Crim. 11 avril 2018 n° 18-80.729
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
--M. Mahfoud Z...,M. Toufik A...,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de NÎMES, en date du 29 décembre 2017, qui les a renvoyés devant la cour d'assises de Vaucluse sous l'accusation, le premier, d'assassinat, tentatives d'assassinat et association de malfaiteurs, le second, d'assassinat, tentatives d'assassinat, association de malfaiteurs et infraction à la législation sur les armes ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Sur le pourvoi formé par M. A... :
Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;
Sur le pourvoi formé par M. Z... :
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 185, 186,181, 177 du code de procédure pénale, des droits de la défense, de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré les appels recevables, infirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à suivre contre M. Mahfoud Z... et prononcé sa mise en accusation devant la cour d'assises de Vaucluse ;
"aux motifs que, sur la recevabilité des appels et la saisine de la chambre de l'instruction : que les deux actes d'appel du 1er septembre 2017 mentionnent que l'avocat de "B... Rachid et autres" (parties civiles) et l'avocat de MM. C... Mohamed et Ahmed D... (parties civiles) ont déclaré interjeter appel « de l'ordonnance de règlement (OMA) en date du 30 août 2017 rendue par Mme Catherine Breuil, vice-président chargé de l'instruction au tribunal de grande instance d'Avignon précisant que son appel porte sur le dispositif pénal » ; que, contrairement à ce que soutient l'avocat de MM. E... et K... Z... , ces appels, qui visent manifestement les décisions de non-lieu prononcées par ladite ordonnance, s'inscrivent dans les prévisions de l'article 186 alinéa 2 du code de procédure pénale ; que les appels des parties civiles sont donc recevables ; que ces appels ont régulièrement saisi la chambre de l'instruction des décisions de non-lieu figurant dans l'ordonnance de règlement du 30 août 2017 ; que l'appel de M. Toufik A... est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délais légaux ; que l'appel du procureur de la République est recevable pour avoir été formé, conformément aux dispositions de l'article 185 alinéa 3, dans les cinq jours de l'appel formé par M. Toufik A... ; qu'en l'état de ces appels, l'ordonnance de mise en accusation est devenue définitive en ce qui concerne M. Kévin L... , mis en accusation des chefs de complicité d'assassinat, complicité de tentatives d'assassinats et association de malfaiteurs, non appelant ; que, sur le fond : que les motifs par lesquels le juge d'instruction a dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de MM. Laurent F..., Landry M... , O...P..., Karim G... et Rachid H..., pertinents et non contestés par les parties, doivent être adoptés ; que l'ordonnance déférée sera donc confirmée à cet égard ; que la nature des armes et des munitions utilisées, de même que le déroulement des faits, tel que plus haut précisé, ne laissent aucun doute quant à la qualification justement retenue par le juge d'instruction, à savoir meurtre avec préméditation, tentatives de meurtres avec préméditation et association de malfaiteurs ; qu'à supposer établie avec certitude la présence de M. E... Z... sur les lieux des faits quelques instants avant la fusillade, cette seule présence ne saurait constituer un acte constitutif de ces crimes, ou de complicité de ces crimes, et de ce délit ; qu'aucun élément objectif n'a permis de corroborer les rumeurs et témoignages indirects recueillis à l'encontre de M. Victor I... ; qu'il y lieu en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de MM. E... Z... et de Victor I... ; qu'en revanche, concernant MM. Toufik A... et Mahfoud Z..., que si aucun d'eux n'a été formellement reconnu comme ayant participé aux faits reprochés et que si aucun élément matériel n'établit avec certitude cette participation, il n'en demeure pas moins qu'il résulte de l'information à l'encontre de ces deux personnes des charges suffisantes d'avoir commis les faits reprochés, justifiant leur mise en accusation devant la cour d'assises ; qu'ainsi : l'information a démontré que les auteurs de la fusillade, au nombre de deux, porteurs de cagoules et de gants, ont pris la fuite à bord d'un véhicule-relais formellement identifié comme la Peugeot 208 louée par M. X... F... pour le compte de M. Kévin L... et conduite, le soir des faits, par Toufik A... ; que c'est avec ce même véhicule que ce dernier s'est enfui, aussitôt après les faits, en compagnie de M. Kevin L... à Marseille où ils ont été rejoints, dans le même temps, par M. Mahfoud Z... et où ils se sont cachés, ensemble, pendant plusieurs mois ; que les actions de représailles exercées dans les heures qui ont suivies le décès d'Hacène B... sur les proches de MM. Toufik A... et de Mahfoud Z... attestent suffisamment que ces derniers n'ont pas attendu que se propage la rumeur de ce décès pour prendre la fuite car, dans le cas contraire, ils auraient été, ainsi que cela ressort des témoignages recueillis, les premières victimes de ces représailles ; que si l'alibi de M. Mahfoud Z..., à savoir la soirée au Casino de la Grande Motte n'a pas été infirmé, il n'en a pas pour autant été confirmé ; qu'en revanche, ses explications relatives à son éloignement d'Avignon ont été contredites par sa propre mère qui a démenti lui avoir appris le décès d'Hacène B... et lui avoir conseillé de rester à Marseille ; que, contrairement à ce qui est affirmé par les avocats des intéressés, si les témoignages des policiers qui ont croisé le soir des faits les occupants de la Peugeot 208 ne les ont pas confondus, ils ne les ont pas non plus disculpés ; que l'ensemble de ces éléments corrobore les déclarations précises et réitérées, même si suivies de rétractations, de M. Landry M... désignant MM. Toufik A... et Mahfoud Z... comme les auteurs de la fusillade du 31 mai 2014 ; qu'enfin si M. Landry M... est revenu sur toutes ses déclarations susceptibles d'incriminer M. Mahfoud Z..., il n'en demeure pas moins qu'un procès-verbal de police fait foi des menaces adressées par ce dernier lors de sa garde à vue à M. Kévin L... « ce soir-là on était pas ensemble dans la 208 » et à M. Toufik A... : "On était pas ensemble » « Tu ne m'as pas vu depuis un mois », propos qui ne peuvent que conforter les autres éléments déjà retenus à sa charge ; qu'en conséquence, l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a ordonné la mise en accusation de M. Toufik A... et infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à suivre contre M. Mahfoud Z... ;
"1°) alors que s'il n'a pas interjeté appel principal dans le délai qui lui est imparti par le deuxième alinéa de l'article 185 du code de procédure pénale, le procureur de la République ne peut, en suite de l'appel formé par une personne mise en examen à l'encontre de l'ordonnance de mise en accusation, former un appel incident à l'encontre de cette même ordonnance en ce qu'elle a prononcé un non-lieu à l'encontre d'un autre mis en examen ; qu'en retenant que l'appel du procureur de la République, limité au non-lieu du demandeur, est recevable pour avoir été formé, conformément aux dispositions de l'article 185, alinéa 3, du code de procédure pénale, dans les cinq jours de l'appel formé par M. Toufik A..., personne mise en accusation en vertu de l'ordonnance attaquée, la chambre de l'instruction a violé les dispositions des textes susvisés ;
"2°) alors qu'est irrecevable l'appel de la partie civile contre l'ordonnance de mise en accusation ; qu'ayant retenu que les deux actes d'appel du 1er septembre 2017 mentionnent que les avocats des parties civiles ont déclaré interjeter appel « de l'ordonnance de règlement (OMA), en date du 30 août 2017, rendue par Mme Catherine Breuil, vice-président chargé de l'instruction au tribunal de grande instance d'Avignon précisant que son appel porte sur le dispositif pénal », ce dont il ressort que l'objet de ces appels était délimité comme étant dirigé contre les dispositions de l'ordonnance portant mise en accusation de certains mis en examen et non contre ses dispositions portant non-lieu à l'égard du demandeur, la chambre de l'instruction qui retient que ces appels « visent manifestement les décisions de non-lieu prononcées par ladite ordonnance » et s'inscrivent ainsi dans les prévisions de l'article 186, alinéa 2, du code de procédure pénale, a dénaturé lesdits actes d'appel des parties civiles et entaché sa décision d'une contradiction de motifs" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure qu'à la suite d'une fusillade s'étant déroulée le 31 mai 2014, dans un commerce d'Avignon, à l'occasion de laquelle une personne a été tuée et quatre autres blessées, dix suspects ont été mis en examen de différents chefs ; que, par ordonnance du 30 août 2017, notifiée le 31 août 2017, les juges d'instruction co-saisis ont, notamment, renvoyé M. A... devant la cour d'assises, sous l'accusation d'assassinat, tentatives d'assassinat, association de malfaiteurs et infraction à la législation sur les armes, et dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de M. Z... ; que des appels ont été formés, le 1er septembre 2017, à titre principal, par trois parties civiles, qui ont déclaré interjeter appel de l'ordonnance de règlement, le 7 septembre 2017, à titre principal, par M. A..., et le 11 septembre 2017, à titre incident, par le procureur de la République, qui a déclaré limiter son recours au non-lieu dont a bénéficié M. Z... ; que celui-ci a, par mémoire régulièrement déposé, contesté la recevabilité des appels des parties civiles et du ministère public ;
Attendu que, pour déclarer ces appels recevables, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction, qui n'a pas dénaturé les déclarations d'appel des parties civiles, a fait l'exacte application des articles 186, alinéa 2, et 185, alinéa 3, du code de procédure pénale ;
Qu'en effet, d'une part, le premier de ces textes autorise la partie civile à interjeter appel d'une ordonnance de non-lieu, sans qu'il y ait lieu de distinguer, lorsque plusieurs personnes ont été mises en examen, si le non-lieu les concerne toutes ou seulement certaines d'entre elles, d'autre part, le second autorise le procureur de la République, lorsqu'une personne mise en examen a interjeté appel principal de l'ordonnance la mettant en accusation, à contester, par voie d'appel incident, toutes les dispositions de ladite ordonnance de règlement, y compris celles concernant des personnes mises en examen qui n'en ont pas interjeté appel principal ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 185, 186, 181, 177, 591 et 593 du code de procédure pénale, des droits de la défense, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré les appels recevables, infirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à suivre contre M. Mahfoud Z... et prononcé sa mise en accusation devant la cour d'assises de Vaucluse ;
"aux motifs que sur la recevabilité des appels et la saisine de la chambre de l'instruction ; que les deux actes d'appel du 1er septembre 2017 mentionnent que l'avocat de « B... Rachid et autres" (parties civiles) et l'avocat de MM. C... Mohamed et Ahmed D... (parties civiles) ont déclaré interjeter appel « de l'ordonnance de règlement (OMA) en date du 30 août 2017 rendue par Mme Catherine Breuil, vice-président chargé de l'instruction au tribunal de grande instance d'Avignon précisant que son appel porte sur le dispositif pénal » ; que, contrairement à ce que soutient l'avocat de MM. E... et K... Z... , ces appels, qui visent manifestement les décisions de non-lieu prononcées par ladite ordonnance, s'inscrivent dans les prévisions de l'article 186 alinéa 2 du code de procédure pénale ; que les appels des parties civiles sont donc recevables ; que ces appels ont régulièrement saisi la chambre de l'instruction des décisions de non-lieu figurant dans l'ordonnance de règlement du 30 août 2017 ; que l'appel de M. Toufik A... est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délais légaux ; que l'appel du procureur de la République est recevable pour avoir été formé, conformément aux dispositions de l'article 185 alinéa 3, dans les cinq jours de l'appel formé par M. Toufik A... ; qu'en l'état de ces appels, l'ordonnance de mise en accusation est devenue définitive en ce qui concerne M. Kévin L... , mis en accusation des chefs de complicité d'assassinat, complicité de tentatives d'assassinats et association de malfaiteurs, non appelant ; que, sur le fond ; que les motifs par lesquels le juge d'instruction a dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de MM. X... F..., Landry M... , O...P..., Karim G... et Rachid H..., pertinents et non contestés par les parties, doivent être adoptés ; que l'ordonnance déférée sera donc confirmée à cet égard ; que la nature des armes et des munitions utilisées, de même que le déroulement des faits, tel que plus haut précisé, ne laissent aucun doute quant à la qualification justement retenue par le juge d'instruction, à savoir meurtre avec préméditation, tentatives de meurtres avec préméditation et association de malfaiteurs ; qu'à supposer établie avec certitude la présence de M. E... Z... sur les lieux des faits quelques instants avant la fusillade, cette seule présence ne saurait constituer un acte constitutif de ces crimes, ou de complicité de ces crimes, et de ce délit ; qu'aucun élément objectif n'a permis de corroborer les rumeurs et témoignages indirects recueillis à l'encontre de M.Victor I... ; qu'il y lieu en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de MM. E... Z... et de Victor I... ; qu'en revanche, concernant MM. Toufik A... et Mahfoud Z..., que si aucun d'eux n'a été formellement reconnu comme ayant participé aux faits reprochés et que si aucun élément matériel n'établit avec certitude cette participation, il n'en demeure pas moins qu'il résulte de l'information à l'encontre de ces deux personnes des charges suffisantes d'avoir commis les faits reprochés, justifiant leur mise en accusation devant la cour d'assises ; qu'ainsi : l'information a démontré que les auteurs de la fusillade, au nombre de deux, porteurs de cagoules et de gants, ont pris la fuite à bord d'un véhicule-relais formellement identifié comme la Peugeot 208 louée par M. X... F... pour le compte de M. Kévin L... et conduite, le soir des faits, par M. Toufik A... ; que c'est avec ce même véhicule que ce dernier s'est enfui, aussitôt après les faits, en compagnie de M. Kevin L... à Marseille où ils ont été rejoints, dans le même temps, par M. Mahfoud Z... et où ils se sont cachés, ensemble, pendant plusieurs mois ; que les actions de représailles exercées dans les heures qui ont suivies le décès d'Hacène B... sur les proches de MM. Toufik A... et de Mahfoud Z... attestent suffisamment que ces derniers n'ont pas attendu que se propage la rumeur de ce décès pour prendre la fuite car, dans le cas contraire, ils auraient été, ainsi que cela ressort des témoignages recueillis, les premières victimes de ces représailles ; que si l'alibi de M. Mahfoud Z..., à savoir la soirée au Casino de la Grande Motte n'a pas été infirmé, il n'en a pas pour autant été confirmé ; qu'en revanche, ses explications relatives à son éloignement d'Avignon ont été contredites par sa propre mère qui a démenti lui avoir appris le décès d'Hacène B... et lui avoir conseillé de rester à Marseille ; que, contrairement à ce qui est affirmé par les conseils des intéressés, si les témoignages des policiers qui ont croisé le soir des faits les occupants de la Peugeot 208 ne les ont pas confondus, ils ne les ont pas non plus disculpés ; que l'ensemble de ces éléments corrobore les déclarations précises et réitérées, même si suivies de rétractations, de M. Landry M... désignant MM. Toufik A... et Mahfoud Z... comme les auteurs de la fusillade du 31 mai 2014 ; qu'enfin si M. Landry M... est revenu sur toutes ses déclarations susceptibles d'incriminer M. Mahfoud Z..., il n'en demeure pas moins qu'un procès-verbal de police fait foi des menaces adressées par ce dernier lors de sa garde à vue à M. Kévin L... « ce soir-là on était pas ensemble dans la 208 » et à M. Toufik A... : "On était pas ensemble » « Tu ne m'as pas vu depuis un mois », propos qui ne peuvent que conforter les autres éléments déjà retenus à sa charge ; qu'en conséquence, l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a ordonné la mise en accusation de M. Toufik A... et infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à suivre contre M. Mahfoud Z... ;
" alors que les dispositions de l'article 185, alinéa 3 du code de procédure pénale qui offre au procureur de la République un délai d'appel incident de cinq jours supplémentaires, à compter de l'appel de la personne mise en examen, en cas d'appel de cette dernière à l'encontre de l'ordonnance de mise en accusation est contraire aux articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme ; que l'annulation de ces dispositions par le Conseil constitutionnel saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité en application de l'article 61-1 de la Constitution privera de base légale l'arrêt attaqué ;
Attendu que, la Cour de cassation ayant, par arrêt de ce jour, dit n'y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité présentée par M. Z..., le moyen est devenu sans objet ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 221-3, 221-8, 221-9, 121-4, 121-5,450-1,450-3 et 450-5 du code pénal, 181,215 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a infirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à suivre contre M. Mahfoud Z... et a prononcé sa mise en accusation devant la cour d'assises de Vaucluse ;
"aux motifs que, concernant MM. Toufik A... et Mahfoud Z..., si aucun d'eux n'a été formellement reconnu comme ayant participé aux faits reprochés et si aucun élément matériel n'établit avec certitude cette participation, il n'en demeure pas moins qu'il résulte de l'information à l'encontre de ces deux personnes des charges suffisantes d'avoir commis les faits reprochés, justifiant leur mise en accusation devant la cour d'assises ; qu'ainsi, l'information a démontré que les auteurs de la fusillade, au nombre de deux, porteurs de cagoules et de gants, ont pris la fuite à bord d'un véhicule-relais formellement identifié comme la Peugeot 208 louée par M. X... F... pour le compte de M. Kévin L... et conduite, le soir des faits, par M. Toufik A... ; que c'est avec ce même véhicule que ce dernier s'est enfui, aussitôt après les faits, en compagnie de M. Kevin L... à Marseille où ils ont été rejoints, dans le même temps, par M. Mahfoud Z... et où ils se sort cachés, ensemble, pendant plusieurs mois ; que les actions de représailles exercées dans les heures qui ont suivies le décès d'Hacène B... sur les proches de MM. Toufik A... et de Mahfoud Z... attestent suffisamment que ces derniers n'ont pas attendu que se propage la rumeur de ce décès pour prendre la fuite car, dans le cas contraire, ils auraient été, ainsi que cela ressort des témoignages recueillis, les premières victimes de ces représailles ; que si l'alibi de M. Mahfoud Z... à savoir la soirée au Casino de la Grande Motte, n'a pas été infirmé, il n 'en a pas pour autant été confirmé ; qu'en revanche ses explications relatives à son éloignement d'Avignon ont été contredites par sa propre mère qui a démenti lui avoir appris le décès d 'Hacène B... et lui avoir conseillé de rester à Marseille ; que contrairement à ce qui est affirmé par les avocats des intéressés, si les témoignages des policiers qui ont croisé le soir des faits les occupants de la Peugeot 208 ne les ont pas confondus, ils ne les ont pas non plus disculpés ; que l'ensemble de ces éléments corrobore les déclarations précises et réitérées, même si suivies de rétractations, de M. Landry M... désignant MM. Toufik A... et Mahfoud Z... comme les auteurs de la fusillade du 31 mai 2014 ; qu'enfin si M. Landry M... est revenu sur toutes ses déclarations susceptibles d'incriminer M. Mahfoud Z..., il n'en demeure pas moins qu'un procès-verbal de police fait foi des menaces adressées par ce dernier lors de sa garde à vue à M. Kévin L... : « Ce soir-là on était pas ensemble dans la 208 » et à M. Toufik A... : « On était pas ensemble » « Tu ne m'as pas vu depuis un mois », propos qui ne peuvent que conforter les autres éléments déjà retenus à sa charge ; qu'en conséquence l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a ordonné la mise en accusation de M. Toufik A... et infirmée en ce qu'elle a dit n'avoir lieu à suivre contre M. Mahfoud Z... ;
"1°) alors que, conformément à ce qu'avait retenu l'ordonnance entreprise portant non-lieu à l'égard du demandeur, ce dernier avait fait valoir, s'agissant de l'alibi qu'il avait invoqué, qu'il est difficile d'expliquer comment tant M. Karim G... que M. Mahfoud Z... ont pu savoir que M. Samir J... se trouvait présent au Casino de la Grande Motte au moments des faits, si ce n'est parce qu'effectivement ils l'y ont croisé ; qu'en se bornant à relever que, si l'alibi de M. Mahfoud Z..., à savoir la soirée au Casino de la Grande Motte, n'a pas été infirmé, il n'en a pas pour autant été confirmé, la chambre de l'instruction qui n'a pas répondu au moyen essentiel des conclusions dont elle était saisie, a violé les textes susvisés ;
"2°) alors que le demandeur avait fait valoir, dans son mémoire d'appel, que les déclarations de M. M... , qui paraissent initialement mettre en cause M. Mahfoud Z..., ne sont aucunement la description d'événements auxquels celui-ci aurait assisté mais seulement la retranscription par ses soins de "la rumeur"; que M. M... , dès sa première comparution, indiquait ainsi expressément au magistrat instructeur : « Oui, je confirme, c'est tout ce que j'ai entendu et je l'ai dit au commissariat », que, lors de la confrontation générale organisée le 8 septembre 2016, M. M... a clairement indiqué que ses déclarations initiales n'étaient que des rumeurs dont il avait fait part aux enquêteurs ; qu'ayant retenu que « spontanément, au cours de sa première audition, M. M... déclarait que les deux tireurs du 31 mai étaient MM. Toufik A... et Mahfoud Z... et que les deux armes de type Kalachnikov leur avaient été fournies par M. Victor I... pour en finir avec une guerre de territoire en lien avec leur trafic de stupéfiants, que son cousin M. Kévin L... leur avait prêté la voiture pour qu'ils puissent en disposer pour commettre le meurtre, sans en être le conducteur, et qu'il ajoutait détenir ces informations de M. Victor I... lui-même », la chambre de l'instruction qui se borne à relever que, selon des déclarations précises et réitérées, même si suivies de rétractation, M. Landry M... désignait MM. Toufik A... et Mahfoud Z... comme les auteurs de la fusillade du 31 mai 2014, sans nullement répondre au moyen dont elle était saisie tiré de ce que, comme il l'avait lui-même indiqué, les déclarations de M. M... , sur lesquelles il était au demeurant revenu, ne reposaient que sur des rumeurs et témoignages indirects et ne constituaient nullement la description d'événements auxquels il aurait assisté, a violé les textes susvisés" ;
Attendu que les motifs de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, après avoir exposé les faits et répondu comme elle le devait aux articulations essentielles du mémoire dont elle était saisie, a relevé l'existence de charges qu'elle a estimé suffisantes contre M. Z... pour ordonner son renvoi devant la cour d'assises sous l'accusation d'assassinat, tentatives d'assassinat et association de malfaiteurs ;
Qu'en effet, les juridictions d'instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'ayant d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ;
Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;
Et attendu que la procédure est régulière et que les faits, objet principal de l'accusation, sont qualifiés crime par la loi ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. X..., conseiller rapporteur, M. Moreau, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 5 avril 2018 n° 17-84.236
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- Le procureur général près la cour d'appel de Caen,
contre l'arrêt de ladite cour d'appel, chambre correctionnelle, en date du 14 juin 2017, qui a renvoyé M. Patrick X... des fins de la poursuite du chef de prise illégale d'intérêt et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 14 février 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller PLANCHON, les observations de Me BROUCHOT, avocat en la Cour et les conclusions de M. l'avocat général VALAT ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 8 et 591 du code de procédure pénale, 111-4 du code pénal ;Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 23 janvier 2013, l'association "Vent de colère en pré bocage" a dénoncé auprès du procureur de la République les agissements de M. X..., conseiller municipal de la commune de [...], puis, à compter du 26 mars 2010, deuxième adjoint au maire, dans le cadre d'un projet d'implantation d'un parc éolien ; que ce projet, initié le 22 juillet 2002 par le maire, a donné lieu à diverses réunions, dont une le 11 février 2003 à laquelle l'intéressé était présent, et a abouti, après une ultime réunion organisée le 1er décembre 2009 aux débats de laquelle il a participé avant de quitter la salle au moment du vote final, à l'implantation de trois éoliennes sur la commune, dont une située sur une parcelle appartenant aux parents de M. X... et exploitée par celui-ci ; que, par voie de conséquence, le 9 octobre 2013, la société [...] Energie a conclu avec les premiers un bail emphytéotique prévoyant le versement d'un loyer au profit des bailleurs et d'une indemnité annuelle en faveur de leur fils en sa qualité d'exploitant de la parcelle ;
Attendu qu'à l'issue de l'enquête diligentée à la demande du procureur de la République au cours de laquelle il a été entendu le 26 novembre 2013, ce magistrat a, le 3 décembre 2014, cité M. X... du chef de prise illégale d'intérêt pour avoir, entre le 11 février 2003 et le 26 novembre 2013, étant investi d'un mandat électif public, pris, reçu ou conservé, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont il avait au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, en l'espèce en prenant part - en tout ou partie - et en sa qualité d'élu municipal à des votes du conseil municipal relatifs à des projets et opérations de construction d'une éolienne et d'un poste de livraison sur un terrain dont ses parents étaient propriétaires et lui-même l'exploitant, le tout formalisé par des promesses de bail puis des contrats définitifs signés le 10 octobre 2013 avec la société ou structure chargée des opérations et prévoyant le versement par elle d'une part d'un loyer à ses parents et d'autre part d'une indemnité annuelle à lui-même d'environ 3 500 euros ; que, par jugement en date du 28 avril 2015, le tribunal correctionnel l'a déclaré coupable de ces faits, l'a condamné à une amende de 15 000 euros et a prononcé sur les intérêts civils ; que le prévenu, le ministère public et les parties civiles ont interjeté appel de cette décision ;
Attendu que, pour constater l'extinction de l'action publique au motif que la prescription était acquise, l'arrêt énonce que s'il est incontestable que M. X... a participé au vote de la décision à huis-clos et au débat relatif au projet de parc éolien lors du conseil municipal du 1er décembre 2009, cette participation étant la seule dont il peut lui être fait grief, la prescription triennale a commencé à courir à compter de cette date et à défaut d'acte interruptif, a été acquise le 2 décembre 2012, la conclusion du bail emphytéotique en date du 9 octobre 2013, éventuellement constitutive du délit de conservation de prise illégale d'intérêt n'ayant pas pour effet de faire renaître le délai de prescription d'un délit instantané alors expiré depuis plus de dix mois ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que, d'une part, le délit de prise illégale d'intérêts se prescrit à compter du dernier acte administratif accompli par l'agent public par lequel il prend ou reçoit directement ou indirectement un intérêt, d'autre part, la conservation par le prévenu d'un intérêt pris ou reçu illégalement n'est pas constituée en son élément matériel, faute pour ce dernier d'avoir continué à exercer la surveillance ou l'administration de l'entreprise ou de l'opération, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le cinq avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 5 avril 2018 n° 17-81.831
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- La société Chubb France,
contre l'ordonnance du premier président près la cour d'appel de PARIS, chambre 5-1, en date du 1er février 2017, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles et a validé les opérations de visite et de saisie ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 14 février 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme X..., conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller X..., les observations de la société civile professionnelle ROCHETEAU et UZAN-SARANO, de la société civile professionnelle BARADUC, DUHAMEL et RAMEIX, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Y... ;
Vu le mémoire produit, en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article préliminaire du code de procédure pénale, des articles L. 450-4 du code de commerce, 56 du code de procédure pénale, 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, 591 du code de procédure pénale, du principe de proportionnalité et du principe des droits de la défense ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté le recours contre les opérations de visite et de saisies intervenues les 18, 19 février et 15 mars 2016 dans les locaux de la société Chubb France ;
"aux motifs que sur la violation du secret des correspondances avocat-client et des droits de la défense et sur la nullité de l'ensemble des saisies pour violation des articles L. 450-4 du code de commerce et 56 du code de procédure pénale, lus en conjonction avec le principe du secret des correspondance avocat-client et la violation grave des droits de la défense de Chubb France, du fait de la saisie d'un document couvert par le secret des correspondances avocat-client ayant trait à l'enquête de l'Autorité de la concurrence : qu'il est argué une atteinte au principe du secret des correspondances avocat-client prévu par l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, telle que modifiée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, ainsi que par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après Cesdh) au motif que lors de l'ouverture du scellé provisoire le 15 mars 2016, les enquêteurs de l'Autorité auraient refusé d'éliminer des fichiers de messageries sectionnés, 17 messages se rapportant à la confidentialité des échanges avocat/client et par voie de conséquence il est demandé l'annulation de l'ensemble des saisies informatiques ; qu'il résulte de la lecture du dossier qu'après le décompte de 17 documents invoqués par Chubb, la correspondance avocat n'a jamais été saisie s'agissant d'une erreur de plume, ce courriel ayant effectivement été supprimé et que concernant les 16 autres courriels, la société requérante ne produit pas les pièces contestées alors qu'elle les dispose en copie, de sorte que nous ne sommes pas en mesure de nous prononcer sur la protection légale desdits document par un examen in concreto de ces pièces ; qu'enfin, il est constant que la simple lecture d'un échange avocat/client ne peut avoir pour effet l'annulation de l'ensemble des saisies et seule sa saisie aurait pour effet d'entraîner l'annulation du document relevant de la protection légale de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée ; que ces moyens seront rejetés ; qu'à titre infiniment subsidiaire, sur la nullité de la saisie des documents couverts par le secret des correspondances avocat-client : que ce moyen ne peut prospérer dans la mesure où le document n'a pas été saisi et qu'il est établi qu'il s'agit d'une erreur de « plus » [lire : plume] ; que quant aux autres documents, comme nous l'avons évoqué précédemment, ils ne sont pas produits par la requérante et de ce fait, notre contrôle ne peut pas être exercé ; que ce moyen sera écarté ;
"1°) alors que le juge chargé du contrôle des opérations de visite et saisie pratiquées sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce est réputé saisi de toutes les pièces figurant sur le bordereau de production que le demandeur au recours prend l'initiative de déposer avec ses pièces ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'exercer son contrôle sur 16 courriels saisis au sujet desquels la société Chubb France soutenait qu'ils étaient couverts par le secret des correspondances entre l'avocat et son client, motif pris de ce que ces pièces n'auraient pas été produites, quand il résultait expressément du « bordereau de pièces communiquées n° 2 » de la société Chubb France, portant un tampon de réception du pôle 5 chambre 1 de la cour d'appel de Paris en date du 19 octobre 2016, qu'était produite sous le n° 33 la « copie intégrale des correspondances avocat-client saisies dans les locaux de la société Chubb France », le délégué du premier président de la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
"2°) alors que le juge chargé du contrôle des opérations de visite et saisie pratiquées sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce est réputé saisi de toutes les pièces figurant sur le bordereau de production que le demandeur au recours prend l'initiative de déposer avec ses pièces ; que dans le cas où les pièces ainsi annoncées seraient manquantes, il incombe au juge d'interpeller les parties sur cette absence avant de rejeter la demande d'annulation de la saisie ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'exercer son contrôle sur 16 courriels saisis au sujet desquels la société Chubb soutenait qu'ils étaient couverts par le secret des correspondances entre l'avocat et son client, motif pris de ce que ces pièces n'auraient pas été produites, quand il résultait expressément du « bordereau de pièces communiquées n° 2 » de la société Chubb France, portant un tampon de réception du pôle 5 chambre 1 de la cour d'appel de Paris en date du 19 octobre 2016, qu'était produite sous le n° 33 la « copie intégrale des correspondances avocat-client saisies dans les locaux de la société Chubb France », le délégué du premier président de la cour d'appel, qui se devait d'interpeller les parties sur cette supposée absence avant de se prononcer, ce qu'il n'a pas fait, a encore violé les textes susvisés ;
"3°) alors que le pouvoir, reconnu aux agents de l'Autorité de la concurrence par l'article L. 450-4 du code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l'exercice des droits de la défense ; que le juge chargé du contrôle des opérations de visite et de saisies est tenu de s'assurer, lorsqu'il en est requis, qu'aucune des pièces saisies n'est couverte par le secret des correspondances entre l'avocat et son client, et ne peut se retrancher derrière la prétendue absence de production desdites pièces par le demandeur au recours pour refuser d'exercer son contrôle, dès lors qu'il doit en ce cas se procurer les pièces litigieuses par tous moyens, au premier chef en les réclamant aux parties ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'exercer son contrôle sur 16 courriels saisis au sujet desquels la société Chubb France soutenait qu'ils étaient couverts par le secret avocat-client, motif pris de ce que ces pièces n'auraient pas été produites, le délégué du premier président de la cour d'appel violé les textes susvisés ;
"4°) alors que le juge saisi d'un recours contre le déroulement des opérations de visite domiciliaire et de saisies doit procéder à un contrôle effectif et concret, et non théorique et illusoire ; que méconnaît cette exigence le juge chargé du contrôle qui refuse de l'exercer au motif qu'il ne disposerait pas des pièces dont il est soutenu qu'elles ont été irrégulièrement saisies, dès lors qu'il doit en ce cas se procurer les pièces litigieuses par tous moyens, au premier chef en les réclamant aux parties ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'exercer son contrôle sur 16 courriels saisis au sujet desquels la société Chubb France soutenait qu'ils étaient couverts par le secret avocat-client, motif pris de ce que ces pièces n'auraient pas été produites, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention des droits de l'homme, préliminaire du code de procédure pénale, L. 450-4 du code de commerce, 591 du code de procédure pénale, du principe de proportionnalité et du principe des droits de la défense ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté le recours contre les opérations de visite et de saisies intervenues les 18, 19 février et 15 mars 2016 dans les locaux de la société Chubb ;
"aux motifs que sur le caractère disproportionné des saisies et la violation du champ de l'ordonnance : que la violation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et du principe de proportionnalité et à titre subsidiaire, sur la violation de l'article L. 450-4 du code de commerce entraînant la nullité de la saisie des documents hors-champ : que l'article 8 de la CESDH est tempéré par son paragraphe 2 qui dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, qu' « il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui » ; qu'il est invoqué une atteinte au principe de proportionnalité eu égard à la saisie de 2327 documents hors du champ de l'enquête lors de l'ouverture des scellés provisoires ; qu'il est constant que l'autorisation de saisie délivrée concerne tout document en rapport avec les agissements prohibés présumés et permet la saisie notamment des éléments comptables de personnes, physiques ou morales pouvant être en relation d'affaires avec la société suspectée de fraude, des documents appartenant à des sociétés de groupe, des pièces pour partie utiles à la preuve des agissements présumés, des documents mêmes personnels d'un dirigeant et associé qui ne sont pas sans rapport avec la présomption de fraude relevée (...), étant précisé que comme nous l'avons indiqué précédemment, le champ d'action de l'administration doit être relativement étendu au stade de l'enquête préparatoire ; qu'au surplus, la procédure de la mise sous scellés provisoires a pour finalité de permettre d'exclure avant leur saisie exclusivement les correspondances avocat/client ; que s'agissant des documents qui seraient hors du champ d'application de l'ordonnance d'autorisation, il convient de les produire afin que nous puissions comme précédemment les examiner in concreto et déterminer s'ils ont un lien même ténu, avec le champ de l'ordonnance ou pas ; qu'à défaut, nous ne sommes pas en mesure d'exercer notre contrôle, ce qui est le cas en l'espèce ; que ce moyen sera écarté ;
"1°) alors que le juge chargé du contrôle des opérations de visite et saisie pratiquées sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce est réputé saisi de toutes les pièces figurant sur le bordereau de production que le demandeur au recours prend l'initiative de déposer avec ses pièces ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'exercer son contrôle sur les fichiers saisis au sujet desquels la société Chubb France soutenait qu'ils se situaient hors du champ de l'autorisation délivrée, motif pris de ce que ces pièces n'auraient pas été produites, quand il résultait du « bordereau de pièces communiquées n° 2 » de la société Chubb France, portant un tampon de réception du pôle 5 chambre 1 de la cour d'appel de Paris en date du 19 octobre 2016, qu'était produite sous le n° 34 la « copie intégrale des fichiers saisis en dehors du champ de l'enquête », le délégué du premier président a violé les textes susvisés ;
"2°) alors que le juge chargé du contrôle des opérations de visite et saisie pratiquées sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce est réputé saisi de toutes les pièces figurant sur le bordereau de production que le demandeur au recours prend l'initiative de déposer avec ses pièces ; que dans le cas où les pièces ainsi annoncées seraient manquantes, il incombe au juge d'interpeller les parties sur cette absence avant de rejeter la demande d'annulation de la saisie ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'exercer son contrôle sur les fichiers saisis au sujet desquels la société Chubb France soutenait qu'ils se situaient hors du champ de l'autorisation délivrée, quand il résultait du « bordereau de pièces communiquées n° 2 » de la société Chubb France, portant un tampon de réception du pôle 5 chambre 1 de la cour d'appel de Paris en date du 19 octobre 2016, qu'était produite sous le n° 34 la « copie intégrale des fichiers saisis en dehors du champ de l'enquête », le délégué du premier président, qui se devait d'interpeller les parties sur cette absence avant de se prononcer, a violé les textes susvisés ;
"3°) alors que le juge saisi d'un recours contre le déroulement des opérations de visite domiciliaire et de saisies doit procéder à un contrôle effectif et concret, et non théorique et illusoire ; que méconnaît cette exigence le juge chargé du contrôle qui refuse de l'exercer au motif qu'il ne disposerait pas des pièces dont il est soutenu qu'elles ont été irrégulièrement saisies, dès lors qu'il doit en ce cas se procurer les pièces litigieuses par tous moyens, au premier chef en les réclamant aux parties ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'exercer son contrôle sur les fichiers saisis au sujet desquels la société Chubb soutenait qu'ils se situaient hors du champ de l'autorisation délivrée, motif pris de ce que ces pièces n'auraient pas été produites, le délégué du premier président a violé les textes susvisés" ;.
