléments de fait qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'après avoir retenu qu'en refusant de se plier aux nouveaux horaires de l'atelier, Monsieur X... avait commis une faute dans l'exécution de son travail justifiant la mise à pied disciplinaire prononcée par l'employeur le 25 juin 2012, la Cour d'appel a énoncé qu'en revanche, le directeur de l'usine, en se rendant le 15 mai 2012 à six heures du matin dans l'atelier où Monsieur X... continuait de prendre son poste et en restant à l'attendre dans le noir, avait adopté une attitude ne pouvant que placer le salarié sur la défensive, ce qui n'avait pas manqué de se produire, alors qu'il pouvait utiliser d'autres moyens pour obtenir le respect par ce dernier de ses horaires ; qu'en déduisant de ces seules énonciations que le comportement de l'employeur constituait un acte de harcèlement à l'égard de Monsieur X..., la Cour d'appel privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 1154-1 du code du travail ;
ALORS DE SIXIEME PART et en tout état de cause, QUE, dans ses conclusions d'appel, la société SATMA PPC faisait valoir que le refus de Monsieur X... d'accepter le changement des horaires de son atelier, qu'il qualifiait à tort de modification de ses conditions de travail, était depuis le début motivé par des raisons purement personnelles, tirées de prétendues obligations familiales impératives, ce que le salarié reconnaissait implicitement dans ses écritures d'appel ; qu'en retenant néanmoins que l'employeur avait commis un acte de harcèlement discriminatoire en se rendant dans l'atelier de Monsieur X... le 15 mai 2012 afin de convaincre ce dernier de la nécessité de respecter les nouveaux horaires de travail, sans préciser en quoi la revendication du salarié relative au maintien des horaires de l'atelier constituait une revendication de nature syndicale et non personnelle, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le lien existant entre le comportement de l'employeur à l'égard du salarié et une activité syndicale de ce dernier, a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132- et L. 1334-1 du Code du travail, ensemble l'article 1184 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Ce moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société SATMA PPC à verser à Monsieur X... la somme de 33 843,39 euros en réparation du préjudice subi du fait de la violation du statut protecteur ;
AUX MOTIFS QUE M. X... disposait du statut de conseiller du salarié selon arrêté préfectoral du 30 juin 2010 ; que son mandat de trois ans arrivait à échéance le 30 juin 2013 soit postérieurement à la date de la résiliation du contrat de contrat ; que M. X... bénéficiait d'une protection pendant les douze mois suivants la fin de son mandat, soit jusqu'au 30 juin 2014 conformément à l'article L. 2411-3 du code du travail ; que le salarié dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie, a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande, laquelle inclut la période instituée par le législateur à l'expiration du mandat ; que dès lors l'indemnité englobe les salaires de mai 2012, -la date de saisine du conseil des prud'hommes étant le 30 avril-, jusqu'au 30 juin 2014 soit 25 mois ; que M. X... demande une indemnité correspondant à 21 mois de salaire à actualiser au jour de l'audience de plaidoirie, inférieure à ce qu'il peut prétendre ; qu'elle lui sera accordée à hauteur de 33 843,39 ¿, précision faite que cette somme a été arrêtée en juin 2014 date des conclusions de M. X..., l'audience ayant eu lieu quelques jours après ;
ALORS QUE le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande, laquelle inclut la période instituée par le législateur à l'expiration du mandat ; qu'en cas de résiliation judiciaire, la date d'effet de la résiliation est nécessairement fixée au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date ; que la Cour d'appel ayant prononcé par un arrêt infirmatif la résiliation du contrat de travail de Monsieur X..., il en résultait que la prise d'effet de la résiliation était nécessairement fixée au 4 septembre 2014, date de l'arrêt ; que dès lors, la Cour d'appel, qui, après avoir constaté que le mandat le plus long de Monsieur X... avait expiré le 30 juin 2013 et que la période de protection était en conséquence expirée depuis le 30 juin 2014, a néanmoins condamné la société SATMA PPC à verser au salarié une indemnité pour violation du statut protecteur, a violé les articles L. 2421-1 du Code du travail et 1184 du Code civil.