Les moyens étant réunis ;
Attendu que pour débouter la société Chubb France de sa demande d'annulation de la saisie de 16 courriels et de fichiers tirée de l'atteinte portée par cette mesure au secret des correspondances entre avocat et client, l'ordonnance attaquée prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors qu'il n'avait pas à rechercher et à se prononcer sur des éléments qui n'ont pas été annexés par la demanderesse à ses conclusions déposées le 15 juillet 2015 et régulièrement signifiées et sur lesquelles il a statué par l'ordonnance attaquée, mais ont été produits postérieurement sans être joints à un nouveau mémoire, le premier président, qui n'a pas méconnu les dispositions conventionnelles invoquées, a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens ne peuvent qu'être écartés ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 2 500 euros la somme que la société CHUBB France devra payer au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le cinq avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 5 avril 2018 n° 18-80.490
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. Walid Z...,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, en date du 11 janvier 2018, qui, dans la procédure suivie contre lui des chefs de tentative de vol avec arme, séquestration, en bande organisée, et association de malfaiteurs, a rejeté sa demande de mise en liberté ;
Vu les mémoires produits ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article préliminaire et des articles 137 à 148-4 du code de procédure pénale, de l'article 593 du même code, de la présomption d'innocence et des droits de la défense, manque de base légale, insuffisance et contradiction de motifs ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de mise en liberté de M. Z... ;
"aux motifs que l'arrêt du 2 octobre 2017 qui a prononcé la mise en accusation de M. Z... devant la cour d'assises des bouches-du-rhône est motivé par l'existence à son égard de charges d'avoir participé à tout ou partie des faits au titre desquels il a été mis en examen pour tentative de vol avec arme en bande organisée, association de malfaiteurs en vue de la commission de ce vol et séquestration suivie de libération avant le 7ème jour ; que saisie du seul contentieux de la détention, la chambre de l'instruction n'est amenée à s'assurer que de l'existence d'indices graves ou concordants rendant vraisemblable sa participation à ces faits et d'examiner sa situation au regard des dispositions de l'article 144 du code de procédure pénale ; que de tels indices résultent notamment de la reconnaissance par M. Z... de sa participation - selon lui marginale et non éclairée - aux faits au titre desquels il a été mis en accusation et qui lui ont valu d'être incarcéré, mais aussi des circonstances de son interpellation, de l'analyse de l'activité et de l'interception des communications de la ligne téléphonique dédiée dont il est établi qu'il était l'utilisateur à l'époque des faits et des déclarations concordantes de plusieurs témoins ; qu'en l'état de ces éléments qui rendent vraisemblable sa participation à la commission des infractions d'une toute particulière gravité sur lesquelles porte le dossier, la détention provisoire de M. Z... reste nécessaire à titre de mesure de sûreté et il résulte des éléments précis et circonstanciés de la procédure que cette mesure de contrainte constitue l'unique moyen de satisfaire les objectifs prévus par la loi, qui ne sauraient être atteints par son placement sous contrôle judiciaire ou par son assignation à résidence avec surveillance électronique ; qu'il résulte en effet de ces éléments qu'au contraire de ce qui est soutenu il existe un risque significatif :- de concertation frauduleuse entre l'intéressé et ses coauteurs ou complices ;- que l'intéressé se soustraie à sa nécessaire représentation en justice ;- que l'infraction se poursuive ou soit renouvelée ;- que, s'agissant de faits que la loi qualifie de crime, se poursuive le trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé, qui ne résulte pas du seul retentissement médiatique de l'affaire ; qu'en effet, le constat de ce que M. Z... a répondu aux questions qui lui ont été posées jusqu'à présent n'impose pas nécessairement de tenir pour établi que ces déclarations sont d'une part le reflet de la stricte vérité, d'autre part l'expression définitive de sa -position dans le dossier, exclusive de toute évolution ; que quand bien même il serait considéré que M. Z... - qui a affirmé, à l'encontre des éléments du dossier, ne pas connaître les autres participants à qui il avait pourtant accepté de se joindre - s'est entièrement expliqué sur les faits dont il est susceptible de devoir assumer la responsabilité, l'oralité de la procédure de jugement devant la juridiction criminelle nécessite que soient assurées dans toute la mesure du possible les conditions d'un débat transparent et loyal qui reste à venir et donc que soient prévenus jusque là les risques de concertation et de pression de toutes sortes, mais aussi que soit assurée la comparution personnelle de l'intéressé, dont les garanties de représentation sont insuffisantes ; qu'en effet, la lourdeur particulière des sanctions auxquelles il se sait exposé pourrait l'inciter à tenter sinon de fuir en tout cas de se soustraire aux actes à venir de la procédure ; qu'il a dans le passé été condamné pour usurpation d'identité ; que si cette considération ne saurait à elle seule justifier son maintien en détention et quand bien même il n'est pas poursuivi avec la circonstance aggravante de récidive, M. Z... a déjà été condamné à neuf reprises, notamment pour des faits - des atteintes aux biens aggravées - peu ou prou similaires à ceux au titre desquels il est à présent poursuivi, avertissements dont il n'a apparemment tenu que modérément compte ou dont l'effet s'est dissipé ; que la recherche de profits ayant à l'évidence été un facteur déterminant de leur survenance, il y a lieu de redouter que M. Z... soit tenté, pour disposer de ressources qu'il estime satisfaisantes, de se livrer à nouveau à des faits tels que ceux qui lui sont reprochés ; que le trouble exceptionnel à l'ordre public persiste à ce jour, s'agissant notamment d'une tentative de vol à main armée avec prise d'otages, fait dont le retentissement excède largement le ressenti des seules victimes et des lecteurs, auditeurs et spectateurs des médias de toutes sortes ; que la remise en liberté de l'intéressé est susceptible de raviver ce trouble ; qu'il n'apparaît pas que la constitution d'un cautionnement puisse raisonnablement être regardée comme de nature à anéantir ces risques ; que M. Z... a été mis en examen du chef de faits de nature criminelle et il est détenu depuis le 7 juin 2014 ; qu'une ordonnance de clôture prononçant notamment sa mise en accusation est intervenue dans ce dossier dès le 9 juin 2016 et que c'est sur le recours formé notamment par M. Z... qu'elle a été soumise à la chambre de l'instruction, qui a ordonné, le 14 septembre 2016, la poursuite de l'information ; qu'à l'issue, une nouvelle ordonnance de mise en accusation a été rendue par le magistrat instructeur le 9 juin 2017, dont il a également été fait appel ; qu'un arrêt portant notamment mise en accusation de M. Z... a été prononcé le 2 octobre 2017 ; que dans la mesure où l'intéressé affirme s'être entièrement expliqué et où il lui était loisible au long de la procédure de faire parvenir au magistrat instructeur tout élément complémentaire qu'il estimait opportun, il n'apparaît pas que le nombre de ses auditions doive être retenu comme un critère déterminant de l'appréciation du caractère raisonnable de la durée de sa détention ; qu'en l'état des éléments soumis à la cour, au regard de la gravité des faits, des motifs tirés des dispositions de l'article 144 du code de procédure pénale, de la chronologie ci-dessus rappelée et au regard des implications de l'exercice légitime - fût-ce par d'autres personnes mises en cause - de voies de recours instituées par la loi, la durée de la détention provisoire qu'a subie M. Z... dans le cadre de cette procédure criminelle n'apparaît pas revêtir un caractère excessif ni non plus disproportionné et par conséquent déraisonnable qui justifierait en soi sa remise en liberté, fût-ce sous contrôle judiciaire ;
"1°) alors que l'oralité de la procédure devant la cour d'assises et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, qui impliquent que l'accusé ne soit pas obligé de réitérer devant la juridiction de jugement les déclarations qu'il a faites durant l'instruction, sont des règles qui ne peuvent, du seul fait de leur existence, justifier de priver une personne de son droit à la liberté, qui reste le principe nonobstant l'acte d'accusation ; qu'en l'espèce, c'est donc à tort que la chambre de l'instruction a considéré (arrêt, p. 20 § 4 et 5) que même si M. Z... a reconnu les faits reprochés, l'oralité de la procédure devant la cour d'assises, qui lui permet de faire évoluer sa position dans le dossier, et la nécessité d'assurer les conditions d'un débat transparent et loyal, devaient conduire à le maintenir en détention, portant ainsi une atteinte disproportionnée aux droits garantis par les articles 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"2°) alors qu' en s'abstenant de répondre au mémoire de M. Z..., en détention provisoire depuis le 7 juin 2014, qui soulignait (p. 5) qu'il n'était pas poursuivi pour des faits commis en état de récidive légale, qu'il disposait d'un hébergement chez sa cousine, Mme D... A..., à [...], que l'ensemble de sa famille réside en France, qu'il disposait d'une promesse d'embauche en qualité d'assistant administratif de la société Riad transport à [...] et qu'il s'engageait à restituer son passeport, de sorte qu'il pouvait être placé sous contrôle judiciaire, son maintien en détention n'étant plus « l'unique moyen » de satisfaire aux exigences de l'article 144 du code de procédure pénale, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale" ;
"3°) alors que la détention provisoire ne peut excéder un délai raisonnable au regard des nécessités de l'instruction et des diligences accomplies par l'autorité judiciaire ; que la circonstance que d'autres personnes mises en examen et détenues dans la même affaire contestent les faits qui leur sont reprochés et exercent des voies de recours ne peut être opposée à la personne qui reconnaît les faits et n'exerce pas de voie de recours, pour rejeter sa demande de mise en liberté ; que la chambre de l'instruction ne pouvait donc affirmer que la détention provisoire de M. Z..., depuis le 7 juin 2014 soit près de quatre ans, n'excédait pas un délai raisonnable en se fondant sur l'appel et le pourvoi formés par MM. B... et C... contre l'ordonnance puis l'arrêt de mise en accusation (arrêt, p. 15 § 1 et 2 ; p. 17 § 5), d'autant que, contrairement à ceux-ci, M. Z... reconnaissait les faits qui lui étaient reprochés et faisait valoir qu'il n'avait été interrogé qu'à deux reprises entre son interrogatoire de première comparution et l'arrêt de mise en accusation " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que M. Z... a été mis en examen et placé en détention provisoire le 7 juin 2014 ; que par ordonnance en date du 13 juin 2017, le juge d'instruction l'a mis en accusation devant la cour d'assises des Bouches- du- Rhône, des chefs de tentative de vol avec arme en bande organisée, séquestration de moins de sept jours en bande organisée et association de malfaiteurs en vue de commettre un crime ; que le 26 décembre 2017, M Z... a formulé une demande de mise en liberté ;
Attendu que, pour rejeter la demande mise en liberté de M. Z..., après avoir exposé les arguments développés par l'accusé ainsi que les indices pesant sur lui, l'arrêt énonce notamment qu'il est nécessaire que soit assurée la comparution personnelle de l'intéressé dont les garanties de représentation sont insuffisantes et que la lourdeur particulière des sanctions auxquelles il se sait exposé pourrait l'inciter à tenter de se soustraire aux actes à venir de la procédure, le constat qu'il a dans le passé été condamné pour usurpation d'identité, n'étant pas, à cet égard, indifférent ; qu'il relève que ne saurait être tenu pour indifférent que M. Z... a déjà été condamné à neuf reprises, notamment pour des faits -des atteintes aux biens aggravées- peu ou prou similaires à ceux au titre desquels il est à présent poursuivi, avertissements dont il n'a apparemment tenu que modérément compte ou dont l'effet s'est dissipé et que la recherche de profits ayant à l'évidence été un facteur déterminant de leur survenance il y a lieu de redouter que M. Z... soit tenté pour disposer de ressources qu'il estime satisfaisantes de se livrer à nouveau à des faits tels que ceux qui lui sont reprochés ; qu'il retient que le trouble exceptionnel à l'ordre public persiste à ce jour, s'agissant notamment d'une tentative de vol à main armée avec prise d'otages, fait dont le retentissement excède largement le ressenti des seules victimes et des lecteurs, auditeurs et spectateurs des médias de toutes sortes et que la remise en liberté de l'intéressé est susceptible de raviver ce trouble ;
Que les juges ajoutent qu'une ordonnance de clôture prononçant notamment la mise en accusation de M. Z..., détenu depuis le 7 juin 2014, est intervenue dès le 9 juin 2016 et que c'est sur le recours formé notamment par lui qu'elle a été soumise à la chambre de l'instruction qui a ordonné, le 14 septembre 2016, la poursuite de l'information et qu'à l'issue, une nouvelle ordonnance de mise en accusation a été rendue par le magistrat instructeur le 13 juin 2017, dont il a également été fait appel, un arrêt portant notamment mise en accusation de M. Z... ayant été prononcé le 2 octobre 2017 ; que dans la mesure où l'intéressé affirme s'être entièrement expliqué et où il lui était loisible tout au long de la procédure de faire parvenir au magistrat instructeur tout élément complémentaire qu'il estimait opportun, il n'apparaît pas que le nombre de ses auditions doive être retenu comme un critère déterminant de l'appréciation du caractère raisonnable de la durée de sa détention ; que la cour d'appel en déduit que la détention provisoire reste justifiée comme étant, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, l'unique moyen de parvenir aux objectifs qui viennent d'être énoncés et qui ne pourraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire ou sous assignation à résidence avec surveillance électronique, la constitution d'un cautionnement n'étant pas raisonnablement de nature à anéantir les risques décrits et qu'en l'état des éléments soumis à la cour, au regard de la gravité des faits, des motifs tirés des dispositions de l'article 144 du code de procédure pénale, de la chronologie ci-dessus rappelée et des implications de l'exercice légitime -fût-ce par d'autres personnes mises en cause -de voies de recours instituées par la loi, la durée de la détention provisoire qu'a subie M. Z... dans le cadre de cette procédure criminelle n'apparaît pas revêtir un caractère excessif ni non plus disproportionné et par conséquent déraisonnable qui justifierait en soi sa remise en liberté ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'elle a démontré, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, que la prolongation de détention constituait l'unique moyen de parvenir aux objectifs fixés par l'article 144 du code de procédure pénale et qu'elle a apprécié que la durée de la détention provisoire n'excédait pas un délai raisonnable en raison de la gravité et de la complexité de l'affaire et compte tenu de l'exercice de voies de recours, fait objectif participant à la durée de la procédure, la chambre de l'instruction a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions légales et conventionnelles invoquées ;
D'où il suit que le moyen doit dès lors être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Fouquet, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 4 avril 2018 n° 17-84.577
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
N° G 17-84.577 F-D
N° 662
4 AVRIL 2018
VD1
NON LIEU À RENVOI
M. SOULARD président,
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E________________________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à Paris, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les questions prioritaires de constitutionnalité formulées par mémoire spécial reçu le 2 janvier 2018 et présenté par :
-M. Daniel X...,
à l'occasion du pourvoi formé par lui contre l'arrêt de la cour d'appel d'AGEN, chambre correctionnelle, en date du 15 juin 2017 qui, pour faux, infraction au code de l'urbanisme, abus de biens sociaux, pratique commerciale trompeuse, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement avec sursis, 250 000 euros d'amende, à l'interdiction définitive de gérer une société commerciale et d'exercer une activité commerciale de démarchage téléphonique, avec exécution provisoire, a ordonné une mesure de remise en état des lieux sous astreinte et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 6 mars 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Bellenger, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
Sur le rapport de M. le conseiller BELLENGER, les observations de la société civile professionnelle MONOD, COLIN et STOCLET, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire CABY ;
Vu les observations complémentaires produites ;
Attendu que la première question prioritaire de constitutionnalité est ainsi rédigée :
"Les dispositions du 3° du I de l'article L. 121-1 du code de la consommation, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, applicable au litige et issue de la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008, qui prévoient que la pratique commerciale trompeuse est punissable lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable, portent-elles atteinte aux droits et libertés garantis par l'article 34 de la Constitution et les articles 4, 5, 6, 8 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dont découlent les principes de précision, de clarté, de prévisibilité, d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi pénale ?" ;
Attendu que la disposition législative contestée est applicable à la procédure et n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel ;
Mais attendu que la question, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle ;
Et attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux, dès lors que les dispositions qui exigent que la personne pour le compte de laquelle la publicité est effectuée soit clairement identifiable sont claires, prévisibles, accessibles, intelligibles et ne comportent aucune ambiguïté ;
Attendu que la seconde question prioritaire de constitutionnalité est ainsi rédigée :
"Les dispositions de l'alinéa 4 de l'article 471 du code de procédure pénale prévoyant l'exécution par provision des interdictions prévues par l'article 131-10 du code pénal et prononcées selon les modalités de l'article 131-17 du même code, portent-elles atteinte aux droits et libertés garantis par les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ainsi que de l'article 66 de la Constitution ?" ;
Attendu que la disposition législative contestée est applicable à la procédure et n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel ;
Mais attendu que la question, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle ;
Et attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dés lors que la faculté pour la juridiction d'ordonner l'exécution provisoire répond à l'objectif d'intérêt général visant à favoriser, en cas de recours, l'exécution de la peine et à prévenir la récidive, enfin, le caractère non suspensif du recours, lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, assure une juste conciliation entre cet objectif et celui à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice ; qu'en conséquence, les droits et libertés garantis par la Constitution ne sont pas méconnus ;Par ces motifs :
DIT N'Y AVOIR LIEU DE RENVOYER au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Crim. 4 avril 2018 n° 17-81.083
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
M. Hakim X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 7e chambre, en date du 17 janvier 2017 qui, pour infractions au code de l'urbanisme, l'a condamné à 3 000 euros d'amende, a ordonné la remise en état des lieux sous astreinte et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 13 février 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Fossier, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de M. le conseiller Fossier, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général QUINTARD ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 480-4 du code de l'urbanisme, 111-3 et 111-4 du code pénal, 591 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré le prévenu coupable de violation du plan d'occupation des sols ;
" aux motifs qu'au moment de la construction, le terrain litigieux était situé en zone ND du POS qui n'autorisait que l'extension des constructions à usage d'habitation de plus de 50m² de SHON, sans changement de leur destination et sans augmentation du nombre de logements ; qu'il n'autorisait pas dans ce secteur de nouvelles constructions ; que c'est sur ce fondement que, la maison existante faisant 97m² de SHON, l'extension a été autorisée ; qu'il n'était pas du tout envisagé la démolition de l'existant et la construction d'une nouvelle maison sur le même emplacement ;
"alors que le principe de légalité criminelle et celui d'interprétation stricte de la loi pénale supposent qu'en cas de doute quant à l'interprétation ou à la portée d'un texte servant de fondement à la répression, l'interprétation la plus favorable soit retenue ; que la notion d'extension des constructions existantes n'est pas suffisamment précise quant à l'étendue des travaux pouvant être opérés, outre l'extension, sur les constructions existantes elles-mêmes ; que sont seuls expressément prohibés à cet égard les travaux destinés à un changement d'affectation ou à une augmentation du nombre de logement ; que, de la sorte, il est impossible de considérer que la démolition partielle d'une construction existante et sa reconstruction sur le même emplacement et en préservant le corps du bâtiment seraient constitutives d'une infraction au POS prévoyant la possibilité d'extension des constructions existantes ; qu'en retenant néanmoins les dispositions du POS comme fondement légal de l'infraction reprochée au prévenu, la cour d'appel a méconnu les principes exposés ci-dessus";
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 9 du code civil, L. 480-5 du code de l'urbanisme, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a condamné le prévenu à la mise en conformité des lieux avec le permis de construire octroyé le 20 mars 2006, notamment par la suppression du sous-sol, la suppression de la surélévation qui devra être conforme au permis de 2006, la remise en état des ouvertures telles que prévues dans ledit permis, la destruction de la terrasse en façade nord et du vide sanitaire situé en-dessous, la suppression des toits-terrasses et la réalisation à leur place d'une toiture traditionnelle avec une pente de 30% et la suppression du portail fermant la piste DFCI ;
"aux motifs que la cour ne présumera pas qu'en démolissant l'existant M. X... ait voulu frauder la loi en ne mentionnant pas au préalable cette démolition dans l'autorisation sollicitée en 2006 auprès de la mairie ; que c'est la raison pour laquelle elle infirmera le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la démolition de la maison, et, statuant à nouveau, ordonnera la mise en conformité des lieux avec le permis de construire octroyé le 20 mars 2006; que, s'agissant du portail fermant la piste DFCI, la cour notera que le permis de construire précisait que « le pétitionnaire devra laisser en permanence le libre accès à la barrière DFCI afin que les engins du service d'incendie accèdent à la piste DFCI » et qu'en installant un portail, M. X... a enfreint les termes du permis de construire qui lui était accordé ;
"1°) alors que tout arrêt doit comporter les motifs propres à justifier sa décision ; qu'il doit, en matière d'urbanisme, répondre, en fonction des impératifs d'intérêt général poursuivis par cette législation, aux chefs péremptoires des conclusions des parties, selon lesquels une mesure de remise en état porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie familiale et du domicile ; que, pour ordonner la mise en conformité des lieux, la cour d'appel se borne à faire état de ce qu'elle ne présume pas d'une fraude, sans répondre aux conclusions du prévenu qui exposait que cette maison était l'unique logement du couple et que son revenu de 1 800 euros mensuel permettait seul de faire face aux dépenses de la famille et à leur endettement, son épouse étant atteinte d'une grave maladie ; que la cour d'appel n'a pas suffisamment justifié sa décision ;
"2°) alors que dans ses conclusions, le prévenu soulignait les difficultés relatives à la faisabilité technique d'une mesure de remise en état et exposait ses difficultés financières ; qu'il revenait, dès lors, aux juges d'appel de s'assurer que la mesure de mise en conformité qu'ils prononçaient n'emportait pas de conséquences disproportionnées pour le demandeur en mettant en péril l'existence même de l'habitation et donc le droit au respect du domicile familial ; qu'en prononçant la mise en conformité sans vérifier quelles seraient les conséquences techniques et financières des mesures ordonnées et donc la proportionnalité de cette mesure, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
"3°) alors que la cour d'appel est tenue d'apprécier l'utilité de la mesure de mise en conformité qu'elle prononce au regard des intérêts protégés par les dispositions du code de l'urbanisme dont elle fait application ; que, hormis la suppression du portail fermant la piste DFCI, elle ne s'explique pas sur l'utilité de la mise en conformité des lieux avec le permis du 20 juin 2006, au regard notamment des impératifs de sécurité et d'esthétique protégés par la réglementation des constructions à usage d'habitation ; qu'elle a ce faisant privé sa décision de base légale" ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1382 devenu 1240 du code civil, 2, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré le prévenu responsable du préjudice subi par la commune et l'a condamné en conséquence à lui verser la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts ;
"aux motifs propres que la cour dispose d'éléments suffisants pour confirmer le jugement sur l'action civile, les premiers juges ayant fait une juste appréciation des conséquences civiles de l'infraction ;
"aux motifs adoptés qu'en l'état des justifications produites aux débats, le tribunal dispose d'éléments d'appréciation suffisants pour déclarer le prévenu responsable du préjudice subi par la partie civile et allouer à la commune d[...] la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts ;
"alors que le préjudice résultant d'une infraction doit être réparé dans son intégralité, sans perte ni profit pour aucune des parties ; qu'il appartient au juge pénal de justifier du caractère personnel du préjudice allégué par la partie civile, de la nature du préjudice indemnisable et du montant de l'indemnisation accordée ; qu'il lui appartient en outre de répondre aux conclusions des parties régulièrement déposées devant lui ; qu'en se bornant à confirmer la condamnation à des dommages et intérêts sans justifier, comme cela lui était demandé par le prévenu, de l'existence d'un préjudice personnel subi par la commune, la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions dont elle était saisie et n'a pas suffisamment motivé sa décision" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure, que par arrêté du 20 mars 2006, un permis de construire a été accordé à M. X... pour une surélévation d'une construction existante à usage d'habitation pour une surface hors oeuvre nette (SHON) nulle et une surface hors oeuvre brute de 109 m2 ; que le 11 juin 2009, l'administration a relevé que la construction en cours d'édification ne correspondait pas au permis obtenu et ne satisfaisait pas aux documents généraux d'urbanisme applicables à la parcelle du prévenu ; que M. X... a été poursuivi devant le tribunal correctionnel qui a déclaré M. X... coupable des faits, l'a condamné au paiement d'une amende, a ordonné à son encontre la démolition des constructions irrégulières sous astreinte et, sur l'action civile, a condamné M. X... à payer à la commune d[...] certaines sommes ;
que le prévenu, le ministère public et la partie civile ont interjeté appel ;
Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable au titre d'une construction excédant l'extension autorisée par l'administration, et ordonner le paiement d'une indemnité à la commune du lieu de situation de l'immeuble litigieux, l'arrêt relève notamment que la maison construite ne correspond en rien à celle autorisée par le permis de construire de 2006, qu'au moment de la construction, le terrain litigieux était situé en zone ND du plan d'occupation des sols qui n'autorisait que l'extension des constructions à usage d'habitation de plus de 50 m2 de SHON, sans changement de leur destination et sans augmentation du nombre de logement et qu'il n'autorisait pas dans ce secteur de nouvelles constructions ; que pour ordonner la remise en état des lieux au lieu de la démolition fulminée par le premier juge, les juges ajoutent que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a prononcé la démolition de la maison, et, statuant à nouveau, ordonnera la mise en conformité des lieux avec le permis de construire octroyé le 20 mars 2006 notamment par la suppression du sous-sol, la suppression de la surélévation qui devra être conforme au permis de 2006, la remise en état des ouvertures tel que prévues dans le permis, la destruction de la terrasse en façade nord et du vide sanitaire situé en-dessous, la suppression des toits-terrasses et la réalisation à leur place d'une toiture traditionnelle avec une pente de 30 %, et la suppression du portail fermant la piste DFCI ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui relevaient de son appréciation souveraine quant à l'extension d'une construction existante sans méconnaître les termes clairs de l'article R.421-14 du code de l'urbanisme, la cour d'appel, qui a en outre estimé que les droits fondamentaux du prévenu et de sa famille n'étaient pas mis en péril par la remise en état des lieux, substituée à la démolition de sorte de ne pas priver le prévenu et ses proches de leur toit, et exactement retenu que les infractions incriminées par l'article L.480-4 du code de l'urbanisme causent nécessairement un préjudice à la commune sur le territoire de laquelle elles ont été commises, a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 2 500 euros la somme que M. X... devra payer à la commune d[...] au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 4 avril 2018 n° 17-83.005
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. Bernard X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 9 mars 2017, qui, pour infractions au code de l'urbanisme, l'a condamné à 15 000 euros d'amende, a ordonné la remise en état des lieux sous astreinte et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 13 février 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Y..., conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de M. le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle ODENT et POULET, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z... ;
Vu le mémoire produit ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. Bernard X... a été poursuivi notamment pour exécution d'une construction sans permis de construire, poursuite de travaux malgré un arrêté de suspension, et d'infractions au plan local d'urbanisme pour avoir changé la destination de bâtiments à usage agricole en appartements à usage d'habitation en y ajoutant des garages ; que le tribunal correctionnel l'a déclaré coupable ; que le prévenu et le procureur de la République ont relevé appel de cette décision ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 421-1, R. 421-1, R. 421-14, L. 480-4, L. 480-5, L. 480-7 du code de l'urbanisme, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Bernard X... coupable de construction sans permis de construire et l'a condamné pénalement et civilement et a ordonné la démolition des constructions sous astreinte ;
"aux motifs que le 4 juin 2010, le représentant de la DTTM a constaté d'une part que M. X... avait non seulement démoli une partie du bâtiment, dans les conditions rappelées ci-dessus, mais encore avait reconstruit le bâtiment en créant de nouveaux appartements, et ce sans permis de construire ; que si l'urgence et le péril pouvaient justifier la démolition du bâtiment sans permis de démolir, ainsi que l'a retenu le premier juge pour relaxer M. X... de ce chef de prévention, rien ne justifiait la reconstruction immédiate, totale et non conforme au bâtiment initial, d'un corps de bâtiment et ce, sans permis de construire ; que pour justifier ses agissements, M. X... soutient "que, selon la jurisprudence, les travaux de rénovation ne sont soumis à aucune autorisation de construire, même si ces travaux ont pour finalité une augmentation de la superficie du plancher ; que, toutefois que outre le fait que l'analyse faite par M. X... de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 mai 1994 ne parait pas s'appliquer au cas d'espèce, la Cour de cassation faisant état, dans cette décision, non de la surface, du plancher mais du niveau du plancher (surélevé ou abaissé), la cour ne peut que constater que la prévention porte sur deux logements construits après la démolition de la partie sud-ouest de la maison et pour lesquels un certificat d'opposition avait été rendu le 3 mai 2010 ; qu'il ne s'agit donc pas de rénovation, mais bien de construction ; que d'ailleurs, la demande de permis de construire pour ces logements n'a été déposée, par M. X... que le 9 septembre 2010, soit plus de deux mois après que le représentant de la DDTM ait constaté la construction déjà existante et une semaine avant son audition par les gendarmes ; qu'il est donc établi que M. X... a construit ce corps de bâtiment, sans permis de construire ; que ce corps de bâtiments ayant été construit a l'identique, un permis de construire n'était pas nécessaire ; que toutefois, qu'il suffit d'examiner les plans remis à l'appui de la demande de permis de construire, ainsi que des photos figurant dans le dossier, pour s'apercevoir que le nouveau bâtiment est totalement différent de celui qui a été détruit ; que par ailleurs, le descriptif, annexe à la demande de permis de construire, le 9 septembre 2010, précisait :"La maison [...] a déjà obtenu un DP 06 40 14 09 B 0004 pour laquelle les travaux ont déjà bien avancé ;Projet : le plan d'état des lieux, joint au dossier, fait paraître le dessin avant la démolition des cloisons intérieures et, aussi, avant la surélévation, de 0,50 sur la façade sud ;L'aménagement de trois logements, en duplex, fait l'objet de cette demande ;Les ouvertures créées, lors de cette surélévation, ont perçu un encadrement bois ;La création de ces logements supplémentaires implique la création de réseaux autonomes d'assainissement..." ;qu'en conséquence, au vu de ces éléments qu'il a lui-même présentés à la mairie, à l'appui de sa demande, M. X... ne peut sérieusement soutenir qu'il n'avait pas besoin de permis de construire dans la mesure où il reconstruisait un bâtiment à l'identique, précision faite que DP 06 40 14 09 B 0004 ne concernait pas cette partie de la maison ; que les travaux effectués n'étaient pas soumis à permis de construire selon le tribunal administratif de Pau dans une décision en date du 3 février 2009 (il n'y a pas de changement de destination, ni d'extension) ; qu'en effet il relève que dans cette décision le tribunal administratif ayant considéré que le bâtiment était à la fois à usage agricole et à usage d'habitation (logement du fermier) ainsi que le reconnaissait le préfet, les travaux en cause, qui ne changeaient pas la destination de l'immeuble et ne constituaient pas des travaux d'extension de la construction existante, ne nécessitaient pas un permis de construire ;qu'il en a conclu que le bâtiment litigieux était donc, depuis sa construction, à usage d'habitation et que dans ces conditions, aucun permis de construire ne s'imposait puisqu'il s'agissait de travaux de rénovation des appartements existants et qu'il n'y avait pas de changement de destination ; que toutefois, encore une fois, la cour ne peut que relever que le tribunal administratif avait été saisi d'une demande en annulation d'une décision, en date du 13 septembre 2006, par laquelle le maire de la commune d'[...] s'était, au nom de l'Etat, opposé à la création d'une ouverture sur la façade sud de la maison [...], située sur la parcelle cadastrée section [...] ; que cette décision du tribunal administratif ne saurait donc s'appliquer aux travaux de construction de trois nouveaux appartements tels que cela était demandé dans le permis de construire déposé le 9 septembre 2010, ci-dessus rappelé ; qu'en tout état de cause, il y a, en l'espèce, un changement de destination incontestable dans la mesure où les locaux destinés à l'exploitation agricole, - en ce compris le local d'habitation correspondant au logement du fermier -, ont été transformés en logements à usage d' habitation à usage locatif, non destiné à des habitations pour des exploitants agricoles, ce dernier et son épouse résidant a [...] (64) ; que dès lors, l'argumentation de M. X... pour justifier l'exécution de travaux de construction sans permis de construire ne peut être retenue ; qu'en tout état de cause, il disposait d'une autorisation de construire dans la mesure où il disposait de l'arrêté de non opposition du 10 février 2010 l'autorisant à la "dépose toiture et pose à l'identique ; dépose et reprise du mur partiellement" et d'autre part et surtout d'un permis d'aménager ; que M. X... a, ainsi, expliqué qu'il avait déposé un permis d'aménager le 8 septembre 2010 pour lequel la commune d'[...] n'avait jamais répondu et qu'en conséquence, il était en droit de se prévaloir des dispositions de l'article R. 424-1 du code de l'urbanisme mentionnant, notamment, que le silence gardé par l'autorité compétente valait, selon les cas, soit décision de non opposition à la déclaration préalable, soit permis de construire, permis d'aménager ou permis de démolir tacite ; qu'à l'appui de son argumentation il produit une demande de permis d'aménager et une lettre, en date du 8 septembre, adressée au maire d'[...], priant ce dernier de trouver ci-joint un dossier de demande d'aménager trois logements dans la maison [...] ainsi que celui de construire un garage à cinq box ; que toutefois, il ne résulte pas des éléments du dossier que M. X... ait déposé une telle demande ; que ce dernier ne justifie pas, en effet, avoir adressé ou déposé cette demande de permis d'aménager ; que le document produit ne comporte aucun accusé réception (tampon, signature...) de la mairie et que par ailleurs l'intéressé ne justifie pas d'un envoi par lettre recommandée avec accusé de réception, alors même qu'il a expliqué aux enquêteurs, le 26 mars 2012, avoir transmis la demande de permis de construire, en date du 9 mars 2010, à la mairie d'[...] "en recommandé avec accusé de réception" ; qu'effectivement, la cour ne peut que relever que l'intéressé a transmis, le lendemain, soit le 9 septembre 2010, une demande de permis de construire trois logements ainsi qu'un garage de cinq box, demande à laquelle la mairie a apporté une réponse ; que, des lors que le seul document produit aux débats par l'intéressé, qui a été établi et signé par le prévenu lui-même sans qu'il puisse justifier l'avoir effectivement transmis à la mairie, ne saurait permettre à la cour de considérer que M. X... était bien titulaire d'une autorisation - tacite - d'aménager trois logements dans la partie B de la maison [...] et de dire qu'il ne pouvait être reproché à ce dernier d'avoir édifié une construction sans permis ; qu'aucun refus du permis de construire ne lui avait été opposé, seul un sursis à statuer lui ayant été notifié, que M. X... a expliqué que n'étant pas professionnel, il ne pouvait savoir que ces actes pouvaient entraîner une sanction pénale ; que tout d'abord qu'il convient de rappeler que M. X... a procédé à la construction des trois logements avant même d'avoir déposé la demande de permis de construire, le descriptif annexe à ladite demande précisant : "La maison [...] a déjà obtenu un DP 06 4014 09 B 0004 pour laquelle les travaux ont déjà bien avancé" ; que par ailleurs, compte tenu du nombre de demandes de toutes sortes, déposé à la mairie depuis 2003 et des nombreux avis pris, selon ses propres déclarations, auprès des services de la DDE, il est malvenu à soutenir "qu'il ne savait pas" et "qu'il n'avait pas compris" ; que de plus, cette argumentation est contredite par les propres déclarations de l'intéressé qui a expliqué qu'il avait bien reçu l'arrêté interruptif de travaux et l'arrêté lui opposant un sursis à statuer à sa demande de permis de construire mais que, selon lui, il était en droit de continuer les travaux dans la mesure où, "pour lui", et selon l'avis de la DDE, il ne s'opposait pas à cet arrêté du moment qu'il ne construisait qu'à l'intérieur ajoutant : "puisque je pense avoir le droit de continuer les travaux intérieurs, je vais continuer" ; que ses propos démontrent que M. X... avait parfaitement compris le sens des arrêtés qui lui avaient été notifiés mais considérait qu'il avait le droit de continuer les travaux ; que, dès lors, cette argumentation ne saurait davantage être retenue ; que l'infraction d'exécution de travaux non autorisés par un permis de construire étant donc caractérisée, le jugement déféré sera confirmé sur la déclaration de culpabilité ;
"alors qu'il résulte de l'article R. 421-13 du code de l'urbanisme que les travaux exécutés sur des constructions existantes sont dispensés de toute formalité au titre du code de l'urbanisme à l'exception des hypothèses pour lesquelles un permis de construire (article R. 421-14 à R. 421-16) ou une déclaration préalable (article R. 421-17) sont expressément exigés ; que suivant l'article R. 421-14 "sont soumis à permis de construire les travaux suivants, exécutés sur des constructions existantes, à l'exception des travaux d'entretien ou de réparations ordinaires :a) Les travaux ayant pour effet la création d'une surface de plancher ou d'une emprise au sol supérieure à vingt mètres carrés ;b) Dans les zones urbaines d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu, les travaux ayant pour effet la création d'une surface de plancher ou d'une emprise au sol supérieure à quarante mètres carrés ; toutefois, demeurent soumis à permis de construire les travaux ayant pour effet la création de plus de vingt mètres carrés et d'au plus quarante mètres carrés de surface de plancher ou d'emprise au sol, lorsque leur réalisation aurait pour effet de porter la surface ou l'emprise totale de la construction au-delà de l'un des seuils fixés à l'article R. 431-2 ;c) Les travaux ayant pour effet de modifier les structures porteuses ou la façade du bâtiment, lorsque ces travaux s'accompagnent d'un changement de destination entre les différentes destinations et sous-destinations définies aux articles R. 151-27 et R. 151-28 ;d) Les travaux nécessaires à la réalisation d'une opération de restauration immobilière au sens de l'article L. 313-4 ;Pour l'application du c) du présent article, les locaux accessoires d'un bâtiment sont réputés avoir la même destination que le local principal" ; qu'en déclarant le prévenu coupable de l'exécution de travaux sans permis de construire pour des travaux entrepris sur sa propriété, au motif que ces travaux avaient pour effet de modifier la destination des lieux, sans constater que ces travaux modifiaient les structures porteuses ou les façades des bâtiments, ou encore créaient une surface supérieure à celles mentionnées aux articles R. 421-14 à R. 421-16, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable d'exécution de travaux de construction sans permis de construire, l'arrêt énonce que M. X..., après avoir déposé une déclaration de travaux portant sur la rénovation de deux logements d'une surface de 110 m², a, en réalité démoli sans autorisation un immeuble puis a reconstruit un nouveau bâtiment totalement différent de celui démoli, en créant trois nouveaux appartements, d'une surface de 170 m², sans permis de construire, que de tels travaux ne sauraient être considérés comme une rénovation ni une reconstruction à l'identique et que ce n'est que deux mois après la constatation de la construction illicite que M. X... a déposé une demande de permis de construire portant sur les trois appartements et cinq garages ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'il se déduit de ces constatations que ces travaux avaient pour effet la création d'une surface de plancher ou d'une emprise au sol supérieure à 20 m² nécessitant l'obtention préalable d'un permis de construire, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 160-1, L. 121-3 et suivants, L. 480-4, L. 480-5, L. 480-7 du code de l'urbanisme, 429, 430, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de poursuite de travaux malgré une décision judiciaire ou un arrêté en ordonnant l'interruption et l'a condamné pénalement et civilement et ordonné la démolition des constructions sous astreinte ;
"aux motifs qu'il résulte des pièces du dossier, et notamment de l'audition de M. X... en date du 26 janvier 2011, d'une part que ce dernier a bien été destinataire de l'arrêté interruptif de travaux qu'il a reçu par pli recommandé avec accusé de réception et d'autre part qu'il a décidé, unilatéralement, de continuer, malgré cet arrêté, les travaux dans la mesure où il "pensait avoir le droit de continuer les travaux intérieurs" ; qu'il résulte de cette audition que depuis l'arrêté interruptif des travaux, en vigueur depuis le 5 juillet 2010, il avait procédé à la construction des cloisons, à l'isolement de certaines parties, à savoir essentiellement les murs extérieurs, à la pose de faux plafonds ; qu'il a également précisé « Hier ( 25 janvier 2011), nous avons coulé la dalle du sous-sol de I'appartement le plus à gauche » ; qu'il a enfin ajouté : « Je vais continuer » ; que, dès lors que l'argumentation, développée dans ses écritures et à l'audience, selon laquelle les travaux auraient été terminés avant la notification de l'arrêté, outre le fait qu'elle n'est pas justifiée, n'est pas corroborée par les déclarations du prévenu lui-même ; que c'est donc à juste titre que le premier juge a retenu le culpabilité de M. X... pour ce chef de prévention ;
"alors que le prévenu soutenait dans ses conclusions que « le procès-verbal d'investigation fait apparaître qu'aucun ouvrier ne se trouvait sur le chantier lors du passage de la gendarmerie.... les photos incluses au dossier ne démontrent pas que les travaux litigieux ont été effectués postérieurement à l'établissement de l'arrêté interruptif de travaux... » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen d'où il résulte que le procès-verbal d'infraction censé apporter la preuve de l'infraction en vertu de l'article 429 du code de procédure pénale, n'établissait pas la matérialité des faits poursuivis, et n'avait donc pas de valeur probante, la cour d'appel a méconnu l'article 593 du code de procédure pénale" ;
Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de poursuite d'une construction malgré un arrêté interruptif de travaux, l'arrêt énonce qu'il résulte des déclarations de M. X... du 26 janvier 2011 qu'il avait bien reçu l'arrêté de suspension des travaux du 5 juillet 2010, que depuis cet arrêté, il avait procédé à la construction des cloisons et à la pose de faux plafonds, qu'il a déclaré le 26 janvier 2011, que la veille, il avait coulé une dalle du sous-sol de l'appartement et qu'il allait continuer ; que les juges ajoutent que l'argumentation du prévenu développée à l'audience n'est pas corroborée par ses propres déclarations lors de l'enquête ;
Attendu qu'en statuant ainsi par des motifs qui relèvent de son appréciation souveraine des moyens de preuve contradictoirement débattus devant elle, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Mais sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 160-1, L. 121-3 et suivants, L. 480-4, L. 480-5, L. 480-7 du code de l'urbanisme, 388, 551, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement entrepris ayant requalifié la poursuite pour infraction au PLU ou au POS en infraction aux dispositions du Règlement national d'urbanisme et a condamné le prévenu pénalement et civilement ;
"aux motifs qu'il n'est pas contesté que le plan local d'urbanisme de la commune d'[...] qui classait en zone agricole le terrain d'assiette du bâtiment en cause, a été annulé par jugement du tribunal administratif de Pau en date du 1er septembre 2010 ; que selon l'article L. 121- 8 du code de l'urbanisme, l'annulation ou la déclaration d'illégalité d'un schéma de cohérence territoriale, d'un plan local d'urbanisme, d'une carte communale, d'un schéma directeur ou d'un plan d'occupation des sols ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu a pour effet de remettre en vigueur le schéma de cohérence territoriale, le schéma directeur ou le plan local d'urbanisme, la carte communale ou le plan d'occupation des sols ou le document d'urbanisme en tenant lieu immédiatement antérieur ; que concernant notamment la commune d'[...], le document d'urbanisme antérieur est le Règlement national d'urbanisme (RNU) tel qu'il est fixé aux articles R.111-1 à R. 111-2 4 du code de l'urbanisme ; que le Règlement national d'urbanisme s'applique dans toutes les communes non couvertes par un document d'urbanisme à l'exception de 7 articles, d'ordre public qui, nonobstant l'existence d'un document d'urbanisme, demeurent applicables, parmi lesquels l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme ; que c'est à juste titre que le premier juge a relevé que le fait que le PLU soit annulé avait pour effet, en application de l'article L. 121-8 du code de l'urbanisme, de remettre en vigueur le document d'urbanisme antérieur, en l'espèce et ce qui n'est pas contesté, le Règlement national d'urbanisme, prévu aux articles R. 111-1 à R. 111-24 du code de l'urbanisme ; qu'il convient donc de requalifier les faits d'infraction aux dispositions du plan local d' urbanisme ou plan d'occupation des sols en faits d' infraction aux dispositions du Règlement national d'urbanisme, faits prévus et réprimés par les articles L. 111-1, L. 111-2, article L. 111-3, article L. 421-8, article L. 421-6 du code de l'urbanisme et réprimé par les articles, L. 480-4, L. 480-5 et L. 480-7 du code de l'urbanisme ; que concernant les faits reprochés, il convient de rappeler que dans sa lettre du 30 juin 2010, le directeur départemental de la DDTM saisissait le procureur de la République de Bayonne des difficultés engendrées par les travaux réalisés par M. X... et précisait :« Cet arrêté d'opposition est fondé d'une part sur le fait que l'article A1 du PLU dispose que les adaptations et les changements de destination, autres que pour l'exploitation agricole sont interdits ; or, le contrevenant n'est pas agriculteur. D'autre part, la réalisation de ce projet, mitoyen d'un bâtiment d'élevage, ne respecte pas les distances imposées par le règlement sanitaire départemental entre ces deux types de bâtiments ; De plus la réalisation de ces appartements est de nature à porter atteinte à la salubrité publique car aucun dispositif d'assainissement n'a été prévu.... » ; que l'article 153-4 du règlement sanitaire départemental dispose que, sans préjudice de l'application des documents d'urbanisme existant dans la commune ou de cahier des charges de lotissement, l'implantation des bâtiments renfermant des animaux [doit] respecter les règles suivantes à savoir que les élevages, autres que les élevages porcins et à l'exception des élevages de type familial et de celui de volailles et de lapins, ne peuvent être implantés à moins de 50 m des immeubles habités ou habituellement occupés par des tiers, des zones de loisirs et de tout établissement recevant du public à l'exception des installations de camping à la ferme ; que par ailleurs l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme qui dispose que :« Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales s'il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d'autres installations » est une disposition d'ordre public qui s'impose, nonobstant l'existence d'un document d'urbanisme ; qu'en conséquence il ne peut être reproché au premier juge d'avoir fait application de ce texte ; que de plus M. X... a été entendu sur chacun des points soulevés par le directeur de la DDTM dans le courrier sus rappelé et notamment sur la question concernant l'assainissement ; qu'il y a répondu en expliquant que l'assainissement pouvait se faire sur son terrain , avec ces nouveautés de micro-station, "et qu'il avait vu" le problème avec la responsable de la Communauté de communes "qui avait expliqué comment faire" ; que, par ailleurs, il a reconnu que sa construction était mitoyenne d'un bâtiment d'élevage et ne respectait pas les distances imposées par le règlement sanitaire entre ces deux bâtiments, expliquant cependant que le voisin, lui, "avait des vaches et n'avait même pas de fosses à purin" et que sa bergerie se trouvait à moins de 30 m de leur habitation, semblant oublier que les bâtiments agricoles existaient avant les appartements en cause ; qu'enfin, contrairement à ce que soutient Bernard, la maison [...] n'a pas été, uniquement, à usage d'habitation ; que, bien au contraire, il résulte de l'acte de vente que la maison était située sur une propriété agricole, comprenant la partie d'un bâtiment à usage d'habitation et d'exploitation agricole, la partie habitation étant destinée à loger l'exploitant agricole ; qu'en conséquence, et en tant que de besoin, il y a bien eu un changement de destination à partir du moment où le logement initial (séjour, cuisine et chambres) destiné à l'exploitant agricole a été transformé en cinq logements à usage locatif non destinés à des exploitants agricoles ; que la construction de ces cinq logements supplémentaires, contigus au bâtiment d'élevage situé sur l'autre moitié du bâtiment et qui ne respecte pas la distance d'éloignement requise par le règlement sanitaire départemental et l'article R .112-2 du code de l'urbanisme, pose un problème certain de salubrité, aucun dispositif d'assainissement n'ayant été prévu, au moment des faits, dans le projet et les constructions étant à moins de trente mètres d'une bergerie et à proximité d'une fosse à purin pré-existante ; qu'à cet égard, la cour ne peut que relever que la micro-station dont le prévenu faisait état dans sa déposition du 26 janvier 2011 n'a été installée que le 31 août 2011 et que le contrat de maintenance dont il a fait état devant la cour est en date du 16 janvier 2014 ; qu'en conséquence les infractions aux dispositions du Règlement national d'urbanisme sont caractérisées ;
"1°) alors que, tout prévenu a droit à être informé d'une manière détaillée de la nature et de la cause de la prévention ; que si la juridiction répressive peut changer la qualification des faits poursuivis, c'est à la condition que le prévenu ait été mis en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée et à condition de ne pas ajouter aux faits de la poursuite initiale et que ceux-ci restent tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine ; qu'en l'espèce, le prévenu était poursuivi pour avoir « changé la destination de la section B de la maison [...] en la destinant à des appartements locatifs, soit une destination autre que pour l'exploitation agricole, alors que l'article A1 du règlement du PLU d'urbanisme l'interdit » ; qu'en le condamnant pour construction de « ... logements supplémentaires, contigu au bâtiment d'élevage situé sur l'autre moitié du bâtiment et qui ne respecte pas la distance d'éloignement requise par le règlement sanitaire départemental ... aucun dispositif d'assainissement n'ayant été prévu, au moment des faits, dans le projet et les constructions étant à moins de trente mètres d'une bergerie et à proximité d'une fosse à purin pré-existante » et pour avoir méconnu l'article 153-4 du règlement sanitaire départemental, non mentionné dans l'acte de poursuite, l'arrêt attaqué a ajouté aux débats des faits sur lesquels le prévenu n'a pas accepté d'être jugé ainsi qu'il ressort de ses conclusions d'appel, en méconnaissance de sa saisine et des droits de la défense ;
"2°) alors qu'en tout état de cause, les juges ont l'obligation de répondre aux moyens péremptoires qui sont de nature à influer sur la solution du litige ; que le prévenu faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu' « il n'existe en l'espèce aucune atteinte à la salubrité publique puisque la maison [...] a toujours été à usage d'habitation ; que, par ailleurs, un système d'assainissement existe déjà sur les lieux puisque la maison était destinée à l'habitation ; que ce système a été adapté en fonction des appartements rénovés ; qu'en effet, il est produit au débat la fiche de contrôle établi par la société Kessel chargée de vérifier le fonctionnement de la micro-station d'épuration mise en place ; qu'il est également produit au débat le contrat de maintenance signé avec la société Assisteaux ; que cette société est chargée de vérifier tous les ans le fonctionnement de la micro-station d'épuration. M. X... n'a pu communiquer ces éléments au tribunal correctionnel de Bayonne, puisqu'il ignorait que la juridiction pénale viserait cet élément qui n'était ni indiqué dans la prévention ni sollicité par la commune d'[...] » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen d'où il résulte que le fait reproché au prévenu est inexistant, la cour d'appel a méconnu l'article 593 du code de procédure pénale" ;
Vu l' article 388 du code de procédure pénale ;
Attendu qu'il se déduit de ce texte que s'il appartient aux juridictions correctionnelles de modifier la qualification des faits et de substituer une qualification nouvelle à celle qui leur est déférée, c'est à la condition de ne pas statuer sur des faits non visés à la prévention ;
Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de construction en violation du règlement national d'urbanisme, l'arrêt retient que le plan local d'urbanisme visé à la prévention a été annulé et qu'en application du règlement national d'urbanisme, la construction peut être refusée si elle porte atteinte à la salubrité publique, que le directeur des territoires avait signalé que le projet, mitoyen d'un bâtiment d'élevage ne respectait pas les distances imposées par le règlement sanitaire départemental et que le bâtiment était de nature à porter atteinte à la salubrité publique, aucun dispositif d'assainissement n'ayant été prévu ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi alors que la citation visait le seul changement de destination d'un bâtiment d'une exploitation agricole en un immeuble à usage d'habitation en méconnaissance du plan local d'urbanisme, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du texte susvisé et le principe ci-dessus énoncé ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;Et sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 160-1, L. 123-1 et suivants, L. 480-4, L. 480-5, L. 480-7 du code de l'urbanisme, 121-3 du code pénal, 111-4 du code pénal, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'infraction au POS, pour avoir réalisé la construction d'un bâtiment ayant pour vocation d'accueillir cinq garages en zone agricole (zone A du PLU), l'a condamné pénalement et civilement et ordonné la démolition des garages sous astreinte ;
"aux motifs que pour contester l'infraction ainsi reprochée M. X... soutient qu'il n'a jamais été poursuivi pour des faits de construction sans permis de construire s'agissant des cinq garages et n'a pas été, non plus, poursuivi pour des faits de violation du Règlement national d'urbanisme ; qu'il souligne qu'en tout état de cause, le Règlement national d'urbanisme n'a pas été violé puisque les garages se situent au sein d'une zone urbanisée de la commune ; qu'il explique également que "la maison [...] a toujours été destinée à l'habitation" et que les garages ont toujours été considérés comme une annexe à la maison existante ; qu'il ne constitue donc pas une nouvelle construction favorisant une urbanisation dispersée ; qu'il ajoute qu'en tout état de cause, il est titulaire d'un permis d'aménager tacite autorisant l'édification des cinq garages dans la mesure où sa demande de permis d'aménager, prévoyant également ces garages, n'a pas obtenu de réponse dans le délai légal d'instruction ; que, de plus, se prévalant de l'article L. 111-4 du code de l'urbanisme, il soutient que le Règlement national d'urbanisme autorise expressément la réfection des constructions existantes et l'extension des constructions existantes des bâtiments d'une ancienne exploitation agricole ; qu'enfin il fait référence à la loi Macron du 6 août 2015 pour soutenir que désormais tous les bâtiments d'habitation, en zone agricole, peuvent faire l'objet d'annexe ; que dés lors la construction de garages, annexe d'une habitation existante en zone agricole, est parfaitement légale ; que concernant l'application du Règlement national d'urbanisme, il convient de se référer aux explications données ci-dessus qui s'appliquent également pour ce chef de prévention ; que de même, la cour ne peut que confirmer que M. X... ne rapporte pas la preuve que la maison [...] se trouve dans une zone urbanisée, précision faite que le constat d'huissier produit, s'il fait état de la présence de quelques maisons, mentionne bien que ces dernières sont desservies par un chemin « rural » ; que par ailleurs que c'est avec une mauvaise foi certaine que M. X... continue à soutenir que la maison [...] "a toujours été destinée à l'habitation" alors même qu'il ressort tant de I'acte d'achat que de l'ensemble des pièces de la procédure et enfin de ses propres déclarations que cette propriété était à usage agricole, les pièces à usage d'habitation étant destinées au logement du fermier, c'est-à-dire au logement de l'exploitant agricole ; qu'en conséquence que l'argumentation du prévenu selon laquelle le Règlement national d'urbanisme autorise expressément la réfection des constructions existantes et l'extension des constructions existantes de bâtiments d'une ancienne exploitation agricole, ne saurait s'appliquer en l'espèce, la construction de cinq garages, à usage locatif, n'ayant d'autre intérêt pour l'intéressé que d'attribuer un de ces garages à chacun des cinq appartements illégalement construits ; que dès lors, ni les dispositions de l'article L. 111-4 du code de l'urbanisme, ni les dispositions du Règlement national d'urbanisme ne sauraient trouver application en l'espèce, d'autant que la construction de ces cinq box est, indéniablement, source de nouvelles contraintes et de nouvelles nuisances pour l'exploitation agricole mitoyenne ; que, pour les mêmes raisons, les dispositions de la loi Macron ne sauraient s'appliquer pour la construction de cinq garages illégalement construits en annexes de cinq logements construits sans autorisation ; qu'enfin qu'il est intéressant de relever que dans un jugement en date du 15 mars 2016, le tribunal administratif de Pau a considéré que « le bâtiment à usage de garage pour lequel M. X... a déposé une demande de permis de construire de régularisation a déjà été édifié ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que ce garage doit servir d'annexe à l'exploitation agricole ou à l'habitation d'une exploitation agricole alors qu'il est constant que M. X... avait cessé d'exercer toute activité agricole avant même d'avoir déposé sa demande de permis...» ; que le tribunal administratif de Pau a, dans la même décision, considéré que : « le garage en cause se situe à proximité d'un bâtiment dénommé [...], dans lequel M. X... a aménagé trois logements non destinés à l'habitation exploitant agricole ; que ces logements, de même que les garages, ont été édifiés sans la moindre autorisation d'urbanisme ce qui a conduit le maire d'[...] à saisir le juge pénal ; qu'en conséquence que l'infraction ainsi reprochée à M. X... est ainsi caractérisée ;
"alors que, la loi pénale est d'interprétation stricte ; qu'en conséquence l'infraction de construction sans permis de construire n'est pas constitutive de construction en infraction au Règlement national d'urbanisme ; que le prévenu était poursuivi pour avoir réalisé la construction d'un bâtiment ayant pour vocation d'accueillir des garages en zone agricole (zone A du PLU) ; qu'en le déclarant coupable de construction sans permis de construire pour ces garages en méconnaissance du Règlement national d'urbanisme, la cour d'appel a violé le principe sus-visé" ;
Vu l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble l'article L.111-1-2 du code de l'urbanisme, dans sa version alors applicable ;
Attendu que, selon le premier de ces textes, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu que, selon le second de ces textes, sont autorisés en dehors des zones urbanisées le changement de destination, la réfection, l'extension des constructions existantes ou la construction de bâtiments nouveaux à usage d'habitation à l'intérieur du périmètre regroupant les bâtiments d'une ancienne exploitation agricole ;
Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de construction en violation du règlement national d'urbanisme en raison de la construction de garages en zone agricole en annexe de cinq logements illégalement construits, l'arrêt énonce que la propriété était à usage agricole et l'habitation destinée au seul fermier, que M. X..., qui a cessé toute activité agricole, ne rapporte pas la preuve qu'il a construit en zone urbanisée, que les dispositions de l'article L.114-1 du code de l'urbanisme et la loi du 6 août 2015 ne sont pas applicables ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'en raison de l'annulation du plan local d'urbanisme de la commune, le règlement national d'urbanisme, en vigueur au moment des faits, autorisait le changement de destination et l'extension des constructions existantes à l'intérieur du périmètre d'une ancienne exploitation agricole, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est à nouveau encourue ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Pau en date du 9 mars 2017, mais en ses seules dispositions relatives aux infractions de construction en méconnaissance du règlement national d'urbanisme, aux peines et à la remise en état des lieux, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Bordeaux, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Pau et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 4 avril 2018 n° 17-84.577
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. Daniel X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AGEN, chambre correctionnelle, en date du 15 juin 2017, qui, pour faux, infraction au code de l'urbanisme, abus de biens sociaux, pratique commerciale trompeuse, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement avec sursis, 250 000 euros d'amende, à l'interdiction définitive de gérer une société commerciale et d'exercer une activité commerciale de démarchage téléphonique, avec exécution provisoire, a ordonné une mesure de remise en état des lieux sous astreinte et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 6 mars 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Bellenger, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
Sur le rapport de M. le conseiller BELLENGER, les observations de la société civile professionnelle MONOD, COLIN et STOCLET, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire CABY;
Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure que M. Daniel X... a été poursuivi devant le tribunal correctionnel des chefs de faux et usage de faux, abus de biens sociaux, pratique commerciale trompeuse, recours au travail dissimulé et construction sans permis de construire pour avoir, notamment, utilisé la pratique des appels à rebond consistant à appeler à l'aide d'un automate un grand nombre d'abonnés téléphoniques qui n'avaient pas le temps de décrocher, l'appel ne durant que quelques secondes, pour les inciter à rappeler ensuite le numéro appelant puis à composer un numéro surtaxé, sans que l'appelant ne s'identifie à ce stade ; que les juges du premier degré, après avoir ordonné la jonction avec la procédure suivies contre les sociétés 123 Soleil.com et la société Holding Media.com dont il était le représentant légal, l'ont relaxé du chef de recours à une personne exerçant un travail dissimulé, et, partiellement, du délit de pratique commerciale trompeuse, l'ont déclaré coupable, après requalification, du délit d'exécution d'une construction sans déclaration, et des autres délits visés à la prévention ; que le prévenu et le procureur de la République ont relevé appel de cette décision ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, de la directive 2012/13/UE sur le droit à l'information du 22 mai 2012, de l'article préliminaire et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, des principes de loyauté, du contradictoire et des droits de la défense ;
"en ce que la cour d'appel a rejeté l'exception d'annulation de la procédure ;
"aux motifs que M. X... soutient que les actes de poursuite ne permettent pas de déterminer si c'étaient les personnes morales qui étaient seules poursuivies ; que force est de constater que, du seul fait de la disjonction prononcée par la cour, cette question est sans objet dans le cadre de la présente procédure puisque, ainsi que l'a justement relevé le premier juge, la convocation par procès-verbal qui a été délivrée le 19 mai 2016 à M. X... en vue de l'audience devant le tribunal le vise en qualité de personne physique, étant observé au surplus que, dans le cadre de l'autre procédure, le ministère public avait confirmé à l'audience du 14 octobre 2015 qu'il n'entendait poursuivre que les personnes morales ; que M. X... invoque encore le défaut de communication des procès-verbaux dressés en 2013 par la COB de Casteljaloux pour affirmer qu'il y a là un moyen certain de demander à ce que soit déclaré recevable cette exception de nullité sans préciser en quoi le défaut de communication de pièces étrangères à la présente procédure serait susceptible d'affecter la régularité de celle-ci ;
"alors que tout accusé en matière pénale a droit d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui et de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; que le tribunal correctionnel a mélangé le dossier concernant les personnes morales et celui concernant M. X... personnellement, sans que celui-ci ait été averti par les agents de la DGCCRF (ceux-ci se présentant dans le cadre d'une étude nationale sur les opérateurs téléphoniques), qu'une enquête était diligentée contre les sociétés dont il était le gérant de droit, et que la citation devant la cour d'appel concernait encore les deux dossiers ; que la cour d'appel a statué sans que les auditions de M. X... en 2013 et en 2014, auxquelles se réfèrent des pièces de la procédure, ne soient jointes à celle-ci, sans que M. X... ne comprenne sur quelles pièces reposait la procédure le concernant personnellement puisque les débats ont sans cesse été fondés sur le procès-verbal de la DGCCRF, rédigé pour le dossier concernant les sociétés dans lequel il n'est pas poursuivi, et sans qu'il dispose de temps pour préparer sa défense puisqu'il lui a fallu répondre lors de la même instance d'infractions pour lesquelles il n'a pas été poursuivi et de celles objet de la prévention le concernant, tout en n'ayant que moins d'un mois pour examiner un dossier incomplet, en violation des textes visés au moyen" ;
Attendu que pour rejeter l'exception de nullité tiré notamment de l'imprécision de la poursuite, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'elle a relevé que le prévenu n'avait pu se méprendre sur les poursuites engagées d'une part contre les personnes morales 123 Soleil.com et Holding 123 Media Corp, dont il était le représentant légal cité ès qualités, d'autre part contre lui-même, personne physique, et que l'absence de versement de pièces étrangères à l'affaire n'est pas une cause de nullité de la procédure, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, nouveau et comme tel irrecevable en ce qu'il soulève pour la première fois devant la Cour de cassation l'absence d'un délai suffisant pour préparer la défense du prévenu devant les premiers juges, n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 111-3, 111-4, 112-1 et 121-4 du code pénal, des articles L. 120-1, L. 121-1 et L. 121-2 du code de la consommation (ancien, dans sa rédaction applicable au litige), de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 et des articles 388, 427, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, les principes de séparation des fonctions de poursuite et de jugement, de loyauté de la procédure, de contradictoire, ensemble les droits de la défense ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de pratiques commerciales trompeuses et l'a condamné de ce chef ;
"aux motifs propres que la procédure n°14/156/55 a été diligentée à la suite d'un procès-verbal d'infraction dressé le 21 mai 2014 par la DGCCRF des chefs de pratiques commerciales trompeuses, prévu par l'article L. 121-1 du code de la consommation à l'encontre de la SARL 123 Soleil.com et de pratiques commerciales agressives, prévu par l'article L. 122-11 du même code, à l'encontre de la holding 123 Media corp ; qu'il ressort de l'enquête de la DGCCRF qu'entre le 1er avril et le 1er novembre 2013, ces deux sociétés, gérées par M. X..., ont effectué par automate du démarchage téléphonique en utilisant des numéros surtaxés sans avoir obtenu le consentement préalable des titulaires des numéros de téléphones portables appelés ; que pour ce faire, M. X... a indiqué aux agents de la DGCCRF qu'il utilisait une base de la société Cat, aujourd'hui liquidée et dont il était le gérant, base qui lui aurait été cédée lors de l'acquisition de Cat mais sans qu'il puisse justifier de cette vente ; que les numéros figurant sur cette base étaient appelés soit par un des cinq numéros surtaxés exploités soit par des numéros non surtaxés mais renvoyant à ceux-ci ; que si M. X... a soutenu par ce procédé faire la promotion de services audiotel, les enquêteurs ont constaté qu'il ressortait de la brièveté de la grande majorité des appels que les correspondants n'étaient pas intéressés et que la véritable intention commerciale était dissimulée lors des appels en absence et que le nom de la société n'était pas indiquée lors des appels décrochés ; qu'il faut encore ajouter que ces pratiques se sont poursuivies malgré mise en demeure de l'opérateur, la société Colt, au vu de plaintes de consommateurs, à son client Renmedia, qui l'a répercutée à 123 soleil le 17 juillet 2013 et que, pour la seule période considérée, elles ont généré des gains d'un montant total de 745 130 euros ; que la procédure n°15/112/4 a, quant à elle, été diligentée à la suite d'un courrier anonyme dénonçant les agissements de M. X... que le procureur de la République d'Agen a transmis le 15 avril 2015 à la COB de Casteljaloux ; que le prévenu a admis s'être procuré un répertoire comportant plusieurs millions de numéros de téléphone appartenant à des abonnés qu'il ne connaît pas, répertoire qui permet, grâce à des commutateurs téléphoniques et des programmes informatiques d'appeler quotidiennement des centaines de milliers de particuliers ; que les serveurs ont été programmés pour limiter l'appel à quatre ou cinq sonneries, selon M. Tristan A..., le technicien salarié de 123 Soleil.com, en réalité deux selon les constatations de la gendarmerie, le prévenu expliquant cette différence par le délai d'acheminement de la communication au sein du réseau téléphonique et de l'engorgement de celui-ci ; quoiqu'il en soit, la plupart du temps, le destinataire de l'appel n'avait pas le temps de décrocher et voyait s'afficher le numéro de l'appel en absence et s'il rappelait ce numéro, il entendait un répondeur lui suggérant, en raison d'un grand nombre d'appels, de le recomposer ou d'appeler un numéro court surtaxé (3953) ; que s'il parvenait à décrocher à temps, il entendait un message suggérant d'appeler un numéro court surtaxé pour accéder au service ; que M. X... a constamment soutenu que, pour chaque numéro surtaxé, était édité un service sur des besoins de la vie quotidienne ; que l'effectivité de ce service a été vérifiée tant par les gendarmes que par le premier juge ; que reste à déterminer si M. X... s'est rendu coupable de pratique commerciale trompeuse par dissimulation du bénéficiaire ; qu'il convient de relever préalablement que le changement de codification opéré par l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 n'a pas modifié la définition de l'infraction donnée antérieurement par l'article L. 121-1 du code de la consommation et, depuis lors, par les articles L. 121-2 et L. 121-3 du même code ; qu'en premier lieu, le caractère commercial de la pratique imputée au prévenu n'est ni discuté ni discutable, s'agissant d'un professionnel exerçant son activité par le biais de sociétés commerciales ; que quant au caractère trompeur de la pratique, il peut résulter du fait que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable ; que c'est en vain que le prévenu prétend pouvoir être identifié en s'informant auprès de l'ARCEP sur l'identité du titulaire du numéro qui s'affiche sur leur téléphone ; qu'en effet, d'une part, l'ARCEP ne fournit pas l'identité des sociétés de M. X... mais celle des titulaires des numéros, par exemple la société Colt, qui les rétrocède et, d'autre part, la charge de l'identification incombe au professionnel et non au consommateur ; qu'en outre, lorsque le destinataire de l'appel n'a pas le temps de décrocher, ce qui est le cas le plus fréquent, aucun message ne lui est donné permettant l'identification de l'appelant et il en va de même lorsqu'il rappelle le numéro qui s'affiche alors que l'identification doit être préalable à la prestation et qu'il n'est justifié d'aucun obstacle technique sérieux par le prévenu ; que la pratique commerciale incriminée doit encore avoir un effet trompeur, c'est-à-dire altérer ou être susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique ; que les modalités mises en place par le prévenu, telles que rappelées plus haut, sont à l'évidence susceptibles d'induire le particulier en erreur ; qu'il est à cet égard symptomatique de noter que lorsque celui-ci accède au service huit fois sur dix la communication aura une durée de moins d'une minute, selon les calculs de la DGCCRF et les gendarmes ont estimé à 2 secondes la durée moyenne des communications, cette brièveté démontrant qu'en réalité, le particulier n'était pas intéressé par la prestation et que ce n'est qu'à raison de la pratique trompeuse qu'il entrait en communication ; que le caractère intentionnel de la pratique commerciale trompeuse n'étant pas discuté en défense ;
"et aux motifs éventuellement adoptés du jugement que M. X... et les sociétés poursuivies ont pour démarche assumée d'appeler des gens sans faire en sorte que ces derniers aient un temps suffisant pour décrocher ; qu'il convient ici de conclure que pareille méthode ne favorise pas l'identification de l'appelant (p.20 in fine) ; que le tribunal ne peut que prendre à son compte les conclusions de la DGCCRF, qui observait que la pratique commerciale mise en oeuvre par M. X... ne permet donc pas d'identifier clairement la personne pour laquelle elle est mise en oeuvre ; qu'ainsi s'ils souhaitent connaître la personne ou la société qui les a appelés, les abonnés ayant fait l'objet de la prospection, devront appeler le numéro surtaxé, continuer après le bip sonore et ce pendant environ 55 secondes ; que l'obtention de cette information nécessite donc de payer et de faire soi-même des démarches ; que dans le cas où l'appel n'est pas décroché, la DGCCRF constate « les personnes appelées ont sur l'écran de leur téléphone un numéro qui s'affiche et elle ignore qu'elles sont face à une démarche commerciale ; qu'elles seront ainsi fortement tentées de rappeler pensant avoir raté un appel qui pourrait être important ; que si le numéro qui s'affiche est un numéro surtaxé, elles le rappelleront directement : il leur faudra donc être rapide pour raccrocher avant le bip sonore et ne pas être facturées » ; qu'il n'est pas nécessaire de souligner qu'une identification qui n'intervient qu'après que le service à valeur ajoutée a été délivré et facturé, est manifestement tardive et contraire tant à la lettre qu'à l'esprit de la loi (p.25 in fine et 26, § 1,) ; qu'ainsi il est établi que jamais les sociétés prévenues ne déclinent spontanément leur identité, ni ne précisent la nature commerciale de leur démarche, lorsqu'elles entrent en contact avec les particuliers, alors même qu'aucune impossibilité technique n'est démontrée ; que les deux procédures soumises au tribunal contiennent la preuve que les sociétés appelantes ont pu être identifiées par des particuliers ; que le tribunal considère que c'est bien sur le consommateur que repose la charge d'effectuer les démarches permettant de savoir qui l'a contacté ; que cet effort a pour limite légale que l'appelant doit être clairement, c'est-à-dire aisément identifiable ; qu'il ne suffit donc pas, contrairement à ce qui est soutenu en défense, de constater que les prévenus, ayant été identifiés, sont donc identifiables ; qu'il faut aussi examiner si l'identification a été raisonnablement facile ; que tel n'est pas le cas dans le cadre de la démarche commerciale que met en oeuvre M. X... ; qu'en effet le tribunal constate d'abord que les gens qui décrochent leur téléphone s'entendent dire qu'on ne peut pas leur parler en raison d'un encombrement (faut-il rappeler que c'est la définition que M. X... donnait à la barre du ping-call ?) ; qu'il en est de même quand ils rappellent leur correspondant au numéro à dix chiffres ; qu'ensuite M. X... admet que l'information relative au site [...] n'est pas forcément délivrée, que le numéro à 10 chiffres ne peut pas être identifié avec les annuaires grand public et que l'annuaire ARCEP ne désigne que l'opérateur téléphonique et non le fournisseur de services (alors que l'article L. 121-1 exige que ce soit la personne à l'origine de la démarche commerciale qui puisse être identifiable) ; qu'en définitive, et c'est bien l'objet de la démarche commerciale des prévenus, la seule solution efficace qui reste aux particuliers est de contacter le numéro court surtaxé ; que même par ce moyen, les sociétés ne deviennent identifiables qu'au bout de 55 secondes de service payant, ce qui ôte tout intérêt à cette identification ;
"1°) alors que, saisis in rem, les juges ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'en se fondant pour déclarer M. X... coupable de pratiques commerciales trompeuses entre le 1er janvier 2014 et le 17 mai 2016, sur le procès-verbal de la DGCCRF rédigé le 31 mars 2014 ne constatant que des faits datant de fin 2013, la cour d'appel a privé sa décision de motifs ;
"2°) alors que saisi in rem, le juge répressif ne peut statuer que sur les faits visés à l'acte qui le saisit, sauf accord exprès du prévenu d'être jugé sur les faits non compris dans les poursuites ; qu'en l'espèce, la prévention ne concernait que les appels sortants émis par les sociétés 123 Soleil et 123 Media corp, dont M. X... était le gérant de droit ; qu'en se fondant pour déclarer le prévenu coupable de pratiques commerciales trompeuses, sur le mécanisme des appels entrants en provenance des particuliers, faits non compris dans la prévention, la cour d'appel a excédé sa saisine, en violation des textes et principes visés au moyen ;
"3°) alors que saisi in rem, le juge répressif ne peut statuer que sur les faits visés à l'acte qui le saisit, sauf accord exprès du prévenu d'être jugé sur les faits non compris dans les poursuites ; qu'en l'espèce, la prévention ne concernait que les pratiques commerciales trompeuses résultant d'appels sortants émis par les sociétés 123 Soleil et 123 Media corp, dont M. X... était le gérant de droit ; qu'en se fondant pour déclarer le prévenu coupable de pratiques commerciales trompeuses, sur les conditions d'obtention du répertoire d'abonnés ainsi que sur les modalités de démarchage téléphonique, faits non compris dans la prévention, la cour d'appel a derechef excédé sa saisine ;
"4°) alors subsidiairement au premier moyen que toute personne accusée a le droit d'être informée des charges pesant contre elle et à disposer du temps utile pour préparer sa défense ; qu'à supposer que l'annulation de la procédure ne soit pas prononcée sur le premier moyen, en entrant en voie de condamnation sur un chef de prévention confus, en se fondant sur un dossier se référant à des auditions de M. X... non versées au dossier, sur un rapport versé dans une autre procédure, concernant des faits antérieurs à la prévention et, de façon générale, en entretenant la confusion entre les chefs de prévention contre les personnes morales et ceux contre M. X..., tout en ne lui laissant pas le temps de préparer utilement sa défense, la cour d'appel a, en toute hypothèse, violé les textes et principes visés au moyen ;
"5°) alors que l'incrimination doit être définie en termes clairs et précis pour éviter l'arbitraire ; que la censure à intervenir sur ce point par le Conseil constitutionnel entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt ;
"6°) alors qu'en toute hypothèse, la Convention européenne des droits de l'homme exige également que l'incrimination soit définie en termes clairs et précis et qu'à défaut de jurisprudence constante, l'absence de prévisibilité de la sanction doit aboutir à la relaxe ; qu'en se fondant sur l'absence d'identification préalable de la société sans que ni le texte de loi ni la jurisprudence n'aient déterminé les éléments constitutifs de cette infraction spécifique, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"7°) alors qu'à supposer que la définition de l'infraction par le 3° de l'article L. 121-1 soit claire et précise et vise la pratique commerciale permettant de rendre impossible l'identification du commerçant afin d'éluder son éventuelle responsabilité, la cour d'appel, en reconnaissant que les sociétés étaient identifiables, n'a pas caractérisé l'infraction, en violation des textes visés au moyen ;
"8°) alors qu'en se fondant sur l'absence d'identification de la société appelante en cas d'appel téléphonique pour considérer que la pratique commerciale était trompeuse, sans expliquer en quoi le fait de faire rappeler gratuitement un consommateur pour lui délivrer une proposition commerciale était en soi une pratique commerciale, ni vérifier en quoi elle était susceptible d'altérer le comportement économique du consommateur pour le déterminer à contracter et non une tentative de délivrance d'un message publicitaire, non punissable, tout en se fondant sur les motifs inopérants relatifs à l'absence d'intérêt de la majorité des personnes contactées pour les services proposés, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision, en violation des textes visés au moyen ;
"9°) alors que l'infraction de pratique commerciale trompeuse est une infraction instantanée qui exige que le caractère identifiable de la personne se révèle au moment de la pratique commerciale et non en amont et que le message trompeur soit communiqué au public ; qu'en exigeant que la personne s'identifie lors des appels en absence, quand aucun service n'est encore proposé au public, la cour d'appel a violé les textes et principe visés au moyen ;
"10°) alors que la qualification de pratique commerciale trompeuse doit être appréciée au regard d'un consommateur moyen ; qu'en ne recherchant pas si l'annonce effectuée de la possibilité d'avoir accès à un service donnant des informations dans tel ou tel domaine (gastronomie, psychologie etc) par appel à un numéro surtaxé, dont le coût est clairement annoncé, ne suffit pas à correspondre à l'identification d'une proposition commerciale, peu important à ce stade par quelle société, puisque celle-ci s'identifie dès que la prestation est demandée, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"11°) alors qu'à supposer que la définition de l'infraction par le 3° de l'article L. 121-1 soit claire et précise et vise la pratique commerciale permettant de rendre impossible l'identification du commerçant afin d'éluder son éventuelle responsabilité, la cour d'appel, en ne précisant pas le dol spécial exigé par ce mode de réalisation spécifique, n'a pas caractérisé l'infraction, en violation des textes visés au moyen" ;
Sur le moyen, pris en sa première branche :
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure que l'enquête suivie contre M. X..., personne physique, l'a été par la gendarmerie suite à une dénonciation anonyme, l'enquête menée par la direction générale de la concurrence et de la consommation, visant les sociétés dont M. X... était le représentant légal, faisant l'objet d'un dossier distinct, joint à l'audience du tribunal en raison de sa connexité ;
D'où il suit que le grief, qui manque en fait, le prévenu n'ayant été jugé que pour les faits de pratique commerciale trompeuse visés à la prévention aux dates indiquées par celle-ci, soit entre le 1er janvier 2014 et le 17 mai 2016, ne saurait être accueilli ;
Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu que pour déclarer le prévenu coupable de pratique commerciale trompeuse, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'il résulte des termes de la convocation par procès-verbal que M. X... a été poursuivi du chef de pratiques commerciales trompeuses portant sur un service offert sans que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre soit clairement identifiable, en l'espèce en procédant à des appels ne permettant pas aux titulaires des lignes téléphoniques d'identifier leur correspondant pour les inciter à rappeler un numéro surtaxé sans savoir qu'il s'agissait d'une démarche commerciale pour le compte d'une société, pratiques incluant nécessairement les appels entrants de particuliers préalablement démarchés par le prévenu, la cour d'appel n'a pas méconnu l'étendue de sa saisine ;
D'où il suit que les griefs, qui manquent en fait en ce qu'ils reprochent à l'arrêt d'avoir étendu sa saisine aux conditions d'obtention du répertoire d'abonnés ainsi qu'aux modalités de démarchage téléphonique, ne peuvent qu'être écartés ;Sur le moyen, pris en sa quatrième branche :
Attendu que pour rejeter les demandes du prévenu relatives à la confusion qui aurait existé entre les dossiers suivis contre les sociétés et M. X..., personne physique, l'arrêt retient que le prévenu n'avait pu se méprendre sur les poursuites engagées d'une part contre les personnes morales 123 Soleil.com et Holding 123 Media Corp, dont il était le représentant légal cité ès-qualités, d'autre part contre lui-même, personne physique, et que l'absence de versement de pièces étrangères à l'affaire n'est pas une cause de nullité de la procédure ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que le grief tiré d'un délai insuffisant pour préparer sa défense en première instance est nouveau et comme tel irrecevable, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le grief ne saurait être accueilli ;
Sur le moyen, pris en sa cinquième branche :
Attendu que par arrêt de ce jour, la chambre criminelle a dit n'y avoir lieu à transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel en estimant que les dispositions de l'article L. 121-1, I, 3°, du code de la consommation, alors en vigueur, imposant à la personne pour laquelle une pratique commerciale est mise en oeuvre, d'être clairement identifiable, étaient claires, prévisibles, accessibles et intelligibles ;
D'où il suit que le grief est devenu sans objet ;
Sur le moyen, pris en sa sixième branche :
Attendu que pour déclarer le prévenu coupable de pratique commerciale trompeuse, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que l'infraction prévue par l'article L.121-1, I, 3° du code de la consommation, alors en vigueur, imposant à la personne pour laquelle une pratique commerciale est mise en oeuvre d'être clairement identifiable, répond aux exigences d'accessibilité et de prévisibilité de la loi d'incrimination et des peines, la cour d'appel a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ;
Sur le moyen, pris en ses septième, huitième, neuvième et dixième branches :
Attendu que pour déclarer le prévenu coupable de pratique commerciale trompeuse en raison de l'absence d'identification claire de la personne pour le compte de laquelle la pratique est commise, l'arrêt énonce que celui-ci a mis en place un système d'appels massif par un automate d'abonnés du téléphone qui n'avaient pas le temps de décrocher et qui en rappelant le numéro appelant se voyaient proposer, sans autre élément d'identification de l'appelant, de composer un numéro surtaxé « en raison d'un grand nombre d'appels », ou qui, s'ils décrochaient, se voyaient également proposer d'appeler un numéro surtaxé, que l'intention commerciale était dissimulée lors des appels en l'absence et que le nom de la société n'était pas indiquée lors des appels décrochés ; que les juges ajoutent que les sociétés du prévenu ne sont pas clairement identifiables, que même en s'informant auprès de l'ARCEP, le consommateur n'obtient pas l'identité des sociétés de M. X... mais celle des titulaires des numéros, telle la société Colt, qui les rétrocède, et que la charge de l'identification incombe au professionnel et non pas au consommateur ; que les juges en concluent qu'à l'évidence, ces pratiques sont susceptibles d'induire le particulier en erreur ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que, d'une part, la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale est effectuée n'était pas clairement identifiable dès le premier appel téléphonique, d'autre part, que cette absence d'identification était de nature à modifier substantiellement le comportement économique d'un consommateur moyen, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que les griefs doivent être écartés ;
Sur le moyen, pris en sa onzième branche :
Attendu que, pour caractériser l'élément intentionnel de l'infraction de pratique commerciale déloyale, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que la seule violation en connaissance de cause des dispositions légales relatives au délit de pratique commerciale déloyale suffit à caractériser l'élément intentionnel de celui-ci, la cour d'appel a justifié a décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 480-4, L. 480-5 et L. 480-7, R. 421-17 du code de l'urbanisme, de l'article 111-4 du code pénal, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. X... coupable de construction d'un chalet sans déclaration préalable, l'a condamné de ce chef et a décidé de la démolition de l'ouvrage ;
"aux motifs que, c'est à bon droit que le tribunal a requalifié les faits de construction d'un chalet en bois sur pilotis sans permis de construire en exécution irrégulière de travaux sans déclaration préalable, s'agissant d'une construction de moins de 20 m² mais de plus de 10 m² puisque le prévenu a lui-même indiqué que la superficie de la construction litigieuse était de 18 m² ; que la demande de travaux déposée par M. X... ne saurait avoir pour effet de l'exonérer dès lors que, comme il l'admet, la mairie lui avait réclamé des pièces complémentaires qu'il n'a pas envoyées ; que la commune ne comparaît pas en cause d'appel ;
"1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte et l'infraction de travaux sans déclaration préalable exige dans sa matérialité l'absence de déclaration préalable, ou la poursuite de travaux après opposition de l'autorité compétente ou en dépit d'un arrêté interruptif de travaux ; qu'en retenant l'infraction motif pris d'une demande de pièces complémentaires (dont le caractère nécessaire n'est par ailleurs pas relevé), en constatant par là même l'existence d'une déclaration de travaux, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"2°) alors que la décision de démolition de l'ouvrage ne peut être prise qu'après avoir entendu l'avis du maire ou du fonctionnaire compétent ou sur leurs observations écrites ; qu'en décidant de la démolition de l'ouvrage sans avoir entendu ni le maire ni le fonctionnaire compétent et sans qu'aucune conclusion n'ait été déposée, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen" ;
Sur le moyen, pris en sa première branche :
Attendu que pour déclarer le prévenu coupable, après requalification, du délit d'exécution d'une construction sans déclaration préalable, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que, d'une part, la demande de la mairie, intervenue dans le délai d'instruction du dossier, d'adjoindre des pièces manquantes à une déclaration de travaux incomplète, constituait une opposition implicite, d'autre part, le prévenu a exécuté les travaux sans fournir les pièces demandées, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le grief ne saurait être accueilli ;
Sur le moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu que, pour ordonner la remise en état des lieux sous astreinte, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'il résulte des mentions du jugement que l'avis du maire ou du fonctionnaire compétent avait été recueilli lors des débats en première instance, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de solliciter un nouvel avis, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen manque en fait ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du premier protocole additionnel à cette Convention, 130-1, 132-1 et 132-20 du code pénal, L. 121-6 et L. 213-1 du code de la consommation, préliminaire, 388, 471, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, des principes d'individualisation de la sanction et de présomption d'innocence ;
"en ce que la cour d'appel a condamné M. X... à la peine de deux ans d'emprisonnement avec sursis, à une peine d'amende de 250 000 euros et aux peines complémentaires d'interdiction définitive de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, ainsi que d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, l'activité de démarchage téléphonique ;
"aux motifs propres que doivent être pris en compte les revenus illicites que les infractions retenues à son encontre ont procurés au prévenu et sa persistance dans la délinquance postérieurement à l'enquête de la DGCCRF ;
"et aux motifs adoptés que les juges ne sont pas tenus de motiver spécialement leur décision à l'égard des ressources et des charges du prévenu ; qu'il convient de retenir que le système entièrement illégal mis en place par M. X... et les deux sociétés poursuivies, engendrait un revenu net de 588 816 euros par semestre ; que l'exigence d'individualisation de la peine d'une part, le souci d'effectivité de la réponse pénale d'autre part, supposent de prendre en considération ces chiffres élevés pour prononcer des amendes importantes, sauf à prononcer des peines qui ne seraient pas à la hauteur des enjeux et des préjudices et n'assureraient pas le respect des législations française et européenne ; que la biographie de M. X... apprend qu'il crée et ferme à l'envie des sociétés ou encore qu'il entretient une confusion entre les patrimoines des différentes entités qu'il dirige et ce, dans le seul but apparent de poursuivre son activité ; qu'en effet force est de constater qu'il use actuellement de répertoires et d'annuaires acquis via des sociétés en liquidation judiciaire, qu'il attribue les numéros surtaxés indifféremment à l'une ou l'autre des sociétés de son groupe sans considération pour leur objet social ou pour les décisions de l'Arcep ; qu'il importe en conséquence, par le prononcé de peines complémentaires, de prévenir la réitération de ces faits de la part de M. X... ;
"1°) alors qu'en s'appuyant, pour justifier le prononcé des peines, sur la circonstance que, M. X... aurait persisté dans la délinquance après l'enquête DGCCRF, enquête qui ne le concernait pas et alors que cette administration avait prétendu effectuer une étude nationale, de sorte que M. X... ne savait pas qu'il était suspecté d'avoir commis une infraction et qu'au surplus cette enquête portait sur des faits antérieurs à ceux visés par la prévention dont la cour d'appel n'était pas saisie ; qu'en s'appuyant encore sur des faits non qualifiés pénalement et en dehors de toute poursuite pénale, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et méconnu la présomption d'innocence ;
"2°) alors qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur, de sa situation personnelle et, s'agissant d'une amende, des ressources et des charges du prévenu ; qu'en prononçant la sanction d'amende sans s'expliquer sur la personnalité du prévenu, sur sa situation personnelle et sur le montant de ses ressources comme de ses charges, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"3°) alors que la présomption d'innocence et l'exigence de nécessité des peines imposent de suspendre l'exécution des condamnations pénales ; qu'en confirmant le jugement prononçant l'exécution par provision des interdictions professionnelles frappant M. X..., la cour d'appel a violé les principes visés au moyen ;
"4°) alors qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle ; que la juridiction ne saurait prononcer une peine définitive d'exercice d'une profession ainsi que de gestion d'une entreprise commerciale, sans motiver spécialement ces interdictions par la recherche de la proportionnalité d'une telle peine à la gravité de l'infraction ainsi que de la personnalité du prévenu et de sa situation personnelle ; qu'en omettant de motiver sa décision sur ce point, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"5°) alors que l'abrogation à intervenir par le Conseil constitutionnel de l'alinéa 4 de l'article 471 du code de procédure pénale entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt ;
"6°) alors qu'en toute hypothèse, toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été établie ; qu'en confirmant le prononcé de l'exécution par provision des peines complémentaires d'interdiction de gérer et d'interdiction d'exercer une profession, la cour d'appel a violé le droit à la présomption d'innocence ;
"7°) alors que la sanction doit favoriser la réinsertion du condamné ; qu'en confirmant le prononcé de l'exécution par provision des peines complémentaires d'interdiction de gérer et d'interdiction d'exercer une profession, la cour d'appel a violé l'article 130-1 du code pénal" ;
Attendu que, pour confirmer la condamnation du prévenu à deux ans d'emprisonnement avec sursis, 250 000 euros d'amende et à des mesures d'interdiction définitive de gérer une entreprise ou une société commerciale et d'exercer une activité professionnelle de démarchage téléphonique, avec exécution provisoire, l'arrêt énonce, par motifs propres et adoptés, que les activités illégales de M. X... se sont poursuivies malgré les avertissements de ses partenaires commerciaux et des administrations, que les délits commis ont entraîné un préjudice très important en raison des millions de personnes ayant supporté des appels invasifs et répétitifs qui avaient pour seul objet de les amener à appeler des numéros surtaxés, ce qui a généré un revenu illicite considérable de 588 816 euros par semestre pendant six ans, que compte tenu de l'absence de condamnation antérieure, il convient de prononcer une peine d'emprisonnement assortie du sursis simple, adaptée à la gravité des faits et à la personnalité du prévenu, une peine d'amende et que, les activités illicites se poursuivant, il importe de mettre un terme à l'activité de ces sociétés et de prévenir la réitération de ces faits par M. X... qui crée de nouvelles sociétés et entretient une confusion entre les différentes entités qu'il dirige dans le seul but apparent de poursuivre son activité ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs qui satisfont aux exigences des articles 132-1 et 132-20 du code pénal, la cour d'appel, qui a apprécié la proportionnalité des sanctions au regard de la gravité des faits et a ordonné l'exécution provisoire des peines complémentaires, a justifié sa décision sans méconnaître la présomption d'innocence ;
D'où il suit que le moyen, sans objet en sa cinquième branche par suite de l'arrêt de ce jour disant n'y avoir lieu à transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 4 avril 2018 n° 17-82.446
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
----M. Armand X...,La société GACD,La société Promodentaire,La société Cadence,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 2-8, en date du 29 mars 2017, qui, dans la procédure suivie contre les deux premiers des chefs de proposition ou fourniture d'avantages à un membre d'une profession médicale par une personne morale dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale et d'infraction aux règles de facturation, contre la troisième du chef de proposition ou fourniture d'avantages à un membre d'une profession médicale par une personne morale dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale, contre la quatrième du chef d'infraction aux règles de facturation, a condamné les deux premiers à 75 000 euros d'amende, la troisième à 40 000 euros d'amende, la quatrième à 20 000 euros d'amende, et a ordonné une mesure de confiscation ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 13 février 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Harel-Dutirou, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire HAREL-DUTIROU, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général QUINTARD ;
Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'au cours de l'année 2011, plusieurs chirurgiens-dentistes ont porté plainte pour publicité mensongère et escroquerie à l'encontre de la société GACD, dont le président directeur général est M. Armand X... et qui a pour objet social la fourniture de matériel et de consommables dentaires ; qu'un signalement a également été fait par l'association française des fournisseurs d'orthodontie au commissaire aux comptes de cette société en raison d'offres continues de cadeaux d'importance significative susceptibles de contrevenir aux dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, notamment d'une publicité d'un séjour à New-York pour deux personnes offert pour toute commande de matériel dentaire d'un montant supérieur à 2 000 euros ; que les investigations diligentées par la direction départementale de protection des populations de Paris ont permis d'établir que la société GAGD, en lien avec la centrale d'achat du même groupe, la société Cadence, proposait à ses clients des avantages directs par l'insertion dans les facturations de cadeaux gratuits ou faiblement payants et par la création d'un programme de fidélité permettant, au moment de la commande, de cumuler des avoirs appelés "couronnes", convertibles en euros, donnant accès à des articles ( matériels HI-FI, électroménagers, bijoux, voyages...), référencés dans un catalogue réédité chaque année, ainsi que des avantages indirects par l'octroi de produits gratuits à leurs assistants dentaires ou à leurs conjoints ; que les investigations ont également montré que la société Promodentaire, filiale de la société GACD ayant pour objet la vente de consommables dentaires, proposait également des avantages à ses clients chirurgiens-dentistes par la commercialisation d'offres promotionnelles leur accordant des cadeaux (sacs à main, téléphone, vins..) pour l'achat de lots de produits, par l'octroi apparaissant sur la facturation, pour eux ou leurs assistants, de cadeaux gratuits (bouteilles de vins ou de champagne..), et par la mise en oeuvre d'un programme "promofidélité" leur ouvrant la possibilité de choisir des cadeaux (montres, écran LED, piscines..) en fonction du montant de leurs achats ; qu'en outre, des infractions aux règles de facturation ont été relevées à l'encontre de M.X..., et des sociétés GACD et Cadence ; que M. X..., les sociétés GACD et Promodentaire ont été poursuivis pour proposition ou fourniture d'avantages à un membre d'une profession médicale par une personne morale dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale ; que les deux premiers et la société Cadence ont été poursuivis par ailleurs pour infraction aux règles de facturation ; que le tribunal a relaxé les prévenus des fins de la poursuite ; que le ministère public a interjeté appel ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaire, 445, 446, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"en ce qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que Mme Z... et M. A..., agents de la DDPP (direction départementale de la protection des populations) de Paris, respectivement inspecteur-expert et inspecteur, qui était partie intervenante à la procédure, ont été entendu en tant que témoins ayant prêté serment ;
"alors que conformément aux exigences du procès équitable et de l'égalité des armes, la partie intervenante au procès ne peut pas être entendue comme témoin sous la foi du serment dans ce même procès ; qu'en l'espèce, Mme Z... et M. A..., étaient des fonctionnaires de la DDP de Paris, partie intervenante à la procédure et avaient aussi été entendus au cours des débats par la cour d'appel comme témoins sous serment en méconnaissance des textes susvisés" ;
Attendu qu'en procédant aux auditions de l'inspecteur-expert et de l'inspecteur de la direction départementale de la protection des populations de Paris comme témoins, serment préalablement prêté conformément à l'article 446 du code de procédure pénale, dans une procédure où la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail Ile de France, administration distincte de la précédente, était partie intervenante et représentée par Mme Agnès B... du service contentieux, la cour d'appel a justifié sa décision d'administration sans encourir les griefs du moyen, lequel ne saurait être accueilli ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4113-6, L. 4163-2 du code de la santé publique, L. 165-1 du code de la sécurité sociale, 111-4, 112-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Armand X..., la société Gacd et la société Promodentaire coupables du délit de proposition ou fourniture d'avantage à un membre d'une profession médicale ou assimilée par une personne morale dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale, et a condamné M. X... à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Gacd à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Promodentaire à une amende correctionnelle de 40 000 euros, et a ordonné la confiscation de l'ensemble des scellés ;