Soc. 12 janvier 2016 n° 13-26.318 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 1er mars 2007 par la société Groupe Cayon (la société) en qualité de conducteur poids lourds avec une reprise d'ancienneté au 8 juillet 2004 ; que le 18 juin 2008, l'intéressé a été désigné en qualité de représentant syndical au comité d'entreprise ; que le 1er décembre 2008, la société a engagé une procédure de licenciement à l'encontre du salarié dont le contrat a été suspendu jusqu'au 12 octobre 2009, date de sa reprise de travail ; que l'autorisation de licenciement a été refusée le 25 février 2009 par l'inspecteur du travail ; qu'après avoir été successivement confirmée le 8 septembre 2009 par le ministre du travail, puis le 3 mars 2011 par le tribunal administratif, cette décision a été annulée par arrêt de la cour administrative d'appel du 31 mai 2012 ; qu'entre-temps, l'intéressé a fait l'objet d'un avertissement le 17 février 2010, de deux mises à pied les 8 octobre et 13 décembre 2010 avant d'être de nouveau convoqué le 2 novembre 2011 à un entretien préalable à une mesure de licenciement dont l'autorisation a été donnée le 5 janvier 2012 par l'inspecteur du travail ; qu'il a été licencié le 10 janvier 2012 ;
Sur le pourvoi principal du salarié :
Sur les premier, deuxième, cinquième, et sixième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le quatrième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2009 au 29 février 2012 alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat de travail ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; que le salarié peut seul se prévaloir de cette règle édictée pour la protection de son consentement ; que la durée du travail est un élément du contrat de travail ; que la cour d'appel a constaté que le contrat de travail stipulait une durée de travail de 169 heures, que M. X... avait été rémunéré de mars 2007 à juillet 2008 sur la base de 210 heures mensuelles et que l'employeur a unilatéralement modifié la durée du travail pour la ramener à 169 heures lorsque M. X... a repris son activité le 1er octobre 2009 ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2009 au 29 février 2012, au motif que jamais aucun accord n'était intervenu entre les parties pour convenir de la rémunération de Nicolas X... sur la base d'un forfait et qu'il s'agissait d'une décision unilatérale de l'employeur, contraire aux termes du contrat de travail, et n'ayant jamais reçu l'aval de l'appelant la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que les dispositions prévues par les articles L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail ont été édictées dans un souci de protection du salarié qui seul peut se prévaloir de leur inobservation ; que pour rejeter la demande de rappel de salaire de M. X..., la cour d'appel a retenu que jamais aucun accord n'était intervenu entre les parties pour convenir de la rémunération de Nicolas X... sur la base d'un forfait ; qu'en se fondant sur le non-respect des articles L. 2131-38 et -40 du code du travail invoqués par l'employeur dans ses conclusions pour dire que M. X... ne pouvait se prévaloir de la convention de forfait qui lui avait été appliquée de mars 2007 à juillet 2008 et dont il réclamait l'application, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail ;
Mais attendu que la preuve de l'existence d'une convention de forfait incombe à celui qui l'invoque ;
Et attendu qu'ayant relevé l'absence d'accord conclu entre les parties pour convenir qu'à compter du 1er octobre 2009, le salarié serait rémunéré sur la base d'un forfait mensuel de 201 heures, la cour d'appel en a exactement déduit qu'aucun rappel de salaire n'était dû pour la période du 1er octobre 2009 au 29 février 2012 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu les articles L. 2411-1 et L. 2411-8 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande du salarié en rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009, l'arrêt retient que par arrêt du 31 mai 2012, la cour administrative a dit que le refus du salarié d'accepter la modification de ses conditions de travail était fautif, que ce motif constitue le soutien nécessaire de sa décision et s'impose à la présente cour de sorte que l'inexécution par le salarié de sa prestation de travail du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009 lui est imputable et qu'il ne peut prétendre à la rémunération correspondante ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à l'employeur de maintenir tous les éléments de rémunération que le salarié protégé percevait avant décembre 2008 aussi longtemps que l'inspecteur du travail n'avait pas autorisé son licenciement, la cour d'appel a violé les dispositions sus-visées ;
Et sur le septième moyen :
Attendu que la cassation à intervenir sur le troisième moyen entraîne, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, cassation du chef de l'arrêt relatif au rejet de la demande au titre du harcèlement moral ;
Sur le pourvoi incident de l'employeur :
Sur les troisième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une certaine somme à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et pour congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article L. 3121-4 du code du travail, si le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière, laquelle est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe ; qu'en application de ce texte, il appartient au juge de vérifier si le temps de trajet pour se rendre sur les sites où a travaillé le salarié excède le temps nécessaire à un travailleur pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel, et dans l'affirmative, en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral pris conformément à l'article L. 3121-4 du code du travail, d'en déterminer la contrepartie ; qu'en considérant que les trajets effectués par le salarié pour se rendre entre son domicile et divers lieux de prise de poste constituaient du travail effectif, sans s'assurer que le temps ainsi passé excédait celui nécessaire pour se rendre à son lieu de travail habituel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-4 du code du travail ;
2°/ qu'en application de l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps passé pour se rendre sur un lieu de prise de poste ne constitue jamais du temps de travail ; qu'aux termes de l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 tel que modifié par le décret 2007-13 du 4 janvier 2007 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, la durée du travail des personnels roulants est le temps pendant lequel le conducteur est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'en considérant que le temps que mettait le salarié pour se rendre de son domicile à ses différents lieux d'affectation constituait du temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 du code du travail, L. 3221-4, ensemble le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 tel que modifié par le décret 2007-13 du 4 janvier 2007 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises ;
3°/ qu'en application de l'article 9 du règlement CE 561/2006 du 15 mars 2006, tout temps passé par un conducteur pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, n'est pas considéré comme repos ou pause, à moins que le conducteur se trouve dans un ferry ou un train et ait accès à une couchette, mais comme une « autre tâche » ; qu'en se fondant sur ce texte pour considérer que le temps passé entre le domicile et ses lieux de prise de poste devait être considéré comme du temps de travail, tout en s'abstenant de rechercher quel était le lieu de rattachement habituel du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du règlement CE 561/2006 du 15 mars 2006 ;
4°/ qu'en tout état de cause, même lorsque le lieu de prise en charge du véhicule ne correspond pas au lieu de rattachement habituel du salarié, le temps passé pour se rendre sur ledit lieu n'est pas défini par le règlement CE 561/2006 du 15 mars 2006 comme du temps de travail effectif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 9 du règlement CE 561/2006 du 15 mars 2006 ;
5°/ que les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que l'exposante avait fait valoir qu'au lieu de se rendre directement de son domicile à son lieu de prise de poste, le salarié effectuait un détour injustifié par le site de Villefranche-sur-Saône, et qu'il avait ensuite pris en compte le temps ainsi passé à des trajets injustifiés pour effectuer son décompte d'heures supplémentaires ; qu'en ne se prononçant pas sur cet élément, ce d'autant qu'elle avait considéré, pour refuser d'annuler deux mises à pied disciplinaires, que le salarié s'était effectivement présenté, à de multiples reprises et sans raison valable, sur le site Villefranche-sur-Saône au lieu de se présenter sur son lieu de prise de poste, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que les juges ne peuvent allouer que les heures supplémentaires effectivement réalisées ; qu'en faisant droit aux sommes réclamées par le salarié, tout en relevant que son décompte comportait des erreurs, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article 3171-4 du code du travail ;
7°/ que les juges doivent statuer conformément aux règles de droit applicables ; qu'en retenant, pour allouer au salarié la somme qu'il réclamait au titre d'heures supplémentaires, qu'elle avait la « conviction » que le salarié avait effectué les heures dont il réclamait le paiement, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
8°/ qu'un décompte établi par le salarié permet seulement d'étayer une demande d'heures supplémentaires ; qu'en présence d'un tel décompte, il revient aux juges du fond d'examiner si les pièces produites par l'employeur permettent de justifier des horaires salarié, et enfin de se prononcer sur le nombre d'heures effectuées ; qu'en l'espèce, l'employeur justifiait des horaires effectifs du salarié par la production de relevés de disques chronotachygraphes ainsi que de cartes électroniques dont étaient équipés les véhicules qu'il avait conduits sur la période litigieuse ; qu'en se fondant sur le seul décompte établi par le salarié pour faire droit à sa demande, sans examiner si les horaires dont se prévalait l'employeur n'étaient pas établis par les pièces qu'il versait aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Mais attendu qu'après avoir relevé qu'aux termes de l'article 9 du règlement CE n°561/2006 du 15 mars 2006, relatif à l'harmonisation de certaines dispositions de législation sociale dans le domaine des transports de la route, tout temps passé par un conducteur pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule entrant dans le champ d'application du présent règlement ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, n'est pas considéré comme repos ou pause, à moins que le conducteur se trouve dans un ferry ou un train et ait accès à une couchette, la cour d'appel en a exactement déduit que les trajets effectués par le salarié jusqu'en mai 2008 entre son domicile et les lieux de ses diverses prises de poste distincts du lieu de rattachement de l'entreprise, au moyen d'un véhicule de service, étaient du temps de travail effectif quelle que soit la distance séparant ces lieux du domicile du salarié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à une certaine somme au titre de l'indemnité pour perte de repos compensateurs, alors, selon le moyen :
1°/ que la cour d'appel ayant alloué les repos compensateurs afférents aux heures supplémentaires auxquelles elle a condamné l'exposante, la cassation du chef du premier moyen de cassation du pourvoi incident entraînera celle des motifs critiqués par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur avait fait valoir que, dans le secteur transports routiers de marchandises tel que régi par le décret le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 modifié, le calcul des repos compensateurs s'effectuait au trimestre et non à la semaine et qu'en conséquence les calculs présentés par le salarié étaient erronés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'une insuffisance de motivation équivaut à un défaut de motivation ; qu'en condamnant l'exposante à payer au salarié une certaine somme à titre de repos compensateurs, sans préciser comment elle était parvenue à un tel résultat, la cour d'appel a, de ce chef aussi, violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir retenu que les heures supplémentaires devaient se décompter par semaine et non par mois, et constaté l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel a, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, souverainement évalué l'indemnité due au salarié pour la perte des repos compensateurs auxquels ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le cinquième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'annuler l'avertissement notifié le 17 février 2010 au salarié, alors, selon le moyen :
1°/ que les heures de délégation d'un représentant syndical peuvent avoir pour objet de prêter assistance à un salarié convoqué à une éventuelle sanction disciplinaire ; qu'en l'espèce, le salarié s'était vu notifier un avertissement pour n'avoir pas prévenu son employeur de ce que, le 16 février 2010, il serait absent de son poste dans le cadre de ses heures de délégation ; qu'en annulant ledit avertissement aux motifs que, le 16 février 2010, le salarié n'était pas « en délégation » mais assistait l'un de ses collègues à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le salarié n'aurait pas dû prévenir préalablement son employeur de son absence, que ce soit pour prendre ses heures de délégation ou pour assister l'un de ses collègues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1331-1 et L. 1333-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'une sanction disciplinaire ne pouvant être prononcée qu'en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l'employeur, c'est à juste titre que la cour d'appel a annulé la sanction litigieuse infligée au salarié pour des faits concernant l'exercice de son mandat ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes en rappel de salaire sur la période du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009 et en indemnisation pour harcèlement moral, l'arrêt rendu le 17 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Attendu qu'il convient de condamner la société Groupe Cayon, qui succombe pour l'essentiel, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Groupe Cayon à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au titre des jours fériés.
AUX MOTIFS QUE Sur la demande d'indemnisation des jours fériés : que l'article 7 bis de l'annexe 1 de la convention collective, issu des avenants à cette convention en date des 13 novembre 1970 et 17 juillet 1975, vise au maintien de la rémunération intégrale du personnel ouvrier mensualisé, afin d'empêcher toute réduction de cette rémunération à l'occasion des jours fériés non travaillés ; qu'il a donc le même objet que celui prévu ultérieurement par l'article 3 de l'Accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977, rendu obligatoire parla loi du 19 janvier 1978 pour l'ensemble des salariés, dans la mesure où ces droits ne leur étaient pas reconnus antérieurement ; qu'il en résulte que ces deux avantages ne peuvent se cumuler et que le salarié mensualisé ne subit aucune perte de salaire du fait des jours fériés non travaillés ; Que les engagements de la S.A.S. GROUPE CAYON, s'ils ont eu pour objet de faire droit à certaines revendications du personnel rendant leur statut plus favorable que celui issu de la convention collective d'origine, n'ont entraîné aucun cumul d'avantages, pas plus que l'accord interprofessionnel n'en avait lui même créé ; que l'objet de tous ces textes, quelle que soit leur nature, est le maintien du salaire du personnel mensualisé, quel que soit le nombre de jours fériés ; Que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Nicolas X... de sa demande de rappel de salaire au titre des jours fériés.
ET aux motifs éventuellement adoptés QUE Sur la demande d'indemnisation des jours fériés : que M. Nicolas X... allègue des accords atypiques du 11 mars 1978, du 19 avril 1980 et du 19 mars 1983 signés entre les Organisations Syndicales et la SAS GROUPE CAYON ; que la SAS GROUPE CAYON conteste l'existence de ces accords atypiques ; que de surcroît M. Nicolas X... ne rapporte pas la preuve au Conseil de Prud'hommes de ces accords atypiques en les versants aux débats ; que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de M. Nicolas X... tendant au paiement des jours fériés.
ALORS QUE le salarié ne doit subir aucune perte de rémunération en raison de jours fériés ; que Monsieur X... invoquait qu'il n'avait pas été indemnisé de la totalité des jours fériés pour la période d'avril 2007 à janvier 2012 ; que la cour d'appel, pour rejeter la demande de rappel de salaire de Monsieur X... au titre des jours fériés, s'est bornée à rappeler d'une part qu'en vertu de la convention collective applicable, le salarié mensualisé ne doit subir aucune perte de salaire du fait des jours fériés non travaillés et d'autre part que les engagements de la S.A.S. GROUPE CAYON au titre des jours fériés, s'ils ont eu pour objet de faire droit à certaines revendications du personnel rendant leur statut plus favorable que celui issu de la convention collective d'origine, n'ont entraîné aucun cumul d'avantages ; qu'en déboutant Monsieur X... de sa demande sans constater qu'il n'avait subi aucune perte de rémunération du fait des jours fériés non travaillés, peu important lequel des accords ayant même objet devait recevoir application, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3133-3 du code du travail ensemble l'article 7 bis de l'annexe 1 à la convention collective des transports routiers.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de prime de monitorat.
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de prime de monitorat : que l'avenant contractuel du 1er avril 2007 prévoyait en faveur de Nicolas X... une prime de monitorat de 60,97 € par semaine de formation accompagnée ; que le salarié soutient qu'il n'a pas bénéficié de ces primes pour 12 semaines de formations en 2007 et 7 semaines en 2008 ; qu'il présente une demande de rappel de primes qui couvre toute la période d'avril 2007 à avril 2008 ; que cette demande n'est étayée par aucun élément ; que dans ces conditions, la Cour ne s'explique pas comment l'appelant a pu établir le tableau très précis qui constitue son annexe 7 ; qu'il est troublant de constater que Nicolas X..., qui a adressé à son employeur treize lettres recommandées du 30 mai au 15 décembre 2008 pour exiger le respect scrupuleux de ses droits, n'y a jamais évoqué les primes de monitorat restant dues pour certaines depuis avril 2007 ; que le jugement qui l'a débouté de ce chef de demande sera donc confirmé.
ET aux motifs éventuellement adoptés QUE Sur la demande de paiement de la prime de monitorat : Attendu qu'il apparaît à la lecture attentive de l'avenant du 1er avril 2007 que la prime de monitorat n'est due qu'en cas de semaine complète d'action de formation. Attendu que M. X... formule une demande de rappel de 19 primes de monitorat correspondant à 19 semaines de formation. Mais attendu également la SAS GROUPE CAYON rapporte la preuve au Conseil de Prud'hommes que M. Nicolas X... n'a effectué de semaine complète d'action de formation. Attendu que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de M. Nicolas X... tendant au paiement de la prime de monitorat.
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence du nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d'appel a rejeté la demande de Monsieur X... au motif qu'elle n'est étayée par aucun élément ; qu'en statuant ainsi alors qu'elle a constaté que Monsieur X... produisait un tableau très précis de ses semaines de monitorat, ce qui permettait à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L.3171-4 du code du travail.
ALORS AUSSI QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel a retenu d'une part que la demande de rappel de prime de monitorat n'était étayée par aucun élément et d'autre part que le salarié produit un tableau très précis qui constitue son annexe 7 ; que ces deux motifs de fait sont parfaitement inconciliables : qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009.
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de salaire du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009 : que pour annuler les décisions administratives ayant refusé d'autoriser la S.A.S. GROUPE CAYON à licencier Nicolas X..., la Cour administrative d'appel de Lyon, par arrêt du 31 mai 2012, a dit que le refus du salarié d'accepter la modification de ses conditions de travail était fautive ; que ce motif, qui constitue le soutien nécessaire de sa décision, s'impose à la Cour d'appel de Lyon, saisie du présent litige ; qu'il en résulte que l'inexécution par Nicolas X... d'une prestation de travail du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009 est imputable au salarié lui-même qui ne peut, en conséquence, prétendre au versement de la rémunération correspondante ; que Nicolas X... sera débouté de ce chef de demande, le jugement entrepris étant confirmé.
ET aux motifs éventuellement adoptés QUE Sur le rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009 : qu'à la lecture attentive des pièces versées aux débats il apparaît que M. Nicolas X... a refusé d'exécuter son contrat de travail et ce malgré les mises en demeure de la SAS GROUPE CAYON. Que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de M. Nicolas X... tendant au paiement des salaires pour la période du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009.
ALORS QU'aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé, et qu'en cas de refus par celui-ci de cette modification ou de ce changement, l'employeur doit poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures ou engager la procédure de licenciement en saisissant l'autorité administrative d'une demande d'autorisation de licenciement ; que dans son arrêt du 31 mai 2012, la cour administrative d'appel de Lyon, dont les constatations s'imposent au juge judiciaire, a retenu que la SAS GROUPE CAYON a modifié les conditions de travail de Monsieur X... ; qu' en déboutant pourtant Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au motif que l'inexécution d'une prestation de travail du 1er décembre 2008 au 20 septembre 2009, suite à ce changement de ses conditions de travail lui était la Cour d'appel a violé les articles L.2411-1 et L.2411-8 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2009 au 29 février 2012.
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de salaire du 1er octobre 2009 au 29 février 2012: que Nicolas X... fait valoir qu'à compter de sa reprise du travail, il a été rémunéré sur la base de 169 heures mensuelles de travail et non de 210 heures comme auparavant ; qu'il sollicite le rappel de salaire correspondant à cette différence de volume horaire d'activité ; Mais que si les bulletins de paie de mars 2007 à juillet 2008 portent mention d'un nombre d'heures rémunérées au moins égal à 210 heures, jamais aucun accord n'était intervenu entre les parties pour convenir de la rémunération de Nicolas X... sur la base d'un forfait ; qu'il s'agissait d'une décision unilatérale de l'employeur, contraire aux termes du contrat de travail, et n'ayant jamais reçu l'aval de l'appelant ; que celui-ci était donc sans droit à la pérennisation de ce mode de rémunération ; Qu'en conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté Nicolas X... de sa demande de rappel de salaire sur la période du 1er octobre 2009 au 29 février 2012.
ET aux motifs éventuellement adoptés QUE Sur le rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2009 au 31 octobre 2011 qu'aux termes de l'article L. 3121-38 du Nouveau Code du Travail : La durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. qu'aux termes de l'article L. 3121-39 du Nouveau Code du Travail : La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. qu'aux termes de l'article L. 3121-40 du Nouveau Code du Travail : La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit. qu'aux termes de l'article L. 3121-41 du Nouveau Code du Travail : La rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22. que l'accord d'entreprise du 16 octobre 2009, rappelle les règles de calcul de la rémunération du temps de service en excluant expressément tout principe de forfait au-delà de 169 heures pour les conducteurs courtes distances et 186 heures pour les grands routiers. qu'à la lecture attentive du contrat de travail et des deux avenants versés aux débats il apparaît que M. Nicolas X... était rémunéré sur la base de 169 heures mensuelles. que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de M. Nicolas X... tendant au paiement des salaires pour la période du 1" octobre 2009 au 31 octobre 2011.
ALORS QUE le contrat de travail ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; que le salarié peut seul se prévaloir de cette règle édictée pour la protection de son consentement ; que la durée du travail est un élément du contrat de travail ; que la cour d'appel a constaté que le contrat de travail stipulait une durée de travail de 169 heures, que Monsieur X... avait été rémunéré de mars 2007 à juillet 2008 sur la base de 210 heures mensuelles et que l'employeur a unilatéralement modifié la durée du travail pour la ramener à 169 heures lorsque Monsieur X... a repris son activité le 1er octobre 2009 ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2009 au 29 février 2012, au motif que jamais aucun accord n'était intervenu entre les parties pour convenir de la rémunération de Nicolas X... sur la base d'un forfait et qu'il s'agissait d'une décision unilatérale de l'employeur, contraire aux termes du contrat de travail, et n'ayant jamais reçu l'aval de l'appelant la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ensemble l'article L.1221-1 du code du travail.
ET ALORS QUE les dispositions prévues par les articles L.3121-38 et L.3121-40 du Code du travail ont été édictées dans un souci de protection du salarié qui seul peut se prévaloir de leur inobservation ; que pour rejeter la demande de rappel de salaire de Monsieur X..., la cour d'appel a retenu que jamais aucun accord n'était intervenu entre les parties pour convenir de la rémunération de Nicolas X... sur la base d'un forfait ; qu'en se fondant sur le non-respect des articles L.2131-38 et -40 du code du travail invoqués par l'employeur dans ses conclusions pour dire que Monsieur X... ne pouvait se prévaloir de la convention de forfait qui lui avait été appliquée de mars 2007 à juillet 2008 et dont il réclamait l'application, la cour d'appel a violé les articles L.3121-38 et L.3121-40 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 8 octobre 2010.
AUX MOTIFS QUE Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 8 octobre 2010: qu'en refusant de prendre son service à Vénissieux les 8 juillet, 10 juillet et 7 septembre 2010, et à Saint-Priest les 3, 4 et 5 août 2010, et en se présentant sans raison valable sur le site de la S.A.S. GROUPE CAYON à Villefranche-sur-Saône, Nicolas X... a commis une insubordination qui justifie la mise à pied qui lui a été notifiée et qui est proportionnée à la faute commise ET aux motifs éventuellement adoptés QUE Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire notifiée le 08 octobre 2010 : qu'il apparaît à la lecture attentive des pièces versées aux débats que M. Nicolas X... a refusé de prendre son service à Vénissieux le 07 septembre 2010 à la demande de Mme Nadia Y... agent d'exploitation. également que M. X... ne rapporte pas la preuve que sa prise de poste est située à Villefranche sur Saône de sorte qu'il n'était nullement tenu de se rendre à Vénissieux en tant que salarié protégé. que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de M. Nicolas X... tendant à l'annulation de la mise à pied disciplinaire notifiée le 08 octobre 2010.
ALORS QUE le salarié invoquait que son contrat de travail prévoyait une prise de poste à Villefranche-sur-Saône et qu'en exigeant qu'il prenne son poste à Vénissieux sans lui fournir de véhicule, l'employeur modifiait son contrat ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
ET ALORS QUE le salarié prétendait avoir pris son poste sur le site de Villefranche-sur-Saône au lieu de Vénissieux afin de pouvoir récupérer une attestation de non activité, document que son employeur devait lui remettre avant qu'il reprenne son service ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 13 décembre 2010.
AUX MOTIFS QUE Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 13 décembre 2010 : qu'en refusant de prendre son service à Belleville-sur-Saône les 18, 21, 22 octobre et 16 novembre 2010, et en se présentant sans raison valable sur le site de la S.A.S. GROUPE CAYON Villefranche-sur-Saône, Nicolas X... a commis une insubordination qui justifie la mise à pied qui lui a été notifiée et qui est proportionnée à la faute commise.
ET aux motifs éventuellement adoptés QUE Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire notifiée le 13 décembre 2010 : qu'il apparaît à la lecture attentive des pièces versées aux débats que M. Nicolas X... : a refusé de prendre son service les 18, 21 et 22 octobre 2010 ainsi que le 16 novembre 2010 à la demande de M. Yves Z..., son exploitant ; a saisi manuellement dans le chrono tachygraphe numérique des séquences de temps de mise à disposition pour la période du 23 septembre 2010 de 00 h 00 à 04 h 00, pour celle du 24 septembre 2010 de 8 h 55 à 24 h 00 ainsi que pour celle du 07 octobre 2010 de 00 h 00 à 15 h 01 ; que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de M. Nicolas X... tendant à l'annulation de la mise à pied disciplinaire notifiée le 13 décembre 2010.
ALORS QUE le salarié soutenait avoir pris son poste sur le site de Villefranche-sur-Saône afin de pouvoir récupérer une attestation de non activité, document que son employeur devait lui remettre avant qu'il reprenne son service ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur X... au titre du harcèlement moral.
AUX MOTIFS QUE Sur la demande nouvelle de dommages-intérêts pour harcèlement moral : qu'aux termes de l'article L 1154-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'application des articles L 1152-1 à L 1152-3, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Que les faits mis en avant par Nicolas X... sont : - le fait que l'employeur n'a pas hésité â le décrier lors de réunions des délégués du personnel, - le procès-verbal du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, dans lequel il est accusé à tort, reste affiché dans les vestiaires à Chalon-sur-Saône depuis le 25 octobre 2010, l'employeur s'est rendu complice du harcèlement du responsable des ressources humaines et a pris position en faveur du harceleur, - la direction a cautionné le blocage du dernier téléphone professionnel dont disposait Nicolas X... à un seul appelant nominatif la dernière année, - la direction lui faisait balayer les remorques devant les bureaux de l'exploitation à Chalon, - ses demandes de congés recevaient une réponse proche de la date de son départ, - le refus de la S.A.S. GROUPE CAYON pendant plusieurs mois de lui verser régulièrement son salaire ; Que Nicolas X... ne peut revendiquer le droit de s'exprimer librement, et parfois avec véhémence, au cours des réunions des délégués du personnel, comme d'ailleurs du comité d'entreprise, et restreindre la possibilité pour le représentant de l'employeur de s'exprimer à son tour ; qu'aucun élément ne permet de vérifier les conditions d'affichage du procès-verbal de réunion du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail à Chalon-sur-Saône ; que Nicolas X... est sans qualité pour solliciter réparation du harcèlement moral éventuellement subi par d'autres salariés ; que Nicolas X... n'a jamais demandé au service atelier de résoudre le problème purement technique de fonctionnement de son téléphone, préférant entretenir une vaine polémique ; que l'appelant ne peut tirer de ses écrits à l'employeur (pièces n°177 et 180) la preuve de ce qu'on l'a obligé à balayer les remorques à Chalon ; que le salarié a demandé le 15 juin 2011 seulement à partir en congé le 18 juillet ; que la date à laquelle le congé sollicité lui a été accordé n'est pas connue ; que le refus de lui verser son salaire était justifié par l'absence de toute prestation de travail ; Que Nicolas X... n'établissant pas des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, sa demande de dommages-intérêts sera rejetée.
ALORS QUE la cour d'appel a rejeté la demande de dommages et intérêts pour harcèlement notamment au motif que l'employeur était fondé à ne pas rémunérer Monsieur X... pour la période du 1er décembre 2008 au 30 septembre 2009 ; que Monsieur X... sollicite dans son troisième moyen la cassation de l'arrêt en ce qu'il l'a débouté de cette demande de rappel de salaire ; que la cassation à intervenir sur ce troisième moyen entraînera la cassation par voie de conséquence sur ce dernier moyen en application de l'article 624 du code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Groupe Cayon, demanderesse au pourvoi incident.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Monsieur X... la somme de 5315,73 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de 531,57 euros au titre des congés payés afférents, de l'AVOIR condamnée et aux dépens et de l'AVOIR déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires (mars 2007 à mai 2008) Attendu que l'examen des bulletins de paie communiqués fait apparaître qu'au cours de la période de mars 2007 à niai 2008 couverte par la demande, Nicolas X... a été soumis à un forfait mensuel de 210 heures de travail, comprenant 152 heures rémunérées au taux de base, 17 heures rémunérées au taux majoré de 25%,17 heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 25%, 24 heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 50%;Que Nicolas X... sollicite paiement d'heures supplémentaires qu'il affirme avoir effectuées au-delà du forfait de 210 heures ; Attendu que selon l'article 6 (1°) du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que cette durée est égale à l'amplitude de la journée de travail, définie au paragraphe 1 de l'article 6, diminuée de la durée totale des coupures et du temps consacré aux repas, à l'habillage et au cassecroûte, dans le respect des dispositions de l'article L, 212-4 du code du travail (devenu L 3121-2) selon lesquelles le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux coupures sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis au premier alinéa de l'article L. 212-4 (devenu L 3121-1) sont réunis ; Attendu qu'aux termes de l'article 4 du décret n°83-40, la durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine ; qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. du code du travail, devenu L 3122-9, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; Que le cadre du calcul de la durée du travail fait d'ailleurs difficulté depuis longtemps dans le Groupe CAYON puisque par jugement du 24 octobre 2002, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête de l'employeur tendant à l'annulation d'une décision de l'inspecteur du travail, confirmée par le ministre des transports, qui avait rejeté sa demande de dérogation au calcul de la durée du travail à la semaine pour les personnels roulants "grands routiers" ; qu'en l'espèce, les accords d'entreprise des 16 octobre 2009 et 29 octobre 2010, auxquels se réfère la S.A.S. GROUPE CAYON, sont postérieurs à la période couverte par la demande de rappel de salaire et sont donc inopérants ; que la société intimée ne démontre pas qu'elle satisfaisait de mars 2007 à mai 2008 aux conditions réglementaires requises pour déroger au cadre hebdomadaire du calcul de la durée du travail ; que les calculs qu'elle a effectués à l'intérieur du module mensuel sont par conséquent erronés ; Que Nicolas X... a fait application des dispositions l'article 5 (1°) du décret n°83-40 dans les feuilles de travail qu'il communique et sur la base desquelles il a établi le tableau récapitulatif des heures supplémentaires non payées qui constitue sa pièce n°210 (annexe 2) ; que contrairement â ce que soutient la S.A.S. GROUPE CAYON, il n'a pas confondu amplitude de la journée de travail et temps de travail effectif ; que les erreurs ponctuelles inévitables dans ce type de calculs, telles celles relevées par la société les 29, 30 mai 2007 et 3 avril 2008, ne lui sont pas toujours favorables ; que l'employeur admet en effet que les écarts constatés en cas de conduite en double équipage entre les décomptes d'heures des deux chauffeurs ne sont pas systématiquement en faveur de Nicolas X..., ainsi te 7 juin 2007 ; Attendu qu'interprétant l'article 15 du règlement (CEE) n°3821185 du Conseil du 20 décembre 1985, qui définit les périodes de temps que les conducteurs doivent enregistrer distinctement et séparément, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit, dans un arrêt C-297/99 du 18 janvier 2001, que l'obligation pour le conducteur d'enregistrer tous les autres temps de travail concerne également : - les périodes consacrées par un conducteur aux déplacements nécessaires pour prendre en charge un véhicule soumis â l'obligation d'installer et d'utiliser un appareil de contrôle et situé en un lieu autre que le domicile du conducteur ou le centre d'exploitation de l'employeur, que celui-ci ait donné des instructions à cet égard ou que le choix de l'horaire et des modalités de transport ait appartenu au conducteur, - les périodes consacrées par un conducteur à la conduite dans le cadre d'un service de transport qui échappe au domaine d'application du règlement n° 3821/86, avant la prise en charge d'un véhicule soumis à l'application de ce règlement ; Qu'aux termes de l'article 9 du règlement CE n° 561/2006 du 15 mars 2006, tout temps passé par un conducteur pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule entrant dans le champ d'application du présent règlement ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, n'est pas considéré comme repos ou pause, à moins que le conducteur se trouve dans un ferry ou un train et ait accès à une couchette ; que tout temps passé par un conducteur conduisant un véhicule n'entrant pas clans le champ d'application du présent règlement pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule entrant dans le champ d'application du présent règlement ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, est considéré comme une autre tâche ; Qu'il en résulte que la S.A.S. GROUPE CAYON n'est pas fondée à soutenir que les trajets effectués par Nicolas X... entre son domicile à Chatillon d'Azergues (Rhône) et ses divers lieux de prise de poste, tels Irigny, Feyzin, Saint-Priest, Chasse-sur-Rhône, Genay, Vénissieux, etc, au moyen d'un véhicule de service jusqu'en mai 2008, et conformément aux instructions de son employeur, n'étaient pas des temps de travail effectif au sens de l'article L 3121-1 du code du travail, quelle que soit la distance séparant ces lieux du domicile du salarié ; Qu'appréciant les éléments communiqués par l'une et l'autre partie conformément aux prescriptions de l'article L 3171-4 du code du travail, la Cour en retire la conviction que Nicolas X... a effectué les 419,71 heures supplémentaires dont il sollicite le paiement ; que ta S.A.S. GROUPE CAYON sera donc condamnée à lui payer un rappel de salaire de 5 315,73 ¿ outre 531,57 ¿ au titre des congés payés afférents ; (...)
Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 8 octobre 2010 : Attendu qu'en refusant de prendre son service à Vénissieux les 8 juillet, 10 juillet et 7 septembre 2010, et à Saint-Priest les 3, 4 et 5 août 2010, et en se présentant sans raison valable sur le site de la S.A.S. GROUPE CAYON à Villefranche-sur-Saône, Nicolas X... a commis une insubordination qui justifie la mise à pied qui lui a été notifiée et qui est proportionnée à ta faute commise ;
Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 13 décembre 2010 :
Attendu qu'en refusant de prendre son service à Belleville-sur-Saône les 18,21,22 octobre et 16 novembre 2010, et en se présentant sans raison valable sur le site de la S.A.S. GROUPE CAYON à Villefranche-sur-Saône, Nicolas X... a commis une insubordination qui justifie la mise à pied qui lui a été notifiée et qui est proportionnée à la faute commise ;
1. ALORS QU'aux termes de l'article L. 3121-4 du Code du Travail, si le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière, laquelle est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe ; qu'en application de ce texte, il appartient au juge de vérifier si le temps de trajet pour se rendre sur les sites où a travaillé le salarié excède le temps nécessaire à un travailleur pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel, et dans l'affirmative, en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral pris conformément à l'article L. 3121-4 du code du travail, d'en déterminer la contrepartie ; qu'en considérant que les trajets effectués par Monsieur X... pour se rendre entre son domicile et divers lieux de prise de poste constituaient du travail effectif, sans s'assurer que le temps ainsi passé excédait celui nécessaire pour se rendre à son lieu de travail habituel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-4 du Code du travail ;
2. ALORS QU'en application de L. 3121-4 du Code du Travail, le temps passé pour se rendre sur un lieu de prise de poste ne constitue jamais du temps de travail ; qu'aux termes de l'article 5 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 tel que modifié par le décret 2007-13 du 4 janvier 2007 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, la durée du travail des personnels roulants est le temps pendant lequel le conducteur est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'en considérant que le temps que mettait le salarié pour se rendre de son domicile à ses différents lieux d'affectation constituait du temps de travail effectif, la Cour d'appel a violé les articles L 3121-1 du Code du Travail, L. 3221-4, ensemble le décret n°83-40 du 26 janvier 1983 tel que modifié par le décret 2007-13 du 4 janvier 2007 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises ;
3. ET ALORS QU'en application de l'article 9 du règlement CE 561/2006 du 15 mars 2006, tout temps passé par un conducteur pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, n'est pas considéré comme repos ou pause, à moins que le conducteur se trouve dans un ferry ou un train et ait accès à une couchette, mais comme une « autre tâche » ; qu'en se fondant sur ce texte pour considérer que le temps passé entre le domicile et ses lieux de prise de poste devait être considéré comme du temps de travail, tout en s'abstenant de rechercher quel était le lieu de rattachement habituel du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du règlement CE 561/2006 du 15 mars 2006 ;
4. ET ALORS QU'en tout état de cause, même lorsque le lieu de prise en charge du véhicule ne correspond pas au lieu de rattachement habituel du salarié, le temps passé pour se rendre sur ledit lieu n'est pas défini par le règlement CE 561/2006 du 15 mars 2006 comme du temps de travail effectif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 9 du règlement CE 561/2006 du 15 mars 2006 ;
5. ET ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que l'exposante avait fait valoir qu'au lieu de se rendre directement de son domicile à son lieu de prise de poste, Monsieur X... effectuait un détour injustifié par le site de VILLEFRANCHE SUR SAONE, et qu'il avait ensuite pris en compte le temps ainsi passé à des trajets injustifiés pour effectuer son décompte d'heures supplémentaires ; qu'en ne se prononçant pas sur cet élément, ce d'autant qu'elle avait considéré, pour refuser d'annuler deux mises à pied disciplinaires, que le salarié s'était effectivement présenté, à de multiples reprises et sans raison valable, sur le site VILLEFRANCHE SUR SAONE au lieu de se présenter sur son lieu de prise de poste, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6. ALORS QUE les juges ne peuvent allouer que les heures supplémentaires effectivement réalisées ; qu'en faisant droit aux sommes réclamées par le salarié, tout en relevant que son décompte comportait des erreurs, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article 3171-4 du Code du travail ;
7. ET ALORS QUE les juges doivent statuer conformément aux règles de droit applicables ; qu'en retenant, pour allouer au salarié la somme qu'il réclamait au titre d'heures supplémentaires, qu'elle avait la «conviction » que Monsieur X... avait effectué les heures dont il réclamait le paiement, la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile ;
8. ET ALORS QU'un décompte établi par le salarié permet seulement d'étayer une demande d'heures supplémentaires ; qu'en présence d'un tel décompte, il revient aux juges du fond d'examiner si les pièces produites par l'employeur permettent de justifier des horaires salarié, et enfin de se prononcer sur le nombre d'heures effectuées ; qu'en l'espèce, l'employeur justifiait des horaires effectifs du salarié par la production de relevés de disques chronotachygraphes ainsi que de cartes électroniques dont étaient équipés les véhicules qu'il avait conduits sur la période litigieuse ; qu'en se fondant sur le seul décompte établi par le salarié pour faire droit à sa demande, sans examiner si les horaires dont se prévalait l'employeur n'étaient pas établis par les pièces qu'il versait aux débats, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Monsieur X... la somme de 3827,75 euros à titre d'indemnité pour perte des repos compensateurs, de 382,77 euros au titre de congés payés afférents, de l'AVOIR condamnée et aux dépens et de l'AVOIR déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires (mars 2007 à mai 2008) Attendu que l'examen des bulletins de paie communiqués fait apparaître qu'au cours de la période de mars 2007 à niai 2008 couverte par la demande, Nicolas X... a été soumis à un forfait mensuel de 210 heures de travail, comprenant 152 heures rémunérées au taux de base, 17 heures rémunérées au taux majoré de 25%, 17 heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 25%, 24 heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 50%; Que Nicolas X... sollicite paiement d'heures supplémentaires qu'il affirme avoir effectuées au-delà du forfait de 210 heures ; Attendu que selon l'article 6 (1°) du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que cette durée est égale à l'amplitude de la journée de travail, définie au paragraphe 1 de l'article 6, diminuée de la durée totale des coupures et du temps consacré aux repas, à l'habillage et au cassecroûte, dans le respect des dispositions de l'article L, 212-4 du code du travail (devenu L 3121-2) selon lesquelles le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux coupures sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis au premier alinéa de l'article L. 212-4 (devenu L 3121-1) sont réunis ; Attendu qu'aux termes de l'article 4 du décret n°83-40, la durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine ; qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, devenu L 3122-9, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; Que le cadre du calcul de la durée du travail fait d'ailleurs difficulté depuis longtemps dans le Groupe CAYON puisque par jugement du 24 octobre 2002, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête de l'employeur tendant à l'annulation d'une décision de l'inspecteur du travail, confirmée par le ministre des transports, qui avait rejeté sa demande de dérogation au calcul de la durée du travail à la semaine pour les personnels roulants "grands routiers" ; qu'en l'espèce, les accords d'entreprise des 16 octobre 2009 et 29 octobre 2010, auxquels se réfère la S.A.S. GROUPE CAYON, sont postérieurs à la période couverte par la demande de rappel de salaire et sont donc inopérants ; que la société intimée ne démontre pas qu'elle satisfaisait de mars 2007 à mai 2008 aux conditions réglementaires requises pour déroger au cadre hebdomadaire du calcul de la durée du travail ; que les calculs qu'elle a effectués à l'intérieur du module mensuel sont par conséquent erronés ; Que Nicolas X... a fait application des dispositions l'article 5 (1°) du décret n°83-40 dans les feuilles de travail qu'il communique et sur la base desquelles il a établi le tableau récapitulatif des heures supplémentaires non payées qui constitue sa pièce n°210 (annexe 2) ; que contrairement à ce que soutient la S.A.S. GROUPE CAYON, il n'a pas confondu amplitude de la journée de travail et temps de travail effectif ; que les erreurs ponctuelles inévitables dans ce type de calculs, telles celles relevées par la société les 29, 30 mai 2007 et 3 avril 2008, ne lui sont pas toujours favorables ; que l'employeur admet en effet que les écarts constatés en cas de conduite en double équipage entre les décomptes d'heures des deux chauffeurs ne sont pas systématiquement en faveur de Nicolas X..., ainsi te 7 juin 2007
Attendu qu'interprétant l'article 15 du règlement (CEE) n° 3821185 du Conseil du 20 décembre 1985, qui définit les périodes de temps que les conducteurs doivent enregistrer distinctement et séparément, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit, dans un arrêt C-297/99 du 18 janvier 2001, que l'obligation pour le conducteur d'enregistrer tous les autres temps de travail concerne également : - les périodes consacrées par un conducteur aux déplacements nécessaires pour prendre en charge un véhicule soumis â l'obligation d'installer et d'utiliser un appareil de contrôle et situé en un lieu autre que le domicile du conducteur ou le centre d'exploitation de l'employeur, que celui-ci ait donné des instructions à cet égard ou que le choix de l'horaire et des modalités de transport ait appartenu au conducteur, - les périodes consacrées par un conducteur à la conduite dans le cadre d'un service de transport qui échappe au domaine d'application du règlement n° 3821/86, avant la prise en charge d'un véhicule soumis à l'application de ce règlement ; Qu'aux termes de l'article 9 du règlement CE n° 561/2006 du 15 mars 2006, tout temps passé par un conducteur pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule entrant dans le champ d'application du présent règlement ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, n'est pas considéré comme repos ou pause, à moins que le conducteur se trouve dans un ferry ou un train et ait accès à une couchette ; que tout temps passé par un conducteur conduisant un véhicule n'entrant pas clans le champ d'application du présent règlement pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule entrant dans le champ d'application du présent règlement ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, est considéré comme une autre tâche ; Qu'il en résulte que la S.A.S. GROUPE CAYON n'est pas fondée à soutenir que les trajets effectués par Nicoras X... entre son domicile à Chatillon d'Azergues (Rhône) et ses divers lieux de prise de poste, tels Irigny, Feyzin, Saint-Priest, Chasse-sur-Rhône, Genay, Vénissieux, etc, au moyen d'un véhicule de service jusqu'en mai 2008, et conformément aux instructions de son employeur, n'étaient pas des temps de travail effectif au sens de l'article L 3121-1 du code du travail, quelle que soit la distance séparant ces lieux du domicile du salarié ; Qu'appréciant les éléments communiqués par l'une et l'autre partie conformément aux prescriptions de l'article L 3171-4 du code du travail, la Cour en retire la conviction que Nicolas X... a effectué les 419,71 heures supplémentaires dont il sollicite le paiement ; que ta S.A.S. GROUPE CAYON sera donc condamnée à lui payer un rappel de salaire de 5 315,73 € outre 531,57 € au titre des congés payés afférents ;
(...)
Sur les repos compensateurs : Attendu que selon les mentions des bulletins de paie, Nicolas X... avait acquis au 31 mai 2008 31,04 heures de repos compensateur ; qu'il a bénéficié de ces repos début juin 2008 ; qu'il peut donc seulement prétendre aux repos compensateurs auxquels lui ouvraient droit les heures supplémentaires en paiement desquelles lui est alloué un rappel de salaire de 5 315,73 E ; qu'une somme de 3 827,75 € lui sera accordée à titre d'indemnité pour la perte des repos compensateurs, outre 382,77 € au titre des congés payés afférents ;
Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 8 octobre 2010 :
Attendu qu'en refusant de prendre son service à Vénissieux les 8 juillet, 10 juillet et 7 septembre 2010, et à Saint-Priest les 3, 4 et 5 août 2010, et en se présentant sans raison valable sur le site de la S.A.S. GROUPE CAYON à Villefranche-sur-Saône, Nicolas X... a commis une insubordination qui justifie la mise à pied qui lui a été notifiée et qui est proportionnée à ta faute commise ;
Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 13 décembre 2010 :
Attendu qu'en refusant de prendre son service à Belleville-sur-Saône les 18,21,22 octobre et 16 novembre 2010, et en se présentant sans raison valable sur le site de la S.A.S. GROUPE CAYON à Villefranche-sur-Saône, Nicolas X... a commis une insubordination qui justifie la mise à pied qui lui a été notifiée et qui est proportionnée à la faute commise ;
1. ALORS QUE la Cour d'appel ayant alloué les repos compensateurs afférents aux heures supplémentaires auxquelles elle a condamné l'exposante, la cassation du chef du premier moyen de cassation du pourvoi incident entraînera celle des motifs critiqués par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2. ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur avait fait valoir que, dans le secteur transports routiers de marchandises tel que régi par le décret le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 modifié, le calcul des repos compensateurs s'effectuait au trimestre et non à la semaine et qu'en conséquence les calculs présentés par le salarié étaient erronés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3. ALORS QU'une insuffisance de motivation équivaut à un défaut de motivation ; qu'en condamnant l'exposante à payer au salarié une certaine somme à titre de repos compensateurs, sans préciser comment elle était parvenue à un tel résultat, la Cour d'appel a, de ce chef aussi, violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Monsieur X... la somme de 15445,08 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé de l'AVOIR condamnée et aux dépens et de l'AVOIR déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires (mars 2007 à mai 2008) Attendu que l'examen des bulletins de paie communiqués fait apparaître qu'au cours de la période de mars 2007 à niai 2008 couverte par la demande, Nicolas X... a été soumis à un forfait mensuel de 210 heures de travail, comprenant 152 heures rémunérées au taux de base, 17 heures rémunérées au taux majoré de 25%, 17 heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 25%, 24 heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 50%; Que Nicolas X... sollicite paiement d'heures supplémentaires qu'il affirme avoir effectuées au-delà du forfait de 210 heures ; Attendu que selon l'article 6 (1°) du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que cette durée est égale à l'amplitude de la journée de travail, définie au paragraphe 1 de l'article 6, diminuée de la durée totale des coupures et du temps consacré aux repas, à l'habillage et au casse-croûte, dans le respect des dispositions de l'article L, 212-4 du code du travail (devenu L 3121-2) selon lesquelles le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux coupures sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis au premier alinéa de l'article L. 212-4 (devenu L 3121-1) sont réunis ; Attendu qu'aux termes de l'article 4 du décret n°83-40, la durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine ; qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, devenu L 3122-9, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; Que le cadre du calcul de la durée du travail fait d'ailleurs difficulté depuis longtemps dans le Groupe CAYON puisque par jugement du 24 octobre 2002, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête de l'employeur tendant à l'annulation d'une décision de l'inspecteur du travail, confirmée par le ministre des transports, qui avait rejeté sa demande de dérogation au calcul de la durée du travail à la semaine pour les personnels roulants "grands routiers" ; qu'en l'espèce, les accords d'entreprise des 16 octobre 2009 et 29 octobre 2010, auxquels se réfère la S.A.S. GROUPE CAYON, sont postérieurs à la période couverte par la demande de rappel de salaire et sont donc inopérants ; que la société intimée ne démontre pas qu'elle satisfaisait de mars 2007 à mai 2008 aux conditions réglementaires requises pour déroger au cadre hebdomadaire du calcul de la durée du travail ; que les calculs qu'elle a effectués à l'intérieur du module mensuel sont par conséquent erronés ; Que Nicolas X... a fait application des dispositions l'article 5 (1°) du décret n° 83-40 dans les feuilles de travail qu'il communique et sur la base desquelles il a établi le tableau récapitulatif des heures supplémentaires non payées qui constitue sa pièce n° 210 (annexe 2) ; que contrairement à ce que soutient la S.A.S. GROUPE CAYON, il n'a pas confondu amplitude de la journée de travail et temps de travail effectif ; que les erreurs ponctuelles inévitables dans ce type de calculs, telles celles relevées par la société les 29, 30 mai 2007 et 3 avril 2008, ne lui sont pas toujours favorables ; que l'employeur admet en effet que les écarts constatés en cas de conduite en double équipage entre les décomptes d'heures des deux chauffeurs ne sont pas systématiquement en faveur de Nicolas X..., ainsi le 7 juin 2007 Attendu qu'interprétant l'article 15 du règlement (CEE) n°3821185 du Conseil du décembre 1985, qui définit les périodes de temps que les conducteurs doivent enregistrer distinctement et séparément, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit, dans un arrêt C-297/99 du 18 janvier 2001, que l'obligation pour le conducteur d'enregistrer tous les autres temps de travail concerne également : - les périodes consacrées par un conducteur aux déplacements nécessaires pour prendre en charge un véhicule soumis â l'obligation d'installer et d'utiliser un appareil de contrôle et situé en un lieu autre que le domicile du conducteur ou le centre d'exploitation de l'employeur, que celui-ci ait donné des instructions à cet égard ou que le choix de l'horaire et des modalités de transport ait appartenu au conducteur, - les périodes consacrées par un conducteur à la conduite dans le cadre d'un service de transport qui échappe au domaine d'application du règlement n° 3821/86, avant la prise en charge d'un véhicule soumis à l'application de ce règlement ; Qu'aux termes de l'article 9 du règlement CE n° 561/2006 du 15 mars 2006, tout temps passé par un conducteur pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule entrant dans le champ d'application du présent règlement ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, n'est pas considéré comme repos ou pause, à moins que le conducteur se trouve dans un ferry ou un train et ait accès à une couchette ; que tout temps passé par un conducteur conduisant un véhicule n'entrant pas clans le champ d'application du présent règlement pour se rendre sur le lieu de prise en charge d'un véhicule entrant dans le champ d'application du présent règlement ou en revenir, lorsque celui-ci ne se trouve ni au lieu de résidence du conducteur ni à l'établissement de l'employeur auquel le conducteur est normalement rattaché, est considéré comme une autre tâche ; Qu'il en résulte que la S.A.S. GROUPE CAYON n'est pas fondée à soutenir que les trajets effectués par Nicoras X... entre son domicile à Chatillon d'Azergues (Rhône) et ses divers lieux de prise de poste, tels Irigny, Feyzin, Saint-Priest, Chasse-sur-Rhône, Genay, Vénissieux, etc, au moyen d'un véhicule de service jusqu'en mai 2008, et conformément aux instructions de son employeur, n'étaient pas des temps de travail effectif au sens de l'article L 3121-1 du code du travail, quelle que soit la distance séparant ces lieux du domicile du salarié ; Qu'appréciant les éléments communiqués par l'une et l'autre partie conformément aux prescriptions de l'article L 3171-4 du code du travail, la Cour en retire la conviction que Nicolas X... a effectué les 419,71 heures supplémentaires dont il sollicite le paiement ; que ta S.A.S. GROUPE CAYON sera donc condamnée à lui payer un rappel de salaire de 5 315,73 ¿ outre 531,57 ¿ au titre des congés payés afférents ;
(...)
Sur les repos compensateurs : Attendu que selon les mentions des bulletins de paie, Nicolas X... avait acquis au 31 mai 2008 31,04 heures de repos compensateur ; qu'il a bénéficié de ces repos début juin 2008 ; qu'il peut donc seulement prétendre aux repos compensateurs auxquels lui ouvraient droit les heures supplémentaires en paiement desquelles lui est alloué un rappel de salaire de 5 315,73 E ; qu'une somme de 3 827,75 € lui sera accordée à titre d'indemnité pour la perte des repos compensateurs, outre 382,77 € au titre des congés payés afférents ;
Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 8 octobre 2010 : Attendu qu'en refusant de prendre son service à Vénissieux les 8 juillet, 10 juillet et 7 septembre 2010, et à Saint-Priest les 3, 4 et 5 août 2010, et en se présentant sans raison valable sur le site de la S.A.S. GROUPE CAYON à Villefranche-sur-Saône, Nicolas X... a commis une insubordination qui justifie la mise à pied qui lui a été notifiée et qui est proportionnée à ta faute commise ;
Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 13 décembre 2010 : Attendu qu'en refusant de prendre son service à Belleville-sur-Saône les 18,21,22 octobre et 16 novembre 2010, et en se présentant sans raison valable sur le site de la S.A.S. GROUPE CAYON à Villefranche-sur-Saône, Nicolas X... a commis une insubordination qui justifie la mise à pied qui lui a été notifiée et qui est proportionnée à la faute commise ;
(...) Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : Attendu qu'aux ternies de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche : 2° Sait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie ; Attendu qu'aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L8221-3 ou en commettant tes faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; Que l'opacité de la durée du travail au sein du groupe CAYON est une donnée ancienne puisque l'inspectrice du travail la relevait déjà dans sa décision du 14 mars 2001 ; que le fait d'imposer à Nicolas X... un forfait mensuel de 210 heures de travail et de s'abstenir ensuite de décompter les heures de travail qui excédaient ce forfait, au point de méconnaître tes dispositions de l'article 9 du règlement CE n° 56112006 du 15 mars 2006, manifeste l'intention de la S.A.S. GROUPE CAYON de dissimuler une partie des heures de travail réellement accomplies ; Qu'en conséquence, la S.A.S. GROUPE CAYON sera condamnée à payer à Nicolas X... l'indemnité de 15 445,08 € qu'il sollicite pour travail dissimulé ;
1. ALORS QUE la condamnation au titre du travail dissimulé ayant été prononcée à raison du non-paiement des heures supplémentaires, la cassation du chef du premier moyen de cassation du pourvoi incident entraînera celle des motifs critiqués par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2. ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié ne se déduit pas du seul défaut de paiement de l'intégralité des heures travaillées pas plus que d'incertitudes sur la durée du travail, au surplus pour une période précédant de plusieurs années celle de l'embauche du salarié; qu'en retenant, pour condamner l'employeur au paiement de l'indemnité afférente au travail dissimulé, que l'employeur n'aurait pas payé des heures supplémentaires en méconnaissance d'un règlement communautaire et que l'Inspectrice du travail aurait relevé «l'opacité de la durée du travail » dans une décision du 14 mars 2001, ce dont elle a déduit qu'il aurait agi intentionnellement, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé ce caractère intentionnel, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-3, L. 8221-5, et L. 8223-1 du Code du Travail ;
3. ALORS QU'en ne précisant pas à quelle décision de l'Inspectrice du travail elle faisait référence, ni de quel élément elle déduisait cette dernière, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4. ALORS QU'en n'invitant pas l'exposante à s'expliquer sur cette décision de l'Inspectrice du travail, dont ne se prévalait pas le salarié, la Cour d'appel a violé l'article du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Monsieur X... la somme de 2000 euros à titre de discrimination syndicale, de l'AVOIR condamnée aux dépens et de l'AVOIR déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'article L 2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; Attendu que selon l'article L 1132-1 du même code, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1 er de la loi ri° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ; Qu'aux termes de l'article L 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre Il, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1 er de la roi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Qu'en l'espèce, Nicolas X... invoque 1. son absence d'emploi du 20 juin 2008 au 12 octobre 2009, 2. l'absence de rémunération durant deux mois et sa rémunération incomplète du 1 er décembre 2008 au 30 septembre 2009, 3. son affectation depuis octobre 2009, de fait à un emploi de chauffeur-routier et non de conducteur moniteur, 4. le refus de l'employeur d'accéder à sa demande de formation pour la validation de ses certificats d'aptitude, 5. le refus d'accès sur le site de CALBERSON à Genay, 6. les sanctions disciplinaires injustifiées ; Que les trois premiers griefs adressés à la S.A.S. GROUPE CAYON ne sont pas de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, la Cour administrative d'appel ayant jugé que le refus de Nicolas X... d'accepter la modification de ses conditions de travail, qui était à l'origine de son absence d'emploi et de rémunération, était fautif ; que les mises à pied des 8 octobre et 13 décembre 2010 étaient justifiées ; qu'en ce qui concerne le grief n°4, la SAS. GROUPE CAYON justifie à la page 57 de ses écritures le refus opposé aux demandes de formation de Nicolas X... par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
Attendu, cependant, que selon l'article L 2325-11 du code du travail, pour l'exercice de leurs fonctions, les membres élus du comité d'entreprise et les représentants syndicaux au comité d'entreprise peuvent, durant les heures de délégation, se déplacer hors de l'entreprise ; qu'ils peuvent également, tant durant les heures de délégation qu'en dehors de leurs heures habituelles de travail, circuler librement dans l'entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de leur mission, notamment auprès d'un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante â l'accomplissement du travail des salariés ; Qu'en l'espèce, il résulte des pièces et des débats que la S.A.& GROUPE CAYON affecte des salariés, à titre temporaire ou permanent, sur le site de l'entreprise cliente CALBERSON ; que le salarié Jean A... ayant sollicité Nicolas X... le 23 décembre 2009 à la suite d'un incident qui l'avait opposé à ce client, Nicolas X... s'est vu opposer par la société CALBERSON une interdiction d'accès à ses installations et a dû rencontrer Jean A... à l'extérieur; que Nicolas X... n'a donc pu rencontrer ce dernier à son poste de travail ainsi que l'article L 2325-11 l'y autorisait ; que l'explication de la S.A.S. GROUPE CAYON, qui prétend ne pouvoir imposer à ses clients les règles qu'ils appliquent à l'intérieur de leur site, est sans portée ; qu'il incombait en effet à la S.A.S. GROUPE CAYON d'anticiper !a difficulté de sorte que les représentants du personnel puissent rencontrer sur leurs postes de travail les salariés affectés chez des clients dans les mêmes conditions que les salariés qui travaillent sur les sites de la société intimée ; qu'il suffisait, selon l'inspecteur du travail, de faire figurer les représentants du personnel sur la liste des salariés du groupe CAYON susceptibles de pénétrer sur les sites des sociétés clientes ; que la restriction apportée à la liberté de circulation de Nicolas X... caractérise une discrimination syndicale, qui n'a causé qu'un préjudice limité puisque Nicolas X... a pu rencontrer Jean A... à l'extérieur ; Qu'en conséquence, la S.A.S. GROUPE CAYON sera condamnée à payer à Nicolas X... une somme de 2 000 E à titre de dommages-intérêts »;
ALORS QUE la discrimination syndicale résulte de la prise en compte de l'activité syndicale dans une décision de l'employeur ; que pour condamner l'exposante à ce titre, la Cour d'appel a retenu que l'un des clients de l'exposante n'avait pas permis à Nicolas X... de pénétrer dans l'enceinte de l'entreprise pour rencontrer un salarié, et que l'exposante aurait dû informer cette société cliente de ce qu'en sa qualité de représentant du personnel, il pouvait entrer sur le site ; qu'en statuant par ces motifs, la Cour d'appel, qui n'a pas relevé que cette omission aurait résulté d'une prise en considération de l'activité syndicale du salarié, mais a tout au contraire reproché à l'employeur de n'avoir pas pris en considération cette qualité en en avisant l'entreprise cliente, ce dont il ne pouvait s'inférer aucune discrimination syndicale, a violé l'article L. 1132-1 du Code du Travail, ensemble son article L. 2141-5.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement du 17 février 2010, de l'AVOIR déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Attendu qu'aux termes des articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail, dont les dispositions demeurent applicables lorsqu'un licenciement e été ultérieurement prononcé, le juge du contrat de travail peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; Qu'en l'espèce, la S.A.S. GROUPE CAYON ne saisit la Cour d'aucun moyen opérant contre le jugement qui a annulé l'avertissement pour des motifs que la Cour adopte » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' « aux termes de l'article L. 1333-1 nouveau du code du travail, en cas de litige, le conseil des prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; l'employeur fournit au conseil des prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction ; au vu de ces éléments et ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil des prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'aux termes de l'article L. 1333-2 du Code du Travail, le conseil des prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; qu'il apparaît à la lecture attentive des pièces versées aux débats que le 16 février 2010 M. X... n'était pas en délégation mais qu'il apportait son assistance à M. B... Norbert salarié de la SAS GROUPE CAYON convoqué à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire ; attendu également que la SAS GROUPE CAYON ne conteste pas l'argument soulevé par Monsieur X... ; que dans ces conditions, il y a lieu de faire droit à la demande de M. X... tendant à l'annulation de l'avertissement notifié le 17 février 2010 » ;
1. ALORS QUE les heures de délégation d'un représentant syndical peuvent avoir pour objet de prêter assistance à un salarié convoqué à une éventuelle sanction disciplinaire ; qu'en l'espèce, Monsieur X... s'était vu notifier un avertissement pour n'avoir pas prévenu son employeur de ce que, le 16 février 2010, il serait absent de son poste dans le cadre de ses heures de délégation ; qu'en annulant ledit avertissement aux motifs que, le 16 février 2010, Monsieur X... n'était pas « en délégation » mais assistait l'un de ses collègues à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
2. ALORS QU'en statuant ainsi, sans rechercher si le salarié n'aurait pas dû prévenir préalablement son employeur de son absence, que ce soit pour prendre ses heures de délégation ou pour assister l'un de ses collègues, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1331-1 et L. 1333-2 du Code du travail.

Soc. 16 juin 2015 n° 14-17.365

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 7 juillet 2003 par la société Cegetel aux droits de laquelle vient la Société française de radiotéléphone, en qualité d'ingénieur commercial moyennant un salaire comprenant une part variable sur objectifs, a, après deux mises à pied disciplinaires dont l'une notifiée le 27 février 2006 pour avoir notamment refusé un nouveau secteur de prospection, été licenciée pour faute grave par lettre du 24 mai 2006, la persistance de ce refus lui étant également reprochée ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur les deuxième et troisième moyens, réunis :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de nullité de la mise à pied disciplinaire du 27 février 2006 et pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la modification des secteurs géographiques des ingénieurs commerciaux qui a été opérée en décembre 2005 à l'occasion du rapprochement des sociétés Neuf Telecom et Cegetel a concerné l'ensemble des ingénieurs commerciaux, qu'il s'agissait d'une pratique habituelle dans la société, la salariée s'étant d'ailleurs vu attribuer deux secteurs différents avant de se voir confier le secteur Nord Est, que ce changement de secteur géographique n'a donné lieu à aucun changement de qualification ni lieu de travail, que le contrat de travail ne fait pas du secteur de prospection de l'ingénieur commercial un élément du contrat, qu'il contient même une clause de mobilité aux termes de laquelle la société se réserve la possibilité de modifier, en fonction de ses besoins, l'affectation géographique et/ou fonctionnelle du salarié au sein des entités composant l'UES Cegetel, que la salariée est donc mal fondée à soutenir s'être fait imposer une modification de son contrat de travail alors que seules ses conditions de travail ont été modifiées, ce qui relève du pouvoir de direction de l'employeur et son refus persistant de travailler sur le secteur qui lui était attribué par ce dernier caractérise un acte d'insubordination ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la modification du secteur de prospection de la salariée n'avait pas pour effet une diminution de la partie variable de sa rémunération contractuelle et n'emportait pas ainsi une modification de son contrat de travail à laquelle elle était en droit de s'opposer, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le quatrième moyen :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'une rémunération variable pour la période de janvier à août 2006, l'arrêt retient par motifs adoptés que la salariée ne justifie pas avoir pris des commandes sur le secteur ouvrant droit à commissions, et par motifs propres, que la salariée fonde sa demande sur un postulat selon lequel l'employeur a tenté de lui imposer unilatéralement une modification de son contrat de travail et qu'en raison de son refus légitime d'accepter cette modification, elle a été privée du paiement de toute commission sur les dossiers traités, que ce postulat étant écarté et la salariée n'ayant pas travaillé sur le secteur Nord Est qui lui avait été attribué, elle n'a acquis aucun droit à commission ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la modification de la zone de prospection imposée à la salariée n'avait pas pour effet une diminution de la part variable de sa rémunération contractuelle et si, dès lors, l'employeur ne l'avait pas privée à tort de cette rémunération, la cour d'appel a donné à sa décision une base légale ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute la salariée de sa demande en annulation de la mise à pied disciplinaire du 5 au 7 septembre 2005 et sa demande au titre de la discrimination salariale, l'arrêt rendu le 13 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Condamne la société SFR aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société SFR à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la contestation de Madame X... tendant à l'annulation de la mise à pied notifiée le 4 juillet 2005 et sa demande tendant à obtenir le paiement d'un rappel de salaire et les congés payés afférents, et de l'avoir condamnée à payer à la société SFR la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE par lettre du 4 juillet 2005 et après un entretien du 28 juin 2005, Mme X... s'est vue notifier sa mise à pied disciplinaire pendant trois jours pour les faits suivants : - non-respect des horaires d'arrivée au travail (9 heures 30 maximum d'après le règlement intérieur), lundi 13 juin 2005 : 10 heures 12, mardi 14 juin 2005 : 10 heures 02, mercredi 15 juin 2005 : 9 heures 45, jeudi 16 juin 2005 : 10 heures 10, vendredi 17 juin 2005 : 10 heures 50, lundi 20 juin 2005 : 10 heures 15, - altercation le 10 juin 2005 vers 11 heures 30 avec son manager dans son bureau, - altercation le 13 juin 2005 vers 12 heures avec son manager dans son bureau ; la salariée soutient que ces griefs sont fallacieux et non établis et précise qu'à de nombreuses reprises elle a travaillé tard le soir ; si l'employeur ne produit aucun élément sur la réalité des deux altercations évoquées, le nonrespect des horaires de travail est quant à lui établi par le relevé précis de ces retards dans la lettre d'avertissement que la salariée ne contredit par aucun élément contraire, et par la production d'un mail adressé le 10 juin 2005 par Mme Y... à Mme X... qui lui adresse un rappel pour une arrivée tardive le 10 juin 2005 ; et Mme X... ne fournit aucun élément propre à établir qu'elle aurait rattrapé le soir ses arrivées tardives au travail ; la sanction est par conséquent justifiée et proportionnée eu égard au caractère répété des retards et au non-respect du rappel préalablement adressé le 10 juin 2005 ;
ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ; que la cour d'appel considéré que le non-respect des horaires de travail était « établi par le relevé précis de ces retards dans la lettre d'avertissement que la salariée ne contredit par aucun élément contraire, et par la production d'un mail adressé le 10 juin 2005 par Mme Y... à Mme X... qui lui adresse un rappel pour une arrivée tardive le 10 juin 2005 » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'employeur ne pouvait se constituer une preuve à luimême et que la preuve des retards reprochés à la salariée ne pouvait résulter du relevé desdits retards figurant la lettre de notification de la sanction, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
Et ALORS QU'au soutien la sanction notifiée le 4 juillet 2005, l'employeur reprochait à la salariée des retards les 13, 14, 15, 16, 17 et 20 juin 2005 ; que la cour d'appel a considéré que la preuve de ces retards résultait d'un mail du 10 juin 2005 ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que la preuve de retards qui auraient eu lieu les 13, 14, 15, 16, 17 et 20 juin 2005 ne pouvait résulter d'un mail datant du 10 juin 2005, la cour d'appel a violé les articles L 1332-1, L 1332-2, L 1333-1 du code du travail et l'article 1315 du code civil ;
ALORS enfin QUE conformément aux dispositions de l'article L 1333-1 du code du travail, l'employeur doit fournir à la juridiction prud'homale les éléments retenus pour prendre la sanction ; que les juges ne peuvent considérer que la sanction est justifiée en faisant supporter au salarié seul la charge de la preuve ; que la cour d'appel, qui s'est fondée sur le fait que la salarié ne contredisait « par aucun élément contraire » le relevé des retards tel que figurant dans la lettre d'avertissement, a violé les articles L 1333-1 du code du travail et 1315 du code civil ;
Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Madame X... a été sanctionnée au motif de retards répétés mettant en cause la bonne marche de l'entreprise ; que les faits sont avérés et n'ont pas été contestés ; la justification de ces nombreux retards par des heures de récupération de travail à son domicile tard le soir n'est pas démontrée par la salariée ;
ALORS QUE la salariée a contesté les griefs formulés à son encontre ; qu'en retenant que les griefs n'étaient pas contestés, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Et ALORS QUE les juges ne peuvent statuer sans analyser ni même mentionner les pièces sur lesquelles ils fondent leur décision ; que le conseil de prud'hommes a affirmé que les faits étaient avérés ; qu'en statuant par des motifs adoptés, sans viser, ni analyser, même sommairement, les pièces sur lesquelles elle fondait sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la contestation de Madame X... tendant à l'annulation de la mise à pied notifiée le 27 février 2006 et sa demande tendant à obtenir le paiement d'un rappel de salaire et les congés payés afférents, et de l'avoir condamnée à payer à la société SFR la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE par lettre du 27 février 2006, après un entretien qui a eu lieu le 21 février 2006, la société SFR a notifié à Mme X... une mise à pied de cinq jours pour refus de la salariée de prendre en charge le nouveau secteur Nord Est qui lui a été attribué en décembre 2005, et en raison de son attitude nuisible à l'égard de ses collègues dont elle a perturbé le travail ; la salariée considère qu'elle était légitime à refuser son nouveau secteur, s'agissant d'une modification de son contrat de travail qui allait générer une baisse de sa rémunération, le secteur proposé dégageant un chiffre d'affaires moins important et concernant des clients moins nombreux que son précédent secteur d'Ile de France, et que les faits relatifs à son comportement prétendument nuisible ne sont pas avérés ; l'employeur réplique que le secteur géographique des ingénieurs commerciaux n'était pas contractualisé, que les secteurs étaient régulièrement modifiés pour tous les salariés, sans modification de la qualification ni du lieu de travail, que les objectifs à atteindre étaient adaptés au secteur et que la salariée est mal fondée à prétendre que sa rémunération aurait été moindre alors qu'elle n'a jamais accepté de travailler dans le nouveau secteur qui lui a été attribué ; il est constant que la modification des secteurs géographiques des ingénieurs commerciaux qui a été opérée en décembre 2005 à l'occasion du rapprochement des sociétés Neuf Telecom et Cegetel a concerné l'ensemble des ingénieurs commerciaux et qu'il s'agissait d'une pratique habituelle dans la société, Mme X... s'étant d'ailleurs vue attribuer deux secteurs différents avant de se voir attribuer le secteur Nord Est ; par ailleurs ce changement de secteur géographique n'a donné lieu à aucun changement de qualification ni lieu de travail ; et le contrat de travail ne fait pas du secteur de prospection de l'ingénieur commercial un élément du contrat ; il contient même une clause de mobilité aux termes de laquelle la société se réserve la possibilité de modifier, en fonction de ses besoins, l'affectation géographique et/ou fonctionnelle du salarié au sein des entités composant l'UES Cegetel ; Mme X... est donc mal fondée à soutenir s'être fait imposer une modification de son contrat de travail ; seules ses conditions de travail ont été modifiées, ce qui relève du pouvoir de direction de l'employeur, et le refus de la salariée opposé à cette modification de ses conditions de travail est fautif en ce qu'il caractérise un acte d'insubordination ; ce refus n'est pas contesté par la salariée, et il résulte notamment d'un courrier de M. Z... qui informe sa hiérarchie de ce que Mme X... a refusé de traiter la liste de comptes qui lui a été remise en mains propres le 10 février 2006, situation que confirme M. A... ;
Et AUX MOTIFS QUE par ailleurs, la société justifie par la production de courriels de ses employés que Mme X... a eu un comportement perturbateur à l'égard de ses collègues de travail ; ainsi, Mme B... attire l'attention de ses supérieurs hiérarchiques sur le comportement négatif quotidien de Mme X... sur le poste de travail ; « Entendre cette personne vouloir gérer des affaires sur mon secteur, dit-elle, (Mme B... s'est vue attribuer le secteur IDF que Mme X... gérait auparavant) me pose quelques problèmes. Cela m'incommode au quotidien et j'ai du mal à pouvoir travailler et être productive dans une telle ambiance ; elle dénonce des remarques déplacées sur le répartition des rôles de chacun , sur sa façon de travailler et sur sa productivité ; M. C... écrit le 10 février 2006 qu'il subit les invectives téléphoniques de Mme X..., qui lui cause une nuisance professionnelle et perturbe l'exercice de son emploi ; dans une lettre du 15 février 2006, Mme D... relate une conversation téléphonique qu'elle a eue avec Mme X... qui s'est montrée très agressive au sujet de la régularisation de son compteur RTT ; M. E... adresse le 8 février 2008 à M. Z... un courriel dans lequel il fait état d'un échange vif entre l'équipe et Mme X... au sujet de ses anciens comptes qu'elle continue à revendiquer ; la seconde mise à pied contestée est par conséquent justifiée et constitue une sanction proportionnée à l'insubordination caractérisée de la salariée ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE Madame X... a été sanctionnée par une mise à pied disciplinaire au motif de refuser d'exercer son activité sur le secteur Nord Est ; les faits sont avérés et la sanction est modérée ;
ALORS QUE nonobstant toute clause contractuelle contraire, l'employeur ne peut imposer au salarié des modifications affectant sa rémunération ; que la salariée a soutenu qu'elle était fondée à refuser une modification du secteur qui avait une influence sur sa rémunération ; que la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants sans rechercher si la modification du secteur avait une influence sur la rémunération de la salariée, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS par ailleurs QUE sauf abus, le salarié jouit dans l'entreprise de sa liberté d'expression ; que seuls des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs caractérisent un abus de la liberté d'expression du salarié ; que la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un abus de la liberté d'expression qui aurait été commis par la salariée laquelle ne faisait qu'exprimer des revendications et ses opinions sans abus, a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ;
Et ALORS QUE la mésentente avec des collègues de travail ou un employeur ne peut constituer une cause de sanction que si elle repose objectivement sur des faits imputables au salarié ; que la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence de faits objectifs imputables à la salariée et caractérisant une faute sanctionnable, a violé l'article L 1333-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... tendant à contester son licenciement et obtenir le paiement de dommages et intérêts, de l'avoir condamnée à payer à la société SFR la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement du 24 mai 2006, qui fixe les limites du litige, est ainsi motivée : Depuis le mois de février 2006, vous refusez catégoriquement et sans motif de couvrir le territoire Nord qui vous a été attribué lors de la réaffectation des secteurs annuelle, ainsi que de signer vos objectifs et votre plan de commissionnement. Cette attitude d'insubordination caractérisée à l'égard de votre employeur ainsi que votre attitude très nuisible envers vos collègues de travail ont conduit la société à vous notifier une mise à pied disciplinaire le 27 février 2006, d'une durée de 5 jours ouvrés. (...) Force est de constater que vous n'avez pas modifié votre attitude, laquelle s'est, au contraire, sensiblement dégradée. Ainsi, le 27 avril 2006, vos responsables, Mme F... et M Z..., ont souhaité vous remettre en mains propres vos résultats quantitatifs et qualitatifs pour le premier trimestre qui sont inexistants, ainsi que vos objectifs pour le deuxième trimestre et votre nouveau plan de commissionnement trimestriel. Vous avez à nouveau refusé les objectifs ainsi que le plan de commissionnement. En outre, nous avons constaté que vous démarchiez des clients qui n'entraient pas dans votre territoire Nord Est. Ainsi, vous avez délibérément rédigé un avenant pour le compte de la société Kelly Services Intérim pour un montant en prise d'ordre de 3180 euros alors que cette société ne faisait pas partie de votre territoire mais de celui d'une de vos collègues de travail, portant ainsi atteinte à son travail. Par ailleurs, nous avons constaté que vous vous absentiez très fréquemment et sans justification aucune de votre poste pendant la journée. Votre attitude, qui caractérise une volonté manifeste de votre part de ne pas respecter les consignes de votre direction, est particulièrement nuisible à l'organisation de votre équipe. Elle préjudicie, au surplus, aux résultats de vos collègues puisque le portefeuille de clients nord est n'est, en définitive, pas du tout exploité. Elle crée également une véritable confusion dans l'esprit des clients de la société. Vos différents manquements ont contraint votre responsable hiérarchique à pallier, de manière provisoire et en urgence, votre manque de travail en rebasculant, lorsque cela était possible, votre activité sur vos collègues de travail. A cela s'ajoute le fait que vous adoptez tant à l'égard de vos collègues de travail que votre manager une attitude outrancière et agressive, créant une atmosphère de travail particulièrement conflictuelle. L'ensemble de ces faits rend impossible votre maintien dans l'entreprise et nous contraint à vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse ; Mme X... soutient que le grief tiré du refus du secteur Nord Est a déjà été sanctionné par la mise à pied du mois de février 2006, qu'en tout état de cause ce refus était justifié par la modification de son contrat de travail, que le grief tiré de ses absences fréquentes n'est pas établi et que le dernier grief, tiré du climat conflictuel qu'elle aurait créé au sein de l'équipe, a lui aussi déjà été sanctionné ; il y a lieu ici de rappeler que si un même fait ne peut justifier successivement deux mesures disciplinaires, la poursuite par un salarié d'un fait fautif autorise l'employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés, pour prononcer un licenciement ; en l'espèce, la persistance de Mme X..., après la mise à pied de mars 2006, dans son refus de travailler sur le secteur Nord Est et à suivre les clients de son ancien secteur bien que celui-ci fût attribué à d'autres collègues de travail, résulte du contenu de l'entretien préalable au licenciement du 16 mai 2006 et d'une lettre que la salariée a adressée le 31 mai 2006 à son employeur pour contester la mesure de licenciement ; elle déclare ainsi que Kelly Service n'est pas le seul compte qu'elle continue à suivre, elle cite aussi Véolia, Téléperformance, BPI..., sa liste clients depuis janvier 2005 ; en tout état de cause, le défaut de prise en charge du secteur Nord Est jusqu'au jour du licenciement est un fait non contesté par la salariée ; la société SR justifie par ailleurs, par la production d'un mail de M. Meysselle en date du 24 mars 2006, que Mme X... n'est pas venue travailler le matin du 23 mars 2006 sans justifier de son absence par un bon de délégation correspondant ; la réalité de l'avenant signé par la salariée avec la société Kelly Service, société ne dépendant pas de son territoire géographique, ressort quant à lui d'un courriel de M. Z... en date du 24 mars 2006 ; le licenciement est ainsi justifié par le comportement fautif de la salariée, caractérisé par le refus de travailler sur le secteur qui lui était attribué par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction et par le fait d'avoir perturbé le travail de ses collègues en continuant à travailler sur son ancien secteur ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE Madame X... a été convoquée à un entretien préalable de licenciement par lettre datée du 2 mai 2006 ; la date de l'entretien a été prorogé par lettre datée du 15 mai 2006 ; l'entretien préalable s'est tenu le 19 mai 2006 ; Madame X... a été licenciée par lettre datée du 24 mai 2006 au motif suivant : « ¿les explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits qui vous ont été reprochés, de sorte que nous nous voyons contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. En votre qualité d'ingénieur commercial sédentaire telecoverage, il vous est régulièrement alloué un territoire et des objectifs commerciaux. Or, depuis le mois de février 2006, vous refusez catégoriquement et sans motif de couvrir le territoire Nord qui vous a été attribué lors de la réaffectation des secteurs annuelle, ainsi que de signer vos objectifs et votre plan de commissionnement. Cette attitude d'insubordination caractérisée à l'égard de votre employeur ainsi que votre attitude très nuisible envers vos collègues de travail ont conduit la société à vous notifier une mise à pied disciplinaire le 27 février 2006, d'une durée de 5 jours ouvrés. Bien que nous vous mettions en garde dans cette mise à pied, si de nouveaux incidents devaient se reproduire, force est de constater que vous n'avez pas modifié votre attitude, laquelle s'est, au contraire, sensiblement dégradée. Ainsi, le 27 avril 2006, vos responsables, Mme F... et M Z..., ont souhaité vous remettre en mains propres vos résultats quantitatifs et qualitatifs pour le premier trimestre qui sont inexistants, ainsi que vos objectifs pour le deuxième trimestre et votre nouveau plan de commissionnement trimestriel. Vous avez à nouveau refusé les objectifs ainsi que le plan de commissionnement. En outre, nous avons constaté que vous démarchiez des clients qui n'entraient pas dans votre territoire Nord Est. Ainsi, vous avez délibérément rédigé un avenant pour le compte de la société Kelly Services Intérim pour un montant en prise d'ordre de 3180 euros alors que cette société ne faisait pas partie de votre territoire mais de celui d'une de vos collègues de travail, portant ainsi atteinte à son travail. Par ailleurs, nous avons constaté que vous vous absentiez très fréquemment et sans justification aucune de votre poste pendant la journée. Votre attitude, qui caractérise une volonté manifeste de votre part de ne pas respecter les consignes de votre direction, est particulièrement nuisible à l'organisation de votre équipe. Elle préjudicie, au surplus, aux résultats de vos collègues puisque le portefeuille de clients nord est n'est, en définitive, pas du tout exploité. Elle crée également une véritable confusion dans l'esprit des clients de la société. Vos différents manquements ont contraint votre responsable hiérarchique à pallier, de manière provisoire et en urgence, votre manque de travail en rebasculant, lorsque cela était possible, votre activité sur vos collègues de travail. Cette solution n'est bien évidemment pas satisfaisante. A cela s'ajoute le fait que vous adoptez tant à l'égard de vos collègues de travail que votre manager une attitude outrancière et agressive, créant une atmosphère de travail particulièrement conflictuelle. L'ensemble de ces faits rend impossible votre maintien dans l'entreprise et nous contraint à vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Votre préavis d'une durée de trois mois prendra effet à compter de la première présentation de cette lettre à votre domicile. Toutefois, nous vous dispensons d'exécuter votre préavis qui sera rémunéré aux échéances habituelles de la paye¿ » ; par jugement en date du 30 mars 2006 du tribunal d'instance de Courbevoie, la désignation de Madame X... en qualité de déléguée syndicale au sein de la société Cegetel a été frappée de nullité ; Madame X... ne peut se prévaloir de la qualité de salariée protégée ; après une longue absence pour maladie, Madame X... a repris son activité à la mi-décembre 2005, précédemment à son arrêt de travail Madame X... occupait un poste de « sédentaire telecoverage » et plus spécialement sur le secteur de la région parisienne ; qu'à son retour de maladie, l'activité « région parisienne » était pourvue par un autre salarié ; dans ces conditions, son employeur lui a confié un poste de « sédentaire telecoverage » sur le secteur Nord Est ; le secteur d'activité n'est pas un élément du contrat de travail ; il n'y a aucune modification du lieu de travail en modifiant le secteur d'activité de la salariée ; Madame X... a refusé à plusieurs reprises d'exercer son activité sur le secteur Nord Est ; au surplus, elle a continué à prospecter sur le secteur de la région parisienne faisant ainsi doublon avec le salarié exerçant sur ce secteur en délaissant totalement son activité sur le secteur Nord Est ; le 27 février 2006, Madame X... avait déjà été mise en garde concernant de tels agissements et elle s'est vue notifier une mise à pied disciplinaire ; les agissements de Madame X... ont perduré après la sanction disciplinaire du 27 février 2006 ; il est constant à la lecture des pièces des parties que Madame X... entretient une attitude de défiance permanente à l'égard de son employeur ; dans ces conditions, la poursuite du contrat de travail n'est plus possible ;
ALORS subsidiairement QU'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que Madame X... a soutenu que la véritable cause de son licenciement était économique ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si la véritable cause du licenciement n'était pas économique, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1232-6, L 1232-1, L 1235-1 et L 1235-3 du code du travail ;
ALORS en tout état de cause QU'au soutien du licenciement, l'employeur se prévalait de faits qui avaient déjà été sanctionnés par la mise à pied notifiée le 27 février 2006 ; dès lors, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif au licenciement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS en outre QUE nonobstant toute clause contractuelle contraire, l'employeur ne peut imposer au salarié des modifications affectant sa rémunération ; que la salariée a soutenu qu'elle était fondée à refuser une modification du secteur qui avait une influence sur sa rémunération ; que la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants sans rechercher si la modification du secteur avait une influence sur la rémunération de la salariée, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS encore QUE lorsque l'employeur a déjà prononcé une sanction disciplinaire, il ne peut prononcer ultérieurement un licenciement que s'il justifie de faits commis postérieurement par le salarié ; qu'indépendamment du refus de la salariée d'accepter une modification de son secteur et des conséquences de ce refus, les juges du fond n'ont caractérisé aucun fait commis après le 27 février 2006, à la seule exception d'une absence de la salariée le matin du 23 mars 2006 ; qu'en considérant que le licenciement était fondé alors que cette seule absence ne pouvait caractériser un motif réel et sérieux de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L 1331-1, L 1232-1, L 1235-1 et L 1235-3 du code du travail ;
Et ALORS enfin QUE lorsque l'employeur a déjà prononcé une sanction disciplinaire, il ne peut prononcer ultérieurement un licenciement que s'il justifie de faits commis postérieurement par le salarié ; qu'il appartient aux juges de motiver leur décision concernant la date des faits en cause ; que le conseil de prud'hommes a affirmé que les agissements avaient perduré après la sanction disciplinaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans motiver sa décision concernant la date des faits , la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1331-1, L 1232-1, L 1235-1 et L 1235-3 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à obtenir le paiement de rappel de commissions de janvier à août 2006 et les congés payés y afférents, et de l'avoir condamnée à payer à la société SFR la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE Mme X... fonde cette demande sur le postulat que la société a tenté de lui imposer unilatéralement une modification de son contrat de travail, et qu'en raison de son refus légitime elle a été privée du paiement de toute commission sur les dossiers traités ; ce postulat étant écarté par la cour, et dès lors qu'il est constant que Mme X... n'a pas travaillé sur le secteur Nord Est qui lui avait été attribué, elle n'a acquis aucun droit à commission ;
Et AUX MOTIFS adoptés QU'en ce qui concerne la période du 1er janvier au 28 août 2006, Madame X... était affectée sur le secteur Nord Est ; elle ne justifie pas avoir pris une quelconque commande sur ce secteur ouvrant droit à commissions ;
ALORS QUE le salarié, privé d'une partie de sa rémunération du fait de l'employeur, est en droit d'en solliciter le paiement ; qu'en rejetant la demande de la salariée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
Et ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième ou le troisième moyen de cassation emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relative au paiement de commissions et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