"aux motifs que sur les infractions à la loi anti-cadeaux reprochées à M. X... à la société Gacd et à la société Promodentaire : qu'aux termes des citations délivrées à M. X..., les sociétés Gacd et Promodentaire, il leur est reproché d'avoir fourni des avantages à des membres d'une profession médicale, des chirurgiens-dentistes, par une entreprise dont les produits sont pris en charge par la sécurité sociale, en l'espèce, pour avoir à Paris, dans les régions Rhône-Alpes, Lorraine, Aquitaine et Alsace, durant les années 2009, 2010 et 2011 (et jusqu'en octobre 2013 pour M. X... et la société Promodentaire), en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, étant gérant d'une entreprise assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale, proposé ou procuré à un chirurgien-dentiste des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, en l'espèce, notamment en proposant divers avantages directs au chirurgien-dentiste client de Gacd, notamment dans le cadre d'une opération leur ayant permis de gagner des séjours à New-York contre des commandes de faible montant, par l'insertion dans les facturations de nombreux cadeaux gratuits ou faiblement payants de type matériel Hifi, par l'octroi de produits gratuits aux assistants dentaires ou aux conjoints des chirurgiens-dentistes, consistant ainsi en des avantages indirects pour ces derniers, et par la création d' «un programme privilèges» pour les clients leur offrant de nombreux cadeaux ; que, d'une part, l'extrait du grand livre de la société Gacd permet de quantifier les rabais, remises et ristournes accordés lesquels s'élèvent au cours de l'année 2010 à 4 435 275, 97 euros, au cours de l'année 2011 à 4 559 966,17 euros, soit une hausse de 124 690, 20 euros ; que, d'autre part, l'extrait du grand livre de la société Promodentaire permet de quantifier les rabais, remises et ristournes accordés lesquels s'élèvent au cours de l'année 2010 à 923 837 euros, au cours de l'année 2011 à 899 682 euros et au cours de l'année 2012 à 1 077 397 euros, soit une progression significative de 153,560 euros entre 2010 et 2012 ; que s'agissant des principes, toutes les professions médicales, parmi lesquels figurent les chirurgiens-dentistes, sont soumises à l'interdiction générale édictée par l'article L. 4113-6 du code de la santé publique «de recevoir des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, procurés par des entreprises assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale» et qu'il est, par ailleurs, interdit aux entreprises de proposer ou procurer des avantages, l'objectif de la législation anti-cadeaux étant de garantir que les professionnels de la santé soient exclusivement guidés par des considérations médicales dans leur choix de médicaments, matériels ou prestations et ce, dans un objectif de maîtrise des coûts de santé ; que l'article L. 4113-8 du code de la santé publique interdit aux praticiens, parmi lesquels figurent les chirurgiens-dentistes, de «recevoir, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, des intérêts ou ristournes proportionnels ou non au nombre des unités prescrites ou vendues, qu'il s'agisse de médicaments, d'appareils orthopédiques ou autres, de quelque nature qu'ils soient »; que s'agissant des modalités d'application, les avantages qui ne peuvent être perçus de manière «directe ou indirecte» ainsi que la notion d'avantages "en nature ou en espèces" s'entendent de façon large, recouvrant notamment les cadeaux divers ou libéralités, prise en charge de frais ou de voyages, mise à disposition gratuite de matériel, avantages en numéraire, remises ou ristournes sur l'achat de matériel ; que l'encadrement de ces avantages associe, par ailleurs, les ordres professionnels, notamment ceux des médecins, des chirurgiens-dentistes et des sages-femmes, ceux-ci devant s'assurer du caractère raisonnable, justifié et accessoire de l'avantage consenti, les modalités de transmission des projets de conventions entre les membres des professions médicales et les entreprises, mentionnées à l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, étant fixées par les articles R. 4113-104 à R. 4113-108 du même code ; que encore l'article L. 5122-10, dernier alinéa, du code de la santé publique dispose que «dans le cadre de la promotion des médicaments auprès des personnes habilitées à les prescrire ou à les délivrer, il est interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre à ces personnes une prime, un avantage pécuniaire ou un avantage en nature, à moins que ceux-ci soient de valeur négligeable» ; qu'enfin l'article L. 1453-1 du code de la santé publique et le décret n° 2013-414 du 21 mai 2013, relatifs à la transparence des avantages accordés par les entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire destinés à l'homme, prévoient la publication par les entreprises des conventions conclues entre les professionnels de santé et les entreprises ainsi que tous les avantages en nature ou en espèces qu'elles leur procurent directement ou indirectement ; que l'obligation de rendre publics lesavantages consentis par les entreprises est fixée à un montant égal ou supérieur à 10 euros TTC, étant précisé que cette obligation ne s'applique pas aux conventions régies par les dispositions des articles L. 441-3 et L. 441-7 du code de commerce, (relatives à la transparence : facturation conforme et convention écrite) qui ont pour objet l'achat de biens ou de services entre ces mêmes entreprises et ces personnes ;que la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a été saisie par le commissaire aux comptes de la société Gacd, lui-même saisi par l'association française des fournisseurs d'orthodontie sur les offres continues de cadeaux d'importance significative susceptibles d'enfreindre les dispositions du code de la santé publique, et notamment en son article L. 4113-6 ; qu'il était notamment produit à cette occasion des publicités de « séjour à New-York pour 2 » (Vol Air et 3 nuit d'hôtel) offert par la société Gacd pour toute commande de matériel dentaire supérieure à 2 000 euros passée avant le 31 décembre 2010 ; que la DDPP de Paris devait également être destinataire de nombreuses plaintes de chirurgiens-dentistes en raison de la non-réalisation de voyage alors même que ceux-ci avaient acquis pour plus de 2 000 euros de produits dentaires, conformément à l'annonce de la société Gacd ; que les investigations menées à la suite de ce signalement et plaintes reçues par la DDPP de Paris mettaient en lumière les agissements des sociétés Gacd et Promodentaire, sociétés censées être concurrentes, et de la société Cadence, centrale d'achat du groupe, les trois sociétés étant dirigées par la même personne : M. X..., titulaire du diplôme de chirurgien-dentiste, n'exerçant plus en cette qualité, tout en restant inscrit à l'ordre des chirurgiens-dentistes ; que les sociétés Gacd et Promodentaire ont pour objet social la fourniture de matériel et de consommables dentaires, et commercialisent leurs produits par correspondance à destination de 18 000 chirurgiens-dentistes, la moitié de l'effectif français des chirurgiens-dentistes étant clients de la société Gacd ; que la société Gacd a été dépositaire pharmaceutique le 27 septembre 2007, autorisation transférée le 2 décembre 2009 à la société Cadence, sa filiale à 100 % pour les produits anesthésiques, dont deux sont soumis à une autorisation de mise sur le marché ; que la société Gacd est une entreprise très performante, dont le chiffre d'affaires s'élève à 70 millions d'euros en 2011, chiffre en progression constante ; que la société Promodentaire est de dimension plus modeste ; que la société Cadence est la centrale d'achat commune à tout le groupe Gacd ; que les sociétés Gacd et Promodentaire diffusent chacune un catalogue (uniquement informatique pour Promodentaire) regroupant l'ensemble des matériels nécessaires à l'exercice de l'art dentaire ; qu'il convient de distinguer deux catégories de produits : d'une part, les accessoires et outils permettant la réalisation des soins (matériel à empreintes, hygiène et stérilisation, ustensiles à usage unique, prévention et esthétique, fraises et polissage, endodontie, et plus généralement tous les instruments chirurgicaux), d'autre part, les produits composant directement le soin (amalgames, anesthésiant, ciments, pansements etc) ; que les premiers font partie de l'équipement du cabinet, les seconds, individualisables par patient, sont partie intégrante du soin et sont donc pris en charge par l'assurance maladie lorsque le soin est remboursé ; que les sociétés Gacd et Promodentaire commercialisent ainsi des produits pris en charge par le régime obligatoire de la sécurité sociale, ce qui ne conduit pas du tout à estimer que sont concernés « l'ensemble des produits de toute nature utilisés par le praticien dès lors qu'ils sont intégrés dans le calcul des coûts» comme l'a retenu le jugement de première instance ; que les politiques commerciales des sociétés Gacd et Promodentaire sont organisées autour d'un système de fidélisation de la clientèle par la remise de cadeaux ; que 8 000 praticiens sont adhérents du programme Privilèges ; que ce système permet lors de chaque achat, de collecter des points, appelés "couronnes" qui sont convertibles en euros et qui peuvent être échangées en produits proposés sur un book (consoles de jeux, appareil électroménager, montres, bijoux ...) ; que par exemple pour 3 000 euros d'achats cumulés, grâce au système de fidélisation mis en place, il est possible pour le praticien de recevoir un réfrigérateur ; que le séjour à New-York de 2010, 13 pour 1 200 praticiens, qui n'aura pas lieu, du fait de la défection du prestataire étranger chargé d'organiser le voyage, sera dédommagé au cours de l'année 2011 par la remise de chèques ou des coffrets cadeaux d'une valeur de 600 euros ; qu'enfin la société Gacd dispose d'un compte-cadeaux de plus de 600 000 euros en 2011 qui intègre outre des cadeaux individualisés d'hospitalités, le « dédommagement» relatif au voyage à New-York ; qu'ainsi, que le rappelle le tribunal dans sa motivation, pour que la législation anti-cadeaux soit applicable et que l'élément matériel de l'infraction soit caractérisé, il convient de réunir trois conditions cumulatives : l'avantage ou le bien ne présente pas une valeur négligeable, la pratique excède le cadre des relations normales de travail, les entreprises incriminées "soient considérées comme assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par des régimes obligatoires de sécurité sociale"; que le voyage à New-York qui n'est pas un produit vendu par l'entreprise Gacd, laquelle n'a pas de licence d'agence de voyage, l'erratum publié incluant cette offre dans le programme Privilèges avec comme but officiel de «favoriser la participation à un congrès professionnel aux États-Unis», n'est qu'un artifice pour dissimuler le fait qu'il s'agissait bien d'un cadeau lié au volume d'achat (2 000 euros) ; que la consultation du catalogue Privilèges sur la période de la prévention démontre que les articles proposés ne sont pas de petits articles de valeur négligeable ; que le budget consacré par la société Gacd à l'achat de ces divers avantages est très important, M. X... reconnaissant lui-même dans son audition du 25 février 2013 "plusieurs millions d'euros chaque année. Il s'agit pour l'année dernière de deux millions d'euro", déclaration confirmée devant la cour ; que ces avantages représentent un montant globalisé très important : 262 992,84 euros au titre du compte cadeaux en 2010 et 646 239,84 euros en 2011, 4 435 275,97 euros au titre du compte «rabais, remises et ristournes» pour l'année 2010, dont achats chez Darty : 991,639,94 euros, achats auprès de la Fnac : 244 653,49 euros, achats chez Châteaux et Hôtels : 16 930,94 euros, achats chez Liberty Gift : 84 844,39 euros, et 4 559 966,17 euros pour 2011 ; que les «avoirs à établir» et remises de fin d'année non encore utilisées représentent un montant de 2 000 394 euros ; que la consultation du barème de conversion entre les couronnes et les avoirs "cagnottés" montre que l'ouverture du droit s'opère à 60 euros et que le palier maximal est de 2 800 euros ; que les différents avoirs "cagnottés" peuvent cependant se cumuler et qu'ainsi la montre homme Timewalker Montblanc est proposée à un montant de 3 390 euros dans le catalogue Privilèges 2011 ; que le budget consacré par la société Promodentaire à ces divers avantages est important ; que les montants des ristournes, rabais et remises (RRR) accordés par la société Promodentaire se sont élevés à : 924 796,13 euros en 2010, 899 682,13 euros en 2011, 1 072 009,49 euros en 2012 ; qu'ainsi les avantages ou biens remis aux chirurgiens-dentistes, comme à leur personnel, ne représentent pas une valeur négligeable et ne sont pas proposés pour une finalité d'utilisation dans le cabinet dentaire, mais pour la satisfaction personnelle du praticien ou de ses proches ; qu'ainsi que le rappelle le tribunal, les avantages accordés par les fournisseurs (sociétés Gacd et Promodentaire) à l'initiative de M. X..., président des deux sociétés, ne ressortent pas de relation normale de travail, mais s'inscrivent purement et simplement dans le cadre d'une relation commerciale ; qu'enfin, qu'elles ne commercialisent aucun produit pris en charge par l'assurance maladie et ont été suivies dans leur argumentaire par le tribunal ; que d'abord il est observé que les conditions générales de vente de la société Gacd intégrées dans son catalogue général mentionnent au point «cadeaux» : «En vertu de l'article L. 365-1 du code de la santé publique, il est interdit aux chirurgiens-dentistes de recevoir des cadeaux sur des produits remboursés par la sécurité sociale. De ce fait, le film radiologie ainsi que les produits d'anesthésie et leurs chiffres d'affaires ne donnent lieu à aucun cadeau» ; que malgré ces réserves inscrites dans ses propres conditions générales de vente, la société conteste la prise en charge par l'assurance maladie des anesthésiques et des films radiologiques qu'elle commercialise ; que les anesthésiques commercialisés, lesquels sont des médicaments soumis à autorisation de mise sur le marché, entrent bien dans les forfaits d'actes pris en charge par l'assurance maladie (exemples : extraction dentaire et plombage), même s'ils n'apparaissent pas individuellement dans la liste de l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il s'agit de médicaments nécessitant la présence d'un pharmacien dans les effectifs de la société ainsi qu'un statut de dépositaire pharmaceutique ; qu'en outre, les actes d'anesthésie peuvent donner lieu depuis le 31 juillet 2012 à des cotations spécifiques d'un montant de 36 euros (acte LBGA007 ablation d'implants, si agénésie dentaires multiples liées à une maladie rare) le montant étant variable en fonction du nombre d'implants (57,51 à 125,40 euros) ; que par ailleurs, dans le cadre de l'ablation d'implants, le dentiste établit une cotation spécifique pour l'acte d'anesthésie et utilise un médicament, dont il peut assurer la traçabilité ; que ces cotations spécifiques ressortent de l'avenant n° 2 de la convention nationale publié au Journal Officiel du 31 juillet 2012, étant rappelé que la période d'incrimination court jusqu'en octobre 2013 pour la société Promodentaire ; que suivant la nomenclature des actes professionnels, les actes de radiodiagnostic doivent être matérialisés par un document accompagné d'un compte-rendu ; que les films radiologiques sont des dispositifs médicaux enregistrés par l'Agence Nationale de Sécurité du médicament (ANSM) et sont pris en charge dans le cadre de l'acte global de radiodiagnostic ; qu'en cas de numérisation, la nomenclature admet la possibilité d'un supplément éventuel ; qu'il s'ensuit que la nomenclature tient compte du type de support utilisé, autorisant un supplément en cas de numérisation ; que ladite nomenclature fait d'ailleurs état pour les actes de prévention dentaire de rémunération forfaitaire de l'examen et des radiographies avec une facturation à 42 euros pour l'examen avec 1 ou 2 clichés et 54 euros pour 3 oui 4 clichés (cf. avenant n° 2 de la convention nationale publié au JO du 31 juillet /2012) ; que encore le soin prothétique qui donne lieu à une prise en charge forfaitaire par l'assurance maladie doit, en vertu des dispositions de l'article L. 1111 -3 du code de la santé publique et de la convention dentaire (avenants n° 2 et 3), décomposer le prix global de l'acte prothétique pratiqué par le chirurgien-dentiste entre le prix d'achat de la prothèse augmenté de quelques frais de structure et les honoraires du praticien, la prothèse n'étant pas prise en charge de manière isolée par l'assurance maladie, mais dans la globalité de l'acte dentaire (prise d'empreinte, fabrication de la prothèse conformes aux exigences essentielles avec le détail des produits utilisés, pose et ajustement en bouche) ; qu'il ne peut y avoir de soins d'obturation sans amalgames dentaires, de soins prothétiques sans poudre à empreinte et sans ciment pour fixer la prothèse, de cotation d'actes d'anesthésie sans produits anesthésiques ; que tous ces produits sont présents dans les catalogues des sociétés Gacd et Promodentaire ; que tous ces produits indispensables sont pris en charge dans le cadre du forfait de soins ; qu'indépendamment du fait de la logique de l'incorporation, l'existence d'un seul produit pris en charge suffit ; qu'en tout état de cause, est visée par les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, toute entreprise assurant une prestation ou commercialisant un produit pris en charge par la sécurité sociale ; quele remboursement ne s'effectue pas sur la seule base de la liste de l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale, mais de fait par la nécessité d'utiliser ces produits pour pouvoir réaliser l'acte dentaire donnant lieu à une prise en charge par l'assurance-maladie ; que l'extraction dentaire ou le plombage sont des soins conservateurs aux tarifs encadrés, qui ne peuvent donner lieu à aucun dépassement d'honoraires ; que ces actes donnent lieu à des facturations d'actes de soins remboursables qui comprennent à la fois la prestation du chirurgien-dentiste et les produits inhérents aux soins dentaires ; que le chirurgien-dentiste, sauf dans le cas où il prescrit un médicament, ne commercialise jamais directement de produits remboursables mais prodigue des soins associant prestations de soin et produits ; qu'ainsi lorsque cette prestation est prise en charge par le régime obligatoire de l'assurance maladie, les produits incorporés à la prestation sont remboursés au même titre que le service dentaire ; qu'à défaut, le secteur dentaire serait le seul secteur médical auquel le dispositif anti-cadeaux ne serait pas applicable ; que encore et ainsi que l'a rappelé Mme Catherine Z..., inspectrice-expert de la DDPP de Paris, information non contestée par M. X..., présent lors de l'audience de la cour, que la base publique de données transparence santé consultée montre que l'entreprise Gacd n'a opéré qu'une seule déclaration pour une hospitalité de 30 euros le 26 mars 2013 ; que de même les multiples cadeaux offerts par les sociétés Gacd et Promodentaire n'ont jamais été précédés de la transmission des conventions à l'Ordre des chirurgiens-dentistes, lequel n'a pas plus été consulté pour les opérations d'hospitalité (voyages à New-York et autres cadeaux de même nature) alors qu'il s'agit d'une procédure obligatoire ; que si M. X... conteste sa volonté de contourner la loi anti-cadeaux et affirme simplement s'aligner sur la concurrence, les différents écrits et déclarations de celui-ci figurant en procédure démontrent sa parfaite connaissance de la réglementation applicable en la matière ; qu'en effet, le commissaire aux comptes, lui-même saisi par une association d'orthodontie (AFFO) dénonçant le non-respect des dispositions de la loi anti-cadeaux par les entreprises Gacd et Promodentaire a interrogé M. X..., président des deux structures, sur les faits dénoncés avant de transmettre le dossier au parquet de Paris ; que la réponse apportée par M. X... au cabinet du commissaire aux comptes, en date du 31 janvier 2011, indique, d'une part, qu'il a cessé toute offre de cadeau aux praticiens depuis le 1er janvier 2007, suite à la prise de position du conseil national de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, affirmant que depuis cette date, la société n'offre plus de cadeaux et arguant que "son système de Programme Privilèges ne peut s'assimiler à un avantage prohibé au sens de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique" ; que M. X... fournit également un courrier du 6 décembre 2006, adressé à son concurrent Schein sur les pratiques de sa filiale Mega-Dental au regard de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, dans lequel il évoque «la récente prise de position du Conseil National de l'Ordre des Chirurgiens-dentistes - dont on peut douter de la pertinence sur le plan juridique - concernant la loi anti-cadeaux», ce qui illustre sa parfaite connaissance des dispositions réglementaires et sa volonté de ne pas obéir aux recommandations de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, auquel il est inscrit ; que également entendu le 28 février 2013 par les services de police sur le dossier contentieux Gacd, à la question : «Ne trouvez-vous pas que votre pratique commerciale ne vise qu'à inciter les chirurgiens à être vos clients sur la base des nombreux avantages fournis (programme privilèges, cadeaux assistantes, système de promotion par le best-off et les offres festival) ?» M. X... répond sans ambiguïté : «Oui car le marché l'exige et que je suis en concurrence avec des gens qui ont la même pratique » ; qu'il s'évince de l'ensemble de ces éléments que M. X... a entendu contourner la loi anti-cadeaux ; que contrairement à ce qu'allègue M. X..., les produits du catalogue Promofidélité constituent des cadeaux, car, d'une part ces produits (vins, média, coffrets-cadeaux, maroquinerie, GPS....) sont intégralement payés auprès des fournisseurs par la société Promodentaire par le biais de sa centrale d'achat Cadence, d'autre part le dentiste n'opère aucun débours financier effectif puisque les ristournes accumulées sont portées au débit du compte Rabais Remises et Ristournes, puis au crédit du chirurgien-dentiste ; que par ailleurs les seuls débours financiers sont exposés par la société Promodentaire à la fois pour régler les fournisseurs et pour financer les avoirs RFA qui créditent le compte des chirurgiens-dentistes, l'achat du chirurgien-dentiste restant formel et cet habillage par le biais d'une facturation permettant de dissimuler le manquement à la loi anti-cadeaux ; que lors de l'audience de la cour, M. X... a indiqué et plaidé que chaque chirurgien-dentiste disposait après achat de matériel auprès des sociétés Gacd et Promodentaire d'une remise qu'il pouvait transformer en cadeaux, réduction sur prochaine facture, ou encore conserver comme avoir ; que, par ailleurs, les produits du catalogue Promofidélité ne sont pas, contrairement à ce qu'allèguent M. X... et son avocat, des produits utilisables dans le cabinet dentaire, "de valeur négligeable et destinés aux assistantes et aux prothésistes comme cadeaux de fin d'année" ; que même si certains produits pourraient être utilisés pour le cabinet (téléviseur pour la salle d'attente par exemple), ce n'est pas le cas de la majeure partie d'entre eux ; que les produits du catalogue Promofidélité, du catalogue assistante et des diverses offres de lots promotionnels ne sont pas proposés pour une finalité d'utilisation dans le cabinet dentaire, mais pour la satisfaction personnelle du praticien ou de ses proches (cave à vins, GPS, jeu pour enfants, montres, bijoux, maroquinerie, coffrets-cadeaux ... ) ; que le prévenu ne saurait sérieusement affirmer que «les vins et les montres sont des cadeaux de fin d'année que le dentiste donne à son assistante ou au prothésiste» ; que d'ailleurs, aucun élément, document écrit ne vient du reste conforter cette affirmation, et que bien au contraire, il sera observé l'existence d'un catalogue spécifique pour les assistantes ; qu'en toutes hypothèses, cette justification n'est pas recevable, puisque les avantages sont interdits de manière directe ou indirecte ; que la notion de « valeur négligeable » des cadeaux ne saurait être retenue ; que l'examen du palier d'ouverture à 35 euros est loin du seuil toléré par l'Ordre pour les petits cadeaux qui s'élève à 30 euros annuel, cadeaux qui doivent rester en rapport avec l'exercice de la médecine ; que pour la société Gacd, le seuil est fixé à 60 euros ; que par ailleurs, le budget consacré par la société Promodentaire à ces divers avantages est important ; qu'en effet, les constatations du procès-verbal d'incrimination montrent que les comptes rabais et remises (RRR) octroyées qui correspondent à la gestion des RFA sont élevés ; que notamment au débit des RRR apparaissent la totalité du programme Promofidélité, c'est-à-dire les montants ci-après : 924 796,13 euros en 2010, 899 682,13 euros en 2011, 1 072 009,49 euros en 2012 ; que le système pratiqué correspond à la pratique habituelle des cartes de fidélité (choix entre un cadeau et une remise) qui sont autorisées entre le consommateur et les professionnels, mais interdites aux professionnels de santé du fait du dispositif de la loi anti-cadeaux ; que s'agissant des ventes par lots dentaires avec cadeaux qui peuvent être obtenus non seulement par le catalogue Promofidélité, mais également par le biais de « ventes de lots dentaires associés à des cadeaux non dentaires», comme une chaîne hi-fi, tablette Epad, champagne, GPS, vélo de ville, barbecue, tireuse à bière, sac Lancel, que l'intérêt de l'achat par lot par rapport à l'achat à l'unité d'un produit dentaire réside essentiellement dans l'obtention du cadeau ; que la composition même du lot (produit dentaire associé â des produits non dentaires) n'est pas conforme à la réglementation anti-cadeaux en vigueur (interdiction pour une entreprise de proposer ou procurer des avantages) ; que le système pratiqué est donc contraire à la législation en vigueur ; que s'agissant des gratuits, l'examen des factures d'achat des produits dentaires par les chirurgiens-dentistes montre des cadeaux sur quasiment toutes les factures ; que la fréquence de ces gratuits et les montants concernés dépassent très largement les 30 euros annuels recommandés par l'Ordre des chirurgiens-dentistes, auquel M. X... est inscrit ; que toute la politique commerciale de l'entreprise Promodentaire tourne autour de la remise de cadeaux et d'avantages : (programme Promofidélité, cadeaux assistantes, ventes par lots et système de primes auto-payantes, gratuits, plus que sur les diminutions de prix par remises à la ligne sur produits ; que l'examen matériel des faits, la qualification professionnelle de M. X..., la parfaite connaissance de l'interdiction en vigueur édictée par la loi anti-cadeaux promulguée en 1993 et étendue aux entreprises en 2002, montrent, sans contestations sérieuses possibles, que l'élément matériel et moral du délit sont réunis, la progression sensible du chiffre d'affaires établissant le profit tiré du comportement délictueux adopté ; que les comptes-cadeaux réservés exclusivement aux praticiens, s'élèvent à : 74 415,71 euros en 2010, 93 067,47 euros en 2011, 65 900,93 euros en 2012 ; que sur ce point, des cadeaux d'hospitalité d'un niveau important, sont prévus sans saisine préalable du Conseil National de l'Ordre (alinéa 3 de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique), «l'hospitalité offerte doit être d'un niveau raisonnable, rester accessoire et ne pas être étendue à des personnes autres que les professionnels directement concernés» ; qu'en outre, un voyage et un séjour à Pointe-à-Pitre offerts pour un praticien métropolitain et sa famille contreviennent à la loi anti-cadeaux, qui prohibe la pratique d'accompagnement ; qu'enfin «une convention doit obligatoirement être transmise aux Ordres» concernés «par l'entreprise», pour les «activités de recherche ou d'évaluation scientifique» (alinéa 2 de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique) et pour les «manifestations de promotion ou lors de manifestations à caractère exclusivement professionnel et scientifique» (alinéa 3 de l'article L. 4113-6 du même code) ; que la société Promodentaire n'a pas effectué la démarche prévue par la réglementation en vigueur pour les «manifestations de promotion» (art L. 4113-6 du code de la santé publique et R. 4113-104 à R. 4113-10 du même code dans leur version issue du décret n° 2007-454 du 25 mars 2007) ; que s'agissant de la présence dans le catalogue de la société Promodentaire de produits donnant directement lieu à une prise en charge par l'assurance maladie, que M. X... a reconnu que le catalogue de produits dentaires comportait quelques produits pris en charge par l'assurance maladie, et notamment de celle de films radiologiques et d'anesthésiques dentaires ; que le critère déterminant l'application de l'article L . 4113-6 du code de la santé publique est celui de «la prise en charge par les régimes obligatoires de la sécurité sociale» ; qu'il importe peu que ce produit ou ce service ne représente qu'une infime portion du chiffre d'affaires réalisé ; que la société Promodentaire entre donc dans le champ d'application de l'article susvisé ; que le fait que les films radiologiques et d'anesthésiques ne représentent qu'une faible partie de son chiffre d'affaires, ne l'exonère pas pour autant du respect des interdictions prévues à l'article susvisé ; que, par ailleurs, si les amalgames et les prothèses dentaires ne sont pas directement remboursés par la sécurité sociale, ils le sont néanmoins via la prise en charge de la prestation du chirurgien-dentiste ; qu'ainsi, les obturations ne peuvent être réalisées sans amalgame, les traitements prothétiques sans prothèse et ciment ; que ces actes remboursés ne pourraient être réalisés sans l'incorporation, l'emploi ou la consommation de produits de santé spécifiques, voire même l'utilisation de matériels spécifiques ; que par suite, les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique sont également applicables aux entreprises qui fabriquent et/ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par la sécurité sociale ; que, par ailleurs, la cour observe l'existence d'un risque de distorsion de concurrence au détriment d'opérateurs ne pratiquant pas la politique de cadeau ; que celle-ci étant, en effet, très coûteuse et ne pouvant être ainsi pratiquée que par les plus puissants du marché, le non-respect de la loi anti-cadeaux constitue une barrière à l'accès pour les nouveaux entrants potentiels ; que lors de l'audience de la cour, M. X... a indiqué et plaidé que chaque chirurgien-dentiste disposait après achat de matériel auprès des sociétés Gacd et Promodentaire d'une remise qu'il pouvait transformer en cadeaux, réduction sur prochaine facture, ou encore conserver comme avoir ; que le choix pour le chirurgien-dentiste de choisir des cadeaux était un choix personnel de ce dernier et ne caractérise pas l'élément matériel de l'infraction prévue et réprimée par les articles L. 4113-6, L. 4113-8 et 4163-2 du code de la santé publique ; que cependant, la différence majeure entre un cadeau et la remise réside essentiellement en son bénéficiaire ; que la remise, quel que soit par ailleurs son mode de calcul, constitue un avantage commercial accordé au cabinet dentaire et vient en réduction immédiate ou différée du prix d'achat mentionné sur le tarif ; que par contre, le cadeau n'a pas cette fonction et s'adresse uniquement à la personne physique (le praticien, l'assistante dentaire) et n'a aucune incidence sur les comptes de la structure professionnelle de l'acheteur ; qu'ainsi, alors que les différents avantages commerciaux (remises, ristournes, avoirs ...) profitent à la comptabilité de la structure professionnelle en abaissant les coûts d'équipement et de fonctionnement et sont licites lorsqu'ils sont appliqués conformément aux dispositions du code de commerce (transparence et facturation notamment) et du code de la santé publique (les remises et ristournes ne sont pas libres sur le marché du médicament), les cadeaux tels que le cadeau écran LED (page 31 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 4 400 euros, piscine hors sol (page 41 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 6 600 euros, réfrigérateur multi-média (page 57 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 2 640 euros, montre homme Tagheuer (page 65 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 4 510 euros n'ont pas vocation à demeurer dans le cabinet dentaire, ce que le prévenu M. X... n'a pas contesté lors de l'audience de la cour ; qu'enfin la qualification professionnelle de M. X... ainsi que sa parfaite connaissance de l'interdiction en vigueur édictée par la loi anti-cadeaux de 1993 et étendue aux entreprises en 2002 établissent, sans contestation possible, que les éléments tant matériel que moral du délit de proposition ou fourniture d'avantage à un membre d'une profession médicale ou assimilé par une entreprise dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale sont constitués ; qu'enfin, l'ordonnance 2017-49 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par des personnes fabriquant ou commercialisant des produits ou des prestations de santé n'a pas enlevé aux agissements de M. X..., des sociétés Gacd et Promodentaire leur caractère répréhensible, puisque ladite ordonnance a étendu le champ des entreprises concernées par l'interdiction d'offrir des avantages aux professionnels de santé, prévue à l'article L. 4113-6 du code de la santé publique (applicable lors de la commission des faits) ainsi qu'au dernier alinéa de l'article L. 5512-10 du même code, à l'ensemble des personnes fabriquant ou commercialisant des produits de santé à finalité sanitaire ou de prestations de santé, les produits proposés et commercialisés par les sociétés Gacd et Promodentaire ayant cette finalité ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la culpabilité des prévenus M. X..., les sociétés Gacd et Promodentaire est acquise et que le jugement déféré sera réformé et les prévenus déclarés coupables des faits qui leur sont reprochés ;
"1°) alors qu'en vertu du principe de l'interprétation stricte de la loi pénale le délit de fourniture illicite d'un avantage à un membre d'une profession médicale par une personne morale ne peut être retenu à l'encontre des sociétés ayant assuré la production ou la commercialisation de produits qui ne sont pas pris en charge par la sécurité sociale même quand ils sont inclus dans des actes qui, eux, sont pris en charge par la sécurité sociale ; qu'en retenant la culpabilité des sociétés Gacd et Promodentaire et de leur dirigeant, M. X..., pour avoir accordé des avantages à des chirurgiens-dentistes à l'occasion de la vente de produits quand ces sociétés avaient assuré la production ou la commercialisation de produits non pris en charge en eux-mêmes par la sécurité sociale mais inclus dans des actes éventuellement pris en charge par la sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2°) alors que l'insuffisance de motif équivaut à leur absence ; la cour d'appel s'est bornée à affirmer que certains des produits commercialisés par les sociétés poursuivies entraient dans la réalisation d'actes de soin pris en charge par la sécurité sociale sans s'en expliquer davantage, entachant ainsi sa décision d'une insuffisance de motif ;
"3°) alors qu'en vertu du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, une loi pénale nouvelle qui modifie la norme d'incrimination dans un sens défavorable au prévenu n'est pas applicable aux faits commis antérieurement à sa promulgation et non encore définitivement jugés ; que les avenants n°2 et n°3 de la convention nationale des chirurgiens-dentistes, publiés respectivement le 31 juillet 2012 et le 8 décembre 2013 prévoient la cotation spécifique de certains actes dentaires utilisant des produits commercialisés par les sociétés demanderesses mais non pris en charge envisagés isolément ; que ces textes complétant le texte d'incrimination, dans un sens plus sévère ne sauraient être appliqués aux faits poursuivis réalisés antérieurement à leur entrée en vigueur ; qu'en se fondant sur les avenants précités sans distinguer pour chaque société demanderesse et pour M. X... les actes pouvant ou non relever de cette législation plus sévère quand les faits reprochés à la société Gacd et M. X... avaient été commis durant les années 2009 à 2011 et que ceux reprochés à la société Promodentaire et M. X... avaient été commis de janvier 2010 à octobre 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"4°) alors que, en rendant sa décision au visa de l'ordonnance n° 2017-49 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par les personnes fabriquant ou commercialisant les produits ou des prestations de santé, qui n'était absolument pas applicable à l'espèce, en ce que rendant plus simples les conditions d'incrimination de l'infraction, il s'agissait d'une loi plus sévère, et qui ne devait donc pas s'appliquer aux faits poursuivis commis antérieurement à son entrée en vigueur ; à nouveau la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"5°) alors que la notion d'avantage se définit comme l'octroi de rabais, remises ou ristournes obtenus sans contrepartie par le praticien ; que le fait pour une entreprise commercialisant des produits pris en charge d'accorder à un chirurgien-dentiste une remise ou ristourne corrélée à des quotas d'achat convertibles en achat d'un produit ou en une demande de remboursement ne saurait s'analyser en un avantage prohibé par l'article L. 4113-6 du code de la santé publique ; que la cour d'appel, en jugeant que les réductions accordées et versées par le fournisseur sous forme de remboursement ou d'achat de produit ou service choisis sur le catalogue de vente du fournisseur (Gacd ou Promodentaire) étaient des avantages illicites, n'a pas légalement justifié sa décision" ;
Attendu que, pour déclarer M. X... et les sociétés Gacd et Promodentaire coupables de fourniture d'avantages par des sociétés produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les organismes de sécurité sociale, l'arrêt énonce en premier lieu que les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique sont également applicables aux entreprises qui fabriquent et/ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par la sécurité sociale ; que les juges, après avoir relevé que le chirurgien-dentiste prodigue des soins associant prestations de soin et produits, retiennent ainsi que, lorsque cette prestation est prise en charge par le régime obligatoire de l'assurance maladie, les produits incorporés à la prestation sont remboursés au même titre que le service dentaire ; qu'ils en déduisent que si les amalgames et prothèses dentaires ne sont pas directement remboursés par la sécurité sociale, ils le sont néanmoins via la prise en charge de la prestation du chirurgien-dentiste ; que les juges relèvent en second lieu que les articles proposés ne sont pas des articles de valeur négligeable mais dépassent le seuil toléré par l'ordre des chirurgiens dentistes qui s'élève à 30 euros annuel, le budget consacré à leur achat étant très important, qu'ils ne sont pas proposés pour une finalité d'utilisation dans le cabinet dentaire, mais constituent des cadeaux pour la satisfaction personnelle du praticien ou de ses proches et ne ressortissent pas ainsi de relations normales de travail mais de relations commerciales ; que la cour d'appel retient enfin que différents écrits et déclarations de M. X..., à l'attention notamment du commissaire aux comptes et des services de police, démontrent sa parfaite connaissance de la réglementation applicable en la matière ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique, dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2017-49 du 19 janvier 2017, sont applicables aux entreprises qui produisent ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par celle-ci, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, dont les troisième et quatrième branches portent sur des griefs relatifs à des motifs surabondants de l'arrêt, doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X..., la société Gacd, la société Cadence coupables des délits de vente ou achat par personne morale, de produits ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme, et a condamné M. X... à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Gacd à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Promodentaire à une amende correctionnelle de 40 000 euros, la société Cadence à une amende correctionnelle de 20 000 euros, et a ordonné la confiscation de l'ensemble des scellés ;
"aux motifs que sur l'infraction à la législation sur la facturation reprochée à M. X... et aux sociétés Cadence et Gacd ; que la cour observe qu'alors que la relation commerciale entre les sociétés Gacd et Promodentaire et les chirurgiens-dentistes est simple et directe, le système de facturation apparaît particulièrement opaque ; qu'il est reproché à la société Cadence et à M. X... le délit d'achat ou de vente de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme pour avoir établi, dans leurs relations avec la société Promodentaire, des factures ne comportant pas la dénomination précise des biens vendus, leur prix unitaire, les conditions d'escompte applicables ou le taux des pénalités exigibles ; que sur la facturation spécifique Cadence/Promodentaire, ne figure dans celle-ci ni de dénomination précise des produits, ni de prix unitaire, les factures faisant seulement apparaître des montants globaux par taux de TVA applicable rendant nécessaire de se reporter à un document annexe pour obtenir des informations précises s'y rapportant ; que pour relaxer la société Cadence des faits qui lui sont reprochés, le tribunal a considéré que chacune des factures papiers était accompagnée de pièces jointes informatiques, lesquelles comportaient l'ensemble des mentions exigées par le législateur, le code de commerce n'imposant pas que la facture soit nécessairement sous forme papier dans son intégralité ; qu'en outre, le tribunal a retenu que l'existence même de l'ensemble des mentions exigées par la loi démontre la parfaite bonne foi de la société Cadence et l'absence totale de volonté délictueuse ; que la cour ne fera pas sienne cette analyse ; qu'en effet, la facture doit se suffire à elle-même et comporter l'ensemble des mentions obligatoires sans qu'il soit nécessaire de se reporter à un autre document ; que le dirigeant de la société Cadence, M. X... a omis de se conformer aux règles de facturation concernant les factures délivrées par cette société à la société Promodentaire dans les termes de la prévention ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la culpabilité de la société Cadence et de M. X..., prévenus, est acquise et que le jugement déféré doit être réformé et les prévenus déclarés coupable des faits qui leur sont reprochés ; qu'il est également reproché à la Société Gacd et à M. X... le délit de vente ou achat de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme pour avoir à Paris dans les régions Rhône-Alpes, Lorraine, Aquitaine et Alsace, durant les années 2009, 2010 et 2011, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, dans le cadre d'une activité professionnelle, étant vendeur de produits ou prestations de services, établi une facture ne comportant pas le nom des parties, leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors TVA des produits ou des services rendus, tous rabais remises ou ristournes chiffrables, les conditions d'escompte applicables ou le taux des pénalités exigibles, en l'espèce notamment en ne mentionnant pas sur les factures les ristournes acquises à chaque commande de produits, et en ne mentionnant pas non plus la dénomination précise des réductions accordées dans le cadre du « programme privilèges » souscrit par les clients ; qu'en application des dispositions de l'article L. 441-3 du code de commerce, la facture doit mentionner : " ... toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture " ; qu'en l'espèce, les factures émises par la société dans le cadre du «Programme Privilèges» ne font pas apparaître les ristournes acquises, ni en valeur monétaire, ni en couronnes alors que celles-ci ont un caractère certain et s'accumulent à chaque commande de produits dentaires et qu'il est précisé dans les «Conditions Particulières du Programme Privilèges» que les couronnes sont calculées dès l'enregistrement de l'adhésion ; que les couronnes doivent, en conséquence, apparaître dès que le premier palier du barème est atteint ; que le caractère automatique, systématique, sans condition des ristournes n'est pas contestable, la simple adhésion au «Programme Privilèges» ouvrant droit aux paliers de ristournes sans autres exigences ; que les ristournes, calculées à partir d'un barème de concordance couronnes/remises diffusé dans divers documents de la société ou du groupe Gacd, sont immédiatement connues et certaines ; qu'elles doivent, dès lors, figurer sur les factures émises dans le cadre du «Programme Privilèges » ; que s'agissant de la facturation non conforme, que le défaut de facturation relevé dans la procédure concernant la société Gacd, constitué par l'absence de mention sur les factures des réductions de prix acquises au moment de la vente, M. X... a affirmé que cette omission résultait d'une insuffisance informatique, les clients pouvant obtenir l'information du niveau de couronnes atteint sur simple appel téléphonique et le nouveau système informatique mis en place le 25 février 2013 ayant réparé ce défaut ; que néanmoins, lors de l'audience de la cour, il n'a pas été justifié par la défense du respect par les prévenus du respect des règles inhérentes à la facturation ; que, par ailleurs, la cour, observe qu'à l'inverse des remises et ristournes toujours absentes sur les factures émises par la société Gacd, lorsqu'il s'agit de promotions ponctuelles, les remises et avantages accordés sont systématiquement mentionnés sur les factures adressées aux chirurgiens- dentistes ; qu'en outre, les conditions d'escompte, le taux de pénalités de retard et la date précise du règlement ne sont pas non plus mentionnés, alors que les factures en cause représentent un montant significatif de 409 734 euros ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la culpabilité de la société Gacd et de M. X..., prévenus, est acquise et que le jugement déféré sera réformé et les prévenus déclarés coupables des faits qui leur sont reprochés ;
"1°) alors que la facture papier qui comporte une annexe électronique contenant l'ensemble des mentions obligatoires est une facture conforme aux exigences du législateur ; que, bien qu'ayant constaté que les factures papier émises par la société Cadence et M. X... s'accompagnaient de documents électroniques comportant l'ensemble des mentions obligatoires, la cour d'appel a cependant retenu à l'encontre de ces derniers le délit de vente de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme ; qu'elle n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2°) alors que seules les réductions de prix acquises à la date de la vente doivent être mentionnées sur la facture ; que des ristournes dont le bénéfice n'est acquis au distributeur des produits d'une marque qu'après réalisation de certains seuils de chiffre d'affaires ou d'opérations de promotion, ne sauraient être regardées, faute d'accomplissement des conditions auxquelles elles sont subordonnées, comme acquises au moment de la vente ; qu'il résultait des éléments aux débats et ainsi que le faisaient valoir la société Gacd et M. X... que les conditions du programme privilège prévoyaient que l'avoir serait acquis à la date où le praticien déciderait de convertir ses couronnes en une remise ou un avoir, et que par conséquent la réduction n'était pas acquise au moment de la vente, qu'il s'agissait d'une ristourne conditionnelle et qu'elle n'avait donc pas à figurer sur la facture ; qu'en se bornant à affirmer que ces ristournes avaient un caractère automatique, systématique et sans conditions, qu'elles étaient immédiatement connues et certaines et qu'elles devaient par conséquent figurer sur les factures émises dans le cadre du programme privilège, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
Attendu que, pour déclarer M. X..., les sociétés GACD et Cadence coupables des infractions aux règles de facturation, l'arrêt relève tout d'abord que sur la facturation établie par la société Cadence dans ses relations avec la société Promodentaire ne figure ni de dénomination précise des produits, ni de prix unitaire, les factures faisant seulement apparaître des montants globaux par taux de TVA applicable, rendant nécessaire de se reporter à un document annexe pour obtenir des informations précises s'y rapportant ; que les juges, après avoir rappelé les dispositions de l'article L. 441-3 du code de commerce, retiennent que les factures émises par la société Gacd dans le cadre du «Programme Privilèges» ne font pas apparaître les ristournes acquises, ni en valeur monétaire, ni en couronnes alors que celles-ci ont un caractère certain et s'accumulent à chaque commande de produits dentaires et qu'il est précisé dans les «Conditions Particulières du Programme Privilèges» que les couronnes sont calculées dès l'enregistrement de l'adhésion, ces éléments attestant du caractère automatique, systématique, sans condition des ristournes accordées ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-1 et 132-20 du code pénal, 485, 513 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Gacd à une amende correctionnelle de 75 000 euros, la société Promodentaire à une amende correctionnelle de 40 000 euros, la société Cadence à une amende correctionnelle de 20 000 euros ;
"aux motifs que les infractions reprochées de facturation non conforme, délit prévu et réprimé par les articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce et de fourniture d'avantages à des professionnels de la santé, délit prévu et réprimé par les articles L. 4113-6 et L. 4163-2 du code de la santé publique, reprochées à M. X..., titulaire d'un doctorat en chirurgie dentaire, par ailleurs toujours inscrit à l'ordre des chirurgiens-dentistes, à la tête d'un véritable empire commercial dans le domaine de vente de produits dentaires, sont multiples, graves, ont perduré plusieurs années (de 2009 à 2011), et s'inscrivent, compte tenu de l'importance financière des avantages procurés et du montage mis en place, dans une stratégie ayant pour finalité de corrompre le secteur dentaire ; que la pratique des sociétés gérées par M. X... consistant à adosser les ventes notamment de films radiologiques et de produits anesthésiques sur des avantages personnels des chirurgiens-dentistes ou à des personnes de leur proche entourage (assistants dentaires, conjoints) porte également atteinte par nature à l'indépendance même des chirurgiens-dentistes à la fois dans leurs relations avec les fournisseurs de dispositifs médicaux, et dans l'appréciation de la qualité intrinsèque de ces produits ; que la pratique "d'arroser" par des avantages directs ou indirects de toute nature, largement les chirurgiens-dentistes, et accessoirement leurs collaborateurs, en recourant, par ailleurs, à une facturation incomplète, ne saurait être tolérée au motif que les concurrents directs recourraient au même système ; que la cour considère que le prononcé d'une amende correctionnelle de 75 000 euros constituera une sanction bien proportionnée à la gravité des faits, bien adaptée à la personnalité de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges, telles que déclarées à l'audience de la cour, sans toutefois en justifier, méconnaissant les dispositions de l'article 390 alinéa 3 du code de procédure pénale, rappelées dans la citation délivrée ; que les infractions de facturation non conforme, délit prévu et réprimé par les article L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce et de fourniture d'avantages à des professionnels de la santé, délit prévu et réprimé par les articles L. 4113-6 et L. 4163-2 du code de la santé publique, reprochées à la société Gacd, ont perduré plusieurs années (2009 à 2011), et s'inscrivent compte tenu de l'importance financière des avantages procurés et du montage mis en place, dans une stratégie ayant pour finalité de corrompre le secteur dentaire ; que les profits financiers retirés par la société Gacd, qui compte 18 000 clients, sur les 36 000 chirurgiens-dentistes répartis sur l'ensemble du territoire français, et dont le bulletin n° 1 du casier judiciaire ne mentionne aucune condamnation, ont été considérables (résultats bénéficiaires en 2011: 3 715 068 euros, 3 451 192 euros en 2012, 3 451 912 euros en 2009 et 1 648 335 euros en 2008) ; que la cour considère que le prononcé d'une amende correctionnelle de 75 000 euros constituera une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et aux résultats bénéficiaires obtenus ; que l'infraction de fourniture d'avantages à des professionnels de la santé, délit prévu et réprimé par les articles L. 4113-6 et L. 4163-2 du code de la santé publique, reprochées à la société Promodentaire a perduré plusieurs années (2010 à 2012), et s'inscrit compte tenu de l'importance financière des avantages procurés et du montage mis en place, dans une stratégie ayant pour finalité de corrompre le secteur dentaire ; que les profits financiers retirés par la société Promodentaire, qui compte 10 000 clients actifs, sur les 36 000 chirurgiens-dentistes répartis sur l'ensemble du territoire français, de la vente de sa gamme des articles offerts, dont des produits anesthésiques avec autorisation de mise sur le marché, ont été considérables : 1 296 028 euros en 2010, 1 554 436 euros en 2011 et 1 199 688 euros en 2012 ; que toute la politique commerciale de l'entreprise Promodentaire repose autour de la remise de cadeaux et d'avantages pour capturer la clientèle des chirurgiens-dentistes ; que les deux sociétés Gacd et Promodentaire apparaissent dans le secteur médical comme concurrents alors qu'il n'en est rien ; que la cour considère que le prononcé à l'encontre de la société Promodentaire d'une amende correctionnelle de 40 000 euros constituera une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et aux résultats bénéficiaires obtenus ; que l'infraction de facturation non conforme dont est reconnue coupable la société Cadence, centrale d'achat, filiale de la société Gacd, dont la principale activité est l'achat auprès de divers fournisseurs des produits dentaires et non dentaires qu'elle revend aux filiales du groupe Gacd (Promodentaire et Itana), mais également dépositaire pharmaceutique pour les produits anesthésiques, société Cadence a facturé la somme de 54 723,43 euros H.T. de coffrets-cadeaux à la société Gacd pour l'année 2011, que le compte "cadeaux à la clientèle" de la société Gacd s'élève pour l'année 2011 à 646 239,84 euros, les cadeaux étant achetés à l'origine par la société Cadence qui les revend à la société Gacd ; que la société Cadence a, par ailleurs, vendu des produits dentaires et non dentaires à la société Promodentaire au cours de l'année 2010 pour un montant de 1 217 784 euros et 1 543 956 euros pour l'année 2011 ; que les budgets des achats de vins et de champagne auprès de divers fournisseurs et celui des coffrets-cadeaux destinés à la société Promodendaire courant 2011 se sont élevés respectivement à 339 361 euros et 30 919 euros, les biens acquis n'ayant pas pour vocation l'équipement de cabinets dentaires ; que la cour considère que le prononcé d'une amende correctionnelle de 20 000 euros constituera une sanction bien proportionnée aux bénéfices obtenus ;
"1°) alors qu'en matière correctionnelle le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ; que la cour d'appel a condamné les sociétés Gacd et Promodentaire respectivement à une amende de 75 000 et 40 000 euros en, tenant compte seulement de la proportionnalité de la sanction à la gravité des faits et aux résultats obtenus, sans aucunement motiver le choix du quantum de l'amende, au regard de la personnalité de chacun des sociétés prévenues ; qu'elle a méconnu les dispositions précités ;
"2°) alors qu'en matière correctionnelle le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ; que la cour d'appel a condamné la société Cadence à une amende de 20 000 euros en se contentant d'affirmer que cette sanction était bien proportionnée aux bénéfices obtenus, sans aucunement motiver le choix du quantum de l'amende, au regard de la gravité des faits pas plus que de la personnalité de cette société ; qu'elle a privé sa décision de base légale" ;
Attendu que, pour condamner M. X... et la société Gacd à 75 000 euros d'amende chacun, la société Promodentaire à 40 000 euros d'amende et la société Cadence à 20 000 euros d'amende, la cour d'appel, après avoir relevé notamment que les infractions reprochées au premier, titulaire d'un doctorat en chirurgie dentaire, par ailleurs toujours inscrit à l'ordre des chirurgiens-dentistes, à la tête d'un véritable empire commercial dans le domaine de vente de produits dentaires, sont multiples, graves, ont perduré plusieurs années, et s'inscrivent, compte tenu de l'importance financière des avantages procurés et du montage mis en place, dans une stratégie ayant pour finalité de corrompre le secteur dentaire, retient que le prononcé d'une amende de 75 000 euros constitue une sanction bien proportionnée à la gravité des faits, bien adaptée à la personnalité de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges, telles que déclarées à l'audience, sans toutefois en justifier ; que les juges ajoutent s'agissant de la société Gacd, que les profits financiers retirés par celle-ci, qui compte 18 000 clients, sur les 36 000 chirurgiens-dentistes répartis sur l'ensemble du territoire français, et dont le bulletin n° 1 du casier judiciaire ne mentionne aucune condamnation, ont été considérables (résultats bénéficiaires en 2011 : 3 715 068 euros, 3 451 192 euros en 2012, 3 451 912 euros en 2009 et 1 648 335 euros en 2008) et qu'ainsi, le prononcé d'une amende de 75 000 euros constitue une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et aux résultats bénéficiaires obtenus ; que, pour la société Promodentaire, ils relèvent que les profits financiers retirés par elle, qui compte 10 000 clients actifs, sur les 36 000 chirurgiens-dentistes répartis sur l'ensemble du territoire français, de la vente de sa gamme des articles offerts, dont des produits anesthésiques avec autorisation de mise sur le marché, ont été considérables (1 296 028 euros en 2010, 1 554 436 euros en 2011 et 1 199 688 euros en 2012), que toute sa politique commerciale repose autour de la remise de cadeaux et d'avantages pour capturer la clientèle des chirurgiens-dentistes, sans concurrence avec la société Gacd, et qu'ainsi, le prononcé d'une amende de 40 000 euros constitue une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et aux résultats bénéficiaires obtenus ; qu'enfin, s'agissant de la société Cadence, la cour d'appel retient que l'infraction de facturation non conforme a porté sur des marchés d'objets divers très importants en relevant d'une part, que cette société, acheteur à l'origine des cadeaux revendus à la société Gacd, lui a facturé en 2011 54 723,43 euros H.T. de coffrets-cadeaux, le compte "cadeaux à la clientèle" de celle-ci s'élevant pour la même année à 646 239, 84 euros, d'autre part, qu'elle a vendu des produits dentaires et non dentaires à la société Promodentaire en 2010 pour 1 217 784 euros et 1 543 956 euros en 2011 et que ses budgets des achats de vins et de champagne auprès de divers fournisseurs et celui des coffrets-cadeaux destinés à cette même société courant 2011 se sont élevés respectivement à 339 361 euros et 30 919 euros, les biens acquis n'ayant pas pour vocation l'équipement de cabinets dentaires, ce dont il résulte que le prononcé d'une amende correctionnelle de 20 000 euros constitue une sanction bien proportionnée aux bénéfices obtenus ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel qui a pris en compte la situation personnelle ainsi que les ressources et les charges des prévenus, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 28 mars 2018 n° 17-86.938 B
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. Djamal X...,
contre la décision de la juridiction nationale de la rétention de sûreté, en date du 24 novembre 2017, qui a confirmé son placement en rétention de sûreté pour une durée d'un an ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 14 mars 2018 où étaient présents : M. Soulard, président, M. de Larosière de Champfeu, conseiller rapporteur, M. Castel, Mme Drai, MM. Stephan, Guéry, conseillers de la chambre, M. Laurent, Mme Carbonaro, M. Béghin, conseillers référendaires ;
Avocat général : Mme Moracchini ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller DE LAROSIÈRE DE CHAMPFEU et les conclusions de Mme l'avocat général MORACCHINI ;
Vu le mémoire personnel produit ;
Attendu que M. Djamal X... a été condamné, le 5 avril 2000, par la cour d'assises du Doubs, à vingt ans de réclusion criminelle pour viols aggravés en récidive, actes de torture et de barbarie, violences volontaires aggravées, menaces, escroquerie, et vol aggravé ;
Que, par jugement du tribunal de l'application des peines de Nancy, du 26 août 2010, il a été placé sous surveillance judiciaire, pendant une durée de quatre ans, à compter de la fin de son incarcération liée à la peine précitée ;
Que, M. X... n'ayant pas respecté les obligations qui lui avaient été imposées dans le cadre de la surveillance judiciaire, toutes les réductions de peine liées à la peine prononcée le 5 avril 2000 lui ont été retirées, d'abord en partie, par jugement du juge de l'application des peines du 19 janvier 2012, puis à hauteur du reliquat, par un jugement du 22 janvier 2013, confirmé par un arrêt du 22 mars 2013 ; qu'il en est résulté sa réincarcération, jusqu'au 8 juin 2016 ;
Que, par décision du 31 mai 2016, la juridiction régionale de la rétention de sûreté de Nancy a placé M. X... sous le régime de la surveillance de sûreté pendant deux ans à compter de sa libération, le 8 juin 2016, en lui fixant plusieurs obligations, parmi lesquelles une injonction de soins ;
Que, le 13 janvier 2017, le juge de l'application des peines a saisi le président de la juridiction régionale de la rétention de sûreté, sur le fondement des articles 706-53-19 et R. 53-8-52 du code de procédure pénale, afin que M. X... soit provisoirement placé dans un centre socio-médico-judiciaire de sûreté, en raison de sa violation des obligations qui lui étaient imposées dans le cadre de la surveillance de sûreté, et de sa dangerosité, caractérisée par un risque élevé de récidive ;Que, le 16 janvier 2017, M. X... a été condamné, pour des faits de menaces de mort commises à raison de l'ethnie, entre le 6 janvier et le 14 janvier 2017, à une peine d'un an d'emprisonnement, par le tribunal correctionnel de Verdun, qui a décerné mandat de dépôt à son encontre ;
Que, par ordonnance du 26 janvier 2017, le président de la juridiction régionale de la rétention de sûreté a déclaré sans objet sa saisine faite, le 13 janvier 2017, par le juge de l'application des peines, au motif que la surveillance de sûreté à laquelle M. X... était astreint était suspendue pendant son incarcération, liée à l'exécution de la peine prononcée le 16 janvier 2017 ;
Que, le 26 janvier 2017, le juge de l'application des peines a saisi la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté de Nancy, par application des dispositions de l'article R. 53-8-53 du code de procédure pénale, pour qu'elle donne un avis sur le placement de M. X... sous le régime de la rétention de sûreté ;
Que, la commission pluridisciplinaire ayant émis un avis favorable à l'unanimité au placement de M. X... sous ce régime, le procureur général près la cour d'appel de Nancy a saisi la juridiction régionale de la rétention de sûreté laquelle, par décision du 28 septembre 2017, prise sur le fondement des articles 706-53-14 à 706-53-16 du code de procédure pénale, a placé M. X... sous le régime de la rétention de sûreté, pendant une durée d'un an, à compter de la fin de son incarcération liée à l'exécution de la peine prononcée le 16 janvier 2017 ;
Que M. X... a relevé appel de cette décision ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 385, 512, 706-53-13 à 706-53-22 et R. 53-8-40 à R. 53-8-54 du code de procédure pénale ;
Attendu que, devant la juridiction nationale de la rétention de sûreté, M. X... a fait déposer des conclusions soutenant, pour la première fois, que la juridiction régionale de la rétention de sûreté avait été irrégulièrement saisie ; que, faisant application de l'article 385 du code de procédure pénale, la juridiction nationale relève que le requérant est irrecevable à soulever pour la première fois en appel l'irrégularité de la saisine de la juridiction du premier degré, faute de l'avoir fait en première instance, où il avait comparu ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la juridiction nationale de la rétention de sûreté a fait l'exacte application des articles 385 et 512 du code de procédure pénale ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 706-53-21 du code de procédure pénale, ensemble incompétence de la juridiction régionale de la rétention de sûreté ;
Attendu que, contrairement à ce que soutient le demandeur, la juridiction régionale de la rétention de sûreté n'a pas confirmé la reprise de la mesure de surveillance de sûreté prononcée contre lui le 31 mai 2016, et suspendue par son incarcération, mais a pris, sans excéder les limites de la saisine, une mesure distincte, en le plaçant sous la régime de la rétention de sûreté à compter de sa libération ;
D'où il suit que le moyen manque en fait ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 706-53-13, 706-53-14, 706-53-15, 706-53-19 et R. 53-8-52 du code de procédure pénale, ensemble excès de pouvoir, non réponse à conclusions, violation du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère ;
Attendu que, si la décision du Conseil constitutionnel du 21 février 2008 interdit qu'une personne soit placée sous le régime de la rétention de sûreté à raison de faits commis avant l'entrée en vigueur de la loi qui a institué cette mesure et a été promulguée le 25 février 2008, il résulte de la même décision que les dispositions de cette loi relatives à la surveillance de sûreté s'appliquent aux faits commis avant son entrée en vigueur ; qu'il s'en déduit que la rétention de sûreté peut être appliquée, conformément aux articles 723-37 et 706-53-19 du code de procédure pénale, à une personne, même condamnée avant l'entrée en vigueur de cette loi, qui méconnaît, après l'entrée en vigueur de cette loi, les obligations qui lui sont imposées dans le cadre de la surveillance de sûreté ;