Soc. 10 décembre 2014 n° 13-23.790

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Limoges, 12 novembre 2012), que M. X... a été engagé par la société Power sécurité privée-Sud Est, en qualité d'agent de sécurité, par un contrat à durée indéterminée comprenant une clause de mobilité ; qu'il a été affecté sur le site d'un supermarché à Brive, puis muté sur le site d'un autre supermarché, situé à 200 kilomètres ; qu'ayant refusé la mutation, il ne s'est pas présenté à son nouveau poste et a été licencié ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; que la société Power sécurité ayant été mise en liquidation, la société MDP a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation d'une mise à pied disciplinaire alors, selon le moyen, que saisi de la contestation d'une sanction disciplinaire, le juge doit vérifier, non seulement si la décision est régulière et fondée, mais également si elle est proportionnée à la faute commise ; qu'en jugeant pleinement justifiée une mise à pied disciplinaire de trois jours pour sanctionner l'esprit querelleur du salarié, ce dont il ne résultait pas que l'adéquation de la sanction à la faute ait été vérifiée, la cour d'appel a violé l'article L. 1333-2 du code du travail ;
Mais attendu que sous couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel qui a estimé que la sanction prononcée était proportionnée à la faute commise ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande au titre du licenciement abusif et de l'indemnité compensatrice de préavis, alors, selon le moyen :
1°/ que la clause de mobilité qui entraîne un changement de résidence modifie le contrat de travail, de sorte que sa mise en oeuvre est conditionnée par l'acceptation du salarié ; qu'en disant fondé sur une cause réelle et sérieuse de licenciement faisant suite au refus d'une mutation à plus de deux cents kilomètres de son domicile en application d'une clause de mobilité, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-1 du code du travail ;
2°/ que la mise en oeuvre d'une clause de mobilité ne doit pas porter aux droits personnels fondamentaux du salarié une atteinte qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché ; qu'en disant fondé sur une cause réelle et sérieuse de licenciement faisant suite au refus d'une mutation à plus de deux cents kilomètres de son domicile en application d'une clause de mobilité couvrant quinze départements, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il n'était pas porté une atteinte disproportionnée au droit à une vie personnelle et de famille normale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 8, alinéa 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article 33 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, du préambule, partie I, n° 16 et de l'article 16 de la Charte sociale européenne, ensemble de l'article L. 1121-1 du code du travail ;
3°/ que le salarié est en droit de refuser la mise en oeuvre d'une clause de mobilité qui a en réalité la nature d'une sanction disciplinaire sans en respecter les règles procédurales, de preuve et de contrôle juridictionnel de proportionnalité ; qu'ayant constaté que la mutation faisait suite à plusieurs avertissements et à la plainte d'un client, que le salarié contestait, ce dont il résultait que la mutation avait un caractère disciplinaire sans que les garanties légales dues au salarié lui aient été accordées, la cour d'appel, en jugeant fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement, a violé les article 1134 du code civil, L. 1331-1, L. 1331-1 et L. 1332-2 du code du travail ;
4°/ que la mise en oeuvre d'une clause de mobilité ne doit pas dégénérer en abus ; qu'en disant fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement faisant suite au refus par le salarié, agent de sécurité, d'une mutation à plus de deux cents kilomètres de son domicile, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur avait recherché un poste plus proche de son domicile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que la mutation d'un salarié en application d'une clause de mobilité ne constitue pas une modification du contrat de travail, peu important que le nouveau lieu de travail soit éloigné du précédent, mais un simple changement des conditions de travail du salarié décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction ;
Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que la clause de mobilité avait été mise en oeuvre dans l'intérêt de l'entreprise, la cour d'appel, qui n'était pas tenu de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, a pu décider que le refus du salarié de rejoindre sa nouvelle affectation avait un caractère fautif dont elle a apprécié le caractère réel et sérieux ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, alors, selon le moyen :
1°/ que l'employeur doit démontrer le refus par le salarié d'exécuter le préavis ; qu'en refusant d'accorder l'indemnité compensatrice de préavis aux motifs inopérants qu'il aurait dû s'exécuter là où le salarié avait refusé d'être muté, ce qui ne caractérisait pas le refus d'exécuter le préavis, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;
2°/ que si le salarié, agent de sécurité, ne pouvait pas rester sur le lieu de travail dans la mesure où la cliente ne voulait plus de sa présence, l'employeur n'était pas pour autant dispensé de verser l'indemnité de préavis ; qu'en en refusant le bénéfice au salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;
Mais attendu que le refus du salarié de poursuivre l'exécution de son contrat de travail en raison du simple changement des conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction le rend responsable de l'inexécution du préavis qu'il refuse d'exécuter aux nouvelles conditions ; que, sans statuer par un motif inopérant, la cour d'appel n'a fait qu'appliquer cette règle en statuant comme elle l'a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;

Soc. 23 septembre 2014 n° 13-11.080

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'appréciant souverainement la portée des éléments de fait et de preuve, sans être tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle écartait ou retenait, ni d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, et répondant aux conclusions prétendument omises, la cour d'appel, qui, sans inverser la charge de la preuve ni dénaturer les termes du litige, a constaté l'absence de restitution au salarié de ses outils de travail prévus contractuellement et la suppression de son bureau et des clés donnant accès à l'entreprise, alors qu'il reprenait son travail après une période de suspension de son contrat a pu, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, décider que ces manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Yvelin'Express aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Yvelin'Express et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Yvelin'Express
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail établie le 12 janvier 2010 par Monsieur X... en licenciement sans cause réelle et sérieuse à cette date, annulé la sanction disciplinaire d'avertissement adressée le 18 décembre 2009, condamné la société YVELIN'EXPRESS à lui payer différentes sommes à titre de préavis, congés payés y afférents, indemnités conventionnelles de licenciement, dommages et intérêts pour rupture abusive, avec intérêts et D'AVOIR ordonné la remise de documents afférents à la rupture et bulletins de paie rectifiés ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail
la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ; que s'il appartient alors au juge de se prononcer sur la seule prise d'acte, il doit toutefois fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de sa prise d'acte ;
que lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission, étant observé que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige et qu'il convient d'examiner les manquements de l'employeur invoqués par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;
que la lettre de M. X... en date du 14 janvier 2010, par laquelle il a pris acte de la rupture de son contrat de travail, est rédigée en ces termes :
« Je fais suite à mes démarches engagées au titre de la résiliation judiciaire de mon contrat de travail.
Au cours de mon arrêt maladie, vous m'avez supprimé progressivement, et sans m'en apporter la raison, mes outils de travail (téléphone portable, CB, clés de la société) et à mon retour vous m'avez refusé l'accès à mon bureau et aux dossiers des chantiers en cours.
Cette modification de mon contrat de travail que vous cherchez à m'imposer, n'étant pas contractuelle, j'ai dénoncé cette rupture de mon contrat de travail le 02/ 12/ 2009.
Parallèlement à cette démarche, vous avez entamé une procédure de licenciement pour faute grave au motif « désobéissance ».
Vous m'avez fait part à plusieurs reprises (dont le 14/ 12/ 2009, lors de l'entretien préalable) de votre « incapacité à me faire confiance ».
Par la suite, vous êtes revenu sur votre décision de me licencier en me sanctionnant d'un « avertissement » dont je conteste totalement le contenu.
Occupant actuellement les fonctions de Directeur dans votre société, vous conviendrez Monsieur, que je ne peux sans outils de travail et sans l'appui total de ma hiérarchie mener à bien ma mission de développer votre société. Il y va également de ma santé morale.
Aussi, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs.
Je vous donne donc rendez-vous, comme il l'a été convenu lors de la conciliation du 11/ 01/ 2010, le 08 février prochain au tribunal des Prud'hommes afin de faire valoir mes droits.
Je considère, par conséquent, être libre de tout engagement » ;
que M. X... exerçait au sein de la société Yvelin'express, depuis un avenant à son contrat de travail signé le 31 décembre 2007, les fonctions de directeur, statut cadre ; que ses attributions sont ainsi décrites, aux termes de cet avenant :
«- encadrer l'ensemble des personnes exécutant un travail dans l'entreprise (que ce soit en qualité de salarié ou de sous traitant),
- diriger le service commercial de l'entreprise,
- développer l'entreprise,
- veiller à la qualité du travail accompli avec obligation de résultat,
- établir les comptes prévisionnels d'activité de l'entreprise,
- assurer la prévention des risques dans l'entreprise,
- veiller à la bonne tenue du magasin ;
Que l'article 9 de ce contrat prévoit que pour les besoins de ses fonctions, la société met à disposition de M. X... une voiture de service ainsi qu'un téléphone mobile ;
Considérant que M. X... a été placé en arrêt de maladie du 17 août au 24 septembre 2009 date à laquelle cet arrêt a été renouvelé et ce jusqu'au 26 novembre 2009 ;
Que pendant cette période de suspension du contrat de travail, plusieurs courriers ont été échangés entre les parties ; que, notamment, par lettre recommandée avec avis de réception du 18 septembre 2009, la société Yvelin'express a demandé à son salarié de restituer le téléphone portable de l'entreprise et les reçus de carte bancaire professionnelle ; que, par courrier du 5 octobre 2009, il a été demandé à M. X... le remboursement de la somme de 4 170 euros au titre de la connexion internet supposée personnelle avec le portable de l'entreprise ; que, par courrier du 4 novembre 2009, il lui a été demandé de restituer les clés de l'entreprise ; que la société Yvelin'express ne conteste pas que M. X... a déféré à ces demandes et restitué les clefs et téléphone portable de l'entreprise ;
que M. X... s'est présenté le 1er décembre 2009 sur son lieu de travail, après la visite de reprise auprès de la médecine du travail qui l'a déclaré apte à reprendre ses fonctions ; qu'il indique qu'alors, il a constaté que son bureau et son ordinateur étaient utilisés et affectés à une autre salariée ; que l'employeur ne conteste pas in fine ce fait, précisant qu'aucun bureau n'est attitré dans l'entreprise ; qu'aucun autre local n'a été, même ultérieurement, fourni ni proposé à M. X... alors que, toutefois, l'attestation de Mme Z..., comptable, confirme que M. X... occupait un bureau personnel au sein de la société, au premier étage, en face de celui de M. A..., gérant ;
que la non-restitution à M. X... de ses outils de travail, pourtant prévus contractuellement, la suppression de son bureau et des clefs donnant accès à l'entreprise, alors même qu'il reprenait son travail après une période de suspension de son contrat, et qu'il aurait dû retrouver son emploi et les outils pour exercer ses fonctions, constituent de la part de l'employeur une violation de ses obligations contractuelles suffisamment grave pour justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. »
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'Il n'est pas contesté par la SARL YVELIN'EXPRESS qu'au jour de son retour d'arrêt de maladie, le 1er décembre 2009, il n'a pas été remis à M. X... un véhicule de service et un téléphone mobile.
Dès lors, peu important les échanges antérieures entre le salarié et son employeur et les motivations de ces échanges, il en résulte que la SARL YVELIN'EXPRESS n'a pas mis M. X... en mesure de reprendre son poste en ne lui fournissant pas les accessoires contractuellement consentis pour l'exécution de sa mission ».
1) ALORS QUE la résiliation judiciaire et la prise d'acte de la rupture sont deux modes de rupture distincts exclusifs l'un de l'autre ; que si le juge doit, apprécier la prise d'acte, même lorsqu'il a été saisi préalablement d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il doit vérifier si, au jour où elle a été prise, le salarié établit l'existence de manquements suffisamment graves de l'employeur pour justifier la rupture immédiate avant que le juge saisi ne statue sur la demande originaire en résiliation judiciaire ; qu'en l'espèce, il est constant qu'à la suite de sa demande en résiliation judiciaire formée devant le conseil de prud'hommes, le 14 décembre 2009, le salarié a, en cours de procédure, pris acte de la rupture par LRAR du 14 janvier 2010 ; qu'en affirmant que la non-restitution à M. X... de ses outils de travail, « la suppression de son bureau et des clés donnant accès à l'entreprise, alors même qu'il reprenait son travail après une période de suspension de son contrat, et qu'il aurait dû retrouver son emploi et les outils pour exercer ses fonctions, constituent de la part de l'employeur une violation de ses obligations contractuelles suffisamment graves pour justifier la prise d'acte », laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel qui s'est fondée sur ces faits anciens et ponctuels, relatifs aux conditions de travail, connus du salarié lors de sa demande en résiliation judicaire, sans relever le moindre manquement de nature à justifier la soudaine prise d'acte de la rupture en cours de procédure et qui n'a pas recherché, comme elle y était invitée, si celle-ci avait en réalité pour cause l'embauche du salarié auprès d'un autre employeur et pour but de lui permettre de s'affranchir de l'exécution du préavis, la cour d'appel, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des article L 1231-1, L 1235-1, L 1235-3, et L 1235-4 du code du travail ;
2) ALORS QU'il incombe au salarié de faire la preuve des manquements gravement fautifs qu'il impute à l'employeur et qui seraient à l'origine de la prise d'acte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait dire que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au prétexte que M. X... avait constaté qu'il avait été privé de ses outils de travail, que son bureau et les clés de l'entreprises lui avaient été supprimés, au seul motif, d'ailleurs inopérant, qu'une attestation de la comptable confirmait que le salarié occupait un bureau personnel, motif impropre à démontrer d'une part, qu'elle attestait de la suppression dudit bureau ¿ contestée par l'employeur ¿ d'autre part, la privation des outils de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles L 1231-1, et 1315 du code civil ;
3) ALORS QUE la prise d'acte suppose un manquement grave de l'employeur à ses obligations et elle ne peut être justifiée par une simple modification de l'organisation de travail, voire même la privation, purement ponctuelle, d'outil de travail qui ne modifie pas le contrat de travail et qui n'empêche pas le salarié de travailler ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait juger que la prise d'acte du 14 janvier 2010 produisait les effets d'un licenciement sans cause, au prétexte que le jour de la reprise, le 1er décembre 2009, le salarié avait constaté que son bureau et son ordinateur étaient affectés à une autre salariée et que ses outils de travail ne lui avaient pas été restitués, quand, après avoir elle-même constaté que, conformément à son contrat de travail, le salarié devait encadrer l'ensemble des exécutants (salariés ou sous-traitants) il lui incombait de rechercher si, comme le faisait valoir l'employeur, M. X... avait refusé de se rendre sur un chantier, en faisant publiquement un scandale, attesté par témoins, sans expliquer ni caractériser en quoi ce jour là, son bureau, les clés de l'entreprise ou l'ordinateur lui étaient alors nécessaires pour exercer ces fonctions et s'il n'y avait pas là une simple question d'organisation, et sans tenir compte de l'attitude conciliante de l'employeur, qui avait sanctionné cette désobéissance par un simple avertissement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1231-1 du code du travail ;
4) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait affirmer « qu'aucun autre local n'a été, même ultérieurement, fourni ni proposé à M. X... » ou encore, éventuellement, qu'il ne lui a pas été remis son véhicule de service, dès lors que le salarié ne l'avait jamais soutenu, et elle ne pouvait affirmer que l'employeur ne contestait pas in fine l'affectation de son bureau et de son ordinateur à une autre salariée, quand précisément, l'employeur le contestait par différentes attestations ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des arts 4 et 16 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE la cour d'appel ne peut condamner une partie sans examiner les pièces produites aux débats ; qu'en l'espèce, l'employeur ayant fait valoir et justifié par les attestations de salariés qu'il n'existait aucun bureau attitré et que le personnel était équipé d'ordinateurs portatifs, de sorte que le refus de M. X... d'obéir à son employeur le 1er décembre 2009, était un véritable scandale, la cour d'appel qui a omis d'examiner ces pièces pertinentes, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6) ALORS QUE l'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés ; qu'en l'espèce, l'employeur contestait l'attestation de Mme Z..., non seulement car elle était contredite par les attestations des salariés, mais en outre, car elle était contestable dès lors qu'elle attestait avoir constaté jusqu'en novembre 2009 que M. X... disposait d'un bureau personnel, quand il est constant que celui-ci était en arrêt maladie du 17 août au 1er décembre 2009, de sorte qu'elle n'avait pu constater personnellement lesdits faits ; qu'en omettant de répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7) ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 202 du code de procédure civile ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail établie le 12 janvier 2010 par Monsieur X... en licenciement sans cause réelle et sérieuse à cette date, annulé la sanction disciplinaire d'avertissement adressée le 18 décembre 2009, condamné la société YVELIN'EXPRESS à lui payer différentes sommes à titre de préavis, congés payés y afférents, indemnités conventionnelles de licenciement, dommages et intérêts pour rupture abusive, avec intérêts et D'AVOIR ordonné la remise de documents afférents à la rupture et bulletins de paie rectifiés ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'avertissement du 18 décembre 2009 Considérant que M. X... a été initialement convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement et qu'à l'issue de cet entretien, son employeur lui a notifié un avertissement rédigé comme suit :
« Lors de notre entretien du 14 décembre 2009, nous vous avons exposé les faits que nous vous reprochions et qui nous ont conduit à envisager, à votre égard, une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement.
Nous vous rappelons que ces faits se sont produits le 2 décembre dernier au matin et sont les suivants :
Alors que je vous ai demandé, en votre qualité de directeur technique, d'accompagner Monsieur Y... sur un chantier, pour définir l'organisation du travail sur place,, vous avez refusé catégoriquement de vous y rendre, ce qui m'a contraint à envoyer un autre collaborateur sur place faire votre travail, et l'a rendu indisponible pour la tâche qui lui avait été confiée initialement. Et le reste de la journée, vous vous êtes permis de rester à ne rien faire, assis dans le réfectoire de l'entreprise.
Ces faits sont intolérables, il ne vous appartient pas de décider à ma place des missions que vous devez accomplir, dans l'intérêt de l'entreprise ; de surcroît, vu votre statut cadre, votre exemple est désastreux dans un tel cas pour le personnel d'exécution de l'entreprise. Vu votre ancienneté, nous n'irons pas cette fois jusqu'au licenciement car nous avons l'espoir que vous saurez modifier votre attitude.
Mais nous vous notifions par la présente un avertissement solennel d'avoir à vous reprendre et respecter désormais scrupuleusement et avec application les instructions qui vous seront données » ;
Considérant qu'il résulte du compte rendu d'entretien préalable du 14 décembre 2009, que M. A..., gérant de l'entreprise, reconnaît avoir donné instruction à M. X... qui se présentait pour reprendre son travail de se rendre sur un chantier situé à la Défense « pour y travailler » ; que ce dernier a entendu clairement préciser à nouveau ses fonctions de directeur ; que, dans la mesure où M. X... se présentait pour reprendre son travail alors même que ses outils de travail et le simple accès aux locaux ne lui avaient pas été restitués, a adopté une position légitime, consistant à interroger son employeur sur toute modification envisagée de son contrat de travail ; que dans ces conditions, la sanction entreprise sera annulée et le jugement entrepris confirmé sur ce point ».
1) ALORS QUE la désobéissance constitue une faute disciplinaire ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X... avait notamment pour fonction d'encadrer les personnes exécutant un travail dans l'entreprise (salariés ou sous-traitants) ; que dès lors, la cour d'appel ne pouvait annuler l'avertissement pour désobéissance au prétexte que M. X... pouvait légitimement refuser « de se rendre sur un chantier situé à la Défense « pour y travailler » » en interrogeant son employeur sur toute modification envisagée de son contrat, dès lors que ces motifs sont impropres d'une part, à caractériser une telle modification de son contrat et d'autre part, à exclure que ce travail entrait dans les fonctions contractuelles de directeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1331-1 et L 1333-2 du code du travail ;
2) ALORS QUE dans ses conclusions délaissées, l'employeur faisait valoir et justifiait que le refus public de M. X... de se rendre sur un chantier, l'avait obligé à se substituer immédiatement à lui, et le scandale qu'il avait orchestré, attesté par différents salariés, constituaient à eux-seuls, une attitude fautive justifiant l'avertissement ; qu'en omettant de répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Soc. 12 février 2014 n° 12-35.045

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 24 octobre 2012), que M. X... a été engagé le 7 juin 2007, en qualité d'analyste programmeur, la relation de travail étant soumise à la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil (Syntec) du 15 décembre 1987 ; que contestant la classification qui lui avait été attribuée et l'avertissement qui lui avait été infligé, il a pris acte le 31 mars 2011 de la rupture de son contrat de travail et saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir un rappel de salaires et des indemnités liées à la rupture de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le salarié devait être classé au niveau 2-1 coefficient 115 modalité 2 de la convention collective Syntec ;
Mais attendu qu'abstraction faite des motifs surabondants visés par les première, sixième et neuvième branches du moyen, la cour d'appel, qui a recherché les fonctions réellement exercées par le salarié, a, sans dénaturation, constaté qu'il exerçait celles d'administrateur réseau Windows ; qu'elle a pu en déduire que le salarié devait être classé au niveau 2-1 coefficient 115 modalité 2 de ladite convention collective ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, tel que reproduit en annexe :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'annuler l'avertissement infligé le 10 mars 2010 au salarié ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail que le salarié n'avait pas commis de faute ; que le moyen qui ne tend, sous couvert de défaut de base légale qu'à remettre en cause cette appréciation ne saurait être accueilli ;
Sur le troisième moyen, tel qu'il figure en annexe :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Mais attendu, d'abord, que le premier et le deuxième moyen ayant été rejetés, la première branche qui invoque une cassation par voie de conséquence est privée de portée ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui n'avait pas à se livrer à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a constaté que le salarié n'avait pas bénéficié depuis sa prise de fonction de la classification à laquelle il pouvait prétendre et de la rémunération afférente, et a souverainement décidé qu'un tel manquement de l'employeur à ses obligations présentait un degré de gravité suffisant pour que la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Open aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Open à verser à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Open
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Monsieur
X...
avait occupé les fonctions d'administrateur réseau Windows niveau 2. 1 coefficient 115 modalité 2 du 1er juin 2007 à la date de la rupture du contrat de travail et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société OPEN à payer à Monsieur
X...
la somme de 26. 553, 86 € bruts à titre de rappel de salaires, de juin 2007 à mars 2011, celle de 2655, 39 € bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 16 juillet 2010 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la classification de M. X... : en vertu de la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil (Syntec) du 15 décembre 1987 applicable aux informaticiens, la classification prend en compte exclusivement les fonctions réellement exercées par le salarié, étant précisé que cet accord collectif ne définit pas concernant les informaticiens les fonctions au regard du poste occupé. M. X... a été embauché sur la position ETAM niveau 3-1 correspondant à « ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer toutefois dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef. ». Cette position selon l'annexe 1 de la convention collective Syntec nécessite la connaissance du mode de résolution d'un nombre limité de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes et des procédés habituels et donc l'agent possède la pratique. ». L'agent bénéficie d'une autonomie élargie, « la qualité des travaux étant du domaine de l'appréciation plus que du contrôle ». La fonction prévoit « un découpage du problème posé en problèmes secondaires à l'intention d'autres agents auprès desquels est exercée une action de commandement, de coordination, d'assistance, de conseil et de formation. » L'article 2 prévoit « comme IC les ingénieurs et cadres diplômés ou praticiens dont les fonctions nécessitent la mise en oeuvre de connaissances acquises par une formation supérieure sanctionnée par un diplôme reconnu par la loi, par une formation professionnelle ou par une pratique professionnelle reconnue équivalente dans notre branche d'activité. ». La position 2 coefficient 115 que revendique M. X... correspond à des fonctions d'« ingénieurs ou cadres ayant au moins deux ans de pratique de la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d'études. Coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travaillant eux-mêmes aux mêmes tâches qu'eux dans les corps d'état étudiés par le bureau d'études. ». Les fonctions de niveau 3-1 telles que décrites par l'accord collectif supposent en tout cas une autonomie limitée et l'exécution de tâches sous le contrôle d'un responsable ou d'un chef de service alors que celles d'administrateur réseau permettent une certaine autonomie, et des initiatives que ne possède pas un salarié classé ETAM niveau 3- l. M. X... doit établir que les fonctions qu'il exerçait correspondaient à celles qu'il revendique. Dans le cadre de son pouvoir de direction, si l'employeur peut changer les conditions de travail d'un salarié en l'absence de toute modification du contrat de travail, et lui confi é une tâche différente de celle qu'il effectuait antérieurement, c'est à la condition que cela corresponde à sa qualification. Or sur ce point, le responsable hiérarchique direct du salarié, M. A... avait proposé à M. X... le 5 février 2010 une classification ingénieur d'études coefficient 95 au ler juillet 2010 à l'occasion de la mission de chef de projet proposé à M. X..., en exposant que « comme convenu avec Francis pendant notre échange aujourd'hui, je te confirme notre engagement à reconnaître ton poste « administrateur N2 windows confirmé » par le changement de situation syntec depuis 3 B3. 1 Technicien support coefficient 400 vers 1A1. 1 ingénieur d'études coefficient 95 au ler juillet 2010. ». Il ajoutait « qu'en échange de quoi, nous attendons de toi un engagement professionnel dans la réussite de la mission PSA de Pouilly sur laquelle tu as été retenu par le client, à compter du lundi 8 février 2010, sur la période initiale de 6 mois dans les conditions décrites dans la fiche de mission qui te parviendra dans la prochaine heure et dont nous avons déjà discuté l'essentiel ensemble... ». La fiche de mission exposait les tâches suivantes : Prendre en charge les questions techniques des filiales et suivre leur aboutissement, Conseiller les responsables informatiques des filiales sur le choix des solutions techniques, Promouvoir dans la filiale les projets de groupe, les solutions techniques et les modes de fonctionnement de la DSIN, Conduire les projets d'infrastructure dans la filiale, Piloter les affaires transversales permettant de capitaliser l'expérience entre les filiales Valider les solutions techniques proposées, Maintenir le référentiel technique et applicatif de la filiale, Piloter les projets d'infrastructure des filiales et être force de proposition, Maîtrise de la langue anglaise indispensable. Il en résulte que la société OPEN proposait à son salarié des fonctions différentes de son contrat de travail et de sa classification sans lui faire bénéficier du salaire et de la classification correspondante au travail demandé, puisque la classification était subordonnée à la réussite de la mission. Si la convention Syntec prévoit que les ETAM peuvent être affectés à une modalité 2, et que les conditions ingénieurs et cadres ne sont pas ipso facto applicables notamment le plafond de sécurité sociale, c'est à la condition expresse qu'un accord d'entreprise soit conclu fixant les critères d'affectation des ETAM à cette modalité. La société OPEN ne verse pas aux débats un tel accord. En outre le responsable hiérarchique de M. X... évoque une reconnaissance des fonctions du salarié en écrivant que « je te confirme notre intention de reconnaître ton poste « administrateur N2 windows confirmé » ce qui implique que M. X... occupait ce type de fonction avant la proposition de la mission PSA. Ceci est confirmé par plusieurs pièces du dossier fournies par M. X.... Ainsi le salarié produit une fiche de mission administration système Microsoft chef de projet du 25 février 2008. Il a réalisé un audit réseau au SEDIF et une mission à la SNCF allant au-delà de ses fonctions telles que décrites à son contrat de travail : infrastructure autour d'environnements Windows, administration, exploitation des serveurs et des outils associés, création et rédaction et mise en place des procédures d'exploitation autour des environnements ci-dessus, projet de sécurisation des serveurs windows. Il était précisé des particularités comme travail de nuit, horaires décalés. Ce dernier point établit que le salarié disposait d'une importante autonomie dans la gestion de ses horaires, ce dont ne bénéficiait pas un salarié de niveau 3-1. L'exécution de cette mission est confirmée par la lettre de la SNCF et du compte rendu de mission, ce qui établit que M. X... a assumé une mission d'administrateur système. M. X... a également accompli une mission d'administrateur système et réseaux pour le client RTE. M. A... a proposé en mai 2010 à M. X...une mission d'ingénieur de production demandée par le Crédit agricole : dans un environnement de production gérer, administrer et pérenniser les infrastructures virtualisées, nouveaux projets d'infrastructure sur serveur windows 2008 et VMWare ESX 3. 5 plus problématique de sécurité. M. C... ingénieur concepteur et salarié de la société OPEN a attesté que M. X... occupait les fonctions d'administrateur réseau N2. M. D... ingénieur système a confirmé que M. X... dans une lettre du 18 avril 2011 que « ma fonction était en partie la même que celle assurée par Fabrice : dans le cadre d'une activité d'infogérance pour clients multiples (Temento, Boxai., Sedif, Région Rhône-Alpes... assurer l'administration des systèmes sous windows 2003 et le support N1/ N2. La société BOXAL dans une lettre du 6 mai 2011 a exposé à propos de M. X... que « ces compétences en terme d'administration serveurs ont été sollicitées pour des résolutions d'incidents, mais aussi et surtout pour des recherches variées de solutions liées à des problèmes récurrents plus complexes, auquel un simple profil de hotliner n'aurait pu répondre. M. X... a également été force de propositions dans le cadre de suggestions d'améliorations des processus dans son ensemble. ». La société BOXAL a résumé les interventions du salarié comme suit : Interventions régulières sur le système messagerie, Administration et intervention sur tous nos serveurs physiques, Prise de main et intervention sur tous nos serveurs virtuels gérés sous Vmware, Tâches et missions d'administrations, Interventions sur de nombreux systèmes génériques, Interventions sur des applications propres à BOXAL ; Elle a ajouté que « M. X... a très souvent opéré de manière autonome sur nos serveurs de production, et non sur des environnements de tests, donc en tenant compte de besoin de haute disponibilité de nos machines et de nos applications pour nos 150 utilisateurs. ». Un autre client le SEDIF dans une attestation d'activités a listé les tâches effectuées par M. X... comme un audit et réalisation d'un rapport circonstancié suite à des ralentissements de réseaux, mise en place d'une infrastructure entre réseaux, responsable équipe de 3 techniciens, support N 2 en fonction des besoins. Il a ajouté que « ses compétences en tant que manager de projet ont pu être observées comme notamment lors du déploiement d'une centaine de postes de travail. ». M. E... a relaté dans une lettre du 14 avril 2011 que dans le cadre de ses fonctions d'architecte réseau et chef de projet, avoir fait appel à M. X... en sa qualité d'administrateur système windows lors du projet d'implémentation des infrastructures informatiques du Grenoble Foot 38 dans le stade des Alpes pour le compte de la société NEC France entre le 1er octobre 2007 et le 28 décembre 2007. Les tâches décrites et exécutées par le salarié dans le document émanant de la société OPEN et intitulé-entretien de progrès-correspondent aux prestations ressortant des éléments sus-exposés. D'ailleurs la société OPEN admet que M. X... a été placé sur des missions de chef de projet ou d'ingénieur système. En soutenant que M. X... n'effectuait pas des tâches relevant de la mission donnée, compte tenu qu'il serait courant de survendre des compétences près des clients, la société OPEN procède par affirmations alors qu'il établit au vu de toutes pièces fournis relatives aux missions effectuées qu'il accomplissait des tâches d'administrateur windows ne correspondant pas à la classification de son contrat de travail. Ces éléments concordent avec l'avis des délégués du personnel faisant état dans une lettre datée du 25 mars 2010 que « les salariés avec le statut technicien ou ingénieur débutant sont proposés à des missions de chef de projet expérimenté de trois à cinq ans d'expérience... Si le salarié tentait de négocier son salaire ou requalifier son statut, M. F..., le directeur infrastructure France considérait que celui-ci faisait du chantage monétaire alors il convoquait le salarié pour un entretien préalable pour lui infliger une sanction disciplinaire, voir un licenciement pour faute grave. Il y est précisé que « la majorité des salariés, y compris les élus, ont vu leur contrat modifié sans leur accord. Les modalités 3 et 2 sont passées en modalité standard (Open est soumis à la convention SYNTEC) et sans concertation préalable avec le salarié. ». Au regard de ces éléments, il est établi que M. X... occupait des fonctions correspondant à la classification N2 coefficient 115 depuis la prise d'effet de son contrat de travail. Le jugement déféré sera dès lors infirmé. L'accord d'entreprise prévoit que les ingénieurs et cadres disposant d'une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs en réalisation de mission avec autonomie complète ont une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale. M. X... est en droit en conséquence de demander un rappel de salaire au niveau du plafond de la sécurité sociale. Il sera fait droit à sa demande correspondant à la différence entre les salaires perçus et le salaire mensuel plafond de 2682 ¿ » ;
1) ALORS QUE la position ETAM niveau 3. 1 prévue par l'annexe 1 à la convention collective SYNTEC correspond à des fonctions de conception ou de gestion élargie, caractérisées notamment par « la recherche, avec l'assistance d'un supérieur hiérarchique, de solutions par approches successives conduisant à l'élaboration de schémas de principe ou la définition de programmes cadres incluant des considérations de coûts et de délais », ainsi que par « une autonomie élargie, la qualité des travaux relevant plus de l'appréciation plus que du contrôle de conformité » et dont l'exercice « nécessite la connaissance du mode de résolution d'un nombre limité de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes et des procédés habituels et dont l'agent possède la pratique » ; qu'en affirmant, pour en déduire que les fonctions d'un salarié ETAM de niveau 3. 1 supposait une autonomie limitée et l'exécution de tâches sous le contrôle d'un responsable ou d'un chef de service, que la position ETAM 3. 1 correspondait à « des ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer toutefois dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef », la Cour d'appel, qui a appliqué à la position ETAM 3. 1 la définition prévue par l'annexe II de la convention collective pour les ingénieurs et cadres niveau 3. 1, a violé l'annexe I et l'annexe II de la convention collective SYNTEC relative aux classifications respectivement applicables aux ETAM d'une part, et aux ingénieurs et cadres, d'autre part ;
2) ALORS QUE les juges ne peuvent statuer par un motif d'ordre général ; qu'en affirmant qu'un administrateur réseau dispose d'une autonomie et d'initiatives que ne possèdent pas un salarié classé ETAM niveau 3. 1, sans rechercher concrètement le degré d'autonomie et le niveau de responsabilités dont disposait en l'espèce le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et de l'annexe I à la convention collective SYNTEC ;
3) ALORS, en tout état de cause, QUE selon l'annexe 2 de la convention collective des bureaux d'études techniques SYNTEC relative à la classification des ingénieurs et cadres, la position 2 coefficient 215 correspond à des ingénieurs ou cadres ayant au moins deux ans de pratique de la profession, ayant des qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d'études et travaillant aux mêmes tâches que les techniciens, agents de maitrise, dessinateurs ou employés dans les corps d'état étudiés par les bureaux d'études et dont ils coordonnent éventuellement les travaux ; qu'en se bornant à relever, pour faire droit à la demande de classification du salarié en qualité d'ingénieur niveau 2. 1 coefficient 115 de la convention collective SYNTEC, qu'un administrateur réseau disposait d'un degré d'autonomie et d'un niveau de responsabilité supérieurs à celui d'un salarié classé ETAM niveau 3. 1, sans constater que le salarié remplissait les exigences requises pour bénéficier du niveau de classification revendiqué, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé ;
4) ALORS QUE la classification professionnelle s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées par le salarié et non au regard de celles qui lui sont proposées ; qu'en se bornant à relever, pour faire droit à la demande de classification du salarié en ingénieur niveau 2. 1 coefficient 115 de la convention collective SYNTEC, que la société OPEN lui avait proposé en 2010 d'accomplir pour son client PSA une mission de chef de projet, qui impliquait l'exercice de fonctions différentes de son contrat de travail et de sa classification sans le faire bénéficier immédiatement du salaire et de la classification correspondante, quand seul importait les fonctions effectivement exercées par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
5) ALORS QUE l'employeur peut confier au salarié des fonctions différentes de celles prévues son contrat de travail dès lors qu'elles sont conformes à sa qualification ; qu'en se bornant à relever, pour en déduire que le salarié effectuait des tâches ne correspondant pas à la classification de son contrat de travail, qu'il résultait de plusieurs pièces fournies par le salarié que ce dernier avait effectué plusieurs missions d'administrateur réseau ou système pour le compte de divers clients de la société (SEDIF, SNCF, RTE, BOXAL) au cours desquelles il avait effectivement exercé des tâches d'administrateur windows, sans à moment constater qu'il résultait de ces pièces que le salarié n'était alors nullement chargé de « la recherche, avec l'assistance d'un supérieur hiérarchique, de solutions par approches successives conduisant à l'élaboration de schémas de principe ou la définition de programmes cadres incluant des considérations de coûts et de délais » et du « découpage du problème posé en problèmes secondaires à l'intention d'autres agents auprès desquels est exercée une action de commandement, de coordination, d'assistance, de conseil et de formation », comme le prévoit le niveau ETAM 3. 1 qui lui avait été attribué, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
6) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, la fiche de mission de SEDIF faisait état s'agissant des horaires « d'interventions programmées dans le planning SEDIF » et la fiche de mission de la SCNF, comportait, quant à elle une ligne « particularités (type astreintes, travail de nuit, horaires décalés) : RAS » ; qu'en affirmant, pour dire que le salarié disposait d'une importante autonomie dans la gestion de ses horaires ce dont ne bénéficiait pas un salarié de niveau 3. 1, que ces documents précisaient des particularités tels que travail de nuit, horaires décalés, la Cour d'appel a dénaturé ces documents et partant, a violé le principe susvisé ;
7) ALORS QU'il appartient au salarié qui revendique une classification supérieure à celle qui lui a été attribuée de démontrer qu'il remplit les conditions conventionnelles requises pour en bénéficier ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de reclassification conventionnelle du salarié, la Cour d'appel a affirmé que l'employeur ne démontrait pas que le salarié n'effectuait pas les tâches des missions de chef de projet ou d'ingénieur système sur lesquelles il admettait l'avoir placé ; qu'en statuant ainsi, quand il incombait en réalité au salarié de prouver qu'il accomplissait réellement des fonctions de chef de projet ou d'ingénieur système à l'occasion des missions portant cet intitulé et que ces fonctions correspondait effectivement au niveau revendiqué, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant, a violé l'article 1315 du Code civil ;
8) ALORS QUE la classification conventionnelle dépend des fonctions réellement exercées par le salarié et ne peut donc en aucun cas dépendre de l'intitulé des missions qui lui sont proposées et auxquelles il est éventuellement affecté ; qu'en se fondant, pour faire droit à la demande de reclassification conventionnelle du salarié, sur le prétexte que les délégués du personnel auraient fait état dans une lettre en date du 25 mars 2010 d'une pratique de l'employeur consistant à proposer aux salariés ayant le statut de technicien ou d'ingénieur débutant des missions de chef de projet expérimenté et à les sanctionner ensuite lorsque ces derniers tentaient d'obtenir une revalorisation de leur statut ou de leur salaire, sans à aucun moment constater qu'il résultait de cette pièce que les intéressés étaient effectivement amenés à exercer les fonctions de chef de projet sur ces missions « de chef de projet » qui leur étaient proposés et auxquels ils étaient éventuellement affectés, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
9) ALORS QUE la classification d'un salarié dépend des fonctions réellement exercées au regard des dispositions de la convention collective, peu important les mentions du contrat et leurs éventuelles modifications ; qu'en relevant, pour faire droit à la demande de classification reconventionnelle du salarié, qu'il résultait du courrier du 25 mars 2010 des délégués du personnel que la majorité des salariés avaient subi des modifications unilatérales de leur contrat de travail s'agissant des dispositions contractuelles relatives à leurs horaires de travail, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et partant, a violé l'article 1134 du Code civil ;
10) ALORS QUE selon l'annexe 2 de la convention collective des bureaux d'études techniques SYNTEC relative à la classification des ingénieurs et cadres, la position 2 coefficient 215 correspond à des ingénieurs ou cadres ayant au moins deux ans de pratique de la profession, ayant des qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d'études et travaillant aux mêmes tâches que les techniciens, agents de maitrise, dessinateurs ou employés dans les corps d'état étudiés par les bureaux d'études et dont ils coordonnent éventuellement les travaux ; qu'en se bornant à relever, pour dire que le salarié occupait des fonctions correspondant à la classification N2 coefficient 115 depuis la date de prise d'effet de son contrat de travail, qu'il était établi que le salarié accomplissait des tâches administrateurs windows étrangères à sa classification, sans à aucun moment constater que le salarié remplissait toutes les conditions conventionnelles requises (en terme de niveau de formation, d'expérience, d'autonomie, de responsabilités etc..) pour bénéficier du niveau de classification revendiqué, ce qui était au demeurant vigoureusement contesté par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement prononcé le 10 mars 2010 et d'AVOIR condamné la société OPEN à payer à Monsieur
X...
la somme de 1. 000 € à titre de dommages et intérêts pour sanction abusive,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « en proposant à son salarié une mission dépassant ses fonctions telles que prévues au contrat de travail, la société OPEN formulait une offre de modification du contrat de travail ; Monsieur
X...
s'il acceptait cette modification était fondé à réclamer une rémunération correspondante à ces nouvelles fonctions ; la société OPEN était informée des revendications de son salarié en matière de classification depuis plusieurs mois et ne peut de bonne foi avoir été placée devant le fait accompli et avoir subi le chantage de son salarié ; la sanction disciplinaire était donc abusive et sera annulée, la somme demandée de 1. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts étant justifiée, l'attitude de l'employeur ayant compromis le lien de confiance devant exister entre le salarié et l'entreprise, et ayant entraîné une prise d'acte du salarié » ;
1) ALORS QUE constitue une faute le fait pour un salarié d'avoir attendu d'avoir été présenté à un client stratégique pour l'entreprise et que sa candidature soit ensuite validée par ce dernier pour subordonner le démarrage de sa mission à l'octroi d'un statut et d'un salaire déterminé et d'avoir ainsi tenté de faire pression sur son employeur en vue contraindre ce dernier à satisfaire ses revendications salariales ; qu'en se bornant à relever, pour écarter tout caractère fautif au comportement du salarié, que la proposition faite au salarié d'accomplir une mission dépassant ses fonctions s'analysait en une offre de modification de son contrat de travail dont l'acceptation pouvait légitimement être subordonnée à l'octroi de la rémunération correspondante, sans à aucun moment rechercher si le salarié n'avait néanmoins pas adopté un comportement déloyal en tentant de faire pression sur l'employeur en vue d'obtenir satisfaction sur ses revendications salariales, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1333-1 du Code du travail ;
2) ALORS QUE caractérise une faute le fait pour un salarié de chercher à faire pression sur son employeur en vue de le contraindre à satisfaire ses revendications salariales, peu important que le salarié ait fait part de ses revendications à son employeur depuis plusieurs mois ; qu'en se bornant à relever, pour affirmer que l'employeur n'avait pas été mis devant le fait accompli lorsque le salarié avait subordonné l'acceptation de nouvelles fonctions à une revalorisation de son salaire, et n'avait pas non plus été victime du chantage du salarié, que la société OPEN était informée des revendications de son salarié en matière de classification depuis plusieurs mois, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, et partant, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1233-1 du Code du travail ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte du 31 mars 2011 s'analysait comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société OPEN à payer à Monsieur
X...
la somme de 8046 ¿ bruts au titre de l'indemnité de préavis, celle de 804, 46 ¿ au titre des congés payés y afférents, celle de 3352, 50 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 16 juillet 2010, et celle de 16. 100 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
AUX MOTIFS QUE « la prise d'acte de M. X... était justifiée par le refus de l'employeur de le rémunérer en fonction des tâches qui lui était réellement assignées et la sanction disciplinaire injustement prononcée, la rupture du contrat doit s'analyser en conséquence en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; M. X... a droit en vertu de la rupture du contrat imputable à l'employeur à une indemnité de préavis de 8046 ¿ outre les congés payés, à l'indemnité de licenciement de 3352, 50 ¿ nets, avec intérêts au taux légal à compter du 16 juillet 2010 date de la demande en justice, outre des dommages et intérêts de 16 100 ¿ au vu de l'ancienneté de plus de deux années et du montant de son salaire conformément à l'article 1235-3 du code du travail » ;
1) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier et/ ou le deuxième moyen de cassation critiquant respectivement les chefs de dispositif relatifs au bien-fondé de la demande de reclassification formée par le salarié d'une part et le caractère prétendument abusif de l'avertissement prononcé d'autre part devra entraîner, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation du chef du dispositif relatif à l'imputabilité de la rupture aux torts de l'employeur, que la Cour d'appel a fondé à la fois sur le prétendu refus de l'employeur de rémunérer le salarié en fonction des tâches qui lui étaient réellement assignées et le caractère prétendument injustifié de sanction disciplinaire prononcée à son encontre ;
2) ALORS, en tout état de cause, QUE la prise d'acte de la rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits imputés à l'employeur, seraient-ils avérés, sont la véritable cause de son départ et ne sont pas invoqués de mauvaise foi ; qu'en l'espèce, la société OPEN faisait valoir que Mr
X...
avait trouvé un emploi avant de prendre acte de la rupture et avait invoqué tardivement et de mauvaise foi des manquements de l'employeur pour quitter l'entreprise sans avoir à effectuer son préavis ; qu'en se bornant à relever que l'employeur aurait refusé de le rémunérer en fonction des tâches réellement assumées et aurait prononcé une sanction disciplinaire injustifiée à son encontre, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le départ du salarié n'était pas en réalité exclusivement motivé par le souhait du salarié de rejoindre immédiatement un nouvel emploi à l'extérieur de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;