Qu'il suit de là que M. X... a valablement pu être placé sous le régime de la rétention de sûreté, par application de l'article 706-53-15 du code de procédure pénale, l'incarcération du requérant en exécution du jugement prononcé contre lui par le tribunal correctionnel de Verdun, le 16 janvier 2017, permettant de recourir à la procédure prévue par cet article et rendant inutile son placement préalable dans un centre socio-médico-judiciaire de sûreté, prévu par l'article 706-53-19 du même code ;
D'où il suit que le moyen est infondé ;
Mais sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 706-53-15, alinéas 3 et 4, du code de procédure pénale, ensemble insuffisance de motivation et violation de la loi ;
Vu l'article 706-53-15, alinéas 3 et 4, du code de procédure pénale ;
Attendu que, selon l'alinéa 3 de ce texte, la juridiction régionale de la rétention de sûreté ne peut prononcer une mesure de rétention de sûreté qu'après avoir vérifié que la personne condamnée a effectivement été mise en mesure de bénéficier, pendant l'exécution de sa peine, d'une prise en charge médicale, sociale, et psychologique adaptée au trouble de la personnalité dont elle souffre ; que, selon l'alinéa 4, la décision de rétention de sûreté doit être spécialement motivée sur ce point ;
Attendu que la décision de la juridiction régionale de la rétention de sûreté ne comprend aucun motif sur la nature de la prise en charge, médicale, sociale et psychologique dont a pu bénéficier M. X... au cours de l'exécution de sa peine ; que, devant la juridiction nationale de la rétention de sûreté, il a conclu à l'insuffisance de la motivation de la juridiction régionale sur ce point ; que, pour écarter son argumentation et confirmer la décision contestée, la juridiction nationale de la rétention de sûreté énonce que : "la question de la réalité de la prise en charge et des soins adaptés au trouble de la personnalité de M. X... durant le temps de sa réclusion criminelle n'ayant pas été soulevée en première instance ni lors du placement sous surveillance judiciaire ou sous surveillance de sûreté, la juridiction régionale n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée et qui serait revenue à remettre en question les décisions précédentes de placement en milieu libre prises au terme de débats contradictoires" ;
Mais attendu qu'en l'état de ces motifs, qui ne satisfont pas aux exigences des dispositions susvisées, la juridiction nationale de la rétention de sûreté a méconnu le texte susvisé ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, la décision susvisée de la juridiction nationale de la rétention de sûreté, en date du 24 novembre 2017, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la même juridiction, autrement composée ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la juridiction nationale de la rétention de sûreté, et sa mention en marge ou à la suite de la décision annulée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-huit mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Civ.1 28 mars 2018 n° 17-15.628
LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'André X... est décédé le [...] , laissant pour lui succéder ses deux enfants, Jean-François et Jocelyne, et en l'état d'un testament olographe daté du 11 juin 1995 instituant légataires universels son frère, M. René X..., et la fille de celui-ci, Mme Véronique X... ; qu'à la suite de la plainte des enfants d'André X..., M. René X... a été poursuivi pour vol devant le tribunal correctionnel qui l'a relaxé par jugement définitif du 5 avril 2012 ; que ceux-ci l'ont assigné pour obtenir la constatation d'un recel et le rapport à la succession des sommes détournées ;
Attendu que, pour dire que M. René X... est tenu de rapporter à la succession les sommes perçues par lui postérieurement au décès d'André X... en remboursement des bons au porteur souscrits par celui-ci, avec intérêts au taux légal à compter de leur appropriation, et qu'il ne peut prétendre à aucune part dans les biens recelés, l'arrêt retient que l'élément matériel du recel successoral est établi, dès lors qu'il ressort de l'enquête pénale, des perquisitions effectuées au domicile de M. René X... et des rapports d'expertise, qu'André X... avait souscrit dix-neuf bons au porteur avec ses propres deniers retirés de placements antérieurs et que des remboursements de bons souscrits par le défunt ont été effectués, après son décès, par son frère ; qu'il ajoute que si un doute existe quant aux modalités d'appréhension des bons par M. René X..., ce qui a justifié la relaxe, l'élément intentionnel du recel est quant à lui caractérisé par le fait que celui-ci a caché à la succession l'acquisition de plusieurs bons au porteur par son frère ainsi que l'encaissement qu'il en a fait et qu'il ne pouvait ignorer qu'il agissait au détriment de la succession en diminuant la masse indivise ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que, pour relaxer M. René X... des fins de poursuites du chef de vol, la juridiction pénale avait retenu le bénéfice du doute au regard de l'élément intentionnel, ce dont il résultait qu'il n'était pas établi que celui-ci ait entendu s'approprier frauduleusement les bons litigieux, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
Crim. 28 mars 2018 n° 16-86.385
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Nasser X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de NÎMES, chambre correctionnelle, en date du 6 septembre 2016, qui, pour vol aggravé, en récidive, l'a condamné à dix ans d'emprisonnement ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 7 février 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. de Larosière de Champfeu, conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
Sur le rapport de M. le conseiller DE LAROSIÈRE DE CHAMPFEU, les observations de la société civile professionnelle LE BRET-DESACHÉ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAILLARDOT ;
Vu les mémoires personnel, ampliatif et les observations complémentaires produits ;
Sur la recevabilité du mémoire personnel :
Attendu que ce mémoire, qui ne vise aucun texte de loi et n'offre à juger aucun moyen de droit, ne remplit pas les conditions exigées par l'article 590 du code de procédure pénale; qu'il est, dès lors, irrecevable;
Sur le moyen unique de cassation du mémoire ampliatif, pris de la violation de l'article préliminaire du code de procédure pénale, des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 132-9, 132-10, 311-4, 111-3, 111-4, 132-8, 132-10, 132-16-5, 311-1, 311-4 du code pénal, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable de vol aggravé commis en état de récidive légale, et l'a condamné civilement et pénalement à dix ans d'emprisonnement ;
"aux motifs que le prévenu fait plaider sa relaxe ; que lors de l'instruction et devant le tribunal, le prévenu a nié les faits qui lui étaient reprochés ; que, devant la cour, il a persisté dans ses dénégations ; qu'il convient cependant de constater que les investigations effectuées dans ce dossier ont permis de réunir à son encontre des preuves accablantes de sa culpabilité ; qu'il a en effet été mis en cause de façon formelle, circonstanciée et réitérée par M. Z... Z... A... et en particulier lors d'une confrontation devant le juge d'instruction, lors de laquelle ce dernier a du demander une protection pour sa sécurité ; que M. A... a expliqué comment M. B... lui avait proposé quelques jours auparavant de participer à l'agression, lui précisant avoir fait des repérages, agression qu'il devait commettre avec le prévenu et qu'ayant décliné la proposition, c'était M. Jamal C... qui l'avait remplacé ; qu'il va donner aux enquêteurs des précisions sur le déroulement de l'agression et les objets dérobés que seuls les auteurs ont pu lui fournir ; qu'il indiquera que quelques heures avant les faits, il se trouvait avec MM. C... et B... dans un véhicule de marque Lupo appartenant à M. X... et qu'ils étaient allés lui chercher à manger car il faisait des travaux à son domicile ce que le prévenu a admis et qui a été prouvé lors de l'enquête puisque le véhicule a été contrôlé par la police ; qu'ensuite, lui était parti de son côté car il était allé fêter son anniversaire, M. A... étant en effet né le [...] , et que les trois autres étaient partis ensemble ; que les investigations ont permis de conforter les déclarations de M. A... et sa mise en cause des trois agresseurs dont le prévenu, étant rappelé, qu'a été découvert chez M. B... le portable dérobé lors de l'agression et que les écoutes téléphoniques ont permis d'établir la présence chez M. B... du prévenu et de M. C... qui s'étaient enfuis à l'arrivée des policiers, M. B... appelant M. A... pour pouvoir les joindre et savoir où ils étaient allés ; que cela crédibilise d'autant la déclaration de M. A... déclarant avoir rencontré le prévenu et M. C... attablés dans un bar, et ce juste après le coup de fil de M. B..., le prévenu reprochant à M. C... d'avoir dérobé le portable au [...] ; qu'il doit enfin être rappelé que les déclarations de M. A... concernant les repérages effectuées par M. B... ont été confortées par les déclarations de Mme Dounia F... ; qu'avant l'audience devant la cour, M. C... a envoyé un courrier en date du 2 juillet 2016, demandant à être extrait pour ce jour car il avait des déclarations à faire, indiquant : « je dois vous dire que M. X... était avec nous lors du vol aggravé qui a été commis au [...] » ; que, dans un deuxième courrier en date du 20 septembre 2016, il a de nouveau demandé à venir à l'audience mais cette fois pour mettre hors de cause le prévenu; qu'il a donc été extrait pour l'audience et a été entendu en qualité de témoin ; que non seulement il a mis hors de cause le prévenu mais a fort étonnement nié farouchement avoir écrit le courrier en date du 6 juillet ; que la cour constate que les deux hommes sont détenus à la maison d'arrêt du Pontet et que l'on peut aisément supposer l'existence de pressions et de menaces sur M. C... si le prévenu a eu connaissance des intentions de ce dernier; que fort étonnement encore, les deux hommes ont soutenu que le troisième agresseur était M. A... alors que ce dernier a été mis hors de cause de façon formelle par l'enquête, son emploi du temps ayant été confirmé par l'étude de la téléphonie, son portable ayant uniquement déclenché les relais du centre ville de Carpentras au niveau du quartier des Amandiers , à l'heure des faits ; qu'en conséquence, les déclarations très détaillées de A... , mettant en cause le prévenu comme ayant participé à l'agression des époux D..., ayant été confortées tel que démontré plus haut par l'ensemble des investigations, la cour considère que c'est à juste titre que le tribunal l'a retenu dans les liens de la prévention et que le jugement déféré le concernant sera confirmé sur la culpabilité ; qu'il convient, suite aux réquisitions du ministère public qui a mis aux débats l'état de récidive légale concernant M. X..., de relever d'office cet état, compte tenu de la condamnation prononcée contradictoirement le 26 octobre 2006 par le tribunal correctionnel de Carpentras à la peine de cinq mois d'emprisonnement pour vol avec effraction en récidive ; que sur la répression, que la peine prononcée par le tribunal est en totale inadéquation tant avec la gravité des faits qu'avec la personnalité du prévenu ; qu'en effet, il importe d'insister sur l'exceptionnelle gravité des faits auxquels a participé le prévenu ; que de tels faits génèrent un trouble exceptionnel à l'ordre public de par la terreur et le sentiment total d'insécurité qu'ils engendrent et révèlent chez leurs auteurs le mépris le plus absolu pour l'être humain ; que le prévenu a agi en état de récidive légale et alors que son casier judiciaire mentionne 17 condamnations, la dernière, non mentionnée sur le bulletin n°1 résultant de la fiche pénale fournie sur l'audience, prononcée le 18 févier 2016 par le tribunal correctionnel de Carpentras à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement pour délit de fuite après accident, refus d'obtempérer dans des circonstances exposant directement autrui à un risque de mort ou d'infirmité, détention illicite de stupéfiants, conduite sous l'empire d'un état alcoolique et sous l'emprise de stupéfiants; que la cour en déduit, que loin de s'amender, le prévenu persiste dans la délinquance ; qu'en conséquence, la peine prononcée doit prendre en considération cette volonté persistante du prévenu de se maintenir dans une délinquance violente et dangereuse M. X... à la peine de dix ans d'emprisonnement, toute autre sanction étant manifestement inadéquate à réprimer efficacement de tels agissements délictueux, le prévenu n'ayant jamais tenu compte des nombreux avertissements judiciaires reçus et n'ayant jamais tenté de se réinsérer ; qu'actuellement détenu pour autre cause, il ne présente à la cour aucun élément de nature familiale ou professionnelle propre à éviter une peine d'emprisonnement ; que la cour décernera mandat de dépôt afin d'assurer l'exécution immédiate de la sanction, non aménageable ;
"1°) alors que, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que le doute doit profiter à l'accusé en vertu de la règle « in dubio pro reo » et de la présomption d'innocence ; que la participation d'un prévenu à un vol en réunion ne saurait se fonder sur les seules accusations d'un des co-prévenus, non confirmées par les autres co-prévenus ; qu'en retenant la culpabilité du prévenu par ces considérations, sans établir en quoi ces accusations étaient confirmées par « l'ensemble des investigations » ; que la cour d'appel a méconnu les principes susvisés et privé sa décision des motifs propres à justifier le dispositif ;
"2°) alors que le droit à un procès équitable qui inclut le principe de l'égalité des armes, implique que l'accusé « dispose du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense » ; que les motifs contradictoires et insuffisants équivalent à une absence de motifs ; qu'en déclarant relever d'office l'état de récidive, et en même temps, de manière contraire, que l'état de récidive avait été mis dans les débats par le ministère public, sans mettre la cour de cassation en mesure de vérifier que la défense du prévenu avait, dans un cas comme dans l'autre, été mise en mesure de présenter ses observations sur ce moyen non retenu par les premiers juges et non visé par la citation, dans des conditions respectant le principe du contradictoire et l'équilibre des débats, la cour d'appel a privé sa décision des motifs propres à justifier le dispositif ;
"3°) alors que l'état de récidive légale exige que soit caractérisé le caractère définitif de la décision représentant le premier terme de la récidive ; qu'en se bornant à énoncer qu'il convenait de relever « d'office l'état de récidive légal compte tenu de la condamnation prononcée le 26 octobre 2006 par le tribunal correctionnel de Carpentras à la peine de cinq mois d'emprisonnement pour vol avec effraction en récidive », sans spécifier que cette condamnation avait acquis un caractère définitif au moment où ont été commis les faits ayant motivé la nouvelle poursuite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
Sur le moyen, pris en sa première branche ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, dans la nuit du 22 juillet 2011, trois hommes cagoulés ont pénétré par effraction dans un hôtel-restaurant, qu'ils ont exercé des menaces et des violences à l'encontre des propriétaires, avant de repartir, emportant l'argent des caisses de l'établissement, ainsi qu'un coffre fort ; que les investigations entreprises ont permis d'identifier M. Nasser X..., qui, renvoyé devant le tribunal correctionnel pour vol aggravé, a été déclaré coupable par la juridiction du premier degré, qui l'a condamné à quatre ans d'emprisonnement ; que le ministère public a interjeté appel de cette décision ;
Attendu que, pour confirmer la déclaration de culpabilité du prévenu, la cour d'appel relève que, si M. X... nie les faits qui lui sont reprochés, il est mis en cause de manière précise par un témoin auquel il a été confronté, et dont les déclarations sont corroborées par les autres investigations diligentées ;
Qu'ainsi le grief, qui se borne à discuter l'appréciation souveraine, par les juges, des éléments de preuve débattus devant eux, ne peut être accueilli ;
Sur le moyen, pris en sa deuxième branche ;
Attendu que les mentions de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer qu'à l'audience des débats devant la cour d'appel, le ministère public a requis la juridiction du second degré de relever l'état de récidive légale de M. X..., lequel était présent et assisté d'un avocat, qui a été en mesure de faire valoir ses observations sur ce point ; qu'il en résulte que les juges ont fait l'exacte application de l'article 132-16-5 du code pénal ;
D'où il suit que le grief ne peut être accueilli ;
Sur le moyen, pris en sa troisième branche ;
Attendu qu'il résulte du bulletin numéro 1 du casier judiciaire de M. X... que la condamnation à la peine de cinq mois d'emprisonnement qui, pour un vol avec effraction commis le 27 septembre 2006, avait été prononcée contradictoirement le 26 octobre 2006, retenue comme premier terme à la récidive, était devenue définitive avant la commission, en juillet 2011, des faits réprimés par l'arrêt attaqué ;
Que, dès lors, la Cour de cassation est en mesure de s'assurer que la cour d'appel a pu retenir cette condamnation du 26 octobre 2006 comme premier terme à la récidive ;
Qu'ainsi, le grief ne peut être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-huit mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Civ.2 22 mars 2018 n° 18-11.645 B
LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur la recevabilité du pourvoi en tant qu'il est formé contre la Polynésie française et la commune [...], après avis donné à M. Z... en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Attendu que la Polynésie française et la commune [...], qui n'étaient pas parties devant le tribunal de première instance, n'ont pas qualité, en vertu des articles L. 25, R. 202 et R. 204 du code électoral, à figurer dans l'instance en contestation de la décision de la commission administrative statuant en matière de contentieux d'inscription sur la liste électorale ; qu'il s'ensuit que le pourvoi, en tant qu'il est dirigé contre les intéressées, est irrecevable ;
Sur le second moyen du pourvoi en tant qu'il concerne M. Z... et le Haut-commissaire :
Attendu, selon le jugement attaqué rendu en dernier ressort (tribunal de première instance de Papeete, 24 janvier 2018), que M. Z... a saisi ce tribunal d'un recours contre une décision de la commission administrative refusant sa demande de réinscription sur la liste électorale de la commune [...] ; que ce tribunal l'a débouté de sa contestation ;
Attendu que M. Z... fait grief au jugement de statuer comme il l'a fait, alors, selon le moyen :
1°/ que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que l'exécution des peines prononcées à la requête du ministère public commence lorsque la décision qui les prononce est devenue définitive ; que l'exécution cumulative de deux peines de même nature n'implique pas que le point de départ de l'exécution de la seconde peine soit retardé à la fin de l'exécution de la première ; qu'en déduisant néanmoins du prononcé des deux peines de privation des droits civiques, civils et de famille dont il faisait l'objet, que l'exécution de la seconde peine ne pouvait commencer qu'une fois l'exécution de la première peine achevée, le tribunal de première instance a violé l'article 708 du code de procédure pénale, ensemble l'article 132-4 et 111-4 du code pénal ;
2°/ qu'il n'appartient pas au juge du contentieux électoral de fixer le point de départ d'une peine prononcée par le juge pénal ; qu'en l'espèce, en retardant l'exécution de la peine prononcée par l'arrêt de la cour d'appel de Papeete du 25 février 2016 devenu définitif le 7 mars 2016, à la date à laquelle l'exécution de la peine prononcé par l'arrêt du 7 février 2013 s'est achevée, le tribunal a excédé ses pouvoirs en violation de l'article 707-1 du code de procédure pénale, ensemble l'article 708 du même code ;
Mais attendu qu'ayant, d'une part, retenu que M. Z... avait été condamné, d'abord par un arrêt du 7 février 2013 de la cour d'appel de Papeete devenu définitif le 23 juillet 2014, à une peine complémentaire d'interdiction des droits civiques, civils et de famille d'une durée de trois années pour des faits commis entre 1996 et 2000, puis par un arrêt du 25 février 2016 de cette même cour d'appel devenu définitif le 7 mars 2016, à une peine complémentaire d'inéligibilité d'une durée de deux années pour des faits commis entre 1997 et 2004, et relevé que ce dernier arrêt avait rejeté la demande de confusion de peines de l'intéressé, d'autre part, à bon droit, affirmé que ces peines de même nature prononcées successivement contre la même personne à raison de faits poursuivis séparément et antérieurs à la date à laquelle la première décision était devenue définitive, devaient, en application de l'article 132-4 du code pénal, être subies cumulativement, si le juge n'en avait autrement ordonné, à moins que, par leur réunion, elles n'excèdent le maximum de la peine la plus forte, soit cinq années s'agissant de l'interdiction des droits civiques par application de l'article 131-26 du code pénal, le tribunal de première instance en a exactement déduit que la seconde interdiction avait débuté à l'issue de l'exécution de la première, soit le 23 juillet 2017, pour s'achever le 23 juillet 2019, à l'issue de la période de deux années prononcée par l'arrêt du 25 février 2016 ; qu'il a ainsi, sans excéder ses pouvoirs, débouté à bon droit l'intéressé de sa demande de réinscription sur la liste électorale ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Crim. 21 mars 2018 n° 16-87.193
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
---La société Free Mobile,La société Free,La société Iliad,
contre l'ordonnance n° 43 du premier président de la cour d'appel de PARIS, en date du 23 septembre 2015, qui a prononcé sur la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées par l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en vue de rechercher la preuve de pratiques commerciales prohibées ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Wyon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller WYON, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, SOLTNER, TEXIDOR et PÉRIER, de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ;
Vu les mémoires en demande et en défense, et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'ordonnance attaquée et des pièces de procédure que, statuant sur une requête du chef du service national des enquêtes de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, présentée dans le cadre d'une enquête relative à des agissements de la société Free Mobile, ayant pour effet de restreindre le service d'accès à l'internet 3G mobile offert à ses abonnés, et susceptibles de constituer une pratique commerciale trompeuse contraire aux articles L. 121-1 et L. 121-11 du code de la consommation, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé, par ordonnance, en date du 21 mai 2013, les opérations de visite et de saisie dans les locaux occupés à Paris par les sociétés Free Mobile, Groupe Iliad et Free SAS ; que les opérations de visite et de saisie se sont déroulées les 28 et 29 mai 2013 ; que le 5 juin 2013, les sociétés Free, Free Mobile et Groupe Iliad ont toutes trois formé un recours devant le premier président de la cour d'appel de Paris contre le déroulement des opérations de visite et saisie, et a demandé l'annulation de ces opérations effectuées les 28 et 29 mai 2013, ainsi que la restitution de l'ensemble des pièces saisies ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 14, 17, 56, 56-2 et 593 du code de procédure pénale, L. 450-4 du code de commerce, 6, notamment6-3 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 495, 498 et 502 du code de procédure civile, 3, 4 et 6 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971, défaut de motif et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté les recours des sociétés Fre, Free Mobile et Groupe Iliad contre le déroulement des opérations de visites et saisies qui ont eu lieu les 28 et 29 mai 2013 dans leurs locaux ;
"aux motifs que le 28 mai 2013, vers 20 heures 30, MM. Serge Y... et Thomas Z..., accompagnés de Maître Yann A..., ont signalé aux enquêteurs et aux officiers de police judiciaire que les sociétés Iliad et Free étaient respectivement entreprise de presse et entreprise de communication au public en ligne et qu'elles entraient par conséquent, selon les appelantes, dans le champ protecteur de l'article 56-2 du code de procédure pénale ; qu'à la suite de cette contestation soulevée par les requérantes, les enquêteurs et officiers de police judiciaire présents ont décidé de contacter le juge des libertés et de la détention de permanence afin de lui faire part de cette situation ; que les enquêteurs et officiers de police judiciaire se sont installés dans le bureau de MM. Xavier B... et Maxime C... pour contacter le juge des libertés et de la détention de permanence et ont refusé que les requérantes et leur conseil assistent à leur conversation ; qu'à l'issue de l'entretien avec le juge, les requérantes ont été informées que la décision était prise de poursuivre les opérations ; que les entreprises ont formulé des réserves, annexées au procès-verbal de visite et saisies du 29 mai 2013 ; que les appelantes se plaignent en premier leur de ne pas avoir pu soutenir contradictoirement leur contestation, relative à l'application de l'article 56-2 du code de procédure pénale, devant le juge des libertés et de la détention de permanence ; que l'accès effectif à un juge leur aurait été refusé ; qu'elles se plaignent en deuxième lieu de ne pas avoir reçu communication du numéro de téléphone portable du juge de permanence, seul moyen efficace, selon elles, pour le joindre ; qu'enfin, elles se plaignent de défaut d'accès au juge, l'OPJ n'ayant pas le pouvoir de décider, en opportunité, quels incidents doivent être déférés au juge des libertés et de la détention ; que tous ces moyens sont relatifs à l'accès au juge des libertés des parties faisant l'objet d'opérations de visite et saisie ; qu'il résulte des alinéas 3 et 4 de l'article L. 450-4 du code de commerce que « La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. Il désigne le chef du service qui devra nommer les officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et d'apporter leur concours en procédant le cas échéant aux réquisitions nécessaires, ainsi que de le tenir informé de leur déroulement. Lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel s'effectue la visite. Le juge peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention. A tout moment, il peut décider la suspension ou l'arrêt de la visite » ; que la loi ne prévoit pas l'assistance personnelle du juge aux opérations, mais la faculté, pour les officiers de police judiciaire chargés d'assister à celles-ci, de le saisir en cas de difficultés d'exécution ; qu'en cas de saisine du juge par l'OPJ, aucune procédure contradictoire permettant aux parties d'exposer elles-mêmes leurs arguments n'est prévue par la loi ; que, par ailleurs, la loi ne prévoit nullement que les entreprises faisant l'objet de visite et saisie puissent directement saisir le juge, seul l'OPJ disposant de cette faculté ; que les impératifs d'efficacité de l'enquête lourde, qui doit se dérouler dans une certaine urgence, seraient définitivement compromis si toute contestation portant sur le déroulement des opérations pouvait être sur le champ portée devant le juge des libertés et de la détention dans le cadre d'un débat contradictoire, alors qu'existe par ailleurs un recours prévu par la loi devant le premier président de la cour d'appel, après les opérations ; que, d'ailleurs, la mention selon laquelle les parties pourraient en référer au juge pendant le déroulement des opérations ne figure pas parmi les mentions de l'ordonnance d'autorisation, prescrites à peine de nullité, seule l'étant la mention selon laquelle celles-ci peuvent user des voies de recours ; que les coordonnées du juge n'ont pas davantage à figurer sur l'ordonnance, seul important le fait que le juge soit joignable en son tribunal ; que l'OPJ est juge de l'opportunité de la saisine du juge des libertés et de la détention ; que tenu de l'obligation de le tenir informé et de veiller au respect des droits de la défense, il doit en référer au juge en cas de problème, mais c'est lui seul qui en décide ; que seule la méconnaissance des droits de la défense pourrait ainsi être reprochée à l'OPJ et pourrait être de nature à entraîner l'annulation des opérations ; que l'arrêt Ravon, dont excipent les appelantes, ne s'est pas prononcé sur la conformité du contrôle du juge des libertés et de la détention sur le déroulement des opérations à l'article 6, §1, de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'il n'a statué que sur la conformité du contentieux de l'autorisation et a estimé le recours existant à l'époque insuffisant pour garantir son effectivité, après avoir souligné, parmi d'autres indices, que le contrôle du juge des libertés et de la détention sur le déroulement des opérations ne saurait y pallier ; qu'en l'espèce, en premier lieu, les parties ont bien pu faire valoir leurs arguments devant le juge ; qu'en second lieu, la circonstance qu'elles n'aient pu le faire contradictoirement ne saurait être contraire au droit à un recours effectif et aux droits de la défense ; qu'en effet, le juge des liberté et de la détention a bien été saisi de la question de l'application de l'article 56-2 du code de procédure pénale et y a apporté une réponse immédiate, en autorisant les enquêteurs à poursuivre leurs opérations ; que le juge a, de plus, été informé de la contestation par les parties elles-mêmes ; que le 28 mai 2013, à 23 heures 40, M. Y..., directeur juridique de la société Iliad a envoyé un fax à Mme D..., le juge des libertés et de la détention qui a autorisé les opérations, au palais de justice, afin que celle-ci donne instruction aux enquêteurs et à l'OPJ de stopper la procédure ; que le 29 mai 2013, à 3 heures du matin, M. Y... a adressé à Mme D..., au même numéro de fax, ses réserves concernant le déroulement des opérations et rappelant l'incident survenu, ainsi que l'arrêt de la chambre de l'instruction du 16 novembre 2009, ayant annulé des actes de perquisition au siège de Free, en raison de son statut d'entreprise de communication ; que dans ces réserves, il est mentionné que les OPF ont refusé de communiquer le numéro de portable du juge de permanence et de rappeler le juge de permanence pour lui faire part de cet arrêt ; que donc les appelantes et leurs conseils ont pu faire connaître leur position au juge ; que le refus de communication des coordonnées téléphoniques personnelles du juge et le refus de l'OPJ de le saisir une seconde fois d'un élément de jurisprudence, n'ont pas porté atteinte aux droits de la défense des entreprises concernées ; que la circonstance que la discussion avec le juge ait été conduite par les enquêteurs de la DGCCRF en présence de l'OPJ et non directement par l'OPJ ne leur a pas fait grief, les modalités d'appel du juge n'étant pas davantage réglementées par la loi ; que les requérantes disposaient par ailleurs des « moyens matériels et humains » pour joindre le juge de leur côté, ce qu'elles ont fait ; () et que (p. 9) l'alinéa 3 de l'article 56 du code de procédure pénale, aux termes duquel « Toutefois (l'OPJ) a l'obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense », ne s'applique pas aux opérations de visite et saisies, l'article 56 ne s'appliquant qu'en ses dispositions relatives à la réalisation des inventaires et mises sous scellés : « Les inventaires et mises sous scellés sont réalisés conformément à l'article 56 du code de procédure pénale » ;
"1°) alors que la cassation de l'ordonnance présentement attaquée qui a statué sur le déroulement de la visite domiciliaire au sein des entreprises de presse et de communication Free et Iliad sera prononcée en vertu de l'article 627 du code de procédure civile par voie de conséquence de la cassation qui interviendra sur le pourvoi dirigé contre la première ordonnance du 23 septembre 2015 rejetant l'appel dirigé contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant cette visite sans prévoir d'aménagements propres à éviter le risque d'une atteinte à la liberté de la presse, notamment ceux définis par l'article 56-2 du code de procédure pénale ;
"2°) alors que l'absence de mention des coordonnées du juge des libertés et de la détention dans la décision d'autorisation que les enquêteurs notifient au début de la visite à l'occupant des lieux et les refus par les enquêteurs et par l'officier de police judiciaire de révéler, au cours des opérations, les moyens d'accès à ce juge, empêchant ainsi l'occupant des lieux ou son conseil de communiquer avec lui, constituent une atteinte flagrante aux droits de la défense qui doivent pouvoir s'exercer dès le début de l'enquête ; qu'en statuant comme il l'a fait, le premier président a violé ensemble les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et L.450-4 du code de commerce ;
"3°) alors que le rôle du juge des libertés et de la détention compétent pendant le cours de la visite et celui du premier président, statuant ensuite en appel, tels qu'ils sont prévus par les alinéas 4 et 6 de l'article L. 450-4 du code de commerce correspondent à des finalités différentes, le premier ayant pour objet de prévenir, avant qu'elle ne se réalise, une atteinte au secret des correspondances ou au secret professionnel ou aux droits de la défense, le second ne pouvant avoir pour effet que de sanctionner ultérieurement les irrégularités par de simples décisions dites « d'annulation » ou de « restitution » des pièces appréhendées qui n'assurent pas la pleine réparation du préjudice subi, du fait de la connaissance qu'en a acquise irrémédiablement la partie poursuivante ; qu'en statuant comme il l'a fait, en se fondant sur une assimilation des deux voies de recours, le premier président a violé les textes susvisés ;
"4°) alors que les entreprises avaient fait valoir que les enquêteurs et les officiers de police judiciaire s'étaient « enfermés » dans un bureau pour que les enquêteurs téléphonent au juge des libertés et de la détention et que le premier président a constaté, lui-même, qu'ils en avaient « refusé » l'accès aux avocats pendant une phase importante de l'opération de visite ; qu'en s'abstenant de sanctionner de telles irrégularités, le premier président a violé l'article L. 450-4, alinéa 5, du code de commerce, ainsi que l'ensemble des textes susvisés ;
"5°) alors qu'en refusant de sanctionner une interposition de l'officier de police judiciaire entre l'occupant des lieux et le juge des libertés et de la détention, le premier président méconnaît ensemble, en violation des articles 6, notamment 6-3 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, le principe du libre accès au juge et celui du libre choix de son défenseur par la partie faisant l'objet d'une visite domiciliaire ;
"6°) alors qu'aux termes des dispositions de l'article L.450-4 du code de commerce, l'officier de police judiciaire chargé d'assister aux opérations de visite et saisie doit a minima tenir informé des difficultés rencontrées le juge qui a autorisé la visite, de sorte qu'en jugeant que la saisine du juge des libertés et de la détention ne serait qu'une faculté offerte à l'officier de police judiciaire, et que ce dernier était en droit de ne pas le saisir, le premier président, qui a cependant mentionné dans sa décision les difficultés survenues le 28 mai à 23 heures et le 29 mai à 3 heures, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
"7°) alors qu'un officier de police judiciaire qui est chargé d'apporter son concours aux opérations en vertu de l'article L. 450-4, alinéa 3, du code de commerce et qui, en vertu de l'article 56 du code de procédure pénale doit faire assurer le respect des droits de la défense ne peut, sans commettre un excès de pouvoir flagrant au regard de ces textes, prétendre exercer lui-même les droits de la défense pour le compte de l'occupant des lieux et moins encore faire écran entre le justiciable et le juge ; qu'en décidant, au cas d'espèce, que l'officier de police judiciaire aurait été « seul juge » de l'opportunité de faire entendre la cause de la partie visitée par le juge des libertés et de la détention, le premier président a violé l'ensemble des textes susvisés ;
"8°) alors qu'ayant décidé que le refus de communication des coordonnées téléphoniques personnelles du juge était légitime de la part des officiers de police judiciaire, et en affirmant que les appelantes avaient pu faire connaître suffisamment leur position au juge par l'intermédiaire de ces officiers de police judiciaire sans rechercher de quels mandats ou titres ceux-ci pouvaient se prévaloir pour remplir une telle mission et sans préciser les diligences que ceux-ci auraient concrètement accomplies pour soutenir objectivement devant juge des libertés et de la détention la prétention des sociétés demanderesses, le premier président a de plus fort privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
Attendu que, pour écarter le moyen soutenu par les sociétés Free Mobile, Free SAS et Groupe Iliad, selon lequel elles avaient été privées du droit à un accès effectif au juge, la décision attaquée prononce par les motifs repris au moyen, et notamment relève que les parties avaient pu faire valoir leurs arguments devant le juge des libertés et de la détention, qu'elles ont saisi de la question de l'application de l'article 56-2 du code de procédure pénale, et qui y a apporté une réponse immédiate, en autorisant les enquêteurs à poursuivre leurs opérations ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, le premier président a, sans méconnaître les dispositions conventionnelles et légales invoquées, justifié sa décision ;
Qu'en effet, d'une part, l'article L. 450-4 du code de commerce ne prévoit pas que l'occupant des lieux dans lesquels ont été autorisées, par le juge des libertés et de la détention, des opérations de visite et saisie aux fins de rechercher la preuve de pratiques prohibées, doive être informé de la possibilité de recourir à ce juge afin qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours, des modalités de sa saisine, ou encore de ses coordonnées, d'autre part, si l'occupant des lieux ne dispose pas du droit de saisir lui-même le juge qui a délivré l'autorisation, il appartient aux officiers de police judiciaire, chargés d'assister aux opérations, de tenir ce magistrat informé des difficultés rencontrées au cours de la visite ;
D'où il résulte que le moyen, devenu sans objet dans sa première branche, le pourvoi formé à l'encontre de l'ordonnance du premier président confirmant l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé les opérations de visite et saisie ayant été rejeté par arrêt de ce jour, doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 56, 56-2 et 593 du code de procédure pénale, L.450-4 du code de commerce, 6, 8 et 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi que de l'article 58 de la loi 2016-731 du 3 juin 2016 ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté le recours des sociétés Free et Groupe Iliad contre le déroulement des opérations qui ont eu lieu les 28 et 29 mai dans leurs locaux hors la présence du juge qui a autorisé les visites ;
"aux motifs que la société Free Mobile a pour activité la commercialisation de forfaits téléphoniques, activité commerciale étrangère à la mission d'un journaliste ; que les opérations ont permis la saisie de documents en rapport avec le but poursuivi par l'ordonnance, à savoir les éléments susceptibles d'établir la pratique de publicité mensongère imputée à Free Mobile ; qu'il n'apparaît pas des mentions du procès-verbal que les pièces saisies mettent en cause le secret professionnel et le respect des sources puisqu'elles concernent l'activité commerciale des sociétés Free Mobile, Free et Groupe Iliad ; qu'au surplus les locaux ayant fait l'objet de visites et saisies n'abritaient pas des activités de presse ou de communication audiovisuelle ; que la jurisprudence invoquée par les appelantes relatives à l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny du 12 mai 2009 qui avait autorisé une opération de visite et saisie en précisant, au visa de l'article 56-2 du code de procédure pénale, que le juge serait présent lors des opérations, n'est pas pertinente ; qu'en effet, la chambre criminelle, a, dans cette affaire, confirmé que les entreprises de presse étaient soumises au régime de l'article L. 450-4 du code de commerce, sans viser l'article 56-2 du code de procédure pénale ; qu'au surplus, la société Free Mobile ne constitue pas une entreprise de presse et de télécommunication et les sociétés Free et Groupe Iliad n'ont été visitées que parce qu'elles partagent des locaux avec Free Mobile ; qu'il n'est pas démontré, ni même allégué, que les visites et saisies aient porté sur l'activité spécifique de communication de ces sociétés Free et Iliad ;
"1°) alors que l'article 58 de la loi du 3 juin 2016 qui précise que l'obligation de prendre toutes les mesures utiles au respect du secret professionnel et des droits de la défense pendant l'accomplissement d'une visite domiciliaire, comme le prévoit l'article 56 du code de procédure pénale, doit jouer « sans préjudice » de l'application de l'article 56-2 du même code aménageant des dispositions propres aux entreprises de presse ou de communication a un caractère interprétatif et justifie, à ce titre, l'annulation de l'ordonnance attaquée qui a précisément exclu les sociétés demanderesses de ce dispositif protecteur de la liberté de la presse ;
"2°) alors que l'arrêt rendu par la Chambre criminelle le 11 janvier 2012 en ce qu'il confirme la possibilité incontestée d'effectuer des visites domiciliaires dans toutes les entreprises, y compris les entreprises de presse et en ce que, sans viser une violation de l'article 56-2 du code de procédure pénale qui avait été respecté en l'espèce, il censure une cour d'appel qui avait exigé, à tort, un renforcement des « indices » prévus par l'article L. 450-4 ne remet pas en cause l'applicabilité des mesures spécifiques de ce texte pour protéger les entreprises de presse lors des intrusions décidées par les autorités publiques ; qu'en déduisant de cette décision un abandon des principes sus-rappelés, l'ordonnance attaquée viole l'ensemble des textes susvisés ;
"3°) alors que la protection qui s'impose lors des intrusions des agents de la puissance publique au domicile des entreprises de presse doit jouer en amont de la saisie et ne saurait être abandonnée aux initiatives des enquêteurs sur place ; que viole l'article 593 du code de procédure pénale le premier président qui, sans dénier que les enquêteurs aient pénétré au domicile des entreprises Free et Iliad, se fonde sur la double affirmation entièrement inopérante et contradictoire que des locaux finalement visités n'auraient pas été ceux qui abritaient les activités de presse et de communication des sociétés Free et Groupe Iliad, lesquelles n'auraient subi la visite que parce qu'elles « partageaient » les locaux de Free Mobile ;
"4°) alors que les entreprises de presse ne sauraient être victimes de l'impréparation des visites entreprises par les agents de la puissance publique, notamment lorsque, comme en l'espèce, leur statut particulier était nécessairement connu à l'avance par les enquêteurs, de sorte qu'en justifiant l'intrusion inconsidérée de ceux-ci aux domiciles des sociétés Free et Iliad par le motif inopérant que celles-ci partageraient certains locaux avec la société Free Mobile, le premier président a, de plus fort, privé sa décision de base légale" ;
Attendu que, pour rejeter le moyen soutenant que les opérations de visite et de saisie auraient dû se dérouler en la présence du juge qui a autorisé les visites, les sociétés Free et Iliad étant des entreprises de communication audiovisuelle et de presse, l'ordonnance énonce que la société Free Mobile n'est pas une entreprise de presse et de télécommunication, mais a pour activité la commercialisation de forfaits téléphoniques, activité commerciale étrangère à la mission d'un journaliste, et qu'il n'apparaît pas des mentions du procès-verbal que les pièces saisies mettent en cause le secret professionnel et le respect des sources, puisqu'elles concernent l'activité commerciale des sociétés Free Mobile, Free et Groupe Iliad ; que le premier président relève que les locaux ayant fait l'objet de visites et saisies n'abritaient pas des activités de presse ou de communication audiovisuelle, que les sociétés Free et Groupe Iliad ont été visitées seulement parce qu'elles partagent des locaux avec Free Mobile, et qu'enfin il n'est pas démontré, ni même allégué, que les visites et saisies aient porté sur l'activité spécifique de communication des sociétés Free et Iliad ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, et dès lors qu'il résulte de l'article L. 450-4 du code de commerce, lequel n'opère un renvoi à l'article 56 du code de procédure pénale que pour ce qui concerne les inventaires et les mises sous scellés, qu'après avoir vérifié que la demande qui lui est soumise est fondée, le juge des libertés et de la détention peut autoriser des opérations de visite et saisie dans toute entreprise, quelle que soit son activité, de telles opérations ayant pour seul objet la recherche de preuves de pratiques commerciales prohibées, le premier président a justifié sa décision par des motifs dépourvus d'insuffisance comme de contradiction, sans méconnaître aucun des textes visés au moyen ;
Qu'ainsi le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le troisième moyen, pris de la violation des articles 56, 56-2 et 593 du code de procédure pénale, L. 450-4 du code de commerce, 6, 8 et 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"aux motifs que l'alinéa 8 de l'article L. 450-4 dispose que « Les agents mentionnés à l'article L. 450-1, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi que l'officier de police judiciaire et, le cas échéant, les agents et autres personnes mandatés par la Commission européenne peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie () » ; que ce n'est donc pas une obligation ; que l'alinéa 3 de l'article 56 du code de procédure pénale, aux termes duquel « Toutefois, il (l'OPJ) a l'obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense », ne s'applique pas aux opérations de visite et saisie, l'article 56 ne s'appliquant qu'en ses dispositions relatives à la réalisation des inventaires et mises sous scellés ; que « Les inventaires et mises sous scellés sont réalisés conformément à l'article 56 du code de procédure pénale » ; que ce moyen, manquant en droit, manque aussi en fait, puisqu'il résulte du procès-verbal de visite et saisie que M. Y..., l'occupant des lieux, a bien eu connaissance des documents informatiques préalablement à leur saisie ; que si l'occupant des lieux n'a pu prendre connaissance « avant leur transfert des centaines de milliers de données concernés », le nombre de documents concernés rendant cette opération impossible, il pouvait identifier quels fichiers avaient été saisis ; que par ailleurs, des copies des fichiers saisis lui ont été remis sous forme de DVD transmis par la DGCCRF seraient « inexploitables par les requérantes parce qu'illisibles », ainsi qu'elles le soutiennent ; que ce premier moyen sera donc rejeté ; que les alinéas 5 et 7 de l'article 56 du code de procédure pénale ne s'appliquent pas aux opérations de visite et saisie, l'article 56 ne s'appliquant qu'en ses dispositions relatives à la réalisation matérielle des inventaires et mises sous scellés ; que les pièces et documents saisis sont placés au siège des services d'enquête, dans l'attente de leur exploitation ; qu'ils ne sauraient être placés « sous main de justice », aucun juge ou procureur n'étant chargé d'exploiter ces données ; qu'aucune disposition législative ne prévoit qu'ils soient placés au siège du tribunal dont dépend le juge des libertés et de la détention ayant autorisé les opérations, celui-ci étant, selon l'article L. 450-4 seul destinataire des « originaux du procès-verbal et de l'inventaire » ; que le moyen n'est donc pas pertinent ;qu'enfin, la saisie de documents ou tout support d'infirmation comprend la faculté de saisir le support lui-même, ordinateur ou disque dur, ou de prendre copie de l'information sur un support externe ; qu'aucun reproche ne peut donc être fait en l'espèce aux enquêteurs d'avoir démonté les ordinateurs ; que ce moyen sera rejeté ;que l'inventaire identifiant les fichiers saisis n'a pas à revêtir une forme papier ; qu'il ne peut être réalisé sous forme informatique, dès lors qu'il permet à l'entreprise visitée de procéder à toute vérification, à partir de la copie intégrale des éléments saisis qui lui a été remise ; que l'inventaire n'a pas à comporter une liste exhaustive des fichiers saisis, mais peut comporter des regroupements signifiants ; que chacun des fichiers de messagerie saisis est inventorié par son nom, sa taille, son empreinte numérique et le chemin pour y accéder ; que les appelantes ne prétendent pas que certains fichiers devraient être restitués ; qu'au cas d'espèce, les libellés sont suffisamment explicites ;qu'enfin, les appelantes soutiennent que les libellés des inventaires établis lors des saisies informatiques issues des ordinateurs de MM. B..., E..., F..., C..., Y... et Z..., étrangers à l'objet de l'enquête, ne permettent pas au juge de contrôler s'ils sont couverts par l'autorisation ; que les libellés en eux-mêmes ne peuvent suffire au contrôle ; qu'ainsi un document apparemment personnel peut contenir des informations en lien avec l'enquête ; que seul un examen du contenu des fichiers peut permettre de vérifier que les fichiers concernés sont relatifs à l'objet de l'enquête ; que les appelantes ne sauraient démontrer que les fichiers sont étrangers à l'objet de l'enquête par leur seul libellé ; que ce moyen sera donc également rejeté ;
"1°) alors que la déclaration d'inconstitutionnalité ou la réserve d'interprétation qui interviendra sur le champ d'application respectif des articles L. 450-4 du code de commerce et 56 du code de procédure pénale, en ce qu'ils permettraient de substituer au droit de l'occupant des lieux de prendre connaissance avant leur saisie des pièces et documents emportés une simple information sur des fichiers regroupant des millions de documents en vue d'une vérification ultérieure, entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'ordonnance attaquée ;
"2°) alors que la faculté ouverte à l'occupant des lieux de prendre connaissance des documents avant leur saisie constitue bien une obligation pour les enquêteurs et que cette garantie prévue par l'article L. 450-4 du code de commerce perd tout caractère effectif au regard des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme lorsque, comme le reconnaît le premier président, il s'agissait en l'espèce d'une « opération impossible » consistant à prendre connaissance de centaines de millions de données ; qu'en statuant comme il l'a fait, le premier président a violé les textes susvisés et plus particulièrement l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"3°) alors que se contredit, en violation de l'article 593 du code de procédure pénale, le premier président qui affirme tour à tour que la connaissance avant saisie des seuls « fichiers » suffirait à remplir de ses droits l'occupant des lieux au regard de l'article L. 450-4, alinéa 8, et que, cependant, ce même libellé des fichiers ne suffit pas à l'exercice d'un quelconque contrôle par le juge de leur contenu ;
"4°) alors que l'impossibilité reconnue de prendre connaissance avant la saisie de centaines de milliers de données et la faculté cependant attribuée aux enquêteurs de saisir le support informatique, ordinateur ou disque dur, constituent bien des « difficultés » au sens de l'article 56, alinéa 4, du code de procédure pénale, devant donner lieu à des scellés provisoires ; qu'en écartant les modalités objectives de conservation de tels scellés qui selon les alinéas 5 et suivants du texte susvisé doivent être « placés sous main de justice » et en avalisant la pratique qui consiste à les placer sous la main des enquêteurs, le premier président a violé par refus d'application le texte susvisé" ;
Attendu que, pour écarter l'argumentation des appelantes, selon laquelle l'occupant des lieux doit pouvoir prendre connaissance des documents avant leur saisie, le premier président prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte qu'une copie des fichiers saisis a été remise sur place à l'occupant des lieux, qui a pu identifier les documents informatiques saisis, le premier président, qui a relevé par ailleurs que le moyen manquait également en fait dans la mesure où il résulte du procès-verbal de visite et saisie que l'occupant des lieux a bien eu connaissance des documents informatiques préalablement à leur saisie, la constitution de scellés provisoires étant une faculté laissée à l'appréciation des enquêteurs, a justifié sa décision, par des motifs dépourvus d'insuffisance comme de contradiction, sans méconnaître aucun des textes visés au moyen ;
D'où il suit que le moyen, dont la première branche est devenue sans objet à la suite de la décision de la Cour de cassation disant n'y avoir lieu à transmettre la question prioritaire de constitutionnalité, n'est pas fondé ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 21 mars 2018 n° 16-87.725
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. Alain X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 2-7, en date du 2 décembre 2016, qui, pour complicité de faux en écriture publique, l'a condamné à deux mois d'emprisonnement avec sursis ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle BOULLEZ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z... ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-6, 121-7, 441-1 et 441-4 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, manque de base légale ;
"il est fait grief a l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement ayant relaxé le prévenu, d'avoir déclaré ce dernier coupable du délit de complicité du délit de faux en écriture publique et de l'avoir condamné à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis ;
"aux motifs que M. Alain X... a, à nouveau, fait valoir qu'il s'est employé empiriquement à faire face à une situation d'urgence dans un cadre légal incertain et qu'il n'était nullement dans son intention de priver les personnes interpellées de quelque droit que ce soit ; que les instructions qu'il a données aux gardiens interpellateurs avaient essentiellement pour objet d'appeler leur attention sur l'urgence qu'il y avait à traiter les arrestations dans les meilleurs délais, ce qui permettait aux intéressés de se voir notifier leurs droits le plus rapidement possible, lors de leur arrivée en centre de rétention ; qu'il n'aurait jamais imposé aux personnels qu'il dirigeait de falsifier quelques pièces que ce soit ; que par ailleurs il n'aurait jamais désigné précisément des fonctionnaires interpellateurs distincts des rédacteurs ; qu'il envisage que l'inexpérience de certains fonctionnaires, notamment M. Nicolas A..., ait pu conduire à une interprétation erronée de ses instructions ; que subsidiairement, il considère qu'il n'est pas établi que ces mêmes instructions aient pu entraîner une altération de la vérité ou traduise une intention de nuire à quiconque ; que la cour constatera que différents gardiens de la paix ayant procédé aux interpellation (sic) dans le cadre de l'opération en cause ont affirmé avoir appliqué sans état d'âme les instructions de M. X... qui ne pouvaient, selon eux, qu'être conformes à celles des autorités policières supérieures ainsi que du Parquet ; que ces instructions comportaient celle de "laisser des blancs dans les procès-verbaux d'interpellation", ce qui ne pouvait que potentiellement porter atteinte aux droits des personnes interpellées, notamment quant au point de départ des délais de recours que leur offre la loi ; qu'en raison de son grade, l'autorité du prévenu ne pouvait que s'imposer aux exécutants de terrain, dont il était le seul interlocuteur direct ; qu'aussi, quelle que soit la finalité des instructions qu'il a données, celles-ci ne pouvaient que conduire à la rédaction de procédures intrinsèquement fausses ; que la présente procédure n'est pas relative aux conséquence (sic) éventuellement préjudiciables aux personnes interpellées de ces faux, mais ne permet pas de les exclure ; qu'il est clair par ailleurs que les objectifs d'efficacité mis en avant par M. X... ont primé pour lui sur toute autre considération ; que son autorité et sa position hiérarchique sur les personnels de police interpellateurs ne peuvent que conduire à le considérer comme complice des faux constatés, conséquences des instructions qu'il a données ; qu'il sera donc déclaré coupable de ce chef et le jugement déféré sera en ce sens infirmé ; que sur la peine, la cour ne pourra que s'étonner de l'ignorance des commissaires de police responsables des conditions matérielles de l'opération et de l'interruption à M. X... de la chaîne des responsabilités ; que par ailleurs, son absence de volonté de nuire aux personnes interpellées est incontestable, sa faute étant comme il a déjà été dit de faire prévaloir des impératifs d'efficacité sur le respect de la loi ; que pour l'ensemble de ces motifs, il sera condamné à une peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis qui ne sera pas mentionnée au bulletin n° 2 de son casier judiciaire ;
"1°) alors que, la complicité par instructions nécessite que le complice ait donné des directives précises de nature à permettre la commission de l'infraction principale ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué s'est borné à invoquer des instructions de « laisser des blancs dans les procès-verbaux » et que « son autorité et sa position hiérarchique sur les personnels de police interpellateurs ne peuvent que conduire à le considérer comme complice des faux constatés, conséquences des instructions qu'il a données », ce qui n'établit pas l'existence d'instructions précises en vue de commettre un faux ; qu'en se prononçant ainsi, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 121-7 du code pénal ;