Soc. 28 mai 2013 n° 12-14.083

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 14 décembre 2011), que Mme X... a été engagée, le 18 février 1994, en qualité de monitrice par l'association pour la promotion des personnes sourdes et sourdes-aveugles (APSA), relevant de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; qu'en 2005 elle a été promue directrice adjointe de l'établissement, statut cadre, tout en exerçant à mi-temps un emploi de monitrice ; qu'ayant été mise à pied à titre conservatoire le 18 septembre 2008, puis sanctionnée, le 12 janvier 2009, par une mise à pied de trois jours doublée d'une rétrogradation de son poste de directrice adjointe à celui de chef de service, elle a refusé, le 23 janvier, de signer l'avenant matérialisant cette situation et a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 14 mars 2009 ; que le 2 avril 2009, le président de l'APSA a accusé réception de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et en a contesté les motifs ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale et a demandé d'annuler les sanctions disciplinaires prises à son encontre, de dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner l'employeur, notamment, au paiement d'une indemnité de préavis et d'une indemnité conventionnelle de licenciement ;
Sur les deux premiers moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'APSA fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à la salariée les sommes de 13 368, 92 euros à titre de préavis, 1 336, 89 euros au titre des congés payés afférents, et 32 854, 12 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement alors, selon le moyen :
1°/ que l'indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle a droit un cadre licencié est égale à un demi-mois par année de service en
qualité de non-cadre, l'indemnité perçue à ce titre ne pouvant dépasser six mois de salaire, et un mois par année de service en qualité de cadre, l'indemnité perçue à ce titre de non-cadre et de cadre ne pouvant dépasser au total douze mois de salaire ; que s'agissant d'une salariée engagée à mi-temps comme non-cadre et à mi-temps comme cadre, il convenait de calculer l'indemnité conventionnelle de licenciement, en prenant comme référence la période d'emploi pour chaque emploi et le salaire correspondant à chacun de ses emplois, ce qui lui donnait droit à une indemnité de 13 736, 56 euros ; qu'en allouant à la salariée la somme de 32 854, 12 euros, calculée en fonction de son salaire total, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 10 des avenants n° 265 du 21 avril 1999 et n° 1 du 20 juin 2000 à la convention collective du 15 mars 1966 ;
2°/ que l'indemnité de préavis à laquelle la salariée pouvait prétendre s'élevait à la somme de deux mois de salaire en qualité de non-cadre, et quatre mois de salaire en qualité de cadre calculés sur la base du salaire afférent à chacune de ses fonctions, soit une somme totale de 8 850, 86 euros ; qu'en allouant à la salariée la somme de 13 368, 92 euros, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 de la convention collective du 15 mars 1966 et de l'article 9 des avenants n° 265 du 21 avril 1999 et n° 1 du 20 juin 2000 ;
Mais attendu que, sauf disposition contraire, l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'indemnité conventionnelle de préavis dues au salarié sont celles prévues pour la catégorie à laquelle il appartient au moment de la rupture de son contrat de travail ; que la cour d'appel qui a relevé que la salariée avait le statut de cadre et exerçait des fonctions d'encadrement, a exactement décidé que le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement et celui de l'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, devaient être fixés aux sommes qu'elle a déterminées ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association APSA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'association pour la promotion des personnes sourdes et sourdes-aveugles
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé l'annulation de la mise à pied disciplinaire et de la rétrogradation notifiées à madame X... par LRAR en date du 12 janvier 2009 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la lettre de notification de la sanction disciplinaire prise à l'encontre de Mme X... est ainsi rédigée : " Pour.. les mercredi 7, jeudi 8 et vendredi 9 janvier 2009, cette période ne vous sera pas rémunérée dans le cadre de la présente sanction disciplinaire, que nous vous notifions, de trois jours de mise à pied ouvrés qui seront réputés avoir été exécutés sur la période de suspension de votre contrat de travail liée à votre mise à pied conservatoire précédemment notifiée... Cette sanction disciplinaire se double aussi d'une rétrogradation sur un poste non plus de directrice adjointe mais de chef de service au sein de l'ESAT de la Chaume. Ceci dit et à titre de clémence, compte tenu de la situation, votre statut conventionnel et votre salaire resteront inchangés. Vous trouverez ci-joint un avenant à votre contrat de travail matérialisant cette situation à effet du 1er février 2009. Vous disposez dont d'un délai de 3 semaines pour ratifier cet avenant. Nous vous rappelons que si tel n'était pas le cas, nous serions alors à même d'engager à votre encontre une procédure de licenciement pour les faits qui vous sont aujourd'hui reprochés et qui pourraient, dès lors, justifier la rupture de votre contrat de travail pour motif disciplinaire. " Aux termes de l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ». En application de ces dispositions, aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction ; il s'ensuit que l'employeur qui a épuisé son pouvoir disciplinaire en prononçant une sanction, ne peut, pour les mêmes faits, en prendre une autre quelle qu'en soit la nature. Il est par ailleurs constant que la modification du contrat de travail à titre de sanction disciplinaire contre un salarié ne peut être imposée ; qu'en cas de refus du salarié, l'employeur peut, en vertu de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction. En l'espèce il est indiscutable qu'en exposant expressément Mme X... à une mesure de licenciement pour " motif disciplinaire ", au cas où elle refuserait de signer l'avenant entérinant sa rétrogradation, l'APSA a clairement entendu soumettre sa salariée à une sanction disciplinaire. Il s'ensuit que contrairement à ce qu'elle soutient aujourd'hui, l'APSA a infligée à Mme X... une double sanction en lui infligeant pour les mêmes faits à la fois une mise à pied et une mesure de rétrogradation. Le principe d'une double sanction étant irrégulière en application des dispositions précitées, il convient de prononcer la nullité de la sanction ainsi notifiée le 12 janvier 2009 à Mme X... sans qu'il soit même besoin d'en examiner les motifs, étant précisé que la sanction de la rétrogradation n'était en outre pas prévue par la convention collective. Le jugement sera donc confirmé de ce chef et en ce qu'il a condamné l'APSA à payer à Mme X... les rappels de salaires afférents aux jours de mise à pied.
1. ALORS QUE n'inflige pas une double sanction l'employeur qui, en même temps qu'il notifie une mise à pied, soumet à la signature du salarié une modification de son contrat de travail constitutive d'une rétrogradation tout en l'informant qu'un refus de sa part l'exposerait à un licenciement, dès lors qu'après que le salarié a refusé la modification proposée, l'employeur ne la met pas en oeuvre ni ne prononce le licenciement envisagé ; qu'en affirmant qu'en exposant la salariée à une mesure de licenciement disciplinaire au cas où elle refuserait de signer l'avenant entérinant sa rétrogradation, l'employeur avait entendu soumettre sa salariée à une sanction disciplinaire ne pouvant se cumuler avec la mise à pied prononcée, la Cour d'appel a violé l'article L 1331-1 du Code du travail, ensemble le principe selon lequel aucun fait fautif ne peut donner lieu à double sanction ;
2. ALORS QUE si l'employeur ne peut sanctionner deux fois les mêmes faits fautifs, l'annulation de la seconde sanction n'emporte pas ipso facto annulation de la première ; qu'en retenant que dès lors que l'employeur ne pouvait avoir proposé une rétrogradation après avoir mis à pied la salariée, il convenait d'annuler cette double sanction et d'octroyer à la salariée les rappels de salaires afférents aux jours de mise à pied, la Cour d'appel a violé l'article L 1331-1 du Code du travail, ensemble le principe selon lequel aucun fait fautif ne peut donner lieu à double sanction ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire ; que l'article 9 du CPC stipule : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ; que pour parvenir au succès de sa prétention, Monsieur Y... s'appuie principalement sur le témoignage de Madame A..., évoqué dès l'entretien préalable, pour caractériser l'attitude indigne de Madame Muriel X..., dont il ressort, à la lecture de celui-ci, et des affirmations à propos de non respect des personnes accueillies et du devoir d'assistance, d'existence de souffrances des personnes accueillies et des personnels, de mise en danger personnelle, qu'il ne remet pas en cause « intuitu personae » Madame Muriel X... par des faits précis et circonstanciés mais fait plutôt état de ressentiments pour certains de longues dates (année 2003) ; que Madame A... fait notamment état pour étayer ses dires, de sollicitations faites à plusieurs reprises, dans le cadre de son mandat d'élue DP, auprès de l'inspection du travail sans pour autant verser la moindre preuve de cela mais dont il ressort, de l'attestation de Monsieur B..., inspecteur du travail, établie le 15 décembre 2009 et transmise au Conseil le 28 décembre 2009 en réponse à la demande exprimée par ce dernier lors de l'audience de jugement du 7 décembre 2009, la réalité des échanges (Pièce N° 134) ; que de l'attestation complémentaire de Madame A... en date du 16 décembre 2009, il en ressort que lors de ses rencontres avec l'inspecteur du travail, notamment en 2008 auraient été évoqués : « les éléments de vécus douloureux, systématiquement rattachés aux propos, attitudes et agissements de la Direction à l'encontre des professionnels ou des adultes accueillis » mais qu'il convient d'observer l'absence de suite donnée par l'inspection du travail, pourtant particulièrement diligente en pareil cas ; que, le docteur Béatrice D..., atteste en date du 27 janvier 2009 : « Je certifie ne jamais avoir vu de signes physiques à l'examen clinique ou de plaintes concernant des maltraitance. Je n'ai pas eu de plaintes des encadrants, éducateurs, AMP, veilleurs, etc...) concernant des maltraitances... Il n'y a pas eu d'opposition pour une visite ou un aménagement de poste préconisé ; que pour parvenir au succès de sa prétention, Monsieur Y... s'est notamment appuyé dès l'entretien préalable sur le témoignage de Mme E... qui pour illustrer le non respect de la vie privée atteste : « en avril 2007, des événements de ma vie privée sont à mon insu, relatés par message téléphonique à Madame X....... je lui adresse un courrier lui demandant de ne pas communiquer ce qui lui a été dit à mon sujet... suite à cela, Madame X... me convoque pour me remettre un courrier en main propre où elle me signifie qu'elle n'a rien divulgué » ; mais qu'il convient d'observer que cela ne démontre en rien que Madame Muriel X... n'a pas respecté cet engagement ; que pour parvenir au succès de sa prétention, Monsieur Y... a également rapporté les propos de Madame Sylvie G... évoqués dès l'entretien préalable, ayant fait l'objet d'une première attestation en date du 21 décembre 2008 soit 3 jours après la mise à pied conservatoire de Madame Muriel X... ; que dans ses deux attestations, la seconde datant du 30 janvier 2009, Madame Sylvie G... se plaint de l'avertissement notifié à son encontre par Monsieur H... en avril 2008, relate différents événements ou récriminations concernant principalement ce dernier, qu'aucun des autres témoignages, produits par l'association APSA et rassemblés pour la plupart, postérieurement à la notification des sanctions, relatant même pour certains des évènements anciens ne sont de nature à contribuer davantage au succès de la prétention de l'APSA ; que conscient de la fragilité des témoignages, de l'absence de suite donnée par l'inspection du travail pourtant régulièrement informée de la situation, l'APSA, n'évoquant dans son courrier du 12 janvier 2009 que des « comportements et attitudes frisant le harcèlement moral et psychologique à l'encontre de vos interlocuteurs » considère que les dispositions de l'article L. 1152-4 du code du travail qui stipule : « Tout salarié ayant procédé à des agissement de harcèlement moral est passible d'une sanction disciplinaire » ne sont pas applicables ; qu'en conséquence, sur le fondement des articles L 1333-1 et L 1333-2 du Code du Travail qui stipule : « Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise », le Conseil de Prud'hommes dit et juge que la sanction de mise à pied de jours notifiée à l'encontre de Madame Muriel X... est infondée et doit être annulée. Le Conseil de Prud'hommes fait droit à la demande de rappel de salaire et congés y afférents de Madame Muriel X... pour un montant de 327, 89 + 32, 78 ; Sur la demande d'annulation de la rétrogradation : 1er motif : qu'il est constant qu'un même fait ou une même série de fait ne peut faire l'objet de plusieurs sanctions disciplinaire ; que dans son courrier du 12 janvier 2009, Monsieur Y... écrit clairement : « cette sanction disciplinaire se double aussi d'une rétrogradation sur un poste non plus de Directrice adjointe mais de Chef de Service au sein de l'ESAT de la Chaume... » ; que pour répondre à ce qu'un même fait ou une même série de fait ne puisse faire l'objet de plusieurs sanctions disciplinaire, l'APSA se contente de soutenir, qu'en ce qui concerne la rétrogradation, qu'il s'agissait d'une proposition, soumise à l'acceptation de Madame Muriel X..., ce qu'elle n'a pas fait, et qui n'a donc jamais été suivie d'effet ; 2éme motif : que selon les dispositions de la Convention Collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, sous l'intitulé « conditions générales de discipline » l'article 33 stipule : « Les mesures disciplinaires applicables aux personnels des établissements ou services s'exercent sous les formes suivantes : l'observation, l'avertissement, la mise à pied avec ou sans salaire pour un maximum de trois jours, le licenciement... », ; que la rétrogradation ne fait pas partie de l'une des possibilités de sanction conventionnelle ; 3ème motif : que l'APSA, a été informée du refus de Madame Muriel X... dès le 23 janvier 2009, par la LRAR de son conseil, précisant : « elle entend vous faire savoir par mon intermédiaire qu'elle refuse de signer l'avenant que vous lui avez proposé. Il n'est, en effet, pas question que ma cliente confère un caractère contractuel à la sanction de rétrogradation qui lui est infligée et dont elle conteste formellement le bien fondé » ; qu'il est de jurisprudence établie qu'en pareil cas, lorsqu'un salarié refuse une mesure de rétrogradation disciplinaire notifiée après un premier entretien préalable, l'employeur qui envisage de prononcer un licenciement au lieu de la sanction refusée doit convoquer l'intéressé à un nouvel entretien, et qu'en l'occurrence il n'en a rien été de la part de l'APSA ; que cela n'occulte pas les dispositions de l'article L 1332-4 du Code du Travail selon lequel : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales » ; qu'en conséquence, pour ces trois motifs et fondements, le Conseil de Prud'hommes dit et juge que la sanction de rétrogradation à l'encontre de Madame Muriel X... est abusive ;
3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les pièces produites par les parties au soutien de leurs prétentions ; que les attestations de mesdames A..., E... et G... contenaient des accusations très précises visant nommément madame X... concernant tant le non respect de la vie privée que la culture du secret ou l'attitude indigne de la directrice adjointe que lui reprochait son employeur ; qu'ainsi, à titre d'exemple, madame A... avait témoigné que « M. H... et Mme X... rencontrent seul (sans interprète professionnel) les adultes handicapés », que « M. H... et Mme X... ont volontairement privé (censure) des salariés de l'ESAT de la lecture de l'annonce faite par le Président lors du CA extraordinaire du 15/ 07/ 2008 », ou qu'« en 2008, madame X... dit de moi : « elle est dangereuse » ; que madame E... avait attesté, notamment que « monsieur H... et madame X... convoquent les personnes accueillies sans interprète, sans motif énoncés à l'avance, sans accompagnement éducatif ou professionnels », et « font abstraction des difficultés liées au handicap », qu'ils « pratiquent un discours destiné à diviser l'équipe », « font de la discrimination entre les personnes », et concernant madame A... que « madame X... l'a petit à petit évincée de l'équipe puis maintenue à l'écart des travailleurs : « n'allez pas voir Joëlle, elle est secrétaire, elle ne fait pas partie de l'équipe » ; que madame G... avait témoigné, entre autres, qu'« un membre de l'équipe éducative m'a dit qu'il avait connaissance d'éléments de ma vie personnelle par madame X... », et que des collègues lui avaient fait savoir que « madame X... leur avait dit qu'un moniteur d'atelier avait un cancer des testicules » ; qu'en jugeant que ces attestations n'établissaient pas les griefs invoqués par l'employeur, dans la mesure où elle viseraient monsieur H... mais pas madame X... « intuitu personae », la Cour d'appel a dénaturé, les attestations produites par l'employeur et méconnu le principe selon lequel les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ;
4. ALORS QUE l'employeur qui envisage de prononcer un licenciement au lieu de la modification du contrat de travail refusée par le salarié est en droit de renoncer à la modification proposée et de ne pas prononcer le licenciement envisagé en maintenant le contrat de travail aux conditions antérieures ; qu'en reprochant néanmoins à l'employeur de ne pas avoir convoqué la salariée à un nouvel entretien préalable au licenciement après qu'elle avait refusé la modification de son contrat de travail, la Cour d'appel a violé les articles LL 1221-1, L 1231-1, L 1235-1, L 1237-2 et L 1331-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par madame X..., en date du 14 mars 2009, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné, en conséquence, l'APSA à payer à madame X... les sommes de 13. 368, 92 euros à titre d'indemnité de préavis, 1. 336, 89 euros au titre des congés payés afférents, 32. 854, 12 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 30. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail est ainsi rédigée : " la rupture de mon contrat de travail, dont je prends acte aujourd'hui, résulte de vos agissements qui ont rendu totalement impossible sa poursuite. Ainsi-Vous m'avez évincée de mes fonctions, avec une brutalité et une dramatisation délibérées, en me faisant quitter l'établissement de façon impromptue, au vu et au su de tous les salariés et usagers, comme si j'étais une dangereuse délinquante qu'il s'agissait de mettre immédiatement hors d'état de nuire,- Comment vouliez-vous qu'il puisse s'envisager, dans ces conditions, que je reprenne mon travail comme si de rien n'était, en étant de surcroît rétrogradée, mais en restant quand même chef de service. En réalité les conditions dans lesquelles vous m'avez fait quitter l'APSA, au vu et au su de tous, constituent en elles-mêmes, une rupture de fait de mon contrat de travail.- la sanction de rétrogradation que vous m'avez infligée est une sanction illicite : Elle n'est, en effet, aucunement prévue au nombre des sanctions disciplinaires autorisées par la CNN du 15 mars 1966. Dans ces conditions, cette rétrogradation est de votre part une modification unilatérale de mon contrat de travail, ce qui vous confère automatiquement la responsabilité de la rupture de ce contrat ". Il est incontestable que non seulement la double sanction prononcée par l'APSA était entachée de nullité mais que, comme le faisait valoir Mme X... dans son courrier, en tout état de cause, aucune mesure de rétrogradation ne pouvait être décidée à titre de sanction disciplinaire par l'employeur en application des dispositions de l'article 33 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966. Il apparaît donc que de ce point de vue le second motif de rupture du contrat de travail était parfaitement fondé. S'agissant du premier motif : Il est constant qu'après 14 ans d'ancienneté dans l'association, Mme X... a été mise à pied en même temps que son directeur, sur son lieu de travail, le 18 décembre 2008 ; que cette mise à l'écart des deux têtes de l'établissement le même jour, par le président de l'association en personne, n'a pu que provoquer un émoi important au sein de la structure, même si tous les salariés n'en ont pas été les témoins directs. Cet émoi est attesté à la fois par un tract intersyndical, une pétition de janvier 2009 et des articles de presse se faisant l'écho de la polémique crée par le caractère radical de ces mesures. Il est ensuite avéré qu'à la suite de son refus de signer l'avenant à son contrat de travail, Mme X... a été laissée sans aucune nouvelle de la part de son employeur pendant plus d'un mois, alors qu'il avait lui-même créé les conditions d'un rapport de force avec sa salariée. Il n'apparaît pas aujourd'hui de bonne foi lorsqu'il soutient qu'il attendait sereinement le retour de celle-ci à son poste de travail. Il résulte en réalité des faits de la cause que manifestement l'employeur avait déjà engagé un processus qui devait conduire in fine au remplacement de Mme X... : un courrier non daté du directeur de l'ESAT ainsi que les témoignages de Mrs Z... et C... attestent que le 16 mars 2009, date à laquelle l'APSA a reçu la lettre de Mme X... prenant acte de la rupture de son contrat de travail, son futur successeur, Mme J..., a été engagé en qualité de directrice adjointe de l'ESAT. Les attestations de Mrs F... et I... permettent également de constater que dès le 11 mars 2009, l'embauche de Mme J... pour assurer une fonction administrative d'encadrement et de gestion des plannings et des temps de travail des moniteurs d'atelier a été annoncée aux salariés de l'établissement. Ces mêmes témoins attestent tous de ce qu'ils considéraient alors comme impossible le retour de Mme X... au sein de l'établissement en qualité de chef de service, dès lors notamment que plusieurs salariés de cet établissement l'avaient accusée de graves manquements lors de l'enquête menée sur les agissements de M. H.... Enfin, il convient d'observer que pour Mrs Z... et C..., M. Y..., président de l'APSA avait décidé de " se débarrasser " de Mme X... dès sa mise à pied. Il ressort de l'ensemble de ces faits qu'en sanctionnant irrégulièrement Mme X... qui exerçait des fonctions d'encadrement, dans un contexte où l'émoi créé par sa mise à pied conservatoire ne pouvait qu'avoir affaibli sa crédibilité au sein de l'établissement, l'APSA a volontairement créé les conditions d'un départ forcé ; qu'en agissant ainsi, de façon déloyale, elle a gravement manqué à ses obligations contractuelles, ce qui justifiait la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à ses torts. Le jugement sera donc réformé en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail n'était pas fondée. La prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme X... est fondée à obtenir paiement des sommes de :-13 368, 92 à titre d'indemnité de préavis,-1. 336, 89 au titre des congés payés afférents,-32. 854, 12 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Compte tenu de son ancienneté au sein de l'APSA (14 ans), de son âge au moment de la rupture de son contrat de travail (40 ans) et des conditions de celles-ci rappelées ci-dessus, il convient de lui allouer la somme de 30. 000 à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice ;
1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, visant le prononcé de l'annulation de la mise à pied disciplinaire et de la rétrogradation notifiées le 12 janvier 2009, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2. ALORS QUE la prise d'acte de la rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'en cas de manquement suffisamment grave commis par l'employeur rendant impossible la rupture du contrat de travail ; qu'en se bornant à relever que la sanction du 12 janvier 2009 était illicite, sans expliquer en quoi le manquement de l'employeur, dont elle n'a pas constaté qu'il était à l'origine de la diffusion de la sanction prononcée, était suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1, L 1231-1, L 1235-1, L 1237-2 et L 1331-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
3. ALORS QUE la salariée qui refuse une modification de son contrat de travail, que l'employeur ne met pas en.. uvre, est tenue de se présenter à son poste ; qu'en l'espèce, il était constant que l'employeur avait soumis à la signature de la salariée, le 12 janvier 2009, un avenant à son contrat de travail portant rétrogradation, que la salariée avait été absente pour formation jusqu'au 19 janvier 2009 puis en arrêt maladie jusqu'au 7 mars 2009, qu'elle avait entre-temps, le 23 janvier 2009, refusé de signer l'avenant proposé, puis, sans jamais revenir travailler, pris acte de la rupture de son contrat de travail le 14 mars 2009 ; qu'en reprochant à l'employeur, après que la salariée avait refusé sa rétrogradation soumise à sa signature, de l'avoir laissé sans nouvelle, quand il était constant qu'elle n'était pas revenue travailler, la Cour d'appel a violé les articles L 1221-1, L 1231-1, L 1235-1, L 1237-2 et L 1331-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
4. ALORS QUE la prise d'acte de la rupture ne peut être justifiée a posteriori pas des faits que la salariée ignorait au moment où elle rompait son contrat de travail ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu qu'après que l'employeur avait infligé une sanction injustifiée à la salariée le 12 janvier 2009 et que celle-ci avait refusé, le 28 janvier suivant, la rétrogradation soumise à son acceptation, un processus de remplacement avait été initié par l'employeur, annoncé dans l'entreprise le 11 mars 2009 et mis en oeuvre le 16 mars 2006 concomitamment à la prise d'acte par la salariée de son contrat de travail, qui reprochait à son employeur la sanction injustifiée du 12 janvier 2009 ; qu'en en déduisant que la salariée était fondée à avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail dès lors que l'employeur avait, dès après la sanction du 12 janvier 2009, décider de « se débarrasser d'elle », sans constater, alors qu'il était constant que la salariée n'était jamais revenue dans l'entreprise, qu'elle était informée, lors de la prise d'acte, de la volonté de son employeur de la remplacer, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1, L 1231-1, L 1235-1, L 1237-2, L 1331-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à madame X... les sommes de 13 368, 92 à titre de préavis, 1 336, 89 au titre des congés payés afférents, 32 854, 12 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
AUX MOTIFS QUE « la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, madame X... est fondée à obtenir le paiement des sommes de 13 368, 92 à titre d'indemnité de préavis, 1 336, 89 au titre des congés payés afférents, 32 854, 12 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement » ;
1. ALORS QUE l'indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle a droit un cadre licencié est égale à un demi mois par année de service en qualité de non-cadre, l'indemnité perçue à ce titre ne pouvant dépasser six mois de salaire, et un mois par année de service en qualité de cadre, l'indemnité perçue à ce titre de non cadre et de cadre ne pouvant dépasser au total douze mois de salaire ; que s'agissant d'une salariée engagée à mi temps comme non-cadre et à mi temps comme cadre, il convenait de calculer l'indemnité conventionnelle de licenciement, en prenant comme référence la période d'emploi pour chaque emploi et le salaire correspondant à chacun de ses emplois, ce qui lui donnait droit à une indemnité de 13. 736, 56 euros ; qu'en allouant à madame X... la somme de 32. 854, 12 euros, calculée en fonction de son salaire total, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 10 des avenants n° 265 du 21 avril 1999 et n° 1 du 20 juin 2000 à la convention collective du 15 mars 1966 ;
2. ALORS QUE l'indemnité de préavis à laquelle madame X... pouvait prétendre s'élevait à la somme de 2 mois de salaire en qualité de non cadre, et quatre mois de salaire en qualité de cadre calculés sur la base du salaire afférent à chacune de ses fonctions, soit une somme totale de 8. 850, 86 euros ; qu'en allouant à la salariée la somme de 13. 368, 92 euros, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 de la convention collective du 15 mars 1966 et de l'article 9 des avenants n° 265 du 21 avril 1999 et n° 1 du 20 juin 2000.

Soc. 23 mai 2013 n° 12-15.539

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 17 janvier 2012), que M. X... a été engagé le 24 août 2005 par la société Ambulances d'Illfurth en qualité d'agent de maîtrise responsable d'exploitation ; que l'employeur lui a, par courrier du 20 février 2010, notifié, avec effet au 1er mars 2010, une sanction disciplinaire de rétrogradation dans les fonctions de chauffeur ambulancier taxis avec baisse de sa rémunération ; que par courrier du 26 février 2010, le salarié a contesté la mesure de rétrogradation et a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur; que la société Ambulances d'Illfurth a, le 1er mars 2010, convoqué le salarié à un nouvel entretien préalable fixé au 9 mars suivant et l'a licencié pour faute grave le 15 mars 2010 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à ce titre ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que la décision de l'employeur de sanctionner un salarié par une rétrogradation accompagnée d'une baisse de rémunération, constitue un manquement à ses obligations contractuelles justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié aux torts exclusifs de l'employeur ; que par une lettre du 20 février 2010, la SARL Ambulances d'Illfurth avait notifié au salarié sa rétrogradation en ces termes : « (nous) vous notifions par la présente une sanction disciplinaire consistant en une rétrogradation de votre qualification entraînant une baisse de votre rémunération » ; qu'en considérant que cela n'aurait pas caractérisé un manquement grave de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiant la prise d'acte de rupture du contrat de travail par le salarié, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail ;
2°/ que, par lettre du 20 février 2010, la SARL Ambulances d'Illfurth notifiait expressément à M. X... « une sanction disciplinaire consistant en une rétrogradation de votre qualification entraînant une baisse de votre rémunération. A partir du 1er mars 2010, vous occuperez la fonction de chauffeur ambulancier taxis deuxième degré emploi B avec le salaire conventionnel correspondant » ; qu'ainsi la sanction était immédiate et prenait effet dans les huit jours suivants ; qu'en affirmant que « la SARL Ambulances X... n'avait pas encore imposé à son salarié une modification de son contrat de travail qui devait recueillir son accord préalable et qu'il était en droit de refuser », la cour d'appel a dénaturé cet écrit clair et précis et a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir, d'une part, et sans dénaturer le courrier du 20 février 2010, constaté que lors de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié le 26 février 2010, l'employeur, qui n'avait pas mis à exécution la mesure de rétrogradation, n'avait pas modifié le contrat de travail, d'autre part fait ressortir qu'elle estimait que le défaut d'information du salarié quant à sa faculté d'accepter ou de refuser la sanction disciplinaire ne constituait pas, dès lors que ladite sanction n'avait pas été exécutée, un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations, la cour d'appel a, à bon droit, analysé la rupture comme une démission ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le second moyen, invoquant la cassation par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen ;

Soc. 13 février 2013 n° 11-22.360

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 juin 2011), que M. X... a été engagé le 10 avril 1991 en qualité de conseiller prescription par la société Les Emaux de Briare, devenue la société Les jolies céramiques sans kaolin ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et au paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen pris en ses deux premières branches :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts et de le condamner au paiement de diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen :
1/ que l'employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction, modifier les conditions de travail du salarié, et notamment son lieu de travail lorsque celui-ci n'est pas fixé par une clause expresse du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la décision de l'employeur de voir le salarié travailler au siège social de la société, qui résultait de difficultés d'organisation invoquées par le salarié lui-même, remettait en cause un « accord » de 1994 ; qu'en statuant ainsi, bien que les deux parties aient reconnu que le contrat de travail du salarié ne prévoyait pas que M. X... travaillerait à son domicile, de sorte que l'employeur pouvait modifier unilatéralement le lieu de travail du salarié, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L.1231-1 du code du travail ;
2/ que l'employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction, modifier les conditions de travail, et notamment le lieu de travail, du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que cette modification était une modification abusive de son contrat de travail, au vu de la distance séparant la nouvelle affectation du domicile du salarié, de son âge et de la situation des autres commerciaux ; qu'en se contentant ainsi de motifs inopérants, sans rechercher si les motifs justifiant cette mesure, à savoir les difficultés matérielles dénoncées par le salarié, le fait que le salarié ait demandé paiement d'un loyer pour son bureau à domicile, ses difficultés de communication avec l'employeur et ses collègues, la rétention de documents pratiqués par le salarié, la nécessité de contrôler que le salarié consacre le temps requis à son activité pour l'employeur, n'étaient pas fondés, et sans caractériser une modification du secteur géographique contractuellement prévu par la nouvelle affectation distante de 53 kms du domicile du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L.1231-1 du code du travail ;
Mais attendu que lorsque les parties sont convenues d'une exécution de tout ou partie de la prestation de travail par le salarié à son domicile, l'employeur ne peut modifier cette organisation contractuelle du travail sans l'accord du salarié ;
Et attendu qu'ayant constaté que les parties étaient convenues que le salarié travaillerait à son domicile, ce qu'il avait fait pendant douze années, la cour d'appel a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, que le fait pour l'employeur de lui imposer de travailler désormais au siège de la société constituait une modification du contrat de travail que le salarié était en droit de refuser ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen pris en ses deux dernières branches et sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Les Jolies céramiques sans kaolin aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Les jolies céramiques sans kaolin et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Les Jolies Céramiques sans Kaolin
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Monsieur X... à la société JOLIES CERAMIQUES SANS KAOLIN, d'AVOIR annulé les sanctions disciplinaires prononcées contre le salarié et d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 604,03 à titre de rappel de salaire pour les périodes de mise à pied, 50 000 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 15 000 à titre d'indemnité pour préjudice moral, 13 464 à titre d'indemnité de licenciement, 8 460 à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés, et 2 880 à titre de rappel de salaire pour le mois de juin 2006 ;
AUX MOTIFS QUE « quelques jours après cette mise à pied disciplinaire du 13 avril 2006, l'employeur a adressé à M. X... une lettre le 18 avril 2006 ; aux termes de celle-ci l'employeur précise plusieurs points : - pour éviter toute polémique inutile a posteriori il explique avoir décidé que tous les voyages de M. X... serait organisés par une personne désignée qui serait chargée de sélectionner de réserver les hôtels et l'avion en fonction des destinations que le salarié aura indiquées ; - s'agissant de l'avance sur un frais l'employeur estime que la demande du salarié est déplacée compte tenu des retards pris par lui pour les remettre, que la carte SA CICI payés à vos frais quel drame (sic) offre un débit différé ; ce qui laisse à la charge temporaire du salarié quelques taxis et restaurants dont le salarié aurait peine à faire croire qu'il ne pourrait plus en supporter l'avance ; - après avoir relevé les plaintes du salarié s'agissant des consignes de brièveté des conversations téléphoniques (15 min.) de la qualité de l'ordinateur portable mis à disposition, de la connexion internet, de la difficulté à joindre l'employeur du manque de réactivité de la comptabilité, l'employeur écrit « j'ai trouvé un remède à l'ensemble de ces problèmes : à compter du 1er juin 2006, vous prendrez toutes dispositions pour venir travailler dans nos bureaux 91 quai de Valmy à PARIS. Vous rapatriez à cette occasion l'ensemble de la documentation et les correspondances avec vos clients qui, je vous le rappelle au passage, appartiennent à l'entreprise et non à vous même bref vous aurez tout le matériel que vous regrettez de ne pas avoir chez vous cela permettra d'éviter la suspicion déplacée selon vous que vous ne consacrez peut être pas l'intégralité de votre temps de travail théorique au profit de l'entreprise. J'attire votre attention sur le fait que ce retour dans nos bureaux constitue un simple aménagement de vos conditions de travail et non une modification de votre contrat de travail, que ce dernier prévoyait d'ailleurs que vous deviez travailler au siège et non de chez vous. Certes j'ai temporairement accepté que vous restiez chez vous afin de vous être agréable mais le fait que vous ayez osé me réclamer de payer un loyer pour votre bureau à domicile n'était certes pas de nature à me conforter dans cette voie. En conséquence je vous informe que le fait pour vous de ne pas obtempérer à cette demande dans les délais que j'ai prévus volontairement larges constituerait une faute professionnelle avec toutes les conséquences attachées » ; il ressort des termes de cette lettre comme des éléments produits par le salarié qu'il a été convenu par les deux parties que M. X... travaillerait à partir de son domicile à ANDEVILLE qu'il a dans les faits effectivement travaillé à partir de son domicile pendant douze années, que du matériel tel un ordinateur, un fax avait été mis à la disposition, qu'au bout de 12 années d'utilisation, ce matériel était de manière évidente obsolète ; la décision de l'employeur notifiée par cette lettre avait pour conséquence de remettre en cause l'accord donné en 1994 et d'imposer au salarié un temps de trajet quotidien de plusieurs heures dès lors que Monsieur X... résidait à 130 km de PARIS ; le salarié n'est pas utilement contredit quand il soutient qu'aucun commercial ne travaille au siège que même le commercial responsable de la région parisienne n'a pas de bureau au siège, il s'ensuit qu'imposer à M. X... un tel changement des modalités d'organisation de sa vie professionnelle acceptées par les deux parties pendant douze ans et alors qu'il était âgé de 64 ans caractérise une mesure de rétorsion, voire de discrimination, ses collègues commerciaux n'ayant pas l'obligation de travailler au siège et s'apparente en réalité à une modification du contrat de travail lui-même dans ces conditions au regard des sanctions injustifiées et des modifications de l'organisation des conditions de travail aux conséquences importantes pour le salarié la demande de résolution judiciaire du contrat de travail était lors de la saisine du conseil des prud'hommes le 3 mai 2006 justifiée par les manquement graves dûment établis de l'employeur ; le jugement sera réformé en ce qu'il n'a pas statué sur la demande de résolution judiciaire se limitant à analyser le licenciement prononcé ultérieurement » ;
1°) ALORS QUE l'employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction, modifier les conditions de travail du salarié, et notamment son lieu de travail lorsque celui-ci n'est pas fixé par une clause expresse du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la décision de l'employeur de voir le salarié travailler au siège social de la société, qui résultait de difficultés d'organisation invoquées par le salarié lui-même, remettait en cause un « accord » de 1994 ; qu'en statuant ainsi, bien que les deux parties aient reconnu que le contrat de travail du salarié ne prévoyait pas que Monsieur X... travaillerait à son domicile, de sorte que l'employeur pouvait modifier unilatéralement le lieu de travail du salarié, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L.1231-1 du Code du travail ;
2°) ALORS QUE l'employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction, modifier les conditions de travail, et notamment le lieu de travail, du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que cette modification était une modification abusive de son contrat de travail, au vu de la distance séparant la nouvelle affectation du domicile du salarié, de son âge et de la situation des autres commerciaux ; qu'en se contentant ainsi de motifs inopérants, sans rechercher si les motifs justifiant cette mesure, à savoir les difficultés matérielles dénoncées par le salarié, le fait que le salarié ait demandé paiement d'un loyer pour son bureau à domicile, ses difficultés de communication avec l'employeur et ses collègues, la rétention de documents pratiqués par le salarié, la nécessité de contrôler que le salarié consacre le temps requis à son activité pour l'employeur, n'étaient pas fondés, et sans caractériser une modification du secteur géographique contractuellement prévu par la nouvelle affectation distante de 53 kms du domicile du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L.1231-1 du Code du travail ;
ET AUX MOTIFS QUE « (s'agissant de la lettre du 6 avril 2004) il résulte des pièces produites par l'employeur que des consignes précises avaient été données aux salariés le 20 février 1997 et le 21 septembre 2000 pour la remise hebdomadaire des imprimés intitulés « frais de déplacement » et des rapports d'activités attendus par la direction, que les rappels ont effectivement été adressés à M. X... notamment le 22 septembre 1999 ; même si Mme Brigitte Y... chargée du contrôle des frais de déplacement des commerciaux atteste que M. X... n'adressait jamais ses notes de frais en temps voulu qu'au contraire il les adressait par paquets de 2, 3 voire 4 mois c'est-à-dire très en retard malgré de multiples rappels qu'elle a pu constater entre 2002 et 2007, lors de chacun de ses passages au mois de février que les retards de M. X... perduraient qu'il fallait toujours le rappeler à l'ordre, force est de relever qu'aucun rappel effectif écrit n'a été adressé à M. X... entre 1999 et 2004 à ce sujet, il s'ensuit qu'une mise à pied disciplinaire d'une journée est une sanction disproportionnée en l'absence d'un avertissement solennel préalable » ;
3°) ALORS QUE l'employeur peut sanctionner une faute sans être tenu de procéder à une mise en garde solennelle préalable ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté qu'il avait été plusieurs fois demandé à Monsieur X... de se conformer aux procédures internes en matière de remboursement de frais entre le 20 février 1997 et le 21 septembre 2000 sans que le salarié ne daigne s'y conformer, ce qui illustrait d'ailleurs son insubordination constante ; qu'en considérant néanmoins qu'une mise à pied d'un jour était disproportionnée à ce manquement avéré, motif pris de ce qu'aucun avertissement solennel préalable n'avait été effectué, la cour d'appel a ajouté à la loi et violé l'article L. 1333-2 du Code du travail ;
ET AUX MOTIFS QUE « par ailleurs un nouvel avertissement a été notifié à M. X... le 5 mai 2006 soit moins d'un mois après avoir fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire et alors qu'il était en arrêt de travail, depuis le 2 mai 2006 ; l'avertissement vise l'absence de remise de rapports hebdomadaires, l'absence d'organisation de voyage depuis six mois, l'utilisation du papier a en-tête de M. X... le manque de soins apportés au véhicule ; dans cette même lettre l'employeur expose « au final j'ai pourtant bien compris que vous ne voulez apparemment plus vous fatiguer ou gagner honnêtement votre vie en percevant des commissions sur vente, vous préférez négocier un pactole ou espérer en gagner un devant les tribunaux en montant un dossier contentieux. Dans ce but, vous multipliez les provocations et les insubordinations de façon à m'acculer à un licenciement en tentant de me pousser à bout. Croyez bien que malgré toute votre science consommée de la polémique, je resterai maître de moi et de la procédure que j'engagerai » ; il s'ensuit qu'au regard de la dégradation des relations professionnelles découlant notamment des sanctions précédemment infligées, de l'exigence posée de modifier les modalités d'organisation de vie du salarié, de la saisine du conseil des prud'hommes le 3 mai 2006 pour résiliation judiciaire du contrat de travail, toute sanction ultérieure doit être annulée dès lors qu'à la date de la saisine, les manquements graves de l'employeur justifiaient la résolution judiciaire du contrat de travail ; que le jugement du conseil des prud'hommes sera confirmé en ce qu'il accordait à M. X... un rappel de salaire pour le mois de juin 2006, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ainsi que l'indemnité de licenciement ; par ailleurs, compte tenu de l'annulation des mises à pied, M. X... est fondé à réclamer un rappel de salaire dont le montant n'est pas contesté à savoir la somme de 604,03 » ;
4°) ALORS QUE la prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail intervient à la date à laquelle le salarié n'est plus au service de l'employeur, c'est-àdire celle du licenciement ou de la décision qui la prononce ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a annulé l'avertissement du 5 mai 2006 au seul motif que la résiliation judiciaire du contrat de travail était « acquise » au 3 mai 2006 ; qu'en statuant ainsi, sans examiner le bien-fondé des griefs sur lesquels reposait cette sanction antérieure à la rupture du contrat de travail fixée au 30 juin 2006, bien que ceux-ci portent sur des faits antérieurs à la demande de résiliation judiciaire et que, partant, ils étaient de nature à influer sur l'appréciation de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1231-1, L. 1333-1 et L. 1333-2 du Code du travail, ensemble l'article 1184 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Monsieur X... à la société JOLIES CERAMIQUES SANS KAOLIN, d'AVOIR annulé les sanctions disciplinaires prononcées contre le salarié et d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 604,03 à titre de rappel de salaire pour les périodes de mise à pied, 50 000 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 15 000 à titre d'indemnité pour préjudice moral, 13 464 à titre d'indemnité de licenciement, 8 460 à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés, et 2 880 à titre de rappel de salaire pour le mois de juin 2006 ;
AUX MOTIFS QUE « le jugement du conseil des prud'hommes sera confirmé en ce qu'il accordait à M. X... un rappel de salaire pour le mois de juin 2006, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ainsi que l'indemnité de licenciement ; par ailleurs, compte tenu de l'annulation des mises à pied, M. X... est fondé à réclamer un rappel de salaire dont le montant n'est pas contesté à savoir la somme de 604,03 » ;
ET AUX MOTIFS QUE « la résolution judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et permet au salarié de réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi dès lors que l'entreprise comptait moins de 10 salariés ; il est avéré que M. X... a fait valoir ses droits à la retraite et a perçu celle-ci à compter de septembre 2006 ; compte tenu de l'ancienneté du salarié (15 ans) des circonstances de la rupture ainsi que cela résulte des éléments précédemment évoqués la cour est en mesure de fixer à la somme de 50 000 le montant de dommages-intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; il est avéré que quelques semaines après la saisine du conseil des prud'hommes, l'employeur a initié une procédure de licenciement pour faute lourde en reprenant pour l'essentiel les motifs pour lesquels les sanctions avaient déjà été notifiées au salarié ; force est également de constater que le ton des lettres adressées à M. X... au cours des dernières semaines les sanctions infligées à tort, le retrait de son véhicule, la fermeture de sa ligne téléphonique, la suspicion formulée selon laquelle M. X... ne consacrait plus le temps théorique à son activité professionnelle sont à l'origine d'un préjudice moral distinct qui sera équitablement réparé par l'allocation d'une somme de 15 000 » ;
1°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus par les termes du litige tels que définis par les conclusions des parties et notamment par le caractère subsidiaire de certaines demandes ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel auxquelles la cour a renvoyé expressément, Monsieur X... demandait à la cour d'appel, à titre principal, de réformer le jugement en ce qu'il avait omis de statuer sur la demande de résolution judiciaire de son contrat de travail et les demandes d'annulation des sanctions disciplinaires, et, en conséquence, d'annuler les sanctions disciplinaires, d'ordonner à la société JCSK de lui verser 604,03 à ce titre, de prononcer la résolution du contrat et de condamner l'employeur à lui verser 80 000 d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 30 000 d'indemnités pour préjudice moral ; que c'est n'est qu'à titre subsidiaire, qu'il demandait la confirmation du jugement en ce qu'il avait dit le licenciement abusif et en ce qu'il avait condamné la société JCSK à lui verser les sommes de 13.464 d'indemnité conventionnelle de licenciement, 8 640 d'indemnités compensatrice de préavis, 864 d'indemnité de congés payés sur préavis, et son infirmation sur le montant de l'indemnité pour licenciement abusif, sollicitant la condamnation de l'employeur à lui verser 69 000 d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 30 000 d'indemnités pour préjudice moral (V. concl. adv. p. 32 à 36) ; que la cour d'appel, qui a fait droit à la demande principale du salarié en annulant les sanctions disciplinaires et en prononçant la résolution judiciaire du contrat de travail, a cependant non seulement fait droit aux demandes pécuniaires formées à titre principal par le salarié, mais a également confirmé le jugement en ce qu'il en ce qu'il avait alloué au salarié un rappel de salaire pour le mois de juin 2006, une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, ce que le salarié ne sollicitait pourtant qu'à titre subsidiaire, au cas où la cour d'appel aurait considéré que le contrat de travail ne devait pas être résolu ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu l'objet et les termes du litige et a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE un préjudice ne peut être indemnisé deux fois ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a alloué une indemnité au salarié en réparation du préjudice moral que lui auraient causé les circonstances de la rupture du contrat de travail, tout en fixant également l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en considération desdites circonstances ; qu'en indemnisant ainsi deux fois le préjudice lié aux circonstances de la rupture, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-1 et L. 1235-5 du Code du travail, ensemble l'article 1382 du Code civil et le principe de réparation intégrale ;
3°) ALORS QUE la cour d'appel, qui retient que le salarié a subi un préjudice moral du fait de la procédure de licenciement et de la suspicion selon laquelle le salarié ne consacrait plus le temps théorique à son activité professionnelle, sans examiner le bien-fondé du licenciement, ni, en particulier, le motif de celui-ci selon lequel Monsieur X... travaillait parallèlement pour un autre employeur au mépris de la clause d'exclusivité de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
4°) ALORS QUE l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s'apprécie, lorsque l'employeur emploie moins de dix salariés, selon le préjudice réel du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui fixe à 50 000 (soit plus de 17 mois de salaire) le préjudice d'un salarié licencié le 30 juin 2006, dont elle a constaté qu'il avait pris sa retraite en septembre 2006, soit deux mois plus tard, tout en percevant son salaire jusqu'en juin et une indemnité de préavis, n'a manifestement pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1235-5 du Code du travail, ensemble le principe de réparation intégrale et l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Soc. 16 janvier 2013 n° 11-22.542