"2°) alors que, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que l'infraction de faux est un délit intentionnel qui n'est caractérisé que lorsque l'auteur a eu la volonté de réaliser la falsification tout en ayant conscience d'accomplir cette falsification, c'est-à-dire d'altérer la vérité dans des conditions de nature à causer un préjudice ; qu'en l'espèce, le prévenu faisait valoir dans ses conclusions régulièrement déposées et de ce chef délaissées, qu'il n'avait pas eu conscience de l'altération de la vérité des procès-verbaux pré-remplis ni du préjudice causé ; que la cour d'appel s'est pourtant bornée à relever que les « instructions comportaient celle de laisser des blancs dans les procès-verbaux d'interpellation », qu'« en raison de de son grade, l'autorité du prévenu ne pouvait que s'imposer aux exécutants de terrain, dont il était le seul interlocuteur direct » et que « quelle que soit la finalité des instructions qu'il a données, celles-ci ne pouvaient que conduire à la rédaction de procédures intrinsèquement fausses » ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du prévenu sur le défaut d'intention, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"3°) alors que, tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision, l'insuffisance de motifs équivalant à leur absence ; qu'encourt en conséquence la cassation l'arrêt fondé sur des motifs hypothétiques ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que « la présente procédure n'est pas relative aux conséquence (sic) éventuellement préjudiciables aux personnes interpellées de ces faux, mais ne permet pas de les exclure » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'une enquête diligentée au sein de l'Unité de coordination de lutte contre l'immigration clandestine à la suite de la plainte d'un ressortissant tunisien interpellé pour séjour irrégulier en France, a établi que, se prévalant d'instructions de leur supérieur hiérarchique, le commandant M. X..., responsable ce jour-là de l'opération de contrôle, les policiers procédant aux interpellations ont complété à la main des procès-verbaux pré-imprimés qui avaient été préalablement mis à leur disposition, en indiquant uniquement le nom et le prénom de la personne, ainsi que le lieu de son interpellation, mais pas l'heure de celle-ci, et que c'étaient des fonctionnaires restés au poste de police, et chargés de rédiger les procédures, qui signaient ensuite les procès verbaux d'interpellation pré-remplis qu'ils n'avaient pas eux-mêmes dressés ; que, poursuivi pour complicité de faux en écriture privée, M. X... a été relaxé par le tribunal correctionnel ; que le ministère public a relevé appel de cette condamnation ;
Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de complicité de faux en écriture publique, l'arrêt relève que le commandant de police X... avait transmis les instructions à ses subordonnés à l'occasion d'une réunion préalable ; que les juges ajoutent qu'en raison de son grade et de sa position hiérarchique, l'autorité du prévenu ne pouvait que s'imposer aux policiers interpellateurs, dont il était le seul interlocuteur direct ; que la cour d'appel retient que ces instructions, et notamment celle de ne pas compléter certaines mentions dans les procès-verbaux d'interpellation, pouvaient potentiellement porter atteinte aux droits des personnes interpellées, notamment quant au point de départ des délais de recours légaux, et que, quelle que soit la finalité des instructions données par M. X..., qui a reconnu poursuivre un objectif d'efficacité, celles-ci ne pouvaient que conduire à la rédaction de procédures intrinsèquement fausses, des conséquences éventuellement préjudiciables aux personnes interpellées ne pouvant être exclues ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que le seul fait pour un officier de police de donner comme instructions aux fonctionnaires, sur lesquels il a autorité, d'établir des procès verbaux d'interpellation incomplets, établit à la fois l'existence d'instructions suffisamment précises, et l'intention de faire dresser par ses subordonnés des actes ne reflétant pas la réalité, ce qui porte nécessairement atteinte tant aux droits des personnes interpellées, qu'à la foi qui doit pouvoir être accordée aux procès verbaux de police, la cour d'appel a justifié sa décision et n'a méconnu aucun des textes visés au moyen ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 21 mars 2018 n° 16-87.189
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
---La société Free Mobile,La société Free,La société Iliad,
contre l'ordonnance n° 42 du premier président près la cour d'appel de PARIS, en date du 23 septembre 2015, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie en vue de rechercher la preuve de pratiques commerciales prohibées ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Wyon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller WYON, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, SOLTNER, TEXIDOR et PÉRIER, de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ;
Vu les mémoires en demande et en défense, et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'ordonnance attaquée et des pièces de procédure que, statuant sur une requête du chef du service national des enquêtes de la DGCCRF, présentée dans le cadre d'une enquête relative à des agissements de la société Free Mobile, ayant pour effet de restreindre le service d'accès à l'internet 3G mobile offert à ses abonnés, et susceptibles de constituer une pratique commerciale trompeuse contraire aux articles L. 121-1 et L. 121-11 du code de la consommation, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé, par ordonnance, en date du 21 mai 2013, les opérations de visite et de saisie dans les locaux occupés à Paris par les sociétés Free Mobile, Groupe Iliad et Free SAS ; que les opérations de visite et de saisie se sont déroulées les 28 et 29 mai 2013 ; que le 5 juin 2013, les sociétés Free, Free Mobile et Groupe Iliad ont toutes trois formé un recours devant le premier président de la cour d'appel de Paris contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant les opérations de visite et saisie, et a demandé l'annulation de ces opérations effectuées les 28 et 29 mai 2013, ainsi que la restitution de l'ensemble des pièces saisies ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L.121-1 et suivants du code de la consommation, L.141-1 du code de la consommation et L. 450-4 du code de commerce, 56-2 et 593 du code de procédure pénale et, en tant que de besoin, de l'article 58 de la loi 2016-731, 11 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, 6, 8 et 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, 2 de la Déclaration des droits de l'homme, 66 de la Constitution, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté le recours des sociétés Free mobile, Free SAS et Groupe Iliad et a confirmé l'autorisation de visite domiciliaire au sein de ces entreprises ;
"aux motifs que sur le statut spécifique des sociétés Free et Iliad : que les sociétés Free, et Iliad soutiennent qu'elles auraient dû bénéficier du statut spécifique d'entreprises de presse et de communication audiovisuelle, prévu à l'article 56-2 du code de procédure pénale ; qu'en vertu de ce texte, l'ordonnance aurait dû désigner le magistrat chargé de diriger les opérations ; que ces dispositions n'ayant pas été respectées, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention serait nulle ; que le ministre de l'économie conteste, d'une part, l'application des dispositions de l'article L. 56-2 du code de procédure pénale, estimant que l'article 56-2 du code de procédure pénale ne s'applique qu'aux perquisitions pénales et non aux opérations administratives de visite et saisies et, d'autre part, s'appuie sur une jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. 11 janvier 2012 n°10-85446), aux termes de laquelle : « attendu que pour infirmer cette décision, l'ordonnance attaquée énonce que les présomptions doivent être d'autant plus précises, graves et concordantes, qu'il s'agit d'une entreprise de presse, les perquisitions dans ces lieux étant en outre soumises aux exigences de l'article 56-2 du code de procédure pénale ; mais attendu qu'en statuant ainsi, le juge a ajouté à la loi des conditions qu'elle ne comporte pas» ; que, par voie de conséquence, le fait de soumettre l'autorisation des opérations de visite et saisies dans des entreprises de presse à des conditions particulières n'est pas exigé par les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce ; qu'il résulte de l'article 56-2 du code de procédure pénale que « Les perquisitions dans les locaux d'une entreprise de presse, d'une entreprise de communication audiovisuelle, d'une entreprise de communication au public en ligne, d'une agence de presse, dans les véhicules professionnels de ces entreprises ou agences ou au domicile d'un journaliste lorsque les investigations sont liées à son activité professionnelle ne peuvent être effectuées que par un magistrat. Ces perquisitions sont réalisées sur décision écrite et motivée du magistrat qui indique la nature de l'infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, ainsi que les raisons justifiant la perquisition et l'objet de celle-ci. Le contenu de cette décision est porté dès le début de la perquisition à la connaissance de la personne présente en application de l'article 57: Le magistrat et la personne présente en application de l'article 57 ont seuls le droit de prendre connaissance des documents ou des objets découverts lors de la perquisition préalablement à leur éventuelle saisie. Aucune saisie ne peut concerner des documents ou des objets relatifs à d'autres infractions que celles mentionnées dans cette décision. Ces dispositions sont édictées à peine de nullité » ; qu'il n'est pas contesté que les sociétés Free et Iliad soient des entreprises de communication ; que l'objet de l'ordonnance contestée est d'autoriser des visites et saisies au siège de Free Mobile, Iliad et Free pour rechercher des pratiques commerciales trompeuses ;que les pratiques commerciales trompeuses, énoncées aux articles L.121-1 à L. 121-7 du code de la consommation (à la sous section 1 de la section 1 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du même code) sont recherchées dans les conditions fixées par l'article L. 450-4 du code de commerce, l'article L.141-1 du code de la consommation, stipulant : « Sont recherchés et constatés, dans les conditions fixées par les articles L. 4501, L. 450-3 à L. 450-4, L. 450-7 et. L. 450-8 du code de commerce, les infractions ou manquements aux dispositions suivantes du présent code : ( ...) 2° Les sections 1 à 4 bis, 8, 9, 12 et 15 du chapitre Ier du titre II du livre Ier » ; que l'article L. 450-4 du code de commerce réglemente le régime des « visites et saisies » réalisées par la DGCCRF, notamment dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques restrictives de concurrence et des pratiques commerciales trompeuses ; que cet article énonce que « Le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite. (...). La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. Il désigne le chef du service qui devra nommer les officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et d'apporter leur concours en procédant le cas échéant aux réquisitions nécessaires, ainsi que de le tenir informé de leur déroulement. Lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel s'effectue la visite. L'ordonnance comporte la mention de la faculté pour l'occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. (...) » ; que cet article ne renvoie à aucun moment à l'article 56-2 du code de procédure pénale, le seul renvoi figurant dans l'article L. 450-4 du code de commerce étant le renvoi à l'article 56 ; qu'en l'absence de renvoi exprès à cet article, l'article 56-2 du code de procédure pénale ne saurait s'appliquer aux visites et saisies administratives ; qu'en effet, cet article régit les perquisitions pénales réalisées en flagrance diligentées « dans les locaux d'une entreprise de presse, d'une entreprise de communication audiovisuelle, d'une entreprise de communication au public en ligne, d'une agence de presse, dans les véhicules professionnels de ces entreprises ou agences ou au domicile d'un journaliste lorsque les investigations sont liées à son activité» ; que les opérations de visites et saisies administratives obéissent à un régime distinct de celui des perquisitions pénales et ce régime particulier ne prévoit aucune procédure spéciale pour les visites et saisies effectuées au siège d'entreprises de presse ou de communication ; que les appelantes soutiennent que la cour d'appel de Paris a, dans un arrêt du 16 novembre 2009, annulé divers procès-verbaux dans le cadre d'une procédure pénale qui concernait l'UFC Que choisir, Free et Iliad, au visa des articles 56-2 et 96 du code de procédure pénale, le juge n'ayant pas personnellement dirigé les opérations de perquisition au sein des entreprises de communication ; que cet arrêt se contente d'appliquer les articles 56-2 et 96 du code de procédure pénale au déroulement des perquisitions effectuées dans le cadre d'une procédure pénale, visant Free et Iliad ; que cet arrêt est dépourvu de pertinence pour démontrer que l'article 56-2 s'appliquerait aussi dans le cadre d'opérations administratives de visite et saisie ; que les appelantes citent encore la circulaire du 27 janvier 1993 relative à la présentation de l'ensemble des dispositions de la loi du 4 janvier 1993, ayant créé l'article 56-2 du code de procédure pénale, aux termes de laquelle « aucune perquisition dans les locaux d'une entreprise de presse écrite ou audiovisuelle ne pourra être réalisée hors la présence d'un magistrat, juge d'instruction ou procureur de la République » ; que cette circulaire est relative aux seules perquisitions pénales ; que les appelantes exposent que le juge des libertés et de la détention de Bobigny a, le 12 mai 2009, autorisé des opérations de visite et saisie au visa exprès des articles L. 450-4 du code de commerce et 56-2 du code de procédure pénale ; que cette ordonnance a été annulée par une ordonnance du magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel de Paris du 17 juin 2010, elle-même cassée par un arrêt de la Cour de cassation du 11 janvier 2010 ; que la Cour de cassation a estimé que la cour d'appel avait «ajouté à la loi des conditions qu'elle ne comportait pas», en énonçant que « les présomptions (de pratiques anticoncurrentielles) doivent être d'autant plus graves et concordantes, qu'il s'agit d'autoriser des opérations de visite et saisie dans les locaux d'entreprises de presse, les perquisitions dans ces lieux étant en outre soumises aux exigences de l'article 56-2 du code de procédure pénale » ; que la Cour de cassation corrige au passage dans l'attendu en cause, les termes utilisés par le magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel, en ce qu'il avait exigé des présomptions renforcées de pratiques, en prenant en compte « que le législateur national impose aussi depuis de nombreuse années, dans l'article 56-2 du code de procédure pénale, qu'une visite ou perquisition ne puisse porter atteinte au libre exercice de la profession de journaliste » ; que la Cour de cassation applique le régime de droit commun des visites de l'article L.450-4 du code de commerce aux entreprises de presse et communication et ne parle, dans son attendu, que de « perquisition (...)soumises aux exigences de l'article 56-2», à l'exclusion de « visite » ; que la seconde ordonnance du magistrat délégué, rendue à la suite de la cassation, du 31 août 2012, ne fait d'ailleurs plus aucune référence à cet article 56-2 du code de procédure pénale ; que les appelantes ne peuvent tirer argument des différences de protection entre les entreprises, selon que les entreprises feraient l'objet de visite domiciliaire ou de perquisitions pénales, pour démontrer que l'article 56-2 du code de procédure pénale ne peut que s'appliquer dans les deux cas ; qu'en effet, le régime des perquisitions pénales est très différent de celui des visites domiciliaires ; qu'elles sont effectuées par des agents différents, fonctionnaires pour les visites et saisies, OPJ pour les perquisitions ; qu'elles font l'objet de recours différents, les perquisitions de flagrance n'étant susceptibles que d'un recours avec le fond, alors que les visites le sont à bref délai, tant au niveau de l'autorisation que du déroulement ; que la présence d'un avocat, de droit pour les visites domiciliaires, ne l'est pas lors des perquisitions ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en n'appliquant pas les dispositions de l'article L.56-2 du code de procédure pénale, et en ne prévoyant pas, dans son ordonnance, qu'il procéderait lui-même aux opérations de visite et saisie ou qu'un autre juge y procéderait, conformément à cet article, le juge a fait une juste application de l'article L. 450-4 du code de commerce ; qu'en conséquence, ce moyen sera rejeté ; que sur l'origine de l'enquête : que les sociétés appelantes soutiennent qu'aucun texte ne prévoit que le procureur de la République puisse ordonner aux enquêteurs de la DGCCRF de diligenter une enquête ; qu'il apparaît que les actes de procédure effectués par la DGCCRF sont dans la dépendance directe du soit-transmis du procureur de la République et de la plainte pénale de l'UFC Que Choisir ; qu'ainsi, les opérations de visite et saisie seraient irrégulières ; que le ministre de l'économie conteste ce moyen, soulignant que « c'est bien la demande d'enquête du ministre de l'économie, dont le service national des enquêtes était également saisi, qui a justifié la demande d 'autorisation formée par ce service auprès du juge des libertés et de la détention et non le soit-transmis » que l'ordonnance attaquée n'est donc pas fondée sur le soit-transmis ; que le parquet peut déclencher une enquête de la DGCCRF, qui agit alors sous son autorité ; qu'en effet, il résulte de l'article L. 121-2 du code de la consommation que : « Les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ceux de la direction générale de l'alimentation du ministère de l'agriculture et ceux du service de métrologie au ministère de l'industrie sont habilités à constater, au moyen de procès-verbaux sur l'ensemble du territoire national les pratiques commerciales trompeuses. (...). Les procès-verbaux sur l'ensemble du territoire national dressés en application du présent article sont transmis au procureur de la République » ; qu'ils sont donc investis d'une mission de police judiciaire pour constater ces infractions, sous la direction du parquet ; que par soit-transmis du 5 février 2013, le procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris a saisi le chef du Service National des Enquêtes de la DGCCRF d'une demande d'enquête ; que selon les dispositions de l'article L.I41-1 du code de la consommation, déjà cité, « I.-Sont recherchés et constatés, dans les conditions fixées par les articles L. 450-1, L. 450-3 à L. 450-4, L. 450-7 et L. 450-8 du code de commerce, les infractions ou manquements aux dispositions suivantes du présent code : (...) 2° Les sections I à 4 bis, 8, 9, 12 et 15 du chapitre Ier du litre II du livre ler » ; que d'autre part, selon l'article L. 450-4 du code de commerce, « Les agents mentionnés à l'article L. 450-1 ne peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents et de tout support d'information que dans le cadre d'enquêtes demandées par la Commission européenne, le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence sur proposition du rapporteur, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. (...) » ; que, par délégation du ministre de l'économie, Mme la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a désigné M. Didier Y..., directeur fonctionnel, chef du service national des enquêtes, pour mener une enquête sur les pratiques en cause et, éventuellement, obtenir l'autorisation de visite et saisie prévue par l'article L. 450-4 du code de commerce ; que c'est cette décision du ministre de l'économie qui a habilité M. Didier Y... à saisir le juge des libertés et de la détention ; que cette décision n'est pas contestée ; qu'il est indifférent, pour l'application de l'article L. 4504 du code de commerce, que le ministre de l'économie ait agi à la demande du parquet, ou d'initiative, sur la seule plainte de l'association UFC Que choisir, le 25 juin 2012 ; () ; que les appelantes soutiennent encore que le juge s'est basé sur des pièces dénuées de pertinence et de force probante ; que l'ordonnance affirme au visa des annexes 12 à 20 que le service d'accès à l'internet mobile 3G offert par Free Mobile serait illimité, ce qui ne ressortirait pas de ces pièces ; que l'ordonnance mentionne aussi que les dysfonctionnements se seraient poursuivis jusqu'à ce jour, au visa de l'annexe 31 qui ne contient pas cette information ; que l'annexe 18 n'a rien à voir avec le partenariat entre Free Mobile et France Telecom ; que les indices des dysfonctionnements relevés par l'ordonnance en page 7 (annexes 8, 10 et 33) sont constitués de copies d'écran de sites internet auxquelles ne saurait être conférée une valeur probante, car réalisées dans des conditions ignorées ; que l'ordonnance prétend que « les stratégies élaborées par la société Free Mobile (...) le sont suivant des modalités secrètes », alors qu'une pratique commerciale trompeuse s'appuie sur des éléments diffusés publiquement et est suffisamment établie par un décalage entre le contenu de l'offre et ses caractéristiques réelles, sans avoir besoin de recourir aux enquêtes lourdes pour établir les origines de la pratique, nullement exigées pour l'établir ; que le ministre de l'économie soutient à juste titre que l'accès à l'internet mobile 3G sans limitation figure dans le communiqué de presse en annexe 11, et dans les offres tarifaires de Free Mobile (annexe 14) ; que si le terme « accès illimité » ne figure pas sur ces offres, aucune restriction de durée n'y est prévue, ce qui équivaut de facto à un accès illimité, la seule restriction portant sur le volume (jusqu'à 3 Go) ; que l'ordonnance ne vise l'annexe 31 que pour illustrer le lancement des offres commerciales litigieuses de Free Mobile et non pour illustrer leur persistance dans le temps ; que l'annexe 18 intitulée « copie des conditions générales d'abonnement de Free Mobile au 2-1 janvier 2012 » comporte la mention, relative au contrat d'itinérance, selon laquelle le service concerné est proposé « en itinérance 2G/3G sur tout ou partie du réseau d'un opérateur historique partenaire » ; qu'il appartient au magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel de s'assurer que le juge des libertés a suffisamment caractérisé l'existence de présomptions de pratiques commerciales trompeuses, justifiant la mesure autorisée ; que ces présomptions résultent d'indices et de preuves librement produites par l'administration, sous réserve de leur licéité apparente et de leur recueil dans des conditions loyales ; que les copies d'écran versées aux débats ne sont pas dépourvues de toute valeur probante, au seul motif que les conditions de leur réalisation sont ignorées ; qu'elles constituent des indices, non utilement contestés par les appelantes, selon lesquels les utilisateurs des forfaits Free Mobile se sont plaints des dysfonctionnements en cause, la circonstance que seuls quelques milliers d'entre eux en aient témoigné n'enlevant pas à ces indices leur valeur probatoire ; que la réunion de ces indices avec les autres indices relevés par le juge caractérise le niveau de présomptions requis ; qu'il résulte des éléments présentés au juge que Free Mobile commercialisait des abonnements à des forfaits de téléphonie mobile, comportant des accès à internet sans restriction de durée ; que l'opérateur a fortement communiqué sur ce point dans les medias ; que les problèmes d'accès aux services d'internet de Free Mobile ont été signalés (plaintes de mobinautes, pétition en ligne, plainte de l'UFC) ; que des tests ont confirmé les dysfonctionnements constatés ; qu'il résulte de ces éléments une présomption de pratiques commerciales trompeuses, contraires aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 du code de la consommation ; que cette présomption justifie le recours à l'enquête lourde, afin de déterminer le caractère délibéré des pratiques, allant au delà d'une simple négligence ; qu'en effet, était suspecté le bridage volontaire des accès à internet dans le but de minimiser les frais d'itinérance ; que ce bridage résulterait d'une stratégie nécessairement cachée de l'entreprise, que seule une enquête lourde pouvait permettre d'établir, la révélation spontanée des pratiques par les chefs d'entreprises étant plus qu'improbable ; que, par ailleurs, le recours à l'enquête lourde n'est nullement subordonné à la réalisation préalable d'une enquête simple ;
"1°) alors que l'article 58 de la loi du 3 juin 2016 qui précise que l'obligation de prendre toutes les mesures utiles au respect du secret professionnel et des droits de la défense pendant l'accomplissement d'une visite domiciliaire, comme le prévoit l'article 56 du code de procédure pénale, doit jouer « sans préjudice » de l'application de l'article 56-2 du même code aménageant des dispositions propres aux entreprises de presse ou de communication a un caractère interprétatif et justifie, à ce titre, l'annulation de l'ordonnance attaquée qui, par une interprétation contraire, a précisément exclu les sociétés demanderesses de ce dispositif protecteur de la liberté de la presse ;
"2°) alors qu'ayant admis que les agents de la DGCCRF étaient dans les circonstances de l'espèce, en raison de l'existence d'une plainte et des diligences du parquet, « saisis d'une mission de police judiciaire », en vue de rechercher une infraction aux articles L.121-1 et suivants du code de la consommation, passible d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros, le premier président ne pouvait sans priver sa décision de toute base légale et sans priver la Cour de cassation de toute possibilité de contrôle, écarter l'article 56-2 du code de procédure pénale par la considération inopérante « que les opérations de visites et saisies administratives obéissent à un régime distinct de celui des perquisitions pénales et que ce régime particulier ne prévoit aucune procédure spéciale pour les visites et saisies effectuées au siège d'entreprises de presse et de communication » ;
"3°) alors que la mise en oeuvre de l'article 56-2 du code de procédure pénale qui, en termes généraux, répond à l'objectif général de protéger la liberté particulièrement essentielle de la presse, tel qu'il est évoqué dans les articles 6, 11 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme ainsi que dans l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, s'impose à toutes les autorités judiciaires et n'est nullement subordonnée à la présence d'un renvoi exprès dans chacun des textes autorisant une enquête lourde ; qu'en l'espèce les articles L.141-1 du code de la consommation applicable à l'époque et L. 450-4 du code de commerce n'excluaient en rien les précautions particulières à respecter pour les entreprises de presse ou de communication ; qu'en décidant le contraire, le premier président a violé l'ensemble des textes susvisés ;
"4°) alors que si l'article L.141-1 du code de la consommation avait pour objet de permettre des visites domiciliaires et des saisies dans les entreprises de presse sans imposer ni au juge qui délivre l'autorisation ni aux enquêteurs des mesures spécifiques pour prévenir toute atteinte à la liberté de la presse, il appartiendrait à la juridiction de l'ordre judiciaire de sanctionner cette carence par une mise à l'écart du texte susvisé pour faire prévaloir la Convention européenne des droits de l'homme et les principes conjugués de l'inviolabilité du domicile et de la liberté de la presse ; qu'en décidant au contraire que les dispositions ordinaires de l'article L.141-1 du code de la consommation suffisaient à justifier une intrusion libre des enquêteurs aux domiciles respectifs des sociétés Free mobile SAS, Free SAS et du Groupe Iliad, le juge délégué par le premier président a méconnu les principes et les textes susvisés ;
"5°) alors que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L.141-1 du code de la consommation qui ne manquera pas d'intervenir en considération des questions prioritaires de Constitutionnalité que les sociétés demanderesses formulent dans un mémoire distinct entraînera, par voie de conséquence, l'annulation de l'ordonnance attaquée ;
"6°) alors que l'intérêt qui s'attache à la protection des locaux où s'exerce une activité de presse ou de communication constitue, au regard de la Constitution et de la Convention européenne des droits de l'homme, un objectif prépondérant auquel le juge judiciaire ne saurait renoncer au profit de considérations procédurales entièrement étrangères à celui-ci, tirées, au cas présent, de l'origine des poursuites, du statut des enquêteurs, du rôle des avocats ; qu'en s'abstenant de préciser en quoi une enquête entreprise sur la base de l'article L.141-1 du code de la consommation qui permettrait une intrusion sans précaution au siège des entreprises de presse et une saisie de documents par les agents de la force publique serait moins dommageable pour le principe susvisé de la liberté de la presse qu'une perquisition pénale, le juge délégué par le premier président a privé l'ordonnance attaquée de toute base légale au regard des principes et des textes susvisés ;
"7°) alors que l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 11 janvier 2012 en ce qu'il confirme la possibilité incontestée d'effectuer des visites domiciliaires dans toutes les entreprises, y compris les entreprises de presse et en ce que, sans se fonder sur l'article 56-2 du code de procédure pénale qui avait été respecté en l'espèce, il censure une cour d'appel qui avait exigé, à tort, un renforcement des « indices » prévus par l'article L.450-4 ne remet pas en cause l'applicabilité de mesures propres à protéger les entreprises de presse lors des intrusions décidées par les autorités publiques ; qu'en déduisant de cette décision un abandon des principes susrappelés, l'ordonnance attaquée viole de plus fort l'article 593 du code de procédure pénale ;
"8°) alors que, eu égard à la protection dont doivent bénéficier, par principe, les entreprises de presse et de communication, il incombe à tout le moins au juge des libertés et de la détention et, en appel, au juge délégué par le premier président de vérifier concrètement la nécessité d'une intrusion des agents de la puissance publique dans les locaux de celles-ci, laquelle doit, selon la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l'homme, « n'être envisagé qu'en dernier recours » et uniquement si a été démontré « un besoin social impérieux » ; qu'en se contentant de justifier le recours, en l'espèce, à une enquête lourde par la recherche du « caractère délibéré des pratiques allant au-delà d'une simple négligence » tandis que les pratiques commerciales trompeuses au sens des articles L.121-1 et suivants notamment L.121-5 du code de la consommation se trouvent normalement établies, comme le rappelaient les exposantes, par le seul décalage entre les éléments que l'auteur de l'offre a choisi de faire figurer dans ses allégations commerciales et les caractéristiques réelles du produit sans qu'il soit nécessaire d'inventorier les procédés techniques éventuellement utilisés, le juge délégué par le premier président, en se déterminant par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard des principes et des textes susvisés et a méconnu le principe selon lequel l'usage des visites domiciliaires doit rester proportionné à l'objectif recherché" ;
Attendu que, pour écarter le moyen soutenu par les sociétés Free Mobile, Free SAS et Groupe Iliad, qui faisait valoir que l'intrusion des agents de la puissance publique dans leurs locaux risquait de porter une atteinte disproportionnée à la liberté de la presse et exigeait des mesures de précaution spéciales, l'ordonnance attaquée relève que les opérations de visites et saisies administratives obéissent à un régime distinct de celui des perquisitions pénales, et que ce régime particulier ne prévoit aucune procédure spéciale pour les visites et saisies effectuées au siège d'entreprises de presse ou de communication ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, et dès lors qu'il résulte des dispositions spécifiques de l'article L. 450-4 du code de commerce qu'après avoir vérifié que la demande qui lui est soumise est fondée, le juge des libertés et de la détention peut autoriser des opérations de visite et saisie dans toute entreprise, quelle que soit son activité, de telles opérations ayant pour seul objet la recherche de preuves de pratiques commerciales prohibées, le premier président a justifié sa décision ;
D' où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, 8-1, 13 et 46 de la Convention européenne des droits de l'homme, 8 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, 47 de la Charte des droits fondamentaux, 102 du code civil, L.450-1, L.450-4 et R.450-2 du code de commerce, 520 et 593 du code de procédure pénale, 17 du code de procédure civile, 4, 6 et 72 de la loi du 31décembre 1971, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté les appels des sociétés demanderesses contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, en date du 21 mai 2013 autorisant les opérations de visite et saisie et a validé ladite autorisation ;
"aux motifs que les agents qui procèdent à la visite n'ont pas l'obligation légale de faire connaître aux intéressés la faculté de soumettre les difficultés d'exécution au juge, lequel n'est tenu de mentionner, dans l'ordonnance d'autorisation, ni la possibilité ni les modalités de sa saisine en vue de la suspension ou l'arrêt de la visite ; que par ailleurs l'article L. 450-4 du code de commerce n'oblige pas à mentionner les coordonnées du juge compétent sur les ordonnances d'autorisation ; que l'article 6, alinéa 1, de la Convention européenne des droits de l'homme prévoit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement () par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera () des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil () » ; que l'ordonnance mentionne les recours offerts aux entreprises faisant l'objet d'une visite domiciliaire, à savoir l'appel contre l'ordonnance elle-même, et le recours en contestation du déroulement de la visite et des saisies effectuées en exécution de celle-ci ; qu'il n'est pas allégué par les appelantes que les modalités du recours porté devant le magistrat délégué du premier président de la cour d'appel sur le déroulement des opérations seraient contraires à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que les appelantes soutiennent, en revanche, que l'absence des mentions litigieuses sur l'ordonnance d'autorisation les priverait d'un recours effectif sur le déroulement des opérations ; que, cependant, les appelantes ne sauraient soutenir que l'absence d'un accès automatique au juge pendant les opérations elles-mêmes, leur permettant de lui soumettre toute difficulté en l'appelant directement sur sa ligne téléphonique, serait contraire à l'article 6 ; que la présence sur les lieux d'un officier de police judiciaire, chargé de tenir le juge informé du déroulement des opérations, ainsi que de tout incident pouvant survenir, garantit suffisamment le droit des entreprises à ce que les difficultés rencontrées soient correctement consignées, éventuellement traitées et prises en compte dans l'appréciation finale du déroulement des opérations, lors du recours sur le déroulement prévu par la loi ; que c'est l'officier de police judiciaire qui est l'intermédiaire entre les parties et le juge et décide de l'opportunité de lui soumettre un problème particulier ; que l'accès au juge s'exerce donc par son intermédiaire ou directement par un fax adressé au juge en son tribunal ; qu'au surplus, que le moyen, non fondé en droit, manque aussi en fait ; qu'en effet, la possibilité ou les modalités de la saisine du juge des libertés et de la détention en vue de la suspension ou de l'arrêt des visites sont nécessairement connues des parties par l'intermédiaire de leur service juridique, ou de leur avocat ; que si les coordonnées du juge des libertés et de la détention n'ont pas à être transmises aux parties, en toute hypothèse, le juge des libertés qui a rendu l'ordonnance est nécessairement accessible dans son tribunal ; que les appelantes échouent donc à démontrer que l'absence des mentions litigieuses les auraient privées d'un accès effectif au juge ; que les parties invoquent, à tort, au soutien de leurs prétentions, un arrêt Ravon du 21 février 2008 de la CEDH (requête numéro 18 497/03), qui aurait énoncé que l'accès au juge des libertés était plus théorique qu'effectif pendant le déroulement des opérations de visites et saisies et en aurait conclu à l'absence de recours effectif ; qu'en effet, ce n'est que dans le cadre d'une appréciation globale de la procédure de visite domiciliaire prévue par l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, que la Cour européenne des droits de l'homme a recherché si l'absence de recours effectif, en fait comme en droit, à l'encontre de la décision prescrivant les opérations de visites et de saisie pouvait être rachetée par le contrôle du déroulement de celles-ci ; qu'à aucun moment la cour n'a conclu à la non-conformité, à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, du contrôle du déroulement des opérations, n'étant saisie que du contrôle de l'ordonnance les ayant autorisées ;
"1°) alors que la formalité obligatoire de la notification, sur place et au début des opérations, de l'ordonnance délivrée par le juge des libertés et de la détention a bien pour objet d'informer immédiatement l'occupant des lieux de ses droits notamment celui de bénéficier, jusqu'à la fin de la visite domiciliaire, d'un contrôle du juge habilité à se rendre personnellement dans les locaux et à décider, « à tous moments », de la suspension ou de l'arrêt de l'action des enquêteurs ; que vide de toute leur substance les dispositions susvisées de l'article L. 450-4 du code de commerce et viole celui-ci le premier président qui décide que l'ordonnance n'aurait pas à informer l'occupant des lieux de l'existence d'un contrôle du juge, ni de la possibilité et des modalités de sa saisine, cette information devant être renvoyée au service juridique ou à l'avocat de l'occupant des lieux ;
"2°) alors qu'en subordonnant l'information de l'occupant des lieux sur l'existence d'un contrôle du juge à la délivrance, en cours de visite, d'une éventuelle consultation par un service juridique ou par un avocat, le premier président méconnaît le principe selon lequel le respect des droits de la défense doit être assuré « dès le début de l'enquête » et ne saurait donc être retardé par un silence de l'ordonnance notifiée à l'ouverture des opérations ; qu'en statuant comme il l'a fait le premier président a de plus fort violé l'article L.450-4 du code de commerce ;
"3°) alors qu'en estimant que l'absence de mention d'un contrôle du juge, dans l'acte notifié par les enquêteurs, se trouverait compensée par la présence d'un officier de police apte à servir « d'intermédiaire » entre le justiciable et le juge compétent tandis que l'article L. 450-4 du code de commerce limite le rôle de ces agents de la force publique à une simple assistance aux opérations et à une exécution des « réquisitions » émanant des juridictions elles-mêmes, comme le prévoient les articles 14 et 17 du code de procédure pénale, le premier président a violé, ensemble les textes susvisés et les articles 4-6 et 72 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971, qui réserve aux avocats le pouvoir de représentation des parties, ainsi que l'article 6-3 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"4°) alors qu'un recours, postérieur à la visite, devant le premier président de la cour d'appel n'a ni pour objet, ni pour effet de prévenir des irrégularités en train de se commettre, notamment d'empêcher la saisie de documents, tels que les correspondances avec les avocats que les enquêteurs ne sont pas en droit d'appréhender, de sorte qu'en substituant au contrôle du juge des libertés et de la détention qui s'exerce pendant le cours des opérations une vérification a posteriori exercée par le premier président, laquelle ne peut donner lieu qu'à une illusoire « restitution » des pièces litigieuses sans remédier au préjudice irréparable résultant de la connaissance qu'en aurait eu, entre temps, les enquêteurs, le premier président n'a pas légalement justifié la compensation de l'absence de contrôle du juge des libertés et de la détention en temps réel par un appel ultérieur de la décision d'autorisation et a, pour cette raison, violé l'ensemble des textes susvisés ;
"5°) alors qu'en se contentant d'affirmer que « le juge des libertés qui a rendu l'ordonnance est nécessairement accessible dans son tribunal et que les appelantes échouent donc à démontrer que l'absence des mentions litigieuses les auraient privé d'un accès effectif au juge » sans répondre aux conclusions des demanderesses qui soutenaient que, en l'absence de mentions à cet effet dans l'ordonnance, « un débat contradictoire avec le Juge de permanence leur a été formellement refusé (iii), que les OPJ ont refusé de leur fournir ses coordonnées ou celles du juge de permanence afin qu'elles puissent le contacter ensuite directement (iv) qu'au moment où des difficultés sont apparues et que les droits de la défense des appelantes ont été méconnus, le tribunal était fermé, le juge ne pouvant dès lors pas être considéré comme nécessairement accessible dans son tribunal », le premier président n'a pas justifié la régularité d'une ordonnance notifiée en occultant les coordonnées de ce juge notamment lorsque celui-ci effectue une permanence pour assurer la continuité de son contrôle sur des opérations que les enquêteurs sont habilités à poursuivre au-delà des heures d'ouverture du tribunal ; qu'en statuant comme il l'a fait, le premier président a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ;
"6°) alors qu'indépendamment de l'interprétation restrictive de l'article L. 450-4 du code de commerce par les autorités nationales, il résulte de la jurisprudence de la Cour européenne que, même en l'absence d'obligation légale, les enquêteurs doivent faire connaître aux parties visitées les coordonnées du juge compétent pour lui soumettre « toute difficulté » et provoquer l'arrêt ou la suspension de la visite en cours (arrêt Ravon du 21 mai 2008, n°1849/03), que loin de pouvoir être privées d'un recours devant ce juge, les parties intéressées doivent au contraire l'avoir exercé pour satisfaire l'exigence de l'épuisement des voies de recours (arrêt Canal+ du 21 décembre 2010, n°29408/08§67), que la saisine du juge des libertés et de la détention par l'occupant des lieux est fondée et doit aboutir à un contrôle concret de ce juge (arrêt Vinci 2/4/2015, n°63629§79), que le fait d'avoir été privé d'un recours susceptible de « prévenir » les irrégularités au cours de la visite est un grief recevable par la CEDH (société GSX 7 mai 2015 n°53222/12) de sorte qu'en décidant au contraire que les entreprises Free n'avaient pas à être informées d'un contrôle du juge des libertés et de la détention et qu'elles n'avaient pas un accès direct à ce dernier le premier président qui était tenu d'appliquer les principes énoncés par le juge européen, a violé ensemble les articles 6, 8 et 46 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"7°) alors que selon la Cour européenne, « l'accès des personnes concernées à ce juge (des libertés) apparaît plus théorique qu'effectif. En effet – cela ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation – les agents qui procèdent à la visite n'ont pas l'obligation légale de faire connaître aux intéressés leur droit de soumettre toute difficulté au juge, lequel n'est tenu de mentionner dans l'ordonnance d'autorisation ni la possibilité ni les modalités de sa saisine en vue de la suspension ou de l'arrêt de la visite ; qu'en outre, les coordonnées du juge compétentn'ont pas été fournies aux requérants par les agents qui ont procédé aux visites » ; qu'en écartant cette jurisprudence par la considération inopérante qu'elle serait intervenue en matière fiscale, qu'elle aurait eu un caractère global et qu'elle concernait pas le déroulement de la visite mais l'autorisation de visite – ce qui est le cas de la présente espèce – le premier président a, violé par refus d'application les articles 46 et accessoirement 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme" ;
Attendu que, pour rejeter le grief tiré de la violation des droits de la défense en ce que l'ordonnance n'organiserait pas un accès effectif et concret au juge, la décision attaquée prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations exemptes d'insuffisance comme de contradiction, le premier président a, sans méconnaître les dispositions conventionnelles et légales invoquées, justifié sa décision ;
Qu'en effet, d'une part, l'article L. 450-4 du code de commerce ne prévoit pas que l'occupant des lieux dans lesquels ont été autorisées, par le juge des libertés et de la détention, des opérations de visite et saisie aux fins de rechercher la preuve de pratiques prohibées, doive être informé de la possibilité de recourir à ce juge afin qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours, des modalités de sa saisine, ou encore de ses coordonnées, d'autre part, si l'occupant des lieux ne dispose pas du droit de saisir lui-même le juge qui a délivré l'autorisation, il appartient aux officiers de police judiciaire, chargés d'assister aux opérations, de tenir ce magistrat informé des difficultés rencontrées au cours de la visite ;
Que dès lors le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 171, 427 et 593 du code de procédure pénale, méconnaissance des principes de la liberté et de la loyauté de la preuve, ainsi que de l'obligation de toute partie qui fait état d'une pièce de la communiquer aux autres parties à l'instance, telle qu'elle est exprimée dans l'article 132 du code de procédure civile, et des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que le premier président de la cour d'appel de Paris a refusé d'annuler l'autorisation délivrée aux agents de la DGCCRF de procéder à des visites domiciliaires ;
"aux motifs que sur les droits de la défense et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve : que les sociétés Free, Free Mobile et Iliad soutiennent que la DGCCRF a présenté au juge des libertés et de la détention un dossier incomplet ; qu'elle n'a pas communiqué au juge des libertés et de la détention les annexes des procès-verbaux de France Télécom des 28 février et 18 mars 2013, les études techniques visées dans la requête de la DGCCRF et les annexes de la plainte pénale de l'UFC Que CHOISIR et, que pourtant, le juge des libertés et de la détention se réfère à ces pièces dans son ordonnance ; que la DGCCRF n'a pas communiqué les procès-verbaux d'audition réalisés auprès de Bouygues Telecom et SFR, ni les résultats de l'étude non officielle menée par l'un des opérateur ; que ce défaut de communication constituerait une méconnaissance de l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme et du principe d'égalité des armes, car ces pièces, susceptibles de constituer des éléments à décharge, n'ont pas pu être discutées par les appelantes ; qu'ayant opéré un tri parmi les pièces, la DGCCRF a méconnu le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; que les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce et du principe de l'égalité des armes et du contradictoire de l'article 6,§1, de la Convention européenne des droits de l'homme ont été violées « en raison du caractère incomplet du dossier présenté par la DGCCRF au juge des libertés et de la détention » ; que le ministre de l'économie, représenté par le chef du service national des enquêtes de la DGCCRF soutient, s'agissant du caractère incomplet du dossier présenté au juge des libertés et de la détention, « que le texte de l'article L-150-4 du code de commerce n'impose la fourniture que des seuls éléments utiles à la décision du juge des libertés et de la détention et non de l'intégralité des pièces en possession des services d'enquête » ; qu'ainsi, la DGCCRF n'était tenue de produire, à l'appui de sa requête, que les éléments d'information de nature à la justifier et non l'ensemble des éléments dont elle disposait ; que, s'agissant de l'atteinte au principe de loyauté dans l'administration de la preuve invoquée par les sociétés Free, Free Mobile et Iliad, si certains documents ont, comme l'affirment les appelantes, été transmis au juge sans certaines de leurs annexes, ou avec une reproduction partielle de celles-ci, le juge a néanmoins trouvé, dans les autres documents transmis, des indices qu'il a estimés suffisants ; qu'il est ainsi, notamment, fait référence, pour démontrer que le juge s'est fondé sur des indice suffisants, à un rapport « très complet et très détaillé » de l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes intitulé « la qualité des services de voix et de données des opérateurs mobiles 2G et 3G en France métropolitaine» et auquel l'ordonnance critiquée fait expressément référence en pages 8 et 9 ; qu'il résulte de l'alinéa 2 de l'article L.450-4 du code de commerce que " Le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite" ; qu'il ne ressort pas de cet article l'obligation de l'administration de communiquer au juge des libertés et de la détention tous les éléments en sa possession ; que seuls les éléments de nature à justifier la visite sont communiqués au juge des libertés et de la détention ; que l'administration est donc libre de choisir les éléments qu'elle estime devoir présenter au soutien de sa demande d'autorisation, sous réserve que ce choix n'ait pas eu pour effet de tromper le juge des libertés et de la détention ; que l'accès au dossier complet constitué par l'administration au soutien de ses griefs ne s'exerce que lors de la phase ultérieure éventuelle d'accusation, et non lors de la phase d'enquête ; que la procédure d'autorisation des opérations de visite et saisie devant le juge des libertés et de la détention n'est pas contradictoire ; que le moyen de tromperie du juge des libertés et de la détention n'est pas soulevé par les appelantes ; qu'ainsi, la DGCCRF n'avait pas à communiquer les annexes du procès-verbal du 18 mars 2013,1es tests en eux-mêmes, à l'exception de l'étude de l'ARCEP et les investigations périphériques ; qu'il n'en résulte aucune contradiction avec le principe de l'égalité des armes, selon lequel chaque partie doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de désavantage par rapport à son adversaire ; que ce principe garantit, notamment, que chaque partie a un égal accès aux pièces communiquées au juge, afin de pouvoir assurer sa défense ; qu'en l'espèce, il convient de vérifier que les appelantes ont eu accès aux mêmes pièces que le juge ;
"et que sur le moyen relatif à l'absence de contrôle juridictionnel effectif du bien fondé de la demande d'enquête lourde ; que les appelantes soutiennent que l'absence de contrôle juridictionnel effectif du juge résulte du fait que l'ordonnance d'autorisation se fonde sur des études et tests qu'il n'a pas examinés ou sur des pièces incomplètes ; qu'il a déjà été répondu sur ce point ; que les appelantes soutiennent encore que le juge s'est basé sur des pièces dénuées de pertinence et de force probante ; que l'ordonnance affirme au visa des annexes 12 à 20 que le service d'accès à l'internet mobile 3G offert par Free Mobile serait illimité, ce qui ne ressortirait pas de ces pièces ; que l'ordonnance mentionne aussi que les dysfonctionnements se seraient poursuivis jusqu'à ce jour, au visa de l'annexe 31 qui ne contient pas cette information ; que l'annexe 18 n'a rien à voir avec le partenariat entre Free Mobile et France Telecom, que les indices des dysfonctionnements relevés par l'ordonnance en page 7 (annexes 8, 10 et 33) sont constitués de copies d'écran de sites internet auxquelles ne saurait être conférée une valeur probante, car réalisées dans des conditions ignorées ; que l'ordonnance prétend que les stratégies élaborées par la société Free Mobile (...) le sont suivant des modalités secrètes », alors qu'une pratique commerciale trompeuse s'appuie sur des éléments diffusés publiquement et est suffisamment établie par un décalage entre le contenu de l'offre et ses caractéristiques réelles, sans avoir besoin de recourir aux enquêtes lourdes pour établir les origines de la pratique, nullement exigées pour l'établir ; mais que le ministre de l'économie soutient à juste titre que l'accès à l'internet mobile 3G sans limitation figure dans le communiqué de presse en annexe Il, et dans les offres tarifaires de Free Mobile (annexe 14) ; que si le terme « accès illimité » ne figure pas sur ces offres, aucune restriction de durée n'y est prévue, ce qui équivaut de facto à un accès illimité, la seule restriction portant sur le volume (jusqu'à 3 Go) ; que l'ordonnance ne vise l'annexe 31 que pour illustrer le lancement des offres commerciales litigieuses de Free Mobile et non pour illustrer leur persistance dans le temps ; que l'annexe 18 intitulée « copie des conditions générales d'abonnement de Free Mobile au 24 janvier 2012 »comporte la mention, relative au contrat d'itinérante, selon laquelle le service concerné est proposé « en itinérance 2G/3G sur tout ou partie du réseau d'un opérateur historique partenaire » ; qu'il appartient au magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel de s'assurer que le juge des libertés et de la détention a suffisamment caractérisé l'existence de présomptions de pratiques commerciales trompeuses, justifiant la mesure autorisée ; que ces présomptions résultent d'indices et de preuves librement produites par l'administration, sous réserve de leur licéité apparente et de leur recueil dans des conditions loyales ; que les copies d'écran versées aux débats ne sont pas dépourvues de toute valeur probante, au seul motif que les conditions de leur réalisation sont ignorées ; qu'elles constituent des indices, non utilement contestés par les appelantes, selon lesquels les utilisateurs des forfaits Free Mobile se sont plaints des dysfonctionnements en cause, la circonstance que seuls quelques milliers d'entre eux en aient témoigné n'enlevant pas à ces indices leur valeur probatoire ; que la réunion de ces indices avec les autres indices relevés par le juge caractérise le niveau de présomptions requis ; qu'il résulte des éléments présentés au juge que Free Mobile commercialisait des abonnements à des forfaits de téléphonie mobile, comportant des accès à internet sans restriction de durée ; que l'opérateur a fortement communiqué sur ce point dans les médias ; que les problèmes d'accès aux services d'internet de Free Mobile ont été signalés (plaintes de mobinautes, pétition en ligne, plainte de I'LTFC) ; que des tests ont confirmé les dysfonctionnements constatés ; qu'il résulte de ces éléments une présomption de pratiques commerciales trompeuses, contraires aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 du code de la consommation ; que cette présomption justifie le recours à l'enquête lourde, afin de déterminer le caractère délibéré des pratiques, allant au-delà d'une simple négligence ; qu'en effet, était suspecté le bridage volontaire des accès à internet dans le but de minimiser les frais d'itinérance ; que ce bridage résulterait d'une stratégie nécessairement cachée de l'entreprise, que seule une enquête lourde pouvait permettre d'établir, la révélation spontanée des pratiques par les chefs d'entreprises étant plus qu'improbable ; que, par ailleurs, le recours à l'enquête lourde n'est nullement subordonné à la réalisation préalable d'une enquête simple ;
"1°) alors qu'en approuvant la pratique des enquêteurs de procéder, parmi l'ensemble des pièces invoquées au soutien de leur requête, à une sélection de celles que pourra consulter effectivement le juge des libertés et de la détention, le premier président donne à l'Administration l'entière maîtrise du procès et prive l'autorité judiciaire, statuant de façon non contradictoire mais demeurant pourtant gardienne des libertés, de sa fonction juridictionnelle de vérifier librement et en toute impartialité si la requête est fondée au sens de l'article L.450-4 du code de commerce ; qu'en statuant comme il l'a fait, le premier président, qui, confirme l'autorisation de visite, en admettant l'opposabilité des tests non produits, a violé, outre le texte susvisé, le principe de la loyauté de la preuve et l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"2°) alors que les principes de l'égalité des armes, de la liberté de la preuve et de la contradiction doivent jouer pleinement lorsque le contradictoire est rétabli dans le cadre de l'appel porté devant le premier président en application de l'article L. 450-4, alinéa 5, et que, à ce stade, la partie qui fait l'objet de la mesure attentatoire à son domicile doit avoir accès, non pas seulement aux pièces que l'administration a sélectionnées à l'usage du juge des libertés et de la détention, ainsi que le décide le premier président, mais à l'ensemble des pièces dont son adversaire avait fait état dans sa requête et qu'il continue à invoquer ; qu'en s'inclinant cependant devant le refus de la DGCCRF de verser au débat d'appel de nombreux documents qui avaient servi de base à la demande de visite domiciliaire, dont le groupe Free réclamait la communication, pour pouvoir amener le premier président à rendre une décision infirmative, le premier président a violé le texte susvisé, le principe constant exprimé notamment dans l'article 132 du CPC selon lequel « la partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à toute autre partie à l'instance », et partant l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"3°) alors que, mises en cause sur les performances de prestations hautement techniques consistant à fournir à la clientèle un accès à un réseau de communication, les sociétés du groupe Iliad devaient pouvoir examiner la validité et la sincérité des tests réalisés par des prestataires de service officieux pour le compte des journalistes de Capital et de Que Choisir, de sorte qu'en décidant que la DGCCRF et le juge des libertés et de la détention pouvaient justifier une mesure coercitive en se contentant de faire état des « résultats » déduits de tels tests invérifiés et invérifiables en l'état, qui n'auraient pas à être versés aux débats, le premier président a mis les entreprises de communication dans une situation de net désavantage et n'a justifié sa décision ni au regard de l'article L. 450-4, alinéa 2, du code de commerce, ni au regard des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"4°) alors que, mises en cause sur un chef de pratique commerciale trompeuse à l'égard de la clientèle, les entreprises de communication concernées devaient être en mesure de combattre sans délai la valeur des constats servant de base aux prétendus indices qui leur étaient opposés et qu'en différant, au contraire, la production des pièces nécessaires à l'examen de cette question à une phase lointaine de la poursuite résultant d'une éventuelle accusation, le premier président a usé de motifs inopérants et méconnu ensemble les notions de délai raisonnable et de procès équitable, applicables à ce type de contentieux, violant de plus fort les textes et principes susvisés" ;