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., était employée par la société ATTICA en qualité de paysagiste depuis le 8 novembre 1999 ; que le 20 décembre 2006, elle a été élue délégué du personnel suppléant ; que son contrat de travail a été transféré à la société FOLIA le 24 octobre 2008 en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, après autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'annulation d'un avertissement délivré le 14 novembre 2008 et de résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'annulation de l'avertissement, alors, selon le moyen :
1°/ que ne constitue pas une faute le seul fait pour une salariée, qui était chargée de sélectionner les arbres susceptibles d'approvisionner un chantier, et qui devait rencontrer à cette fin diverses personnes lors d'un rendez-vous fixé dans une pépinière, d'avoir averti ces personnes, à la demande expresse de son employeur, de l'annulation de ce rendez-vous, en leur transmettant le mail à elle adressé par l'employeur et qui faisait état de la raison de cette annulation (dépassement du temps légal de travail), dès lors que la diffusion limitée de ce courriel, qui ne contenait aucune information confidentielle, n'était pas de nature à nuire à l'entreprise ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1333-1 du code du travail ;
2°/ que l'existence d'une faute s'apprécie in concreto ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir que les faits qui lui étaient reprochés s'étaient produits le jour même du transfert de son contrat de travail lequel l'avait placée dans un contexte de travail particulièrement déstabilisant puisque son nouvel employeur se trouvait être un ancien collègue de travail, embauché récemment avec un statut et un coefficient inférieur aux siens, qu'elle se trouvait également soumise aux directives du père du dirigeant, et qu'elle avait pour unique collègue de travail l'épouse de ce dernier ; qu'en s'abstenant totalement de tenir compte de ce contexte de tension, propre à expliquer le comportement de la salariée et à lui retirer son caractère éventuellement fautif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1333-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que Mme X... avait transféré aux chef de chantier, directeur d'études et gérant d'entreprises avec lesquelles son nouvel employeur était en relations d'affaires, un courriel l'informant de ce que celui-ci ne souhaitait pas qu'elle se rende à une réunion de travail " dont les horaires ne permettaient pas de respecter le code du travail ", assorti d'un commentaire les invitant à prendre contact avec lui directement par téléphone pour de plus amples informations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail que la salariée avait commis une faute en diffusant ce courriel à l'extérieur de l'entreprise et que l'avertissement était proportionné à la faute commise ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles 1184 du code civil, L. 1221-1 et L. 2411-5 du code du travail ;
Attendu d'abord qu'aucun changement dans ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé ;
Attendu ensuite que lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail est applicable, les contrats de travail se poursuivent avec le cessionnaire aux conditions en vigueur au jour du changement d'employeur ; qu'il en résulte que le nouvel employeur, tenu de maintenir les conventions individuelles négociées entre les salariés et le cédant dès lors qu'elles ne font pas échec à l'application de ce texte, ne peut y mettre fin qu'avec l'accord des salariés concernés ou dans les conditions qu'ils ont convenues avec lui ; qu'il appartient alors au cessionnaire, s'il n'est pas en mesure de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement ; qu'à défaut, le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire du contrat, laquelle produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande de résiliation du contrat de travail, l'arrêt retient qu'un changement des conditions de travail antérieures au transfert autorisé par l'inspecteur du travail et au changement d'employeur, peut être imposé à un salarié protégé ; qu'au demeurant, un tel changement est inhérent à tout transfert du contrat de travail intervenu sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée avait fait valoir qu'elle avait été écartée de la gestion de certains dossiers qui jusque là lui était confiée, que, bien que cadre, elle avait perdu toute autonomie dans l'exécution de son contrat de travail, qu'elle avait été privée de téléphone portable, qu'elle avait été avertie qu'elle ne disposerait plus d'une voiture pour ses déplacements lesquels devraient se faire uniquement en transport en commun, et ce alors même que son travail supposait de nombreux déplacements sur les chantiers et à des réunions dont le lieu, l'heure de début ou de fin était le plus souvent incompatibles avec les horaires des transports en commun, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de résiliation du contrat de travail et en paiement de diverses sommes au titre de la rupture, l'arrêt rendu le 6 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;
Condamne la société Folia aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande d'annulation de l'avertissement du 14 novembre 2008, et de sa demande en paiement de dommages intérêts pour sanction injustifiée ;
AUX MOTIFS QUE Sylvie X... a transféré aux chefs de chantier et aux gérants de l'entreprise d'espaces verts PRETRE, aux chefs de projet et aux directeurs d'étude de l'entreprise INGEROP le courriel de Gilles Y... annulant sa visite de pépinières prévue du 27 au 29 octobre 2008, avec le commentaire suivant : je vous transmets ci-dessous un mail de mon nouvel employeur, qui annule la visite de pépinières programmée pour marquer les arbres tiges comme prévu. Pour de plus amples informations je vous propose de le contacter directement au ... ; que s'il était excessif de voir dans l'initiative de Sylvie X... une manifestation caractérisée d'insubordination, celle-ci a néanmoins commis une faute en diffusant à l'extérieur de l'entreprise le courriel que lui avait adressé son employeur et en informant ainsi les partenaires et clients de la société Folia de la raison pour laquelle elle n'était pas autorisée à se déplacer ;
1°. ALORS QUE ne constitue pas une faute le seul fait pour une salariée, qui était chargée de sélectionner les arbres susceptibles d'approvisionner un chantier, et qui devait rencontrer à cette fin diverses personnes lors d'un rendez-vous fixé dans une pépinière, d'avoir averti ces personnes, à la demande expresse de son employeur, de l'annulation de ce rendez-vous, en leur transmettant le mail à elle adressé par l'employeur et qui faisait état de la raison de cette annulation (dépassement du temps légal de travail), dès lors que la diffusion limitée de ce courriel, qui ne contenait aucune information confidentielle, n'était pas de nature à nuire à l'entreprise ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1333-1 du code du travail ;
2°. ALORS QUE l'existence d'une faute s'apprécie in concreto ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir que les faits qui lui étaient reprochés s'étaient produits le jour même du transfert de son contrat de travail lequel l'avait placée dans un contexte de travail particulièrement déstabilisant puisque son nouvel employeur se trouvait être un ancien collègue de travail, embauché récemment avec un statut et un coefficient inférieur aux siens, qu'elle se trouvait également soumise aux directives du père du dirigeant, et qu'elle avait pour unique collègue de travail l'épouse de ce dernier (conclusions d'appel de Madame X..., p. 7 à 10) ; qu'en s'abstenant totalement de tenir compte de ce contexte de tension, propre à expliquer le comportement de la salariée et à lui retirer son caractère éventuellement fautif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1333-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d'une indemnité de licenciement et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE le salarié protégé n'est pas en droit d'exiger du cessionnaire le maintien des conditions de travail en vigueur dans la société cédante ; qu'un changement des conditions de travail antérieures au transfert autorisé par l'inspecteur du travail et au changement d'employeur, peut être imposé à un salarié protégé ; qu'au demeurant, un tel changement est inhérent à tout transfert du contrat de travail intervenu sur le fondement de l'article L 1224-1 du code du travail ; que Sylvie X... ne caractérise aucune exécution déloyale de son contrat de travail par la SAS Folia, les instructions contenues dans la lettre du 27 octobre 2008 entrant dans le cadre de l'exercice normal de son pouvoir de direction ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail ne saurait être poursuivie dans l'unique dessein de se soustraire aux dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail qui s'imposent au salarié ;
1. ALORS QU'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé sans son accord exprès ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1184 du code civil, et les articles L. 1221-1 et L. 2411-5 du code du travail ;
2. ALORS QUE la modification du contrat de travail intervenue sans l'accord exprès du salarié constitue un manquement de l'employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir que l'employeur l'avait écartée de certains dossiers, qu'il l'avait privée de toute autonomie dans l'organisation de son travail, et qu'il lui avait retiré l'usage d'un véhicule de fonctions et de son téléphone portable, ce dont il résulte que son contrat de travail avait subi une modification unilatérale ; qu'en déboutant la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, sans s'expliquer sur ces points, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;
3. ALORS QUE l'employeur doit exécuter loyalement le contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'arrêt constate qu'après transfert du contrat de travail de la salariée, l'employeur l'a sanctionnée pour des faits commis le jour même du transfert puis, en l'absence de tout fait nouveau et alors que la salariée était en arrêt de travail pour maladie, a engagé à son encontre une procédure de licenciement disciplinaire motivée par de prétendues erreurs antérieures au transfert, sans lui laisser le temps d'exécuter le contrat de travail ; qu'en jugeant néanmoins, pour rejeter la demande de résiliation du contrat, qu'aucune exécution déloyale du contrat n'était caractérisée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 1134 et 1184 du code civil, et des articles L. 1222-1 et L 1224-1 du code du travail.

Soc. 27 juin 2012 n° 11-10.242

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., employé par la société Fleury-Michon en qualité d'opérateur sur machine, a fait l'objet de sanctions disciplinaires les 18 janvier 2006, 16 janvier 2007 et 22 mai 2008 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale en annulation de ces sanctions et en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de ces sanctions, d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale ; que le syndicat CGT Fleury Michon, dont M. X... était délégué depuis le 18 avril 2006, est intervenu à la procédure, demandant la condamnation de l'employeur à des dommages-intérêts pour les faits de discrimination syndicale ;
Sur le premier moyen :
Vu les articles 549 et 550 du code de procédure civile ;
Attendu que pour dire irrecevable l'appel du syndicat CGT Fleury Michon, débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant d'une discrimination syndicale, l'arrêt retient que l'appel principal de la société étant limité, l'appel du syndicat, formé plus d'un mois après la notification du jugement ne peut être qualifié d'appel incident faute pour le syndicat d'être intimé, ou s'analyser en un appel provoqué dès lors que ni l'appel principal de l'employeur, ni l'appel incident du salarié n'ont d'incidence sur la situation du syndicat ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'appel incident du salarié portait sur la disposition du jugement le déboutant de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, ce dont il résultait qu'un lien existait entre les recours et que l'appel incident du salarié aurait pu modifier la situation du syndicat qui avait ainsi un intérêt nouveau à user d'une voie de recours que, dans des conditions jusque là différentes, il n'avait pas cru à propos d'exercer, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le deuxième moyen :
Vu les articles L. 2143-13 et L. 1333-2 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'annulation de l'avertissement qui lui a notifié le 16 janvier 2007 pour avoir provoqué un conflit avec un autre salarié, l'arrêt retient que la circonstance que M. X... a invoqué tardivement, lors de l'entretien préalable, qu'il avait agi en sa qualité de délégué syndical et se trouvait à ce moment en heures de délégation, ne l'autorisait pas à provoquer un incident prolongé qui allait au delà du contact nécessaire à ses fonctions syndicales, et avait désorganisé le service, et que cet empiétement sur l'organisation du service, qui relève des prérogatives de l'employeur, justifiait une sanction ;
Attendu, cependant, qu'une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu'en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l'employeur ;
Qu'en statuant comme elle a fait, sans caractériser un abus alors qu'elle avait constaté que l'intervention du salarié s'inscrivait dans l'exercice de son mandat représentatif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le troisième moyen :
Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande au titre d'un harcèlement moral, l'arrêt retient que les sanctions prononcées par l'employeur étaient justifiées et proportionnées, qu'elles sont intervenues après un entretien préalable assisté et que les nombreuses lettres recommandées échangées résultaient de la nécessaire formalisation de la procédure, que les sanctions dont la première n'avait pas été initialement contestée sont intervenues sur une longue période de vingt-huit mois, que leur libellé est modéré et fait appel à la capacité du salarié de remettre en cause son comportement, que les mesures vexatoires ne sont pas établies, les difficultés de M. X... avec sa hiérarchie s'étant manifestées avec plusieurs " managers ", que la répartition des salariés entre le travail de nuit ou de jour relève du pouvoir de direction de l'employeur, que le salarié a fait l'objet d'arrêt de travail dès février 2005, soit avant la sanction de 2006, mais pour une seule journée au cours de cette année, que les éléments médicaux autres que très récents, n'établissaient pas de corrélation probante entre son travail et son état anxio-dépressif ancien, non examiné par le médecin du travail ;
Attendu cependant que, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
Qu'en statuant comme elle a fait, en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation sur le deuxième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation sur le quatrième moyen ;

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes d'annulation de la mise à pied d'une journée notifiée le 18 janvier 2006, de la mise à pied de trois jours notifiée le 29 mai 2008, dit que le salarié devra restituer les sommes versées à titre de rappel de salaire pour les journées de mises à pied et l'a débouté de sa demande au titre d'une discrimination dans l'exercice du droit de grève, l'arrêt rendu le 9 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Fleury Michon traiteur aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme globale de 2 500 euros aux demandeurs ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. X... et le syndicat CGT Fleury Michon.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable l'appel incident formé par le syndicat CGT Fleury Michon ;
AUX MOTIFS QUE le jugement du 19 décembre 2008 a été notifié à la CGT le 20 décembre 2008, son délai d'appel d'un mois expirait donc le 20 janvier 2009 ; qu'à cette date, la CGT n'avait formé aucun appel contre cette décision qui, tout en déclarant son intervention recevable, la déboutait de ses demandes ; que la société Fleury Michon a formé appel par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 décembre sic 2009, n'intimant expressément que M. X... en indiquant que celui-ci était l'intimé et que l'appel portait sur l'ensemble du jugement à l'exception des demandes de la CGT, qui était ainsi clairement exclue du périmètre de l'appel ; que celle-ci n'avait donc pas la qualité d'intimé au titre de l'appel principal, peu important qu'elle ait été avisée de l'appel par le greffe ; que dès lors, en application de l'article 548 du code de procédure civile, son appel est irrecevable, la convocation à l'audience n'ayant pas davantage pour effet de lui ouvrir un nouveau délai d'appel ; que cet appel ne peut s'analyser en un appel provoqué au sens de l'article 549 de même code, dès lors que l'appel de la CGT est étranger à l'appel principal interjeté par l'employeur à l'encontre des condamnations prononcées au profit du salarié seul intimé, et que l'appel incident de celui-ci n'a pas davantage d'incidence sur la situation de la CGT qui s'était inclinée devant le jugement en n'en faisant pas appel ;
ALORS QUE l'appel provoqué peut émaner de toute personne, même non intimée, ayant été partie en première instance dès lors qu'il présente un lien de connexité avec l'appel qui le provoque ; qu'en considérant que l'appel incident du salarié n'avait pas d'incidence sur la situation du syndicat, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que l'appel du syndicat, qui portait sur le chef de dispositif l'ayant débouté de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, était directement lié à l'appel incident formé par le salarié également au titre de la discrimination syndicale, la cour d'appel a violé l'article 549 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 16 janvier 2007 ;
AUX MOTIFS QUE la lettre du 6 janvier 2007 est ainsi libellée « d'avoir, le jeudi 30 novembre 2006 vers 22h15, perturbé un de vos collègues de travail au KS dans la salle de fabrication, provoquant ainsi un conflit entre vous deux ce qui est contraire à l'article 22 du règlement intérieur de Fleury Michon en ayant voulu suppléer son supérieur hiérarchique en indiquant à votre collègue de manière péremptoire qu'il n'avait pas à aller dans la salle KS alors que cette organisation avait été validée avec le manager d'équipe depuis le début de la semaine » ; que la matérialité de ces faits n'est pas contestée, avec là encore une évolution entre la lettre de convocation à l'entretien préalable et la lettre de sanction ; que M. B..., le collègue avec lequel a eu lieu l'altercation verbale, en atteste très précisément de même que M. Pascal C..., le manager d'équipe qui avait validé cette aide ponctuelle, dont l'intervention a mis fin à la dispute, et qui témoigne également, comme le collègue que M. B... devait venir aider, M. D..., de la désorganisation résultant du temps perdu de ce fait ; que la circonstance que M. Johnny X... ait invoqué tardivement, lors de l'entretien préalable, qu'il avait agi en sa qualité de délégué syndical et se trouvait à ce moment en heures de délégation ne l'autorisait pas à un incident de cette durée de trente minutes, qui a eu pour effet de retarder le travail au KS où un collègue attendait le renfort nécessaire et prévu de M. B..., alors que la présence de celui-ci n'était plus nécessaire au déchargement où il était affecté à titre principal en raison de la faible charge de travail, et que ce partage de tâches, dont il n'est pas prouvé qu'il soit contraire aux impératifs de sécurité, avait été prévu et fonctionnait depuis le début de la semaine, que le collègue concerné y avait donné son accord et que son maintien sur le déchargement l'aurait conduit à « se croiser les bras », ce qui semble être selon M. X... normal dans ce type de circonstances, mais ne peut être validé comme mode de fonctionnement ; que cet empiétement de M. X... sur l'organisation du service, qui relève des prérogatives de l'employeur, incident qui allait au-delà du contact nécessaire à ses fonctions syndicales, sous forme d'un incident prolongé désorganisant le service, justifie une sanction dont la proportionnalité, par la limitation à un avertissement, en dépit de deux sanctions antérieures, a été justement appréciée par l'employeur ;
ALORS QUE les représentants du personnel, qu'ils soient élus ou désignés, ne sont soumis au pouvoir disciplinaire de l'employeur que pour les fautes qui ont commises en exécution de leur contrat de travail et non pour celles qu'ils ont commis dans l'exercice de leur mandat ; qu'en estimant que l'empiétement de M. X... sur l'organisation du service allait au-delà du contact nécessaire à ses fonctions syndicales et justifiait le prononcé d'une sanction disciplinaire, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que M. X... avait agi en tant que délégué syndical et se trouvait en heure de délégation au moment des faits sanctionnés, la cour d'appel a violé les articles L. 1333-2 et L. 2143-13 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;
AUX MOTIFS QUE M. X... fonde sa demande sur les sanctions dont il a fait l'objet, sur un passage intempestif d'un travail de nuit à un travail de jour, sur le recours systématique de l'encadrement aux mails pour relater ses faits et gestes, sur les mesures vexatoires dont il a fait l'objet, sur la dégradation des conditions de travail entre le personnel d'encadrement et le personnel de production, sur les courriers recommandés qui lui ont été adressés pour le contraindre à une visite médicale de reprise ; que s'agissant des sanctions, il résulte des développements qui précèdent qu'elles étaient fondées, justifiées et proportionnées ; qu'elles sont par ailleurs intervenues après entretien préalable assisté, les lettres sont motivées, et il a été précisément répondu aux contestations de M. X..., ce qui a donné lieu à de nombreux échanges de lettres recommandées avec accusé de réception qui ne peuvent être considérées comme du harcèlement moral mais résultent de la nécessaire formalisation de la procédure, l'écrit présentant des garanties formelles pour chacune des parties ; qu'en outre, ces trois sanctions, dont la première n'avait initialement pas donné lieu à saisine du conseil de prud'hommes, sont intervenues sur une période longue de vingt-huit mois, ce qui ne peut être assimilé à un harcèlement moral et leur libellé est modéré et fait appel à la capacité de M. X... de remettre en cause son comportement ; que les mesures vexatoires ne sont pas établies, les difficultés de M. X... avec sa hiérarchie s'étant manifestées avec plusieurs managers, MM. E..., F..., C..., G..., H..., Mmes J..., K... ; que la visite médicale de reprise après arrêt de travail est une nécessité légale et il ne peut être fait grief à l'employeur de l'organiser ; que la dégradation des conditions de travail est déniée par de nombreux salariés et la répartition de ceux-ci en travail de nuit ou de jour relève de son pouvoir de direction, quand bien même les conditions salariales de nuit font que certains préfèrent cet horaire (attestations de Y..., Z..., A..., I..., L..., M..., N..., O..., P...) ; qu'enfin, M. X... a fait l'objet d'arrêts de travail dès février 2005, soit avant la sanction de janvier 2006, mais pour une seule journée en 2006, et les éléments médicaux autres que très récents (septembre 2010) n'établissent pas de corrélation probante entre son travail et son état anxio-dépressif ancien, sur lequel la médecine du travail n'a pas eu à se pencher ; qu'il apparaît au contraire que le comportement volontiers agressif et oppressant de M. X... perturbait de nombreux collègues, qui en attestent, le craignaient et appréhendaient de devoir travailler avec lui, et avait une incidence néfaste sur l'ambiance de travail (attestations Q..., R..., S..., T..., K..., U..., V..., W..., XX...) ; qu'il est de même significatif car inusuel que plusieurs délégués d'autres syndicats (YY..., Q..., syndicat FO, syndicat CFDT) témoignent de son comportement difficultueux ou s'en plaignent auprès de l'inspection du travail ; qu'il n'apparaît donc pas, notamment au regard des règles de preuve en la matière, que les faits de harcèlement moral soient constitués ;
ALORS, 1°), QUE M. X... ayant notamment fondé sa demande au titre du harcèlement moral sur le caractère injustifié de l'avertissement qui lui a été notifié le 6 janvier 2007, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation, qui porte sur cet aspect du litige, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt ayant rejeté sa demande au titre du harcèlement moral, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QUE le passage, même partiel, d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié ; qu'en considérant, pour refuser d'y voir un élément constitutif de harcèlement, que l'employeur n'avait fait qu'user de son pouvoir de direction en affectant M. X..., qui jusqu'alors travaillait la nuit, à un horaire de jour, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1152-1 du code du travail ;
ALORS, 3°), QU'il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; qu'en l'espèce, M. X... faisait notamment valoir que l'encadrement recourait de manière systématique aux mails pour relater ses faits et gestes ; qu'en rejetant la demande formée à ce titre par M. X..., sans rechercher si ces faits, qu'elle a ignorés, étaient établis et de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... est défaillant à établir l'existence de cette discrimination, dès lors que les sanctions contestées sont justifiées, qu'aucun fait d'entrave n'est allégué, que l'inspection du travail n'a pas été saisie, que les institutions représentatives du personnel fonctionnent, et qu'il a été en mesure d'exercer ses fonctions de délégué syndical et d'élu CGT ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'est pas établi que M. X... a été entravé dans l'exercice de son droit de grève, aucun élément précis ne justifiant cette allégation du salarié ; qu'il en est de même quant à la discrimination syndicale dès lors qu'il n'est pas établi que c'est à raison de son appartenance syndicale et de sa qualité de délégué syndical que M. X... a été sanctionné alors que la première sanction a été notifiée avant même qu'il ne soit délégué syndical ;
ALORS, 1°), QUE la cour d'appel ayant considéré, pour débouter M. X... de sa demande au titre de la discrimination syndicale, que les sanctions contestées étaient justifiées, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif à son avertissement, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt ayant rejeté sa demande au titre de la discrimination syndicale, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement ; qu'en impartissant à M. X... non pas seulement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement mais de rapporter la preuve d'une discrimination à son détriment, la cour d'appel, qui a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve de la discrimination, a violé l'article L. 2141-5 du code du travail.