Attendu que, pour refuser d'annuler l'ordonnance du juge des libertés et de la détention au motif que l'occupant des lieux n'aurait pas eu accès à la totalité des pièces invoquées par l'Administration, dans des conditions lui permettant de les contester ensuite utilement devant le premier président, l'ordonnance prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, le premier président, qui retient que l'Administration est libre de choisir les éléments qu'elle estime devoir présenter au soutien de sa demande d'autorisation, dès lors que les pièces produites à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite, et qui s'est assuré que le juge des libertés, qui apprécie souverainement le caractère suffisant des présomptions d'agissements frauduleux en se référant aux éléments d'information fournis par l'administration, et qui, s'il ne s'estime pas suffisamment informé, peut réclamer des pièces complémentaires, a caractérisé l'existence de présomptions de pratiques commerciales trompeuses, a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles et légales invoquées, dès lors que l'accès au complet dossier et la discussion des pièces produites pourra s'exercer en cas d'engagement des poursuites pendant la phase juridictionnelle, dont rien ne permet de présumer de la durée, et lors de laquelle les principes du contradictoire et de l'égalité des armes sont garantis ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 21 mars 2018 n° 17-82.254
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. B... Z... ,
contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 28 février 2017, qui, pour escroqueries en récidive, et détention de faux document administratif, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement, à l'interdiction définitive du territoire, et a ordonné une mesure de confiscation ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de Mme le conseiller PLANCHON, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ;
Vu les mémoires ampliatif et personnels produits ;
Sur les moyens de cassation, proposés dans le mémoire personnel déposé le 30 juin 2017, pris de la violation des articles 593 du code de procédure pénale, 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Sur les moyens de cassation, proposés dans le mémoire personnel déposé le 30 juin 2017, pris de la violation des articles 593 du code de procédure pénale, 121-4 et 313-1 du code pénal ;
Les moyens étant réunis ;
Vu l'article 567-1 du code de procédure pénale ;
Attendu que les moyens ne sont pas de nature à être admis ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile et professionnelle Waquet-Farge-Hazan, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 111-1, 132-1, 132-19, 132-24, 313-1, 313-7, 313-8, 441-1, 441-2, 441-3, 441-10, 441-11 du code pénal, des articles 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation du principe de nécessité, de proportionnalité et d'individualisation de la peine, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. Z... coupable d'escroquerie en récidive, de tentative d'escroquerie en récidive et de détention de faux document administratif, l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement et a prononcé à son encontre une interdiction définitive du territoire français ;
"aux motifs que M. B... Z... , âgé de 42 ans, est de nationalité camerounaise ; qu'il déclare être en France depuis 2004, il déclare qu'il a deux enfants au Cameroun, qu'il vit en concubinage en France avec Marlène A... et qu'il est père de deux autres enfants X..., née le [...] et Y..., née le [...] , de ses relations avec cette femme ; que l'extrait de l'acte de naissance qu'il produit pour X... ne mentionne pas le nom du père ; que seul l'acte de naissance de Y... mentionne le nom d'B... Z... ; qu'il déclare être sans profession et avoir pour uniques ressources mensuelles le RSA (environ 400 euros) ; qu'il déclarait avoir travaillé comme intérimaire dans le secteur de la sécurité mais n'en produit aucune preuve ; qu'il disait que son titre de séjour était échu depuis novembre 2016 ; que son avocat fait valoir à l'audience qu'il bénéficiait du droit d'asile mais aucune décision lui accordant le statut de réfugié ni même aucune preuve d'une demande déposée en sens par M. B... Z... n'est produite ; que le prévenu fait également état de la présence en France de son père malade mais il avait déclaré qu'il avait deux soeurs qui vivaient en Alsace ; qu'il n'est pas démontré qu'il avait la charge effective de son père ; que son casier judiciaire mentionne sept condamnations prononcées à son encontre depuis 2008 sous sept identités différentes pour circulation sans assurance, sans permis (quatre condamnations) escroquerie et tentative d'escroquerie, à savoir trois condamnations :- le 10 juin 2010 par le tribunal correctionnel de Strasbourg à un an et six mois d'emprisonnement dont un an avec pour des faits de courant mai 2007 à courant août 2008 ;- le 28 juillet 2010 par le tribunal correctionnel de Dijon à six mois d'emprisonnement dont trois mois avec sursis pour des faits des 25 avril et 5 juin 2010 (la partie ferme de cette peine d'emprisonnement a été convertie le 5 janvier 2012 en six mois d'emprisonnement assorti d'un sursis avec obligation d'effectuer un travail d'intérêt général de 90 heures) ;- le 11 février 2014 par le tribunal correctionnel de Strasbourg à huit mois d'emprisonnement avec sursis assorti d'une mise à l'épreuve pendant deux ans pour des faits du 18 juin 2013 (récidive d'escroquerie), ce délai d'épreuve ayant été prolongé pour un an le 13 octobre 2016 ; que cette condamnation définitive à la date des faits constitue le premier terme de la récidive visée à la prévention ; que le 16 avril 2015 le juge de l'application des peines de Strasbourg a ordonné la conversion d'une peine de quatre mois d'emprisonnement prononcée le 5 mai 2014 pour défaut de permis en quatre mois d'emprisonnement assorti d'un sursis avec obligation d'exécuter un travail d'intérêt général de 210 heures, qui reste à exécuter (ce sursis a été révoqué à hauteur de deux mois par arrêt du 29 décembre 2015 par cette cour) ; M. B... Z... a été incarcéré six mois en 2010 puis entre le 25 octobre 2015 et le 25 février 2016 ; qu'à la date des faits, il faisait l'objet d'une mesure de mise à l'épreuve et de l'obligation d'effectuer un travail d'intérêt général ; que dans un rapport du 12 décembre 2016, le juge de l'application des peines précise que M. B... Z... n'a pas respecté ses obligations d'indemnisation des victimes dans le cadre des trois condamnations, n'a pas respecté des convocations après sa libération et émettait un avis favorable à la révocation totale du sursis assorti d'une mise à l'épreuve avec ordre d'incarcération provisoire assortissant la peine d'emprisonnement de huit mois prononcée le 11 février 2014 ; qu'avant la commission de ces délits, dont le premier, a porté sur une somme conséquente, le prévenu avait reçu de sérieux et récents avertissements judiciaires et fait l'objet de sanctions de diverse nature ; qu'il n'en a tiré aucun enseignement et a persévéré dans un même comportement, se trouve en état de double récidive s'agissant des escroqueries ou tentative d'escroquerie et a commis un autre délit pour favoriser les premiers ; qu'en dernier recours, il a effectivement lieu de prononcer à son encontre une peine d'emprisonnement ferme, toute autre sanction apparaissant comme inadéquate et susceptible d'être perçue par le prévenu comme une absence de réelle sanction ; que le quantum de deux années d'emprisonnement est adapté aux circonstances des infractions et à la personnalité du prévenu ; que de même, compte tenu de la récidive observée au cours du délai d'épreuve, la révocation de la totalité du sursis avec mise à l'épreuve est parfaitement justifiée ;
"1°) alors qu'en matière correctionnelle toute peine prononcée par la juridiction doit être individualisée et proportionnée à l'infraction commise ; que la juridiction détermine la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en confirmant la peine d'emprisonnement ferme prononcée contre M. Z..., en se bornant au seul examen de son casier judiciaire, sans référence aux circonstances particulières de l'infraction poursuivie ni à la situation familiale et personnelle du prévenu, la cour n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 132-1 du code pénal ;
"2°) alors qu'en matière correctionnelle une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que lorsque la juridiction prononce une peine d'emprisonnement sans sursis, elle doit spécialement motiver sa décision, au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en prononçant une peine d'emprisonnement ferme à l'encontre de M. Z..., qui faisait valoir qu'il a la charge de ses deux enfants âgées de cinq ans et deux mois, et de son père gravement malade, sans expliquer en quoi une autre mesure serait adéquate, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 132-1 et 132-19 du code pénal" ;
Attendu que, pour confirmer le jugement ayant condamné M. Z... à la peine de deux ans d'emprisonnement, l'arrêt énonce que le prévenu, qui est de nationalité camerounaise, qui vit en France depuis 2004 et est père de deux enfants demeurant Cameroun, vit en concubinage avec Mme Marlène A... avec laquelle il a eu deux enfants, l'acte de naissance de l'aînée ne mentionnant d'ailleurs pas le nom du père et que l'intéressé, qui déclare être sans profession et avoir pour unique ressource le RSA, a indiqué que son titre de séjour était échu depuis novembre 2016 ; que les juges relèvent que l'intéressé a fait état du mauvais état de santé de son père sans démontrer qu'il avait la charge de celui-ci, et que son avocat, qui faisait valoir qu'il bénéficiait du droit d'asile, ne produit aucune décision lui accordant le statut de réfugié ni même aucune preuve d'une demande déposée en ce sens par son client ; qu'ils constatent également que sept condamnations, qu'ils détaillent en relevant que le prévenu a utilisé sept identités différentes, figurent à son casier judiciaire, trois d'entre elles concernant des faits d'escroquerie et de tentative d'escroquerie ; que la cour, après avoir relevé qu'elle a déjà révoqué un sursis dont bénéficiait M. Z... par arrêt du 29 décembre 2015 et que celui-ci, qui a été incarcéré six mois en 2010 puis entre le 25 octobre 2015 et le 25 février 2016, faisait l'objet, à la date des faits, d'une mesure de mise à l'épreuve et d'une obligation d'effectuer un travail d'intérêt général le 16 avril 2015, constate que le juge de l'application des peines de Strasbourg, dans un rapport du 12 décembre 2016, précise que l'intéressé n'a pas respecté ses obligations d'indemnisation des victimes dans le cadre des trois condamnations, non plus que les convocations qui lui ont été adressées après sa libération, et émet un avis favorable à la révocation totale du sursis avec mise à l'épreuve assortissant la peine d'emprisonnement de huit mois prononcée le 11 février 2014 ; que de plus, l'arrêt énonce qu'avant la commission des faits objets de la prévention, qui portent sur une somme importante, le prévenu avait reçu de sérieux et récents avertissements judiciaires et fait l'objet de sanctions de diverses natures dont il n'a tiré aucun enseignement ; qu'ayant persévéré dans le même comportement, il se trouve en état de double récidive et qu'il y a lieu de prononcer à son encontre une peine d'emprisonnement ferme, toute autre peine apparaissant comme inadéquate et susceptible d'être perçue par le prévenu comme une absence réelle de sanction ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui répondent aux exigences de l'article 132-19 du code pénal , la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le second moyen de cassation, proposé par la société civile et professionnelle Waquet-Farge-Hazan, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 131-30, 131-30-1, 131-30-2, 132-1, 313-1, 313-7, 313-8, 441-1, 441-2, 441-3, 441-10, 441-11 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a prononcé à l'encontre de M. Z... la peine complémentaire d'interdiction définitive du territoire français ;
"aux motifs qu'il y a lieu également de confirmer la peine complémentaire d'interdiction définitive du territoire national prononcée à l'encontre de M. B... Z... qui a commis depuis 2007 plus d'une dizaine d'infractions de nature distincte sur le sol français lui ayant valu huit condamnations successives avec la présente décision, qui a détenu frauduleusement un faux passeport et qui ne justifie pas avoir en France de réelle insertion professionnelle ;
"1°) alors qu'il résulte de la combinaison des dispositions des articles 131-30 et 131-30-1 du code pénal que le juge pénal ne peut prononcer la peine d'interdiction du territoire français à l'égard d'un condamné étranger père d'un enfant mineur français résidant en France que par une décision spécialement motivée au regard tant de la gravité de l'infraction que de la situation personnelle et familiale de l'étranger ; qu'en l'espèce, M. Z... avait invoqué devant la cour d'appel les circonstances particulières visées à l'article 131-30-1 du code pénal puisque l'arrêt relève qu'à l'audience le prévenu avait fait valoir qu'il est père de deux enfants mineures nées en France dont il a la charge et qu'il réside régulièrement en France depuis plus de dix ans étant titulaire d'une carte de séjour portant la mention « vie privée et familiale » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu l'exigence de motivation spéciale prescrite par l'article 131-30-1 du code pénal ;
"2°) alors que le juge répressif ne peut prononcer la peine d'interdiction du territoire français sans que le prévenu, présent ou représenté à l'audience, ait pu faire valoir ses observations sur sa situation au regard des articles 131-30-1 et 131-30-2 du code pénal ; qu'il ne résulte d'aucune des mentions de l'arrêt attaqué ni de les notes d'audience que le prévenu, présent à l'audience, aurait pu présenter ses observations sur sa situation personnelle et familiale au regard de ces dispositions avant d'être condamné à une peine d'interdiction du territoire ; que la cour d'appel a ce faisant privé sa décision de base légale et méconnu le principe du contradictoire" ;
Sur le moyen de cassation, proposé dans le mémoire personnel déposé le 28 mars 2017, pris de la violation des articles 131-30 et 131-30-1, 4° du code pénal ;
Sur le moyen de cassation, proposé dans le mémoire personnel déposé le 30 juin 2017, pris de la violation des articles 131-30 et 131-30-1, 4° du code pénal ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que le prévenu, condamné à l'interdiction définitive du territoire français en première instance, dès lors qu'il ne résulte pas des mentions de l'arrêt attaqué ou des notes d'audience qu'il a invoqué, devant la cour d'appel, qui n'a pas méconnu le principe du contradictoire, se trouver dans un des cas prévus par les articles 131-30-1 ou 131-30-2 du code pénal, ne saurait faire grief à l'arrêt d'avoir confirmé cette peine ;
D'où il suit que les moyens ne peuvent qu'être écartés ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 21 mars 2018 n° 17-81.011 B
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Didier X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 26 janvier 2017, qui, pour détournement de biens d'un dépôt public, immixtion dans une fonction publique, prise de mesure contre l'exécution de la loi par dépositaire de l'autorité publique, l'a condamné à 30 000 euros d'amende ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 janvier 2018 où étaient présents : M. Soulard, président, Mme Y..., conseiller rapporteur, M. Steinmann, Mme de la Lance, M. Germain, Mme Zerbib, MM. d'Huy, Wyon, conseillers de la chambre, Mmes Chauchis, Pichon, Fouquet, conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Z... ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de Mme le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z... ;
Vu le mémoire produit ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, à l'issue d'un audit de la régie des recettes de la police municipale de [...] mettant en évidence plusieurs dysfonctionnements et, notamment, l'annulation de 3619 avis de contravention, soit 10 % environ des faits constatés, entre le 3 mars 2009 et le 31 décembre 2010, le procureur de la République a, le 27 avril 2012, ouvert une information contre personne non dénommée du chef de détournements de titres ou effets de l'autorité publique par dépositaire public ou l'un de ses subordonnés ; les investigations ayant révélé que M. X..., maire de la commune de [...], avait donné des instructions pour ce faire et avait réitéré ce comportement jusqu'au mois de mai 2013, le juge d'instruction a été saisi des nouveaux faits, y compris sous la qualification d'immixtion dans l'exercice d'une fonction publique, ainsi que des faits de prise de mesures destinées à faire échec à l'exécution des lois après qu'a été découverte une note prescrivant aux agents municipaux de ne pas verbaliser certaines infractions, signée du directeur de la police municipale, M. A..., lequel a affirmé avoir agi sur les instructions du maire dont il a produit une note confidentielle allant dans ce sens ;
Attendu qu'à l'issue de l'information, M. X... et M. A... ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel pour avoir, à [...] depuis avril 2009 et jusqu'en mai 2013, en leur qualité respective de comptable ou dépositaire public et de subordonné de celui-ci, d'une part, détruit, détourné ou soustrait au préjudice de l'Etat et de la ville de [...] des actes ou titres ou fonds publics ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, en l'espèce, plusieurs milliers de procès verbaux de contravention, d'autre part, en leur qualité de personne dépositaire de l'autorité publique, agissant dans l'exercice de leur fonction, pris des mesures destinées à faire échec à l'exécution des lois et en l'espèce, en donnant à des policiers municipaux, agents de police judiciaire adjoints, l'instruction de ne pas constater certaines contraventions au code de la route, l'infraction ayant été suivie d'effet, et enfin pour s'être, dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, immiscés dans l'exercice d'une fonction publique en accomplissant des actes réservés au titulaire de cette fonction, en l'espèce des classements sans suite de contraventions, actes réservés à l'officier du ministère public près le tribunal de police, par délégation du procureur de la République ;
Attendu que, par jugement en date du 17 décembre 2015, le tribunal correctionnel a renvoyé M. A... B... de la poursuite, a relaxé M. X... du chef de prise de mesure suivie d'effet contre l'exécution de la loi par dépositaire de l'autorité publique, et après l'avoir déclaré coupable des autres délits, l'a condamné à une amende de 20 000 euros assortie partiellement du sursis ; que M. X... et le ministère public ont interjeté appel de cette décision ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-2, 111-3 et 433-12 du code pénal, 19, 21-2, 40, 40-1 et 593 du code de procédure pénale, du principe de légalité, défaut de motifs, manque de base légale,
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. Didier X... coupable d'immixtion dans une fonction publique ;
"aux motifs que l'information judiciaire a établi que M. X..., durant la période de ses différents mandats de maire de [...], et notamment, sur la période de la prévention. s'est arrogé le pouvoir d'annuler, en opportunité, certains procès-verbaux de contraventions dressés par les agents de la police municipale, lorsqu'il était saisi de réclamations des contrevenants; que des courriers signés de sa main, par lesquels il informait les requérants des directives données en ce sens aux services compétents, c'est à dire à la régie dirigée par M. A..., ont été saisis et ne laissent aucun doute sur le fait que ces annulations intervenaient sur la seule décision de M. X... ; que pour justifier de la légalité de cette pratique, M. X... invoque tout à la fois son statut de maire, élu au suffrage universel, sa qualité d'OPJ à statut spécial non soumis selon lui à l'autorité du procureur de la République et aux dispositions de l'article 19 du code de procédure pénale et, surtout, les dispositions de l'article 40 du code de procédure pénale lequel, de son point de vue, ne crée d'obligation de transmission au procureur de la République qu'en ce qui concerne les procès-verbaux relatifs à des crimes ou des délits, obligation qui ne saurait être étendue, contra legem, aux contraventions des quatre premières classes ; que l'article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale dispose que toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis, sans délai, au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ; que la notion d'autorité constituée englobe toute autorité, élue ou nommée, nationale ou locale, détentrice d'une parcelle de l'autorité publique ; que ces dispositions ont donc vocation à s'appliquer aux élus locaux parmi lesquels figurent les maires ; que l'obligation de signalement qui pèse sur les maires, en leur qualité d'autorité constituée, limitée aux crimes et délits selon les dispositions de l'article 40 alinéa 2, ne saurait être interprétée, a contrario, comme générant un pouvoir implicite de classement sans suite, au bénéfice des maires, s'agissant des procès-verbaux de contravention établis par les policiers municipaux placés sous leur autorité, au mépris des dispositions spéciales du code de procédure pénale qui règlent la matière ; qu'en effet, qu'en application de l'article 21 2° du code de procédure pénale, les agents de police municipale ont la qualité d'agent de police judiciaire adjoint; qu'en cette qualité, ils sont notamment chargés de seconder, dans l'exercice de leurs fonctions, les officiers de police judiciaire, de rendre compte à leurs chefs hiérarchiques de tous crimes, délits ou contraventions dont ils ont connaissance, de constater par procès-verbal les contraventions aux dispositions du code de la route dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat ; que selon l'article 21-2 du code de procédure pénale, et sans préjudice de l'obligation de rendre compte au maire qu'ils tiennent de l'article 21, les agents de police municipale rendent compte immédiatement à tout officier de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale territorialement compétent de tous crimes, délits ou contraventions dont ils ont connaissance ct doivent adresser, sans délai, leurs rapports et procès-verbaux simultanément au maire et , par l'intermédiaire des officiers de police judiciaire précédemment mentionnés, au procureur de la République ; que selon l'article R. 15-33-29-3 du code de procédure pénale, les agents de police municipale peuvent constater par procès-verbal un certain nombre de contraventions prévues par le code pénal, comme par exemple les bruits et tapages injurieux, les divagations d'animaux dangereux, les dégradations et détériorations légères concernant des biens communaux, les mauvais traitements à animaux; qu'ils peuvent également constater par procès-verbal les contraventions de non-respect des arrêtés de police prévus par l'article R. 610-5 du code pénal, catégorie qui inclut notamment les arrêtés de police du maire en matière de stationnement, les contraventions au code de la route dont la liste est fixée par les articles R. 130-1-1 à R. 130-3 de ce code et les contraventions relatives à l'interdiction de fumer dans un lieu affecté à un usage collectif ; qu'en application de l'article R. 15-33-29-4 du code de procédure pénale, dans le cadre de ces missions de police judiciaire, les agents de police municipale doivent adresser sans délai les procès-verbaux constatant les contraventions prévues par l'article précédent simultanément au maire et, par l'intermédiaire de l'officier judiciaire territorialement compétent, mentionné à l'article 21 précité, au procureur de la République ; qu'il découle des textes qui précèdent qu'un maire ne saurait s'arroger le pouvoir de filtrer la transmission à l'officier de police judiciaire territorialement compétent des procès-verbaux de contravention établis, en leur qualité d'agent de police judiciaire adjoint, par les agents de police municipale placés sous son autorité et d'annuler ou classer sans suite certains de ces procès-verbaux, sauf à s'attribuer un pouvoir d'opportunité des poursuites que seul le procureur de la République et, sur délégation, l'officier du ministère public, détiennent ; que M. X..., ancien sénateur, ne saurait se prévaloir de son ignorance de la loi pour invoquer l'absence d'élément intentionnel du délit, d'autant qu'il a revendiqué la légitimité de son action en s'étonnant, au mépris du principe de séparation des pouvoirs, de ce qu'un élu du peuple, à la tête d'un exécutif local aurait moins de droits et de pouvoirs qu'un procureur de la République, magistrat nommé ; que les faits sont ainsi parfaitement constitués, les premiers juges ayant, à bon droit, retenu M. X... dans les liens de la prévention ;
"et qu'en omettant de transmettre les procès-verbaux de contraventions au Parquet ou à l'officier du Ministère Public, le prévenu en sa qualité d'officier de police judiciaire, n'a pas satisfait aux prescriptions de l'article 19 du code de procédure pénale qui stipule que « les officiers de police judiciaire sont tenus d'informer sans délai le procureur de la République des crimes, délits et contraventions dont ils ont connaissance », et, de ce fait, s'est attribué un pouvoir de classement qui n'appartient, en application de l'article 40-1 du même code, qu'au procureur de la République ou à son délégué l'officier du Ministère Public ; que dans ces conditions le prévenu sera déclaré coupable du délit d'immixtion dans l'exercice d'une fonction publique ;
"1°) alors que l'article 433-12 du code pénal incrimine « le fait, par toute personne agissant sans titre, de s'immiscer dans l'exercice d'une fonction publique en accomplissant l'un des actes réservés au titulaire de cette fonction » ; que ce texte figure au titre III du code pénal relatif aux atteintes à l'autorité de l'Etat, chapitre 3 « Des atteintes à l'administration publique commises par les particuliers », section 7 « De l'usurpation de fonctions »; que les « atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique » font l'objet de dispositions spéciales, figurant au chapitre 2 de ce même titre ; que les faits visés à la prévention, commis par un maire en exercice, agissant es qualité, n'entrent pas dans les prévisions de l'article 433-12 du code pénal ; que la cour a violé ce texte, ensemble le principe de légalité des délits et des peines ;
"2°) alors que le délit de l'article 433-12 du code pénal suppose, pour être constitué, un acte d'immixtion dans l'exercice d'une fonction publique en accomplissant l'un des actes réservés au titulaire de cette fonction ; que le fait, pour un maire, de manquer à ses propres obligations au titre de l'article 19 du code de procédure pénale, ou celui de « s'arroger le pouvoir de filtrer la transmission, à l'officier de police judiciaire territorialement compétent, des procès-verbaux de contravention établis, en leur qualité d'agent de police judiciaire adjoint, par les agents de police municipale placés sous son autorité », ne caractérisent aucun un acte d'immixtion dans les fonctions du procureur de la République ;
"3°) alors qu'il résulte des dispositions de l'article 40-1 du code de procédure pénale que le pouvoir de classer sans suite du procureur de la République ne peut s'exercer qu'a posteriori, après transmission des procès-verbaux constatant une infraction; que la loi ne reconnaît au procureur de la République aucun pouvoir de filtrage dans la transmission des PV ; que le fait de s'être « arrog(é) le pouvoir de filtrer la transmission, à l'officier de police judiciaire territorialement compétent, des procès-verbaux de contravention établis, en leur qualité d'agent de police judiciaire adjoint, par les agents de police municipale placés sous son autorité et d'annuler ou classer sans suite certains de ces procès-verbaux» ne caractérise, à ce stade, aucune immixtion dans l'exercice d'un acte réservé de manière exclusive au procureur de la République ;
"4°) alors que le fait « de filtrer la transmission, à l'officier de police judiciaire territorialement compétent, des procès-verbaux de contravention établis, en leur qualité d'agent de police judiciaire adjoint, par les agents de police municipale placés sous son autorité » n'était pas visé à la prévention, en sorte qu'il est hors saisine et ne saurait venir au soutien du dispositif" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation du principe ne bis in idem ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. Didier X... coupable d'une part, d'immixtion dans une fonction publique pour avoir procédé à des classements sans suite de contraventions, d'autre part, de détournement ou destruction au préjudice de l'Etat et de la Ville de [...], d'actes, titres ou fonds publics, en l'espèce, ces mêmes procès-verbaux ;
"alors que des faits qui procèdent de manière indissociable d'une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu, contre le même prévenu, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elle concomitantes ; que le non transfert des procès-verbaux de contravention – pénalement sanctionné sous la qualification de soustraction, détournement ou destruction de biens public par personne dépositaire de l'autorité publique ne constituait que la conséquence ou le moyen du classement sans suite reproché au maire, et pour lequel il a été déclaré coupable d'immixtion dans l'exercice d'une fonction publique ; que l'arrêt constate lui-même que l'infraction de soustraction, détournement ou destruction de biens public par personne dépositaire de l'autorité publique découle de l'immixtion dans l'exercice d'une fonction publique ; que la cour a violé le principe Ne bis in idem" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour déclarer M. X... coupable d'une part, d'immixtion dans une fonction publique pour avoir procédé à des classements sans suite de contraventions, d'autre part, de détournement ou destruction au préjudice de l'Etat et de la Ville de [...], d'actes, titres ou fonds publics, en l'espèce, les procès-verbaux constatant des contraventions, l'arrêt énonce que M. X..., qui a revendiqué la légitimité de son action, s'étant arrogé le droit de filtrer la transmission, à l'officier de police judiciaire compétent, de ces procès-verbaux établis par les agents de police municipale en leur qualité d'agents de police judiciaire adjoints et d'annuler ou classer sans suite certains d'entre eux, s'attribuant ainsi un pouvoir d'opportunité des poursuites conféré seulement au procureur de la République et, sur délégation, à l'officier du ministère public, s'est rendu coupable du délit d'immixtion dans l'exercice d'une fonction publique ; que les juges ajoutent que le délit de détournement de biens publics, en l'espèce de plusieurs milliers de procès-verbaux de contravention, qui découle de l'infraction d'immixtion dans l'exercice d'une fonction publique, est également constitué, l'effacement de la saisie des contraventions dans le logiciel destiné à établir l'état des amendes forfaitaires majorées constituant la soustraction d'un titre, effet ou pièce représentatif d'une recette publique et donc de fonds publics à recouvrer ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que, d'une part, caractérise le délit d'immixtion dans une fonction publique, plus précisément, dans l'exercice du pouvoir de classement sans suite conféré au seul procureur de la République par l'article 40-1 du code de procédure pénale, le fait, pour un maire, qui ne bénéficie d'aucun titre au sens de l'article 433-12 du code pénal pour ce faire, de décider, en violation de l'article 21-2 du code de procédure pénale, de l'opportunité de transmettre certains procès-verbaux de contraventions à ce magistrat et de les conserver aux fins de les soustraire à toute poursuite judiciaire, d'autre part, le fait de filtrer les procès-verbaux des contraventions, en lieu et place du ministère public, est dissociable de l'action d'annuler des références de la souche ou carte maîtresse de l'infraction enregistrée sur un logiciel dédié afin d'éviter toute communication au Trésor public aux fins de recouvrement, la cour d'appel a, sans excéder sa saisine ni méconnaître le principe ne bis in idem, justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 et 432-1 du code pénal, défaut de motifs, manque de base légale,
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. Didier X... coupable du délit de prise de mesure destinée à faire échec à l'exécution de la loi par dépositaire de l'autorité publique ;
"aux motifs que l'information judiciaire a établi qu'à compter de mai-juin 2008, M. Didier X... a redéfini les missions de la police municipale en donnant pour instructions précises de ne plus relever certaines infractions au code de la route, bafouant les compétences des policiers municipaux telles qu'énoncées par les articles 21 et R. 15-3329·3 du code de procédure pénale précédemment rappelés ; que ces instructions ont été relayées par M. Xavier A... au terme d'une note de service établie sous sa signature, le 16 mai 2008 (D344), visant la modification des missions de la police municipale et prescrivant, à propos des infractions au code de la route :" Ne seront plus relevées les infractions suivantes :- téléphone portable,- ceinture,- contrôle technique,- non apposition de vignette d'assurance " ; qu'entendu sur ces instructions de non verbalisation, M. Xavier A... a produit une note confidentielle du sénateur-maire, en date du 3 juin 2008, intitulée "Note concernant la police municipale" (D425) et comportant les observations suivantes :« 1°) La police municipale est une police de proximité. Elle n'est pas au service de la police d'Etat, elle n'en est pas un appendice. Elle doit être dirigée de façon tout à fait indépendante par le responsable de l'ordre et de la sécurité dans la ville, c'est à dire le maire.« Je rappelle donc le lien hiérarchique direct entre la police municipale et le maire et confirme qu'il ne peut y avoir d'opérations communes avec la police d'Etat sans autorisation expresse du maire. J'ajoute, néanmoins, que dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions, les policiers municipaux peuvent à tout moment appeler la police d'Etat et les O.P.J. pour mener à terme les opérations qu'ils ont engagées. »« 3°) Bien entendu, la police municipale a la responsabilité de verbaliser. Mais je demande qu'il soit mis un terme à cette recherche systématique de certaines violations du code de la route, qu'il ne leur appartient pas de sanctionner, sauf ordre précis de la hiérarchie. Les contrôles de vitesse, les usages de téléphone au volant, l'absence de contrôle technique, relèvent de la responsabilité de la Police nationale. Par contre, le franchissement de feux rouges, l'utilisation d'un sens interdit ou le franchissement d'un stop, tout comme la conduite en état d'ivresse relèvent de la police municipale" ; que M. A... a expliqué qu'il avait anticipé les consignes écrites du maire en rédigeant une note de service qui reprenait les instructions verbales de M. X... formulées lors d'une réunion préparatoire ; que ces instructions de non verbalisation données à des agents de police judiciaire adjoints qui tiennent leurs pouvoirs de la loi et, en l'espèce, des textes du code de procédure pénale précédemment rappelés, lesquels définissent leurs attributions de police judiciaire et le cadre dans lequel ils les exercent, sous le contrôle du procureur de la République, constituent bien l'élément matériel du délit de prise de mesures destinées à faire échec à l'exécution des lois, par personne dépositaire de l'autorité publique, en l'espèce par le maire de la ville de [...] et le directeur de sa police municipale, agissant dans l'exercice de leurs fonctions ; que ces instructions ont été suivies d'effets comme ont permis de l'établir les auditions des policiers municipaux qui ont reçu ces consignes ; que l'élément intentionnel du délit est caractérisé à l'égard des deux prévenus qui ne pouvaient ignorer, de par leurs fonctions, la double compétence des agents de police municipale, agents de police administrative d'une part, chargés, notamment, d'exécuter les arrêtés du maire et agents de police judiciaire adjoints, d'autre part, chargés de constater, par procès-verbal, un certain nombre de contraventions aux lois et règlements, limitativement énumérées par le code de procédure pénale, et non uniquement les seules contraventions aux arrêtés de police du maire ou celles dépendant de son bon vouloir ; () que le jugement frappé d'appel qui a relaxé les deux prévenus, de ce chef de prévention, en considérant, à tort, que le maire avait le pouvoir de privilégier la constatation d'un certain type d'infractions au code de la route au détriment de la recherche d'autres contraventions, sera réformé, M. X... étant déclaré coupable de ce délit ;
"alors que l'article 432-1 du code pénal incrimine le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, agissant dans l'exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l'exécution de la loi ; que n'entre pas dans les prévisions du texte et ne constitue pas une mesure faisant échec à l'exécution de la loi, le fait, pour un maire, en cette qualité, d'avoir, dans un souci de bon fonctionnement du service et d'orientation de l'action vers une police de proximité, assigné des priorités à la police municipale, ayant des moyens limités, pour privilégier la répression de certains types d'infractions par rapport à d'autres, sans pour autant prendre des mesures destinées à faire obstacle à l'exécution de la loi, les autres infractions demeurant parfaitement verbalisables par la police nationale ; que la cassation interviendra sans renvoi" ;
Attendu que, pour déclarer M. X... coupable du délit de prise de mesure destinée à faire échec à l'exécution de la loi par dépositaire de l'autorité publique, l'arrêt énonce qu'il a, alors qu'il ne pouvait ignorer la double compétence des agents de police municipale, chargés notamment de constater par procès-verbal un certain nombre de contraventions aux lois et règlements limitativement énumérées, donné des instructions de non-verbalisation à ces derniers, qui ont la qualité d'agents de police judiciaire adjoints qui tiennent leurs pouvoirs de la loi et, en l'espèce, des textes du code de procédure pénale qui définissent leurs attributions de police judiciaire et le cadre dans lequel ils les exercent sous le contrôle du procureur de la République ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que le prévenu, en sa qualité de maire, a fait échec à l'application des articles 21 du code de procédure pénale et L. 511-1 du code de la sécurité intérieure, en donnant des instructions à des policiers municipaux placés sous son autorité, de ne pas constater certaines contraventions qu'il leur appartenait cependant de relever dans le cadre de leur mission d'agents de police judiciaire adjoints, qu'ils exercent sous la seule autorité du procureur de la République, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 20 mars 2018 n° 17-82.473
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-Mme X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 3-5, en date du 17 mars 2016, qui, pour violences aggravées, l'a condamnée à six mois d'emprisonnement dont trois mois avec sursis, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 30 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Y..., conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général Z... ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 513, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de renvoi présentée par l'avocat de la prévenue, après avoir entendu en dernier les observations du ministère public ;
"alors que le prévenu ou son avocat doivent toujours avoir la parole en dernier ; que cette règle s'applique à tout incident, notamment aux demandes de renvoi, dès lors qu'il n'est pas joint au fond ; qu'en rejetant, sans avoir joint l'incident au fond, la demande de renvoi présentée par l'avocat de Mme X..., immédiatement après avoir entendu les observations du ministère public, sans que l'avocat de la prévenue ait eu la parole en dernier, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés" ;
Vu l'article 513, alinéa 4, du code de procédure pénale ;
Attendu que, selon ce texte, le prévenu ou son avocat auront toujours la parole les derniers ; que cette règle s'applique à tout incident dès lors qu'il n'est pas joint au fond ;
Attendu qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué qu'il a été statué, au cours des débats, sur la demande de renvoi présentée par la défense, pour la rejeter et sans que l'avocat de la prévenue ait eu la parole en dernier ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que l'incident n'avait pas été joint au fond, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu d'examiner le second moyen de cassation proposé :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 17 mars 2016, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ;
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 20 mars 2018 n° 17-81.238 B
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M .Jonathan Y...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de CHAMBÉRY, chambre correctionnelle, en date du 11 janvier 2017, qui, pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique en récidive, l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis et à 500 euros d'amende et a constaté l'annulation de son permis de conduire, et pour défaut de maîtrise, l'a condamné à 120 euros d'amende ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 30 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Z..., conseiller rapporteur, Mme Dreifuss-Netter, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire Z..., les observations de la société civile professionnelle THOUIN-PALAT et BOUCARD, avocat en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général A... ;
Vu les mémoires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'à la suite d'un accident de la route, le conducteur du véhicule impliqué, M. Jonathan Y..., a été conduit à l'hôpital où il a été soumis, à 19 heures 35, à une prise de sang à visée médicale dont l'analyse a révélé un taux d'alcool de 3,11 g/L de sang ; qu'ayant refusé dans un premier temps d'être soumis à une prise de sang dans le cadre de la procédure ouverte à la suite de l'accident, M. Y... a fait l'objet d'une telle opération seulement à 22 heures, laquelle a révélé un taux d'alcool de 2,05 g/L, puis de 2,02 g/L à la suite de la contre-expertise sollicitée par l'intéressé qui a contesté ces taux ; qu'il a été poursuivi pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique, en récidive, et défaut de maîtrise ; que le tribunal correctionnel, après avoir rejeté les exceptions de nullité soulevées par le prévenu, l'a déclaré coupable et l'a condamné à certaines peines ; que le prévenu et le procureur de la République ont relevé appel de la décision ;
En cet état ;
Sur le deuxième moyen de cassation :
Vu l'article 567-1-1 du code de procédure pénale ;
Attendu que le moyen n'est pas de nature à être admis ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 3354-1, R. 3354-4 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a rejeté les exceptions de nullité soulevées par M. Y... ;
"aux motifs propres que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens que le premier juge a rejeté les exceptions de nullité soulevées par l'avocat de M. Jonathan Y... alors que les mentions figurant en procédure permettent de s'assurer, d'une part, qu'un prélèvement sanguin en vue d'une recherche d'alcool a été régulièrement effectué sur sa personne le 28 juin 2015 à 22 heures au CHU de Bourg Saint Maurice par M. B..., praticien hospitalier dûment habilité qui a apposé son tampon personnel et sa signature tant sur la réquisition à cette fin que sur la fiche B qui contient des mentions sur la quantité de sang prélevé, la répartition entre deux flacons, la présence de l'autorité requérante lors de ces opérations et, d'autre part, que les scellés correspondants sont parvenus intacts le 30 juin 2015 au laboratoire dans lequel deux biologistes dûment habilités en leur qualité d'experts près la cour d'appel de Chambéry ont été successivement amenés à les analyser ; que s'agissant des conditions d'expertise, si M. Y... conteste la désignation d'un second expert exerçant dans le même laboratoire que le premier, il ne démontre pas sinon par une considération générale en quoi ce choix, qui n'est pas proscrit par les dispositions réglementaires en vigueur, lui aurait in concreto causé un grief ; que s'agissant enfin de l'absence de fiche A dont l'objet est de vérifier si le mis en cause présente des signes d'alcoolisation, celle-ci est palliée par le versement en procédure du certificat médical établi sur réquisition le 1er juillet 2015 par M. B..., médecin relatant le bilan lésionnel effectué à l'arrivée de M. Y... dans le service des urgences du CHU de Bourg Saint Maurice et au terme duquel il présentait notamment, après analyse d'un prélèvement sanguin effectué à 19 heures 35, un taux d'alcoolémie de 3,11 grammes/litre et par l'examen clinique objet de la fiche B effectué par ce même praticien entre 21 heures 50 et 22 heures ;
"et aux motifs adoptés que, sur le moyen de nullité tiré de l'application des articles R. 3354-5 du code de la santé publique et R. 235-6 du code de la route ; qu'en application des articles R. 3354-5 du code de la santé publique et R. 235-6 du code de la route, l'examen clinique et le prélèvement biologique sont effectués par un médecin ou un étudiant en médecine autorisé à exercer à titre de remplaçant, dans les conditions fixées à l'article L. 4131-2 du code de la santé publique, requis à cet effet par un officier ou un agent de police judiciaire ; que le prélèvement biologique peut également être effectué par un biologiste requis dans les mêmes conditions ; qu'en l'espèce, la défense invoque l'absence de mention en procédure de l'identité du médecin ayant procédé au prélèvement, seul un tampon du service d'accueil des urgences étant apposé sur le procès-verbal de réquisition ; qu'il est, en outre, argué de l'absence d'acceptation de la mission par la personne requise ; qu'un tampon accompagné d'une signature et comportant la mention «CH Bourg Saint Maurice Dr Pierre B... Praticien Hospitalier Service d'accueil des urgences SMUR» figure au procès-verbal de réquisition en date du 28 juin 2015 ; que cette mention permet d'identifier de manière suffisante le praticien ayant procédé au prélèvement sanguin sur la personne de M. Y... ; qu'il en résulte que les dispositions précitées sont respectées ; que, par ailleurs, si le procès-verbal de réquisition ne mentionne pas l'acceptation par M. B..., médecin de sa mission, la défense n'apporte la preuve d'aucun grief résultant de l'irrégularité invoquée ; que sur le moyen de nullité tiré de l'application des articles R. 235-7 et R. 235-9 du code de la route ; qu'aux termes de l'article R. 235-7 du code de la route, le prélèvement biologique est réparti entre deux flacons étiquetés et scellés par un officier ou un agent de police judiciaire ; qu'en l'espèce, si la défense invoque qu'aucun procès-verbal ne fait état des conditions dans lesquelles a été effectué le prélèvement réalisé, s'agissant notamment de la présence des enquêteurs lors de la fermeture des échantillons de sang prélevés et de leur mise sous scellé, il ressort de la fiche D figurant en procédure que M. C... David, officier de police judiciaire, était présent lors du prélèvement effectué par M. B..., médecin ; que, par ailleurs, aucun élément ne permet de remettre en cause l'intégrité des scellés contenant les deux échantillons de sang constatée par les deux experts requis aux fins d'analyse des prélèvements ; qu'il en résulte qu'aucune nullité n'est encourue sur ce fondement ; que sur les moyens de nullité tirés de l'application de l'article R. 3354-12 du code de la santé publique ; qu'aux termes de l'article R. 3354-12 du code de la santé publique, si les vérifications sont faites à la suite d'un accident de la circulation survenu dans les conditions prévues à l'article L. 3354-1, l'officier ou l'agent de police judiciaire adresse : 1° le premier échantillon de sang prélevé accompagné de quatre exemplaires des fiches A et B au laboratoire d'un établissement assurant lune ou plusieurs des missions de service public définies à l'article L. 6112-1 ou à un biologiste expert inscrit sur la liste prévue à l'article R. 3354-20 ; 2° le deuxième échantillon accompagné d'un exemplaire des fiches A et B à un autre biologiste expert inscrit sur la même liste et chargé de procéder éventuellement à l'analyse de contrôle ; qu'en application de l'article R. 3354-20 du code de la santé publique, sont inscrits, sous une rubrique spéciale, sur la liste d'experts dressée par chaque cour d'appel en application des dispositions de l'article 157 du code de procédure pénale, au moins deux biologistes experts chargés d'effectuer les analyses prévues aux articles R. 3354-13 et R. 3354-14 ainsi qu'un ou plusieurs médecins experts dont les attributions sont prévues à l'article R. 3354-15 ; qu'en l'espèce, M. Jérôme D... et, M. Christophe E..., médecin sont tous deux experts inscrits sur la liste dressée par la Cour d'appel de Chambéry ; qu'en conséquence, la circonstance que les deux praticiens requis aux fins d'analyse des échantillons de sang prélevés exercent au sein du laboratoire du centre hospitalier de Chambéry est sans incidence sur la régularité de la procédure ; que, par ailleurs, si, M. E..., ayant procédé à la seconde analyse, avait été requis par le procès-verbal de réquisition en date du 29 juin 2015 avec le docteur, M. D..., seul ce dernier a accepté la mission et a procédé à la première expertise ; que M. Y... n'invoque au surplus aucun grief tiré de l'irrégularité alléguée ; qu'enfin, il ressort de la même réquisition en date du 29 juin 2015 que le second flacon contenant le prélèvement effectué sur la personne de M. Y... a été conservé par, M. D... ayant réalisé l'analyse du premier échantillon de sang prélevé ; que, cependant, en application de l'article R. 235-9 du code de la route, l'officier ou l'agent de police judiciaire adresse les deux échantillons biologiques prélevés, accompagnés des résultats des épreuves de dépistage, à un laboratoire ou expert qui conserve un des deux flacons en vue d'une demande éventuelle d'un examen technique ou d'une expertise ; qu'il ressort de cette disposition qu'aucune irrégularité ne saurait être retenue ; qu'il y a donc lieu de rejeter les moyens de nullité tirés de l'application de l'article R. 3354-12 du code de la santé publique ; que sur le moyen tiré de l'application de l'article R. 3354-11 du code de la santé publique ; qu'en application de l'article R. 3354-11 du code de la santé publique, le biologiste expert chargé de l'analyse en consigne les résultats sur une fiche d'analyse de sang dite fiche C et adresse un exemplaire des fiches A, B et C directement sous pli fermé et timbre confidentiel, à l'intéressé, au procureur de la République du lieu du crime ou du délit ; que la fiche C est communiquée à l'officier ou agent de police judiciaire ; qu'en l'espèce, M. Y... invoque l'absence de transmission des fiches A, B et C conformément à la disposition précitée ; que cependant, M. Y... ne justifie d'aucun grief résultant du défaut de transmission de ces éléments, ce dernier ayant pu solliciter une seconde analyse et étant en mesure d'invoquer à l'audience tout moyen de défense utile, son avocat ayant obtenu copie de l'entier dossier pénal ; que sur le moyen tiré de l'application des articles R. 3354-3 et R. 3354-4 du code de la santé publique ; qu'en application de l'article R. 3354-3 du code de la santé publique, les vérifications comportent un examen clinique médical avec prise de sang, une analyse du sang, une interprétation médicale des résultats recueillis ; qu'elles sont précédées de l'examen de comportement prévu à l'article R. 3354-4 ; qu'aux termes de l'article R. 3354-4 du même code, l'officier ou l'agent de la police judiciaire appelé à constater l'infraction ou l'accident de la circulation procède sans délai sur les personnes mentionnées à l'article R. 3354-2 à un examen de comportement, dont le résultat est consigné sur une fiche d'examen de comportement dite fiche A et dont il conserve copie ; qu'en cas de mort ou en cas de blessures graves empêchant de procéder à l'examen de comportement, cette fiche se borne à indiquer les circonstances de l'infraction ou de l'accident ; qu'en l'espèce, la fiche A consignant l'examen de comportement établi par l'officier ou l'agent de police judiciaire ayant constaté l'infraction ne figure pas à la procédure ; que cependant, il ressort des pièces de la procédure qu'une analyse du comportement de M. Y... a été pratiquée le 28 juin 2015 à 22 heures 00 par M. B..., médecin ; que par conséquent, aucun grief ne peut être tiré du défaut d'examen de comportement pratiqué par l'agent ou l'officier de police judiciaire ayant constaté l'infraction ; que les exceptions de nullité soulevées, bien que recevables en la forme, ne seront donc pas retenues ;
"alors que, conformément aux articles L. 3354-1 et R. 3354-4 du code de la santé publique, l'officier ou agent de police judiciaire qui constate un accident de la circulation doit faire procéder sans délai à un examen de comportement sur l'auteur présumé des faits, préalablement à tout prélèvement, et cet examen de comportement doit être synthétisé dans une fiche A, laquelle doit être adressée notamment au prévenu ; qu'ainsi, après avoir constaté qu'aucune fiche A n'avait été rédigée, la cour d'appel ne pouvait, sans violer les textes susvisés, décider qu'il avait été pallié à l'absence de fiche A au dossier de la procédure par la réalisation, plusieurs heures après les faits, d'un prélèvement par un médecin" ;
Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité soulevée par le prévenu et tirée de l'absence, au dossier de la procédure, de fiche d'examen de comportement dite "fiche A", l'arrêt attaqué retient, par motifs propres et adoptés, que l'absence de cette fiche, dont l'objet est de vérifier si le mis en cause présente des signes d'alcoolisation, est palliée par le versement en procédure du certificat médical établi sur réquisition le 1er juillet 2015 relatant le bilan lésionnel effectué à l'arrivée de M. Y... dans le service des urgences du CHU et au terme duquel il présentait notamment, après analyse du prélèvement effectué à 19 heures 35, un taux d'alcoolémie de 3,11 grammes /litre et par l'examen clinique objet de la fiche B effectué par le même médecin entre 21 heures 50 et 22 heures, qui a relevé chez l'intéressé des explications embrouillées et une haleine caractéristique, de sorte qu'aucun grief ne peut être tiré du défaut d'examen de comportement pratiqué par l'agent ou officier de police judiciaire ayant constaté l'infraction ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, et dès lors que les dispositions du dernier alinéa de l'article R. 3354-3 du code de la santé publique, selon lesquelles les opérations de contrôle de l'imprégnation alcoolique sont précédées d'un examen du comportement de la personne concernée, ne sont pas prescrites à peine de nullité, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles des articles L. 3354-1, R. 3354-12 et R. 3354-20 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a rejeté les exceptions de nullité soulevées par M. Y... ;
"aux motifs propres que, s'agissant des conditions d'expertise, si M. Jonathan Y... conteste la désignation d'un second expert exerçant dans le même laboratoire que le premier, il ne démontre pas sinon par une considération générale en quoi ce choix, qui n'est pas proscrit par les dispositions réglementaires en vigueur, lui aurait in concreto causé un grief ;
"et aux motifs adoptés que sur les moyens de nullité tirés de l'application de l'article R. 3354-12 du code de la santé publique ; qu'aux termes de l'article R. 3354-12 du code de la santé publique, si les vérifications sont faites à la suite d'un accident de la circulation survenu dans les conditions prévues à l'article L. 3354-1, l'officier ou l'agent de police judiciaire adresse : 1° le premier échantillon de sang prélevé accompagné de quatre exemplaires des fiches A et B au laboratoire d'un établissement assurant l'une ou plusieurs des missions de service public définies à l'article L. 6112-1 ou à un biologiste expert inscrit sur la liste prévue à l'article R 3354-20 ; 2° le deuxième échantillon accompagné d'un exemplaire des fiches A et B à un autre biologiste expert inscrit sur la même liste et chargé de procéder éventuellement à l'analyse de contrôle ; qu'en application de l'article R. 3354-20 du code de la santé publique, sont inscrits, sous une rubrique spéciale, sur la liste d'experts dressée par chaque cour d'appel en application des dispositions de l'article 157 du code de procédure pénale, au moins deux biologistes experts chargés d'effectuer les analyses prévues aux articles R. 3354-13 et R. 3354-14 ainsi qu'un ou plusieurs médecins experts dont les attributions sont prévues à l'article R 3354-15 ; qu'en l'espèce, M. Jérôme D..., et M. Christophe E..., médecins sont tous deux experts inscrits sur la liste dressée par la cour d'appel de Chambéry ; qu'en conséquence, la circonstance que les deux praticiens requis aux fins d'analyse des échantillons de sang prélevés exercent au sein du laboratoire du centre hospitalier de Chambéry est sans incidence sur la régularité de la procédure ; que, par ailleurs, si M. E..., médecin, ayant procédé à la seconde analyse, avait été requis par le procès-verbal de réquisition, en date du 29 juin 2015, avec M. D..., médecin, seul ce dernier a accepté la mission et a procédé à la première expertise ; que M. Jonathan Y... n'invoque au surplus aucun grief tiré de l'irrégularité alléguée ; qu'enfin, il ressort de la même réquisition, en date du 29 juin 2015, que le second flacon contenant le prélèvement effectué sur la personne de M. Y... a été conservé par le docteur M. D... ayant réalisé l'analyse du premier échantillon de sang prélevé ; que cependant, en application de l'article R. 235-9 du code de la route, l'officier ou l'agent de police judiciaire adresse les deux échantillons biologiques prélevés, accompagnés des résultats des épreuves de dépistage, à un laboratoire ou expert qui conserve un des deux flacons en vue d'une demande éventuelle d'un examen technique ou d'une expertise ; qu'il ressort de cette disposition qu'aucune irrégularité ne saurait être retenue ; qu'il y a donc lieu de rejeter les moyens de nullité tirés de l'application de l'article R. 3354-12 du code de la santé publique ;
"1°) alors que les jugements doivent être motivés et répondre aux moyens péremptoires des parties ; que le demandeur faisait valoir que « les mêmes expert et contre-expert étaient requis indifféremment par le gendarme M. C... dans sa réquisition du 29 juin 2015 à 10 heures 25 » et que« M. E... qui était requis le 20 juillet 2015 pour la contre-expertise avait pourtant été requis une première fois un mois plus tôt » ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire tiré de l'irrégularité des réquisitions d'expertise et de contre-expertise, la cour d'appel a méconnu les dispositions susvisées ;
"2°) alors que les jugements doivent être motivés et répondre aux moyens péremptoires des parties ; que le demandeur faisait valoir que les irrégularités affectant les réquisitions aux fins d'expertise et de contre-expertise ainsi que la circonstance que ses opérations avaient été confiées au même laboratoire lui causaient nécessairement un grief étant données les incohérences affectant les taux d'alcoolémie retenus; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a méconnu les dispositions susvisées ;