Soc. 12 avril 2012 n° 11-13.768

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 1er juillet 2010), que Mme X... engagée le 22 février 2005, et dont le contrat de travail a été transféré à la société Saint-Martin Bretagne le 1er avril 2007, occupant en dernier lieu les fonctions de responsable de bureau dans une agence immobilière, a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire notifiée le 11 décembre 2007, avant d'être licenciée pour faute le 7 février 2008 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter la demande d'annulation de la mise à pied et du rappel de salaire correspondant alors, selon le moyen, que la mise à pied à titre disciplinaire est «une suspension» temporaire du contrat de travail imposée unilatéralement au salarié par l'employeur ; que, sauf éléments objectifs propres à justifier l'étalement sur deux mois de l'exécution d'une mise à pied à titre disciplinaire de quatre jours, cette sanction discontinue doit s'analyser non pas en «une suspension» temporaire mais en plusieurs suspensions du contrat de travail permettant à l'employeur de détourner la sanction de sa finalité ; que surtout, une même faute ne peut faire l'objet de deux, voire plusieurs sanctions successives et que le prononcé d'une première sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur ; qu'en l'espèce, en énonçant, par motifs propres, que «l'employeur ayant fixé les dates de différentes journées de mise à pied dès la notification de la sanction, il ne saurait lui être reproché d'avoir sanctionné plusieurs fois les mêmes faits ; qu'il s'agit d'une simple modalité d'exécution de la mise à pied sans influence sur le caractère unique de la sanction» et, par motifs supposés adoptés, que «l'employeur peut signifier des jours de mise à pied discontinus ; (qu'il s'agit de modalités d'exécution sans influence sur le caractère unique de la sanction)», la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1333-2 du code du travail, l'article 1134 du code civil, ensemble le principe «non bis in idem» ;
Mais attendu que l'employeur ayant, dès son prononcé, fixé, dans une fourchette de 17 jours, les dates d'exécution de la mise à pied de 4 jours dont la durée n'était pas en soi contestée, la cour d'appel a retenu à bon droit que ces modalités d'exécution de la mise à pied étaient sans influence sur le caractère unique de la sanction et retenu par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis que ces modalités n'avaient pas eu pour effet ou pour but d'isoler ou de marginaliser la salariée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
1°/ que sauf si le fractionnement est motivé par des éléments objectifs, la mise à pied à titre disciplinaire discontinue ne s'analyse pas en une sanction temporaire mais en plusieurs sanctions successives permettant à l'employeur de détourner la sanction de sa finalité ; que le prononcé d'une première sanction ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur, le refus du salarié de se soumettre à une double, voire triple ou quadruple sanction pour une même faute ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, Mme X... s'était vue notifier une mise à pied disciplinaire de 4 jours qu'elle devait «subir le mardi 18 décembre 2007, le jeudi 20 décembre 2007, le jeudi 27 décembre 2007 et le jeudi 3 janvier 2008» ; que cet étalement sur deux mois de l'exécution de la mise à pied à titre disciplinaire de quatre jours n'était nullement justifié par des éléments objectifs ; que pourtant, pour considérer que le licenciement de Mme X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté cette dernière de ses demandes, la cour d'appel a, par des motifs propres, relevé que si la salariée avait exécuté la mise à pied le 18 et 20 décembre 2007, elle avait toutefois refusé de l'exécuter le 27 décembre 2007 et le 3 janvier 2008 et exprimé explicitement son refus d'exécuter les journées de mise à pied du 15 et 17 janvier 2008 que lui avait imposé son employeur en remplacement des journées non effectuées ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L.1232-1, L.1331-1 et L. 1333-2 du code du travail, l'article 1134 du code civil, ensemble le principe «non bis in idem» ;
2°/ que tenus de motiver leur décision, les juges doivent préciser l'origine de leurs renseignements et de quelle pièce ils tirent telle ou telle constatation de fait et analyser, au moins sommairement, les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent ; que pour dire que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel s'est bornée à affirmer péremptoirement, par motifs supposés adoptés, que le 3 T1113768 manque de professionnalisme de Mme X... était avéré (vente de maison à Mme Y... infestée de mérule) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de la procédure civile ;
3°/ que pour déterminer la catégorie professionnelle d'un salarié, il appartient au juge du fond de rechercher les fonctions qu'il exerce réellement ; qu'en s'abstenant d'effectuer cette recherche et en se bornant à énoncer péremptoirement, pour considérer que le licenciement de Mme X... était motivé par une cause réelle et sérieuse, que cette dernière «se déclare responsable d'agence, alors qu'elle n'a jamais été positionnée à ce poste (écrit de M. Z...)» (p. 4 du jugement), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
4°/ qu'à tout le moins, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que le salarié est en droit de refuser une modification unilatérale par l'employeur de son contrat de travail ; que dès lors, le refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, Mme X... s'était vue proposer une modification de sa qualification et rémunération, modification qu'elle avait le droit de refuser ainsi que le reconnaissait l'employeur lui-même dans la lettre de licenciement ; que dès lors, le refus de Mme X... d'accepter une modification de son contrat de travail ne pouvait pas constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en décidant du contraire aux motifs supposés adoptés que Mme X... a «d'ailleurs refusé un poste de négociatrice», la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel qui, limitant son examen aux seuls griefs mentionnés dans la lettre de licenciement, n'a pas adopté les motifs critiqués par les deuxième, troisième, quatrième, et cinquième branches, et, faisant usage des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, a décidé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande d'annulation de la mise à pied à titre disciplinaire notifiée le 11 décembre 2007 et de sa demande de rappel de salaire afférente ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la sanction disciplinaire : la lettre du 11 décembre 2007 est ainsi libellée : «... Lors de cet entrevue, nous vous avons fait part des griefs que nous étions amenés à formuler à votre encontre et que nous vous rappelons : - Votre attitude inacceptable avec vos collègues de travail : Avec effet du 1er novembre 2007, j'ai repris les responsabilités des agences du Sud Finistère de l'enseigne ORPI. Dans le cadre de la réorganisation des bureaux et services, je vous ai demandé, le 14 novembre 2007, puisque vous êtes rattachée à l'agence de PONT L'ABBE, de restituer l'ordinateur que vous aviez pris de l'agence de QUIMPER, sans mon autorisation. Vous vous étiez engagée à le ramener dès le lendemain. Vos collègues de l'agence de QUIMPER, qui attendaient ce matériel, m'ont contactée 4 enfin de journée car vous ne vous étiez pas exécutée. A ma demande insistante, vous avez finalement ramené l'ordinateur à l'agence mais vous avez laissé violemment tombé l'unité centrale sur le trottoir devant la vitrine, ce qui l'a bien évidemment endommagé. En outre, vous avez tenté de semer la discorde entre vos deux collègues affectées à l'agence, mettant en garde Sabine contre Marie que vous vous plaisez à appeler «le cobra». Vous vous êtes également permise de prendre Marie en photo avec votre portable en la menaçant «d'une belle surprise». De plus, vous aviez omis de remettre les câbles de raccordement de l'ordinateur, prétendant que j'avais procédé au débranchement, ce que vous savez inexact. Plutôt que les rendre à l'agence, vous avez préféré les accrocher au rétroviseur de la voiture de votre collègue, en vous trompant de voiture. Je ne peux admettre votre comportement qui altère gravement le climat serein que j'entends faire régner parmi mes collaborateurs. - Votre absence injustifiée à votre poste de travail : J'ai relevé votre absence non autorisée du 19 au 22 novembre inclus. Lorsque je vous ai demandé un justificatif de votre défaillance, vous n'avez donné aucune explication, vous contentant de me préciser que vous aviez besoin de jours de repos. Je vous rappelle que les jours de congé ne peuvent être pris qu'après mon accord. De plus, vous aviez tenté de me dissimuler cette absence en demandant à vos collègues de vous couvrir et de prétendre, au cas où je vous demanderais, que vous étiez en repos hebdomadaire. - Votre refus d'autorité : Enfin, je ne peux tolérer de nombreuses contestations concernant les plannings. Ces derniers sont établis par la direction et non en fonction de vos convenances personnelles. A ce titre, je vous ai plusieurs fois demandé un exemplaire de votre contrat. Il importe de comprendre le lien entre votre intitulé de poste, savoir «assistante juridique» et les commissions que vous percevez. Je vous demande donc de m'en adresser une copie. Au regard des motifs visés ci-dessus, nous vous notifions par la présente une mise à pied disciplinaire de quatre jours que vous subirez le mardi 18 décembre 2007, le jeudi 20 décembre 2007, le jeudi 27 décembre 2007 et le jeudi 3 janvier 2008 ...» ; que la SARL SAINT MARTIN BRETAGNE reproche à Mme X... son attitude à l'égard de ses collègues de travail lors de la remise du matériel informatique. Pour étayer ce grief, elle se prévaut du compte-rendu établi par le personnel de l'agence le 20 novembre 2007, ainsi rédigé : «A 9H10 Nadine X... est arrivée, avec l'imprimante qu'elle a lâchée sur la table ronde de l'accueil, sans un mot. Elle a demandé à Sabine de l'aider ... Sabine est allée jusqu'au parking ... où elle a vu que les enceintes, l'ampli, le clavier, la souris et l'écran étaient posés à même le sol ! Elles ont amené toutes les deux une partie du matériel à l'agence. N. X... est retournée seule chercher l'unité centrale qu'elle a laissé tomber sur le trottoir devant la porte de l'agence. Le bruit nous a interpellé et nous avons récupéré l'unité centrale sur le trottoir. Sabine est sortie pour lui signaler que c'était du matériel fragile et qu'il ne fallait pas le malmener ainsi, elle n'a rien répondu. Nous avons cru que N. X... était partie mais elle est revenue avec son portable, s'est positionnée sur le pas de la porte pour prendre Marie en photos plusieurs fois en lui disant «Vous le cobra, je vous réserve une belle surprise». L'appareil de l'agence étant sur le bureau, Marie a pris une photo de N. X..., la prenant elle-même en photo .... Une fois N. X... partie nous avons voulu mettre en route l'ordinateur : impossible, car il manquait les câbles de liaison avec l'écran. Amandine a appelé N. X... pour les lui réclamer. Elle a alors répondu que c'était Mme A... qui les avait démontés et qu'il fallait voir avec elle. Elle a dit qu'elle les chercherait à l'agence de Pont l'Abbé, et qu'elle les déposerait dans la boîte aux lettres de l'agence de Quimper si jamais elle les retrouvait. Dominique a quitté l'agence à 19h10 et au moment où Marie s'apprête à fermer les lieux vers 19h15, Dominique revient à l'agence en 5 brandissant les câbles de l'écran qui nous manquait. Elle les a trouvés accrochés dans l'obscurité à son rétroviseur ! Amandine reçoit sur son portable un appel de N. X... pour savoir si Amandine avait bien trouvé les câbles sur sa voiture. Elle lui dit qu'il faisait nuit quand elle a repris sa voiture et qu'elle n'a rien trouvé. N. X... lui précise qu'elle les a déposées sur une voiture rose. Amandine lui dit que sa voiture est bleue. N. X... lui dit qu'elle était peut-être rouge ... Alors Amandine lui dit qu'il devait sans doute s'agir de la TWINGO de Dominique» ; que ce compte-rendu précis et circonstancié est de nature à établir la faute alléguée, d'autant qu'il n'a pas été rédigé pour les besoins de l'instance mais préalablement à tout litige ; qu'il émane de l'ensemble des salariés de l'agence de sorte que Mme X... ne peut utilement se prévaloir de l'animosité de certains de ses collègues à son endroit pour contester cette version des faits ; qu'elle ne peut davantage faire valoir que l'unité centrale n'a pas été endommagée pour remettre en cause la force probante de cette pièce dès lors qu'il n'est pas fait état, dans le compte-rendu, d'un dommage effectif, mais seulement d'un geste susceptible de causer un tel dommage ; que c'est par ailleurs en vain que la salariée soutient qu'elle avait convenu avec Mme B... d'accrocher les câbles sur les rétroviseurs de sa voiture dès lors qu'elle ne verse aucune pièce à l'appui de cette prétention et qu'en tout état de cause, ce n'est pas sa négligence mais son comportement à l'égard de ses collègues qui motive sa mise à pied ; qu'il y a lieu en conséquence de considérer que les faits relatés dans le compte-rendu susmentionnés sont établis ; que le comportement colérique de la salariée lors de la remise du matériel est fautif et justifie à lui seul la sanction prononcée en ce qu'il est de nature à gravement perturber le climat au sein de l'agence ; que contrairement à ce que soutient Mme X..., la SARL SAINT MARTIN BRETAGNE pouvait lui imposer des jours de mise à pied discontinus ; que l'employeur ayant fixé les dates de différentes journées de mise à pied dès la notification de la sanction, il ne saurait lui être reproché d'avoir sanctionné plusieurs fois les mêmes faits ; qu'il s'agit d'une simple modalité d'exécution de la mise à pied sans influence sur le caractère unique de la sanction ; qu'il ne saurait davantage lui être fait grief d'avoir de la sorte isolé durablement Mme X... du reste de l'équipe, ce qui caractériserait une sanction disproportionnée, dès lors que la durée totale de la mise à pied est de quatre jours, ce qui n'est pas de nature à marginaliser la salariée ; que les modalités retenues lui sont au contraire favorables en ce qu'elle répartissent la perte de salaire afférente à la mise à pied sur deux mois ; qu'il convient donc de débouter la salariée des demandes d'annulation de la mise à pied et de rappel de salaires.
ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE sur l'annulation de la mise à pied du 11 décembre 2007 et les régularisations de salaires correspondantes ; que Mme X... fait valoir qu'une mise à pied fractionnée est illégale (arrêt de la cour d'appel de Rennes) ; qu'or la société explique que cet arrêt n'a jamais été publié et qu'en outre la chambre sociale de la Cour de cassation précise que l'employeur peut signifier des jours de mise à pied discontinus ; (qu'il s'agit de modalités d'exécution sans influence sur le caractère unique de la sanction, Chambre Sociale 17 mars 1993 n° 89.44897) ; que le Conseil au vu des attestations des collègues de travail de Mme X... et de son refus manifeste de l'autorité de Mme A..., de son refus de lui fournir son contrat de travail, considère la mise à pied de quatre jours comme légitime et légale et décide de ne pas faire droit aux demandes de Mme X... à ce titre ; qu'elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire sur la période correspondante.
ALORS QUE la mise à pied à titre disciplinaire est «une suspension» temporaire du contrat de travail imposée unilatéralement au salarié par l'employeur ; que, sauf éléments objectifs propres à justifier l'étalement sur deux mois de l'exécution d'une mise à pied à titre disciplinaire de quatre jours, cette sanction discontinue doit s'analyser non pas en «une suspension» temporaire mais en plusieurs suspensions du contrat de travail permettant à l'employeur de détourner la sanction de sa finalité ; que surtout, une même faute ne peut faire l'objet de deux, voire plusieurs sanctions successives et que le prononcé d'une première sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur ; qu'en l'espèce, en énonçant, par motifs propres, que «l'employeur ayant fixé les dates de différentes journées de mise à pied dès la notification de la sanction, il ne saurait lui être reproché d'avoir sanctionné plusieurs fois les mêmes faits ; qu'il s'agit d'une simple modalité d'exécution de la mise à pied sans influence sur le caractère unique de la sanction» et, par motifs supposés adoptés, que «l'employeur peut signifier des jours de mise à pied discontinus ; (qu'il s'agit de modalités d'exécution sans influence sur le caractère unique de la sanction)», la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1333-2 du code du travail, l'article 1134 du code civil, ensemble le principe «non bis in idem».
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de Mme X... reposait sur une cause réelle et sérieuse, d'AVOIR débouté, par conséquent, cette dernière de l'ensemble de ses demandes et de l'AVOIR condamnée aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la rupture du contrat de travail : la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige est ainsi libellée «...Lors de cette entrevue, nous vous avons fait part de nos griefs que nous étions amenés à formuler à votre encontre et que nous vous rappelons : Le 22 février 2005, vous êtes entrée au sein de la société en qualité d'assistante juridique, poste qui vous amène à assurer le suivi des ressources humaines. Dans le cadre de ce contrat, vous avez été amenée à travailler au sein de différentes agences de la société, la dernière en date étant celle de Pont L'Abbé. Or, nous constatons votre attitude inacceptable et persistante. Votre comportement s'illustre tant envers votre hiérarchie qu'envers vos 8 collègues de travail. Concrètement il vous est reproché : 1) Concernant votre mise à pied et votre attitude à la suite de la réception de ce courrier. Nous avons été contraints de vous notifier une sanction disciplinaire pour les motifs suivants: - Votre attitude inacceptable avec vos collègues et notamment avec Mme Marie C..., - Votre absence injustifiée à votre poste de travail du 19 au 22 novembre 2007 inclus, - Votre refus d'autorité nettement exprimée à mon égard. Or, vous avez contesté cette sanction disciplinaire qui était parfaitement justifiée et proportionnée au regard des griefs formulés, lesquels sont établis par des témoignages. Nous vous rappelons que ce n'est pas la première fois que l'entreprise doit pâtir de votre attitude puisqu'elle s'était déjà illustrée auprès de Mme D..., à qui nous avons dû consentir une transaction afin qu'elle ne porte pas plainte contre vous pour harcèlement moral. De plus, suite à cette mesure, vous avez adressé diverses lettres recommandées avec accusé de réception s'adressant à votre collègue Mme Marie C..., que vous tentez d'intimider, votre Responsable d'agence, moi-même, et M. E.... A ce titre, nous relevons que ce dernier courrier de 19 pages a été édité à notre papier à en-tête ce qui n'est pas acceptable et tend à démontrer que vous l'avez rédigé sur votre temps de travail. Vous m'accusez également de mentir concernant vos justificatifs d'absence et le dommage que vous avez causé au matériel informatique de la société, faits qui ont pourtant été confirmés par plusieurs témoignages émanant de vos collègues. Ces propos contribuent à entraver vos relations avec vos collègues et votre hiérarchie et par conséquent le climat au sein de la société. De plus, vous avez, une nouvelle fois, passé outre notre autorité, en refusant de respecter les jours de mise à pied que nous avions fixé le mardi 18 et les jeudis 20 et 27 décembre ainsi que le jeudi 3 janvier. En effet, le jeudi 27 décembre vous vous êtes présentée sur votre lieu de travail prétextant la signature d'un compromis de vente que vous ne pouviez remettre à plus tard. Vous avez alors choisi, de votre propre initiative et sans avoir recueilli notre accord au préalable, de rattraper ce jour de mise à pied, fixé initialement le jeudi, le vendredi suivant. Cette même opération de permutation le jeudi et le vendredi se renouvelait le jeudi 3 janvier encore une fois sans notre autorisation. Enfin vous m'avez signifié par lettre en date du 14 janvier votre intention de ne pas tenir compte de notre décision de reporter aux 15 et 17 janvier les deux jours de mise à pied que vous m'aviez pas respectés. 2) Concernant votre manque de professionnalisme à l'égard des clients : Vous avez vendu une maison à Mme Y... et vous lui avez fait signer un compromis sans lui remettre en amont l'état parasitaire. Or, il s'avère que la maison était infectée de mérule. Vous ne pouviez ignorer la situation puisque qu'il apparaît que le vendeur a baissé le prix de vente de 60 000 euros pour tenir compte de cette situation. Mme Y... déplore un manque d'information et de compétence de votre part à ce sujet, puisque vous lui avez précisé qu'il n'y avait que des champignons et non pas de mérule. Par ailleurs, vous n'avez pas géré un différend avec un autre client de l'agence qui a saisi le médiateur de la république. Il s'avère que vous avez conseillé à la locataire, qui est l'une de vos amies, de ne pas payer ses loyers suite au décès du propriétaire, loyers qui correspondait à la caution déposée. J'ai donc été convoquée le 26 janvier dernier pour solder à l'amiable ce litige. 3) Concernant votre statut au sein de l'agence : Vous avez été embauchée en qualité d'assistante juridique et administrative. Seule une rémunération fixe est prévue alors que vous cumulez actuellement des commissions qui se justifient par l'activité commerciale que vous exercez. Dans les faits, vous occupez un poste de négociatrice et les fonctions qui sont recensées aux termes de votre contrat de travail ne correspondent en rien avec votre poste actuel. Dès lors, nous vous avons proposé de mettre en conformité votre contrat de travail avec les fonctions réelles que vous occupez. Vous avez refusé, ce qui est votre droit mais démontre, encore une fois, votre état d'esprit puisque notre seul souhait était de régulariser votre situation conformément aux faits. En revanche, nous ne pouvons admettre que vous vous revendiquez responsable d'agence quand vous n'en avez jamais eu le titre ni les responsabilités. Cette situation traduit une nouvelle fois votre rejet de la hiérarchie. Plus grave, vous vous permettez, sans délégation, de signer des courriers sous ce titre que vous usurpez. Lors de notre entretien, vous ne nous avez pas donné d'explications susceptibles de justifier votre comportement, reconnaissant la situation de mésentente mais en vous plaçant en victime de celle-ci, ce que nous ne pouvons pas admettre au regard des éléments de faits dont nous disposons. En conséquence, vous nous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse », la salariée étant dispensée de l'exécution de son préavis ; que la SARL SAINT MARTIN BRETAGNE reproche à Mme X... d'avoir refusé d'exécuter sa mise à pied aux dates qu'elle lui avait fixées ; qu'elle fait valoir à ce titre qu'elle a substitué le vendredi 28 décembre au jeudi 27 décembre 2007, et le vendredi 4 janvier au jeudi 3 janvier ; que la mise à pied étant justifiée, la salariée était tenue de respecter les dates et les conditions de son exécution ; que si Mme X... soutient qu'elle s'est rendue par erreur au travail le 27 décembre 2007, force est de constater qu'elle ne pouvait, de sa propre initiative, effectuer sa journée de mise à pied le 28 décembre en lieu et place de la date initialement fixée ; que c'est par ailleurs en vain qu'elle fait valoir qu'elle a demandé la permission de permuter les journées du 3 et du 4 janvier en vue d'accompagner son fils à un rendez-vous médical ; que la SARL SAINT MARTIN BRETAGNE n'a pas accédé à sa demande ce qui ne saurait lui être reproché dès lors que l'employeur n'est nullement tenu d'aménager la mise à pied en fonction des convenances personnelles du salarié ; que le non-respect des modalités d'exécution de la mise à pied constitue un acte d'insubordination justifiant à lui seul le licenciement de Mme X... ; qu'il apparaît en outre que la salariée a exprimé explicitement son refus d'exécuter les journées de mise à pied du 15 et 17 janvier 2008 que lui a imposé son employeur en remplacement des journées non effectuées ; qu'elle indique ainsi, dans un courrier du 14 janvier 2008 : «Je vous annonce dès à présent que j'ai décidé de me présenter sur mon lieu de travail les mardi 15 et 17 janvier prochain» ; qu'en manifestant de la sorte son refus d'accomplir la mise à pied qui lui avait été notifiée, Mme X... a porté délibérément atteinte à l'autorité de son employeur ; qu'elle a par ailleurs adressé à Mme C..., salariée de l'agence et témoin de l'incident ayant motivé sa mise à pied un courrier recommandé en date du 20 décembre 2007, aux termes duquel elle lui demandait de revenir sur ses déclarations : «Mme A... m'a annoncé que vous aviez, vous et Mme F..., donné une version différente de la mienne par témoignages écrits ... J'aimerais que vous me donniez votre version si elle est différente de la mienne. Si vous ne me la faisiez parvenir sous quinze jours par courrier recommandé, cela signifierait que ma version est exacte» ; que dans ce courrier, la salariée s'adresse à sa collègue en des termes acrimonieux, que ne sauraient justifier les difficultés qu'elle rencontrait au sein de l'entreprise ; qu'elle introduit en effet sa lettre en ces termes : «je vous dois des explications, puisque vous feintez de vous étonner lorsque je vous surnomme Cobra», indiquant par la suite «si votre tempérament est d'être frustrée, haineuse, je ne puis me sentir concernée. Réglez vos problèmes personnels, car votre malveillance risque de vous nuire un jour», puis «votre vilenie n'a de limite» ; que de tels propos ne peuvent se justifier par le désaccord existant quant au déroulement de l'incident ayant entraîné la sanction de mise à pied et sont indiscutablement fautifs dans la mesure où ils ne pouvaient qu'aggraver la mauvaise entente existant 10 au sein de l'agence ; qu'il y a lieu de considérer que le licenciement, motivé par le refus d'exécuter la mise à pied et l'attitude de la salariée à la suite de la notification de cette sanction, repose sur une cause réelle et sérieuse ; que ce licenciement ne saurait être qualifié de vexatoire, dès lors que lors que la salariée ne caractérise nullement les «manoeuvres humiliantes» dont elle se prévaut ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de dommages-intérêts ;
ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE sur la rupture du contrat de travail ; qu'aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait état de trois griefs : - «concernant votre mise à pied et votre attitude à la suite de la réception de ce courrier ; - concernant votre manque de professionnalisme à l'égard des clients ; - concernant votre statut au sein de l'agence» ; que le Conseil constate par les éléments versés aux débats que le comportement de Mme X... à l'égard de ses collègues et de sa hiérarchie est délétère (elle en parle elle-même dans sa lettre de 19 pages) ; qu'or il est de jurisprudence constante que la mésentente justifie la rupture du contrat de travail lorsqu'elle repose sur des éléments objectifs ; que de plus son manque de professionnalisme est avéré (vente de maison à Mme Y... infestée de mérule) ; que par ailleurs elle se déclare responsable d'agence, alors qu'elle n'a jamais été positionnée à ce poste (écrit de M. Z...) ; qu'elle a d'ailleurs refusé un poste de négociatrice ; qu'en conséquence, le Conseil considère que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont objectifs, précis et imputables à la salariée et la déboute de ses demandes d'indemnités, son licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse.
ALORS QUE sauf si le fractionnement est motivé par des éléments objectifs, la mise à pied à titre disciplinaire discontinue ne s'analyse pas en une sanction temporaire mais en plusieurs sanctions successives permettant à l'employeur de détourner la sanction de sa finalité ; que le prononcé d'une première sanction ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur, le refus du salarié de se soumettre à une double, voire triple ou quadruple sanction pour une même faute ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, Mme X... s'était vue notifier une mise à pied disciplinaire de 4 jours qu'elle devait «subir le mardi 18 décembre 2007, le jeudi 20 décembre 2007, le jeudi 27 décembre 2007 et le jeudi 3 janvier 2008» ; que cet étalement sur deux mois de l'exécution de la mise à pied à titre disciplinaire de quatre jours n'était nullement justifié par des éléments objectifs ; que pourtant, pour considérer que le licenciement de Mme X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté cette dernière de ses demandes, la cour d'appel a, par des motifs propres, relevé que si la salariée avait exécuté la mise à pied le 18 et 20 décembre 2007, elle avait toutefois refusé de l'exécuter le 27 décembre 2007 et le 3 janvier 2008 et exprimé explicitement son refus d'exécuter les journées de mise à pied du 15 et 17 janvier 2008 que lui avait imposé son employeur en remplacement des journées non effectuées ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1331-1 et L. 1333-2 du code du travail, l'article 1134 du code civil, ensemble le principe «non bis in idem».
ALORS ENCORE QUE tenus de motiver leur décision, les juges doivent préciser l'origine de leurs renseignements et de quelle pièce ils tirent telle ou telle constatation de fait et analyser, au moins sommairement, les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent ; que pour dire que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel s'est bornée à affirmer péremptoirement, par motifs supposés adoptés, que le manque de professionnalisme de Mme X... était avéré (vente de maison à Mme Y... infestée de mérule) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de la procédure civile.
ALORS EN OUTRE QUE pour déterminer la catégorie professionnelle d'un salarié, il appartient au juge du fond de rechercher les fonctions qu'il exerce réellement ; qu'en s'abstenant d'effectuer cette recherche et en se bornant à énoncer péremptoirement, pour considérer que le licenciement de Mme X... était motivé par une cause réelle et sérieuse, que cette dernière «se déclare responsable d'agence, alors qu'elle n'a jamais été positionnée à ce poste (écrit de M. Z...)» (p. 4 du jugement), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail.
QU'À TOUT LE MOINS, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile.
ALORS ENFIN QUE le salarié est en droit de refuser une modification unilatérale par l'employeur de son contrat de travail ; que dès lors, le refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, Mme X... s'était vue proposer une modification de sa qualification et rémunération, modification qu'elle avait le droit de refuser ainsi que le reconnaissait l'employeur lui-même dans la lettre de licenciement ; que dès lors, le refus de Mme X... d'accepter une modification de son contrat de travail ne pouvait pas constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en décidant du contraire aux motifs supposés adoptés que Mme X... a «d'ailleurs refusé un poste de négociatrice», la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1235-1 du code du travail.