"3°) alors que si des vérifications sont faites à la suite d'un accident de la circulation, l'officier ou l'agent de police adresse un premier échantillon de sang au laboratoire d'un établissement assurant une ou plusieurs missions de service public ou à un biologiste expert inscrit sur la liste, un second échantillon à un autre biologiste expert inscrit ; qu'en considérant que la désignation d'un second expert exerçant dans le même laboratoire que le premier ne serait pas proscrit par les dispositions réglementaires en vigueur, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées" ;
Attendu que, pour écarter le moyen de nullité de l'analyse de contrôle fondée sur le fait que le second expert désigné appartenait au même laboratoire que celui ayant réalisé la première analyse, l'arrêt retient notamment, par motifs propres et adoptés, que si M. E..., qui a procédé à la seconde analyse, avait été requis avec M. D... pour procéder à la première expertise, seul ce dernier avait accepté la mission et l'avait exécutée ; que les juges ajoutent que ces deux médecins étaient tous deux experts inscrits sur la liste dressée par la cour d'appel de Chambéry et que la circonstance qu'ils exercent tous deux au sein du même laboratoire, qui n'est pas proscrite par les dispositions réglementaires en vigueur, est sans incidence sur la régularité de la procédure ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que le fait que le second expert exerce au sein du même laboratoire que celui ayant réalisé la première analyse n'est pas, en soi, de nature à faire douter de sa neutralité, la cour d'appel, qui a répondu comme elle le devait aux chefs péremptoires des conclusions déposées devant elle, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 14 mars 2018 n° 16-82.117 B
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
----------M. Serge X...,M. Jean-Paul Y...,M. Jean-Paul Z...,M. Marc A...,M. Jaber GG... ,M. Bernard HH... ,M. Patrick B...,M. Jean-Michel C...la société Total,la société Vitol,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-13, en date du 26 février 2016, qui a condamné :- le premier, pour corruption d'agents publics étrangers, à 75 000 euros d'amende,- le deuxième, pour complicité d'abus de biens sociaux, à 100 000 euros d'amende,- le troisième, pour corruption d'agents publics étrangers, à 50 000 euros d'amende,- le quatrième, pour corruption d'agents publics étrangers, à 20 000 euros d'amende,- le cinquième, pour complicité de corruption d'agents publics étrangers, à 15 000 euros d'amende,- le sixième, pour complicité de corruption d'agents publics étrangers, à 30 000 euros d'amende,- le septième, pour complicité d'abus de biens sociaux, à 30 000 euros d'amende,- le huitième, pour complicité d'abus de biens sociaux, à 20 000 euros d'amende,- la neuvième, pour corruption d'agents publics étrangers, à 750 000 euros d'amende,- la dixième, pour corruption d'agents publics étrangers, à 300 000 euros d'amende,et a prononcé une mesure de confiscation ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 17 janvier 2018 où étaient présents : M. Soulard, président, Mme Planchon, rapporteur, Mme de la Lance, MM. Steinmann, Germain, Larmanjat, Mme Zerbib, MM. d'Huy, Wyon, conseillers de la chambre, Mmes Chauchis, Pichon, M. Ascensi, Mme Fouquet, conseillers référendaires ;
Avocat général : M.Wallon ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de Mme le conseiller PLANCHON, les observations de la société civile professionnelle BOUTET et HOURDEAUX, de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de Me BOUTHORS et de la société civile professionnelle SEVAUX et MATHONNET, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général WALLON ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
I - Sur le pourvoi de M. GG... :
Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;
II - Sur les autres pourvois ;
Vu les mémoires et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'à la suite de l'invasion du Koweit par l'Irak début août 1990, l'Organisation des Nations-Unies (ONU) a instauré, sur le fondement de la résolution n° 661 du Conseil de sécurité du 6 août 1990, un régime de sanctions sous forme d'embargo interdisant, notamment, la mise à disposition du gouvernement irakien de fonds ou de ressources ; qu'en raison des difficultés de la population irakienne, un assouplissement de cet embargo a été adopté le 14 avril 1995 sous la forme de la résolution n° 986 du Conseil de sécurité qui a mis en oeuvre le programme "Pétrole contre nourriture" qui devait faire l'objet d'une révision approfondie à l'issue d'une première période de quatre-vingt dix jours et être renouvelé par phase de six mois, la phase une débutant le 10 décembre 1996 et la phase treize s'étant achevée le 3 juin 2003 ; que les termes de cette résolution ont été repris dans un accord, signé le 20 mai 1996, par le secrétaire général de l'ONU et un représentant de l'Etat irakien ; qu'aux termes de ces deux actes, les Etats étaient autorisés à acquérir auprès de la SOMO, entreprise d'Etat rattachée au ministre du pétrole, après approbation de l'ONU, du pétrole et des produits pétroliers, et à effectuer "des transactions financières et d'autres transactions essentielles s'y rapportant directement", tout règlement devant être intégralement effectué sur un compte séquestre ouvert auprès d'un établissement de la BNP à New-York ; que l'article 18 de la résolution stipule qu'aucune disposition de ladite résolution ne saurait être interprétée comme portant atteinte à la souveraineté ou à l'intégrité territoriale de l'Irak ; que le prix officiel du cours du pétrole irakien (official sailing price ou OSP), suggéré par le gouvernement irakien et avalisé par l'ONU, était inférieur à celui du marché, la différence étant censée absorber les frais et charges des acquéreurs ; que deux cent quarante huit sociétés ont été agréées par l'ONU, en lien avec la SOMO, dont quinze de droit français parmi lesquelles les sociétés Total International Limited (TIL ou TOTINTER) et Total Oil Trading SA (TOTSA), filiales du groupe Total ;
Attendu qu'à la suite d'une note du service TRACFIN concernant M. Y... et la société Telliac, de droit suisse et mauricien, dont il est le dirigeant, ainsi que la société TIL, dénonçant leurs agissements frauduleux dans le cadre d'acquisitions de produits pétroliers auprès de l'Irak mais aussi de la Communauté des Etats Indépendants (CEI) regroupant douze anciennes républiques de l'URSS, une information a été ouverte le 29 juillet 2002 des chefs d'abus de biens sociaux, complicité et recel ; que la saisine du juge d'instruction a été étendue, notamment, à des faits de corruption active d'agents publics étrangers et de trafic d'influence actif ; que les investigations ont montré tout d'abord que la SOMO, sur instructions des dirigeants irakiens, à l'insu des contrôleurs de l'ONU, a attribué du pétrole irakien, notamment, à des personnes physiques en contrepartie d'une action en faveur du régime irakien et de la levée des sanctions, lesdits allocataires, parmi lesquels figurent MM. X..., Z... et D... F..., agissant sous couvert de sociétés qu'ils ont fait spécialement agréer, pour contracter avec la SOMO puis revendre le pétrole aux grandes compagnies moyennant le versement de rétro-commissions aux différents intermédiaires ; que les investigations ont, par ailleurs, confirmé les résultats de l'enquête conduite par l'instance spécialement créée par l'ONU, montrant qu'entre les phases VIII et XII du programme "Pétrole contre nourriture", les dirigeants irakiens ont exigé, en contrepartie de la poursuite des relations commerciales, dans le cadre des contrats d'acquisition de pétrole, le règlement de commissions occultes, qualifiées de "surcharges", représentant en moyenne 10% de la valeur contractuelle d'origine, soit entre 0,10 et 0,50 USD par baril, lesdites surcharges, réclamées de façon aléatoire, devant être versées sur les comptes ouverts en Jordanie ou au Liban au nom de la SOMO, de ses dirigeants ou encore de fonctionnaires irakiens, ou réglées en liquide dans les ambassades irakiennes à l'étranger, les sommes ainsi recueillies devant en tout état de cause être transférées sur d'autres comptes ou retirées en espèces avant d'être virées sur les comptes de la Banque Centrale Irakienne (CBI) ;
Attendu que la société Total a acquis, à partir de 2000 et jusqu'en 2002, par le biais de la la direction Trading and Shipping (DTS), dirigée par M. HH... jusqu'au 31 décembre 2001, du pétrole "surchargé", de façon indirecte, soit en confiant à la société Betoil le soin de régler les surcharges avec les fonds qu'elle lui versait, soit en réglant directement à la société de trading une somme intégrant le montant des surcharges et la commission due à celle-ci ; que, par ailleurs, depuis 1996, par l'intermédiaire de la DTS, représentée au sein du comité exécutif (Comex), par MM. E... puis HH.... , et au sein de laquelle interviennent MM. B... et C..., a été mise en place une procédure, reposant sur l'utilisation des comptes de la société Telliac dirigée par M. Y..., pour faire transiter, dans le cadre des contrats d'acquisition de pétrole, le paiement de surcharges ou de commissions occultes dues, d'une part, aux intermédiaires intervenant auprès des autorités de la CEI, d'autre part, à D... F... qui, commercialisait ses dotations de pétrole ainsi que celles d'autres allocataires attribuées par les dirigeants irakiens ;
Attendu que M. Z..., dirigeant de la SARL IBEX Energie France, agréée dans un premier temps par l'ONU, a conclu directement trois contrats d'allocations de barils de pétrole, respectivement les 27 janvier 1999, 4 mars 2001 et 11 juillet 2001, les deux derniers ayant fait l'objet d'un paiement de surcharges sur des comptes au Liban et en Jordanie pour un montant total de 1 633 143,07 euros, réglé par la société Windmill Trade Limited, également dirigée par M. Z... ;
Attendu que M. X..., diplomate de carrière et administrateur de la société Total en 1992 et 1993, dirigeant de la société SB Consultant, a été mandaté par la société Vitol Ltd afin d'assurer la coordination de ses activités mondiales dans le domaine du pétrole brut et des lubrifiants ; que cette société étant parvenue, grâce à l'intervention du prévenu, à obtenir l'agrément de l'ONU et de la SOMO, M. X... et la société Vitol Ltd ont pu ainsi commercialiser à huit reprises les dotations pétrolières dont le premier a bénéficié, deux de ces contrats ayant fait l'objet de surcharges pour une somme totale de 786 205 USD qui a été payée par la société Vitol Ltd sur les indications données par M. X... concernant notamment les coordonnées du compte bancaire destinataire des fonds ;
Attendu que M. A..., journaliste et spécialiste de l'Irak, a bénéficié d'une allocation de barils par l'intermédiaire de la société Tanker Oil & Gas, créée spécialement à cette fin, ce contrat ayant donné lieu au paiement d'une surcharge d'un montant total de 449 178 USD, réglée par M. A... sur un compte de la Jordan Bank ;
Attendu que le 28 juillet 2011, le juge d'instruction a ordonné le renvoi, notamment, de la société Total des chefs de corruption d'agents publics étrangers, complicité de trafic d'influence actif et de recel de ce délit, de M. B... du chef de complicité d'abus de biens sociaux, de M. C... du chef de complicité d'abus de biens sociaux et complicité de corruption active d'agents publics étrangers, de M. HH... des chefs de complicité d'abus de biens sociaux et de corruption active d'agents publics étrangers, de M. Y... de complicité d'abus de biens sociaux, de MM. X... et A... des chef de trafic d'influence actif et de corruption active d'agents publics étrangers, de M. Z... du chef de corruption active d'agents publics étrangers, et de la société Vitol Ldt du chef de corruption active d'agents publics étrangers ; que, par jugement du 8 juillet 2013, le tribunal a renvoyé l'ensemble des prévenus des fins de la poursuite ; que le procureur de la République a interjeté appel de cette décision ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. X..., pris de la violation des articles 113-2 et 435-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a rejeté l'exception d'incompétence des juridictions françaises ;
"aux motifs que M. Serge X... comme Vitol LTD sont poursuivis en application du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal, dont les éléments constitutifs sont la sollicitation ou l'accord de corruption, les versements de dons ou avantages (le paiement), l'acte espéré de l'agents publics étrangers qui a été accompli ou aurait du être accompli (la contrepartie) ; qu'en l'espèce, il est reproché à M. X... et Vitol LTD d'avoir en co action cédé aux sollicitations d'agents publics irakiens, sollicitations visant à obtenir le paiement de compléments de prix ou surcharges versées en dehors du circuit de commercialisation de pétrole irakien en vigueur à cette époque en contrepartie de l'attribution à M. X... d'allocations personnelles de pétrole (special request) achetées par celui-ci et financées par celle-ci ; qu'en application de l'article 113-2 du code pénal si l'un de ces faits a été commis en France, il sera loisible à la juridiction française de retenir sa compétence ; qu'il ressort de l'enquête que l'infraction, caractérisée par le versement de surcharges de 786 205 $, liées à l'exécution de trois cargaisons de pétrole, s'inscrit dans une relation d'affaires nouée dès avril 1998 entre Vitol LTD et le cabinet SB consultant de M. X... ; que c'est dans ce cadre que les surcharges corruptives ont été réglées par Vitol LTD via la société Peakville Ldt, société sise aux BVI et mise à disposition de Vitol Ltd, ce que son dirigeant lui-même qualifie de « ses paiements discrets » et que M. X... recevait ses commissions de Vitol LTD sur ces contrats de commercialisation ; que les versements ont été décidés en coaction avec M. X... qui assurait le lien avec les irakiens, qui transmettait à la Vitol LTD leurs demandes, qui connaissait l'existence du circuit financier via Peakville et percevait, déduction faite des surcharges, sa marge sur les acquisitions faites par la Vitol LTD ; qu'il est capital de relever que M. X... ne se comporte pas au cours de ces opérations comme un simple tiers par rapport à la Vitol LTD, dès lors qu'il se présente, lors des démarches effectuées pour obtenir des barils pour la Vitol LTD sous couvert d'une carte « VITOL France », qui certes est une simple « enseigne », mais a pour unique objet, ainsi qu'il l'a admis, de permettre à la Vitol LTD d'obtenir des contrats, qu'elle n'aurait pas obtenu sans cela, dans la mesure où, quoique de droit suisse, elle était dans le cadre du programme « OFF » perçue anglo saxonne ; que par ailleurs il ressort de l'enquête comme des déclarations de M. X... à l'audience qu'il co signait, en accord avec la Vitol LTD, les contrats, faute de quoi aucun n'aurait été débloqué au profit de la Vitol LTD pour la raison sus indiquée ; que s'agissant de M. X... il est constant qu'il était domicilié à Paris, que la société SB Consultant avait son siège à son domicile, que le compte bancaire personnel de M. X... était ouvert dans les livres de l'agence de Paris de la banque français transatlantique, compte sur lequel il recevait sa marge ; qu'en outre, il ressort de l'enquête que c'est de Paris que M. X... passait avec la Vitol LTD ses communications téléphoniques relayant les demandes irakiennes ainsi que l'établissent les documents placés sous scellés 194 et 259 qui attestent des relations entretenues entre M. X... et la Vitol LTD, concernant très particulièrement les modalités de paiement de surchages ; que ces éléments établissent que M. X... avait son centre d'intérêt économique et financier à Paris ; que s'agissant des faits qualifiables sous la prévention de corruption d'agents publics étrangers chacune des parties a arrêté en parfaite connaissance de cause du contournement frauduleux du dispositif onusien par le paiement de surcharges corruptives une coopération fructueuse pour chacune d'elles : dans ce schéma la personne physique et la personne morale sont, sans connexité, indissociables l'une de l'autre, en ce que sans M. X... il ne saurait y avoir de livraison de pétrole et sans Vitol LTD de financement de ces opérations ; que dès lors qu'il y a eu concertation à Paris, où M. X..., avait le centre de ses intérêts économiques et financiers (bureau, domicile, comptes bancaires), l'un des éléments constitutifs de l'infraction a été commis sur le territoire national et il y a lieu confirmant, par motifs propres, la décision déférée, de retenir la compétence de la juridiction française, à raison de la localisation à Paris de l'une des parties, M. X..., et de la co- organisation de la corruption depuis Paris, où cette personne avait le centre de ses intérêts économiques et financiers ;
"1°) alors que, pour que l'infraction soit réputée commise sur le territoire de la République, il faut que l'un de ses faits constitutifs se soit réalisé sur ce territoire ; qu'en justifiant la compétence territoriale du juge français au regard du fait que le demandeur avait « son centre d'intérêt économique et financier à Paris », lorsque cette notion fiscale n'est pas de nature à entraîner l'application de la loi française, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"2°) alors que la seule concertation préalable à la réalisation de l'infraction, serait-elle avérée, ne permet pas de retenir l'existence d'un « fait constitutif » du délit au sens de l'article 113-2 alinéa 2 du code pénal ; qu'en retenant que « dès lors qu'il y a eu concertation à Paris, où M. X..., avait le centre de ses intérêts économiques et financiers (bureau, domicile, comptes bancaires), l'un des éléments constitutifs de l'infraction a été commis sur le territoire national », lorsqu'il est acquis que ni la sollicitation, ni le paiement, ni la contrepartie exigées par l'incrimination de corruption d'agents publics étrangers n'ont eu lieu en France, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"3°) alors que la cour d'appel ne pouvait se fonder, sans s'expliquer davantage, sur le versement à M. X... d'une prétendue « marge » sur son compte ouvert à Paris, lorsque les versements en cause correspondaient à la rémunération due au titre de son contrat de consultant, étrangère aux éléments constitutifs de l'infraction de corruption d'agents publics étrangers" ;
Sur le premier moyen, proposé par la SCP Piwnica et Molinié pour la société Vitol Ltd, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 113-2 et 435-3 du code pénal, préliminaire, 382, 388, 591, 93 et 689 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception d'incompétence et l'exception tirée du principe ne bis in idem, a déclaré la société Vitol coupable de corruption d'agents publics étrangers et l'a condamnée à la peine de 300 000 euros d'amende ;
"aux motifs qu'il est reproché à M. X... et Vitol Ltd d'avoir en co-action cédé aux sollicitations d'agents publics irakiens, sollicitations visant à obtenir le paiement de compléments de prix ou surcharges versées en dehors du circuit de commercialisation de pétrole irakien en vigueur à cette époque en contrepartie de l'attribution à M. X... d'allocations personnelles de pétrole (spécial request) achetées par celui-ci et financées par celle-ci ; qu'en application de l'article 113-2 du code pénal si l'un de ces faits a été commis en France, il sera loisible à la juridiction française de retenir sa compétence ; qu'il ressort de l'enquête que l'infraction, caractérisée par le versement des surcharges de 786 205 $, liées à l'exécution de trois cargaisons de pétrole, s'inscrit dans une relation d'affaires nouée dès avril 1998 entre Vitol Ltd et le cabinet SB consultant de M. X... ; que c'est dans ce cadre que les surcharges corruptives ont été réglées par Vitol Ltd via la société Peakville Ldt, société sise aux BVI et mise à disposition de Vitol Ltd, ce que son dirigeant lui-même qualifie de "ses paiements discrets" et que M. X... recevait ses commissions de Vitol Ltd sur ces contrats de commercialisation ; que les versements ont été décidés en coaction avec M. X... qui assurait le lien avec les irakiens, qui transmettait à la Vitol Ltd leurs demandes, qui connaissait l'existence du circuit financier via Peakville et percevait, déduction faite des surcharges, sa marge sur les acquisitions faites par la Vitol Ltd ; qu'il est capital de relever que M. X... ne se comporte pas au cours de ces opérations comme un simple tiers par rapport à la Vitol Ltd, dès lors qu'il se présente, lors des démarches effectuées pour obtenir des barils pour la Vitol Ltd sous couvert d'une carte "Vitol France" qui certes est une simple "enseigne", mais a pour unique objet, ainsi qu'il l'a admis de permettre à la Vitol Ltd d'obtenir des contrats, qu'elle n'aurait pas obtenus sans cela, dans la mesure où, quoique de droit suisse, elle était, dans le cadre du programme "OFF", perçue anglo saxonne ; que par ailleurs, il ressort de l'enquête comme des déclarations de M. X... à l'audience qu'il cosignait, en accord avec la VitoI Ltd, les contrats, faute de quoi aucun n'aurait été débloqué au profit de la Vitol Ltd pour la raison sus indiquée ; que s'agissant de M. X... il est constant qu'il était domicilié à Paris , que sa société SB Consultant avait son siège à son domicile, que le compte bancaire personnel de M. X... était ouvert dans les livres de l'agence de Paris de la banque française transatlantique, compte sur lequel il recevait sa marge ; qu'en outre il ressort de l'enquête que c'est de Paris que M. X... passait avec la Vitol Ltd ses communications téléphoniques relayant les demandes irakiennes ainsi que l'établissent les documents placés sous scellés 194 et 259 qui attestent des relations entretenues entre M. X... et la Vitol Ltd, concernant très particulièrement les modalités de paiement de surcharges ; que ces éléments établissent que M. X... avait son centre d'intérêt économique et financier à Paris ; que s'agissant des faits qualifiables sous la prévention de corruption d'agent publics étrangers chacune des parties a arrêté en parfaite connaissance de cause du contournement frauduleux du dispositif onusien par le paiement de surcharges corruptives une coopération fructueuse pour chacune d'elles ; que dans ce schéma la personne physique et la personne morale sont, sans connexité, indissociable l'une de l'autre en ce que sans M. X... il ne saurait y avoir de livraison de pétrole et sans la Vitol LID de financement de ces opérations. Dès lors qu'il y a eu concertation à Paris, où M. X..., avait le centre de ses intérêts économiques et financiers (bureau, domicile, comptes bancaires), l'un des éléments constitutifs de l'infraction a été commis sur le territoire national et il y a lieu confirmant, pour motifs propres, la décision déférée, de retenir la compétence de la juridiction française, à raison de la localisation à Paris de l'une des parties, M. X..., et de la co organisation de la corruption depuis Paris, où cette personne avait le centre de ses intérêts économiques et financiers ;
"1°) alors que la loi pénale française n'est applicable à une infraction commise par une personne de nationalité étrangère à l'encontre d'une victime de nationalité étrangère que lorsque cette infraction ou l'un de ses faits constitutifs est commis sur le territoire de la République ; que l'existence d'infractions commises par d'autres personnes dont certains éléments auraient été commis en France n'a pas pour effet de rendre la loi pénale française applicable aux infractions commises à l'étranger par une personne de nationalité étrangère à l'égard d'une victime étrangère ; que la société Vitol, de droit suisse, ne possédant pas d'établissement en France, est poursuivie pour avoir cédé aux sollicitations d'agents publics irakiens ; qu'en déduisant la compétence des juridictions françaises de la commission d'une autre infraction par une autre personne, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
"2°) alors que la compétence des juridictions françaises pour une infraction commise à l'étranger peut être établie en raison d'un lien d'indivisibilité entre l'infraction commise à l'étranger et l'infraction commise en France ; qu'un tel lien impose que soit caractérisé un fait de dépendance réciproque entre les infractions et susceptible de qualification pénale ou de caractériser un fait constitutif de l'infraction ; que la cour d'appel a estimé le juge français compétent en ce que la société Vitol serait indissociablement liée à M. X... en raison d'une relation d'affaires conclue en avril 1998 tandis qu'aucun des faits pour lesquels la société Vitol est poursuivie ne prévoit la conclusion d'un contrat avec M. X... en 1998, et qu'un tel fait n'est pas susceptible de qualification pénale ; que dès lors la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"3°) alors que de même le fait que M. X... avait le centre de ses intérêts économiques et financiers à Paris, élément sans lien avec la caractérisation d'un lien d'indivisibilité entre les infractions ni avec un fait constitutif de l'infraction, ne permet pas davantage de justifier la compétence des juridictions françaises" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour écarter le moyen de nullité pris de l'incompétence des juridictions françaises du chef du délit de corruption d'agents publics étrangers, l'arrêt énonce que M. X..., agissant en co-action avec la société Vitol Ltd et assurant le lien avec les irakiens, étant domicilié à Paris, tout comme sa société SB Consultant, et disposant d'un compte ouvert dans les livres d'une agence parisienne de la Banque française transatlantique sur lequel ont été virées les sommes correspondant à ses marges, avait son centre d'intérêt économique et financier à Paris d'où il a organisé, avec la société Vitol Ltd, la commercialisation des dotations pétrolières dont il était le bénéficiaire ainsi que le règlement des surcharges dues à ce titre ; que les juges ajoutent que chacune des parties a arrêté en parfaite connaissance de cause le contournement du dispositif onusien interdisant les surcharges et que, dans ce schéma, M. X... et la société Vitol Ltd sont indissociables l'un de l'autre, en ce que, sans le premier il n'y aurait pas eu de livraisons de pétrole, et sans la seconde, il n'y aurait pas eu de financement de ces opérations ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que les juridictions françaises sont compétentes pour connaître du délit de corruption d'agents publics étrangers lorsque celui-ci a été décidé et organisé sur le territoire national où a également été versé le montant de la rémunération due à ce titre, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens, dont celui proposé pour la société Vitol Ltd, pris en sa deuxième branche, est inopérant, ne peuvent qu'être écartés ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé par Me Didier Bouthors pour M. A..., pris de la violation des articles 6 de la Convention des droits de l'homme, 113-6, 113-8, 433-2, 435-3 du code pénal, 202, 382 al. 3, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a condamné le requérant du chef de corruption d'agents publics étrangers et a prononcé à son encontre une amende de 20 000 euros ;
"aux motifs que, sur les éléments constitutifs de l'infraction de corruption d'agents publics étrangers, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé le 1er décembre 1997, dispose « pour l'application de la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international » ; qu'est puni des mêmes peines « le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les conseils des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :. les surcharges n'ont pas été obtenues «sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'État irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien ;. la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,. l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakien par l'Etat pour financier certaines de ses dépenses,. l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la Somo ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir "cédé", terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit à une personne visée à l'alinéa précédent c'est à dire "une personne dépositaire de l'autorité chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique" ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la Somo (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique , rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargés d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : "sollicité", s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; "sans droit", à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme "sans droit " est inséré après le verbe "sollicite" suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo ; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les conseils de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la Somo agissaient en toute "liberté" en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissaient selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 20 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de treize mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme "Implementation" inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et qu'il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n' a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étaient obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitante à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassora était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnal request ; que "directement ou indirectement", ne pose pas davantage question ; que « des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques », ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article 1, § 1, de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agents publics étrangers ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs à 2007, que le fait que l'avantage ou le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui-peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fût-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D. 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentant 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fût-ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé le conseil de la société Total, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant par des sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que « pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international », il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse, comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de Total ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu. » ; qu'il « est reproché à M. Marc A... d'avoir, à Paris et sur le territoire national, à compter d'octobre 2000, courant 2001 et depuis temps non couvert par la prescription, cédé aux sollicitations d'agents publics irakiens, personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une de mission de service public ou investies d'un mandat électif dans un État étranger, sollicitant sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elles-mêmes ou pour autrui, afin d'obtenir qu'elles accomplissent où s'abstiennent d'accomplir un acte de leur fonction, de leur mission ou de leur mandat, ou facilité par leur fonction, leur mission leur mandat, en l'espèce en acceptant et en organisant la rétrocession, en violation des dispositions des résolutions 661 et 986 de l'ONU, au bénéfice des dirigeants irakiens, sur des comptes ouverts à l'étranger au nom de fonctionnaires irakiens, d'une partie du produit des ventes de la société Tanker Oil & Gas d'allocations de barils octroyées par la Somo, organisation irakienne d'État pour la commercialisation du pétrole, pour obtenir des autorités irakiennes l'attribution de nouvelles allocations de barils de pétrole ; qu'un seul contrat est en cause le M/09/64 portant sur 2 millions de barils acquis via Tanker Oil and Gas ,1e sous-jacent étant Taurus qui était l'acquéreur final ; que l'allocation à l'origine de ce contrat est une « spécial request » attribuée à M. Marc A... en personne, la société agréée pour l'obtention de l'accord de l'ONU était Tanker Oil and Gas, dont il a reconnu détenir 25% du capital et être gérant de fait ; qu'il ne conteste pas avoir eu connaissance de l'existence de surcharges "comme tout le monde" avant même la signature du contrat, signé fin décembre 2001 ; que ces surcharges de 449 178 $ ont été versées sur des comptes ouverts à la Jordan bank au profit de MM. Ibrahim H... et I... al J... M... agents de la Somo en trois fois en 2001 (19 février, 19 juillet, 30 juillet) ; que le rapport de la commission indépendante permettait de retrouver des justificatifs de versements sur les comptes de responsables, de la Somo à la demande de M. Marc A... ; que M. Marc A... a relaté, ce qui est confirmé par d'autres protagonistes du dossier, journaliste et écrivain en matière économique, qu'il avait en 1999 rencontré un hommes d'affaires L... qui lui avait raconté que I... G... avait octroyé au général N... des champs de pétrole pour son rôle dans la guerre Iran / Irak ; que l'idée d'exploiter ces champs intéressait M. A... qui contactait M. K... JJ... dont il avait
un temps couvert le procès et une réunion à 4 dans le bureau de M. L... s'était tenue au terme de laquelle avait été créée Tanker Oil Gas à parts égales à 4 ; s'en était suivi un voyage en Irak (le premier pour lui alors que les autres connaissent déjà l'Irak) à l'occasion duquel avait eu lieu une rencontre avec le président de la North Oil Company et M. I... al J... M... de la Somo, qui débouchait sur une étude de faisabilité qui concluait qu'il était possible de tirer 300 000 M de barils par champs ; qu'était alors signé un accord de joint-venture portant sur 60% à NOC 40% Tank Oil Gas ; qu'aux termes d'une vingtaine de voyages il s'avérait que ces projets étaient dépourvus de pertinence ; que selon M. A..., c'est dans ce contexte que M. Ali M... lui proposait 2MB pour compenser cet échec mais aussi pour qu'il amène des gens connus comme étant favorables au régime" allocation qu'il avait un mois pour réaliser ; qu'il ajoutait que en sachant comment commercialiser cette allocation M. JJ... lui avait présenté un trader du nom de EE..., qui avait suggéré d'ouvrir un compte en Jordanie au nom de A... et de domicilier dans les locaux de la TOG à Paris, EE... ayant été rémunéré pour sa mission de conseil par la TOG sur un compte d'une société gérée par EE... seul ; que M. A... a toujours admis avoir eu connaissance des surcharges et de l'existence de rétrocessions à payer par l'allocataire sur un compte en Jordanie, ajoutant "pour moi c'est le trésor de guerre de I... G..." ; qu'à l'audience devant la cour M. A... confirme avoir souhaité faire des affaires avec MM. L... et N... en vue d'exploiter des champs de pétrole situés en Irak et y faire participer à M. JJ... ; qu'il confirme avoir créé la société Tanker Oil & Gas et avoir rencontré, lors d'un voyage en Irak, le président de la Somo ainsi que M. Tarek O... ; que M. A... confirme avoir signé le contrat M09/64 pour 2 millions de barils de pétrole et reçu une allocation et versé le montant des surcharges sur un compte à la Jordan Bank en trois fois selon lui à Mme KK... de la Somo ; qu'il avoue connaître le principe des surcharges et ajoute qu'il aurait été difficile pour lui de l'ignorer eu égard à la fréquence de ses voyages et à sa qualité de journaliste ; qu'il affirme avoir fait du trading dans l'unique but de poursuivre ses relations avec l'Irak et de ne pas être décrédibilisé vis-à-vis de M. Tarek O... ; que M. A... nuance avoir affirmé que lesdits fonds servaient à alimenter le « trésor de guerre de I... G... », personne ne sachant véritablement à quoi servait cet argent, certains pensant qu'il était utilisé pour rémunérer les fonctionnaires non payés ; que sur ce, il en résulte de ces éléments que d'une part M. A... avant d'accepter son allocation et de signer son contrat connaissait le système des surcharges et d'autre part qu'il a mis en place depuis Paris, en concours avec J L Michel, le dispositif de corruption en faisant ouvrir un compte à son nom en Jordanie ; que ce paiement de surcharges en toute connaissance de cause pour obtenir le maintien d'allocation caractérise le délit de corruption d'agents publics étrangers à son encontre , lequel a été mis en place depuis Paris, ce qui permet de retenir la compétence de la juridiction française ;
"1°) alors qu'en vertu de l'article 113-8 du code de procédure pénale, la compétence des juridictions françaises pour connaître d'un délit de corruption d'agent étranger n'est possible à la requête du ministère public qu'en présence d'une plainte de la victime ou de ses ayants droits ou encore d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis ; que manque de base légale l'arrêt portant condamnation du requérant pour un délit situé à l'étranger sans constater ni s'assurer que la poursuite exercée par le parquet français ait été précédée d'une plainte de la partie civile ou d'une dénonciation officielle de l'autorité du pays du lieu de commission de l'infraction ;
"2°) alors qu'en l'état de la relaxe définitive du prévenu pour les faits de trafic d'influence qui, seuls, présentaient un rattachement avec la France, les faits poursuivis au titre de la corruption de fonctionnaire étranger pour des faits localisés en Irak et en Jordanie n'entraient pas dans la compétence des juridictions françaises en l'absence de connexité subsistante entre le trafic d'influence et la corruption ; que la cour n'a pas répondu au moyen dont elle était saisie sur le défaut de connexité de nature à priver la juridiction française de sa compétence pour statuer sur le chef de corruption" ;
Attendu que, pour déclarer les juridictions françaises compétentes pour juger les faits de corruption d'agents publics étrangers reprochés à M. A..., gérant de fait de la société Tanker Oil and Gas, l'arrêt énonce que cette dernière, qui a bénéficié des allocations de pétrole dont la vente ultérieure a donné lieu à des surcharges, a son siège social sur le territoire français lequel a servi à domicilier en France le compte ouvert en Jordanie destiné à faire transiter les commissions occultes ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors qu'une infraction est réputée commise sur le territoire de la République lorsqu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire, la cour d'appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, devenu inopérant en sa première branche, ne peut qu'être écarté ;
Sur le deuxième moyen proposé par la SCP Piwnica et Molinié pour la société Vitol LTD, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 4 du protocole 7 à cette convention, 14, § 7, du pacte international relatif aux droits civils et politiques, 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 12 décembre 2007, 54 de la Convention de Schengen du 14 juin 1990, 4 de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transaction commerciales internationales du 21 novembre 1997, 113-9 et 435-3 du code pénal, préliminaire, 6, 591, 593, 689 et 692 du code de procédure pénale, du principe ne bis in idem, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception d'incompétence et l'exception tirée du principe ne bis in idem, a déclaré la société Vitol coupable de corruption d'agents publics étrangers et l'a condamnée à la peine de 300 000 euros d'amende ;
"aux motifs que certes l'application transnationale de la règle non bis in idem trouve application en application de I'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE ; que cette règle s'applique uniquement dans les relations transnationales européennes ; que s'agissant des relations transnationales hors UE le droit pénal français ne reconnaît l'application transnationale de la règle que lorsque l'action de la justice française se fonde sur la compétence extra territoriale en application des articles 113-9 du code pénal et 692 du code de procédure pénale ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que, s'agissant de l'article 14 7° du pacte qui pose que nul ne peut être poursuivi ou puni en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et la procédure de chaque pays, il est constant qu'il a été ratifié et signé par la France, si bien que comme l'ont justement relevé les premiers juges, il a une valeur supérieure à celle de Ia loi française et une portée générale en application de l'article 55 de la Constitution ; que si le libellé de l'article 14 7° du pacte est très proche de l'article 50 de la Charte il convient de s'interroger sur le fait de savoir s'il suffit à lui conférer une dimension transnationale, alors même qu'au regard de la date de son adoption, il ne soumet pas l'application de la règle à la condition que l'Etat poursuivant les faits en second fonde son action sur une application extra territoriale de la loi pénale et n'assortit la règle d'aucune condition liée à la mise en oeuvre transnationale ; qu'à cet égard il convient de relever que le comité des Nations Unis en 1987 a rappelé que I'article 14 7° du pacte ne prohibait les doubles poursuites que dans le cas des personnes jugées dans un Etat donné ; que pour autant alors que le risque de procédures multiples s'accroît, il est légitime que la protection des justiciables s'insère dans la même logique et c'est à bon droit que les premiers juges ont inscrit leur décision dans le cadre de l'application de l'article 14 7° du pacte y ajoutant que l'article 6 du code de procédure pénale relatif à l'extinction de l'action publique par la chose jugée, ne distingue pas selon que la chose jugée serait une chose jugée française ou étrangère ; qu'il est constant qu'en l'espèce, il ressort de la lecture du "plea agrement" du 20 novembre 2007 et du jugement rendu le 20 novembre 2007 par la Cour suprême de l'État de New-York que la société Vitol a été condamnée définitivement par une juridiction pénale américaine ; que la décision américaine vise des faits de "vol aggravé" ; qu'il s'en déduit que ce faisant le juge américain sanctionne la violation de l'embargo sous le seul angle d'une violation économique ; que l'infraction de corruption active introduite en droit français poursuit un objectif radicalement distinct, énoncé dès la rédaction de la convention OCDE, à savoir la garantie de l'intégrité des opérateurs économiques dans un contexte mondial très concurrentiel, ce afin de préserver la loyauté des échanges, d'assainir les marchés ; que c'est dans ce cadre qu'il y a lieu de considérer que l'Etat français, contrairement à ce que soutient la Vitol LTD dans le cadre des accords internationaux signés par la France, Etat souverain comme le souligne le ministère public, conserve le droit de juger les agents économiques qui transgressent les règles ci-dessus rappelées et notamment celle de la probité dans le cadre des échanges internationaux, dès lors que la décision de la cour de NYC et l'infraction soumise à la cour, à la supposer établie, sanctionnent des intérêts différents il y a lieu d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a retenu le principe non bis in idem ;
"1°) alors que le principe de l'interdiction d'une double condamnation pour les mêmes faits s'oppose à ce qu'une juridiction pénale prononce une condamnation à l'encontre d'un prévenu pour desfaits pour lesquels il a fait l'objet d'une précédente décision ; que ce principe s'applique pour tous faits identiques quelle que soit leur qualification juridique ; qu'il fait obstacle à ce que la société Vitol qui a déjà fait l'objet d'une décision définitive par les juridictions répressivesaméricaines pour les mêmes faits d'avoir payé environ 780 000 dollars de surcharges, demandées par des officiels irakiens et versés sur un compte contrôlé par le gouvernement irakien, puisse être à nouveau poursuivie pour ces faits ; qu'ayant constaté l'identité des faits, la cour d'appel qui a cependant rejeté l'exception tiré de l'application de ce principe, a méconnu les dispositions susvisées et le principe ne bis in idem ;
"2°) alors que des faits ne peuvent être analysés en des faits distincts qu'à la condition que les infractions diffèrent dans leurs éléments essentiels ; que lorsque les faits relèvent de la méconnaissance des mêmes textes protégeant nécessairement le même intérêt, les faits ne peuvent s'analyser en des faits distincts ; que la société Vitol a été poursuivie par les juridictions répressives américaines pour avoir payé des surcharges sur des achats de pétrole, réclamés par des officiels irakiens pour un montant approximatif de 780 000 dollars sur des comptes contrôlés par le gouvernement irakien en méconnaissant des résolutions de l'ONU relatif au programme Pétrole contre Nourriture ; qu'il résulte également des faits visés à la prévention que la société Vitol est poursuivie en France pour avoir payé des surcharges à la demande des agents publics irakiens sur des comptes contrôlés par des dirigeants irakiens « en violation des dispositions des résolutions 661 et 986 de l'ONU » pour un montant de 780 000 dollars ; qu'ayant ainsi basé les éléments de la prévention sur les mêmes faits et la même violation des résolutions de l'ONU, la cour d'appel ne pouvait pas estimer que seraient cependant sanctionnés des intérêts différents ;
"3°) alors que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; qu'ayant énoncé que le juge américain sanctionnait la violation de l'embargo sous le seul angle économique et que le juge français sanctionnait la violation de l'embargo afin de garantir l'intégrité des opérateurs économiques, la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, en déduire que les intérêts protégés étaient différents" ;
Attendu que, pour écarter l'exception de nullité prise de l'application de la règle ne bis in idem tirée de l'existence d'une précédente condamnation prononcée pour un même fait par une juridiction américaine, l'arrêt énonce notamment que, d'une part, l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux s'applique uniquement dans les relations transnationales européennes, d'autre part, la cour d'appel s'étant déclarée compétente sur le fondement de l'article 113-2 du code pénal, les dispositions des articles 692 du code de procédure pénale et 113-9 du code pénal ne sont pas applicables en l'espèce et doivent être écartées ;
Attendu qu'en l'état de ces seuls motifs, et dès lors que les dispositions des articles 4 du protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme et 14-7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui font obstacle à des doubles poursuites pour des faits uniques, ne trouvent à s'appliquer que dans le cas où les deux procédures ont été engagées sur le territoire du même Etat, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la SCP Waquet-Farge-Hazan pour M. HH... , pris de la violation des articles 500, 509, 515 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que la cour d'appel, rejetant l'exception de nullité et s'estimant saisie des faits de corruption d'agents publics étrangers à l'égard de M. Bernard HH... , l'en a déclaré coupable ;
"aux motifs que la cour a rappelé le principe selon lequel elle était saisie d'une part par l'ordonnance de renvoi et d'autre part par l'acte d'appel, qu'il lui revenait d'interpréter, et que les deux premières parties de l'acte d'appel contenant pour l'une la mention « et autres.. » et pour l'autre la mention de quatre séries de faits suivie de () avaient pour unique objet par une reprise classique, quoique fragmentaire de la liste de prévenus et d'infraction, d'identifier le jugement dont appel ; qu'au regard des désistements exprès dont il a été pris acte à l'audience, il y a lieu de rejeter les conclusions tendant à la nullité de l'acte d'appel la cour restant saisie dans les limites ci-dessus rappelées ;
"alors que l'affaire est dévolue à la cour d'appel dans la limite fixée par l'acte d'appel et par la qualité de l'appelant ; que le recours principal ou incident du ministère public, qui est sans effet sur les intérêts civils, ne saisit la juridiction de l'intégralité de l'action publique que dans la mesure où il ne contient pas d'indications contraires expressément formulées dans la déclaration d'appel ; que l'acte d'appel, qui n'était pas général mais comportait des restrictions limitant la saisine quant aux faits, n'a pas saisi la cour des faits pour lesquels M. HH... avait été relaxé ; que la cour d'appel, dont les motifs sont en contradiction avec cet acte de la procédure, a méconnu l'étendue de sa saisine" ;
Attendu qu'il résulte des mentions de l'acte d'appel du ministère public et de l'arrêt attaqué, que le procureur de la République a régulièrement interjeté appel des dispositions du jugement relaxant M. HH... des chefs de complicité de corruption d'agents publics étrangers et de complicité d'abus de biens sociaux et, qu'à l'audience, il s'est désisté de son appel concernant ce dernier chef ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour la société Total SA, pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agents publics étrangers ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agentsde la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo; qu'il convient donc de
rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agents publics étrangers ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que l'article 435-3 du code pénal réprime la corruption d'une personne chargée d'une mission de service public dans un Etat étranger, c'est-à-dire le détournement, par un agent, du pouvoir qui lui a été délégué par l'Etat afin de satisfaire des intérêts privés ; que c'est à tort que la cour d'appel a retenu l'existence du délit, dès lors qu'il est acquis que les agents de la Somo, entreprise pétrolière d'Etat en Irak, sollicitaient les surtaxes pour le compte de l'Etat irakien lui-même et selon un système établi par ce dernier, de sorte qu'ils agissaient en représentation de l'Etat dans le strict cadre de leur mission de service public ;
"2°) alors que l'article 435-3 du code pénal vise le fait de céder à un agents publics étrangers qui sollicite des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa mission ; que si ces avantages peuvent bénéficier à un tiers, ce tiers ne saurait s'entendre de l'Etat étranger pour le compte duquel l'agent exerce sa mission ; qu'en retenant que l'avantage indu « peut être au profit d'un autre [] fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat irakien », la cour d'appel a violé la loi ;
"3°) alors qu'en se bornant à une référence abstraite aux agents de la Somo, entreprise pétrolière d'Etat, sans jamais identifier le ou les agent(s) public(s) étranger(s) auteur(s) des sollicitations auxquelles Total S.A. aurait cédé, et lorsqu'il est acquis que cette dernière n'a jamais été en relation avec des agents publics irakiens, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"4°) alors que l'agents publics étrangers doit accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; qu'en se bornant à indiquer, s'agissant de cette condition essentielle de l'infraction, qu'« il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse » la cour d'appel n'a pas caractérisé avec une précision suffisante l'action ou l'abstention de l'agent étranger, et privé sa décision de base légale ;
"5°) alors que dans sa rédaction en vigueur à l'époque de la prévention, la loi exigeait que la personne ait cédé à une sollicitation dans le but d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ; qu'en se contentant d'affirmer péremptoirement qu'« il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse », sans démontrer en quoi les faits avaient pour finalité de rompre la libre concurrence sur le marché international, la cour d'appel n'a pas caractérisé le dol spécial" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour la société Total SA, pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agents publics étrangers ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo ; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agents publics étrangers ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents II... , dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en utre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"1°) alors qu'aux termes de l'article 435-3, alinéa 2, du code pénal, les offres, promesses, dons, présents ou avantages doivent être sollicités « sans droit » de la part de l'agents publics étrangers ; que la Convention OCDE précise que « l'infraction n'est pas constituée lorsque l'avantage est permis ou requis par la loi ou la réglementation écrites du pays de l'agents publics étrangers, y compris la jurisprudence » ; qu'en l'espèce, il est acquis que les agents de la Somo agissaient en vertu de règles établies par l'Etat, ce que la cour d'appel a implicitement admis en énonçant qu'« il ne saurait être raisonnablement soutenu [] que les agents de la Somo agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle » ; que le fait que cette sollicitation ait lieu en application d'une directive publique et non d'une initiative privée exclut nécessairement la caractérisation de cet élément de l'infraction ; qu'en retenant néanmoins l'existence du délit à l'encontre de la demanderesse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;
"2°) alors que le juge français qui apprécie la caractérisation du délit de corruption d'agents publics étrangers, ne saurait, sans porter atteinte au principe de la souveraineté des Etats, procéder à un quelconque contrôle de conformité des normes émanant de l'Etat auquel appartient l'agent ; qu'en procédant en l'espèce à un contrôle du droit irakien au regard d'une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies pour écarter la règle interne prévoyant la perception de surcharges par la Somo pour le compte de l'Etat irakien, la cour d'appel a méconnu les limites de son office ;
"3°) alors que la cour d'appel ne pouvait déduire de la seule signature, entre un représentant diplomatique irakien et le secrétariat des Nations Unies, d'un Mémorandum d'accord relatif à la mise en oeuvre de la résolution 986 du Conseil de sécurité des Nations Unies, l'intégration de cette norme dans le droit irakien et sa supériorité sur les règles internes ;
"4°) alors que le juge pénal français n'est pas fondé à apprécier la capacité institutionnelle de l'Etat étranger à transposer dans son système juridique une résolution de l'ONU ; que la cour d'appel ne pouvait, en réponse à l'argumentation de la défenderesse qui soulignait l'absence de transposition de cet accord international en droit interne irakien, estimer qu'« il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée » ;
"5°) alors que le Memorandum d'accord du 20 mai 1996 conclu entre le Secrétariat général de l'ONU et un représentant diplomatique de l'Etat irakien constituait explicitement « une mesure de caractère exceptionnel et provisoire » destinée à rester en vigueur jusqu'à l'expiration d'un délai de quatre-vingt-jours ; que n'étant plus en vigueur au moment des faits, la cour d'appel ne pouvait s'appuyer sur cet acte pour considérer que les sollicitations étaient « sans droit » au regard des normes internationales" ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour la société Total SA, pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agents publics étrangers ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agents publics étrangers ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"alors qu'en vertu du principe de légalité tel qu'il est protégé par l'article 7 de la Convention européenne, une personne ne peut être déclarée coupable d'une infraction que sur la base d'un texte qui, combiné avec la jurisprudence interprétative dont il s'accompagnait à l'époque de la commission présumée des faits, remplissait les conditions qualitatives d'accessibilité et de prévisibilité ; qu'en l'espèce, à l'époque des faits visés à la prévention, aucun élément ne permettait pour Total S.A., ses filiales ou ses conseils d'anticiper l'applicabilité de l'article 435-3 du code pénal au versement de sommes réclamées par un Etat étranger à l'occasion de certaines transactions internationales ; que c'est en violation du principe conventionnel précité que la cour d'appel est entrée en voie de condamnation" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. X..., pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agents publics étrangers ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agents publics étrangers ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo , dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même dela Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que l'article 435-3 du code pénal réprime la corruption d'une personne chargée d'une mission de service public dans un Etat étranger, c'est-à-dire le détournement, par un agent, du pouvoir qui lui a été délégué par l'Etat afin de satisfaire des intérêts privés ; que c'est à tort que la cour d'appel a retenu l'existence du délit, dès lors qu'il est acquis que les agents de la Somo, entreprise pétrolière d'Etat en Irak, sollicitaient les surtaxes pour le compte de l'Etat irakien lui-même et selon un système établi par ce dernier, de sorte qu'ils agissaient en représentation de l'Etat dans le strict cadre de leur mission de service public ;
"2°) alors que l'article 435-3 du code pénal vise le fait de céder à un agents publics étrangers qui sollicite des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa mission ; que si ces avantages peuvent bénéficier à un tiers, ce tiers ne saurait s'entendre de l'Etat étranger pour le compte duquel l'agent exerce sa mission ; qu'en retenant que l'avantage indu « peut être au profit d'un autre [] fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat irakien », la cour d'appel a violé la loi ;
"3°) alors que l'agents publics étrangers doit accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; qu'en se bornant à indiquer, s'agissant de cette condition essentielle de l'infraction, qu'« il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse », la cour d'appel n'a pas caractérisé avec une précision suffisante l'action ou l'abstention de l'agent étranger, et privé sa décision de base légale" ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. X..., pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agents publics étrangers ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo ; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agents publics étrangers ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"1°) alors qu'aux termes de l'article 435-3, alinéa 2, du code pénal, les offres, promesses, dons, présents ou avantages doivent être sollicités « sans droit » de la part de l'agents publics étrangers ; que la Convention OCDE précise que « l'infraction n'est pas constituée lorsque l'avantage est permis ou requis par la loi ou la réglementation écrites du pays de l'agents publics étrangers, y compris la jurisprudence » ; qu'en l'espèce, il est acquis que les agents de la SOMO agissaient en vertu de règles établies par l'Etat, ce que la Cour d'appel a implicitement admis en énonçant qu'« il ne saurait être raisonnablement soutenu [] que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit » ; que le fait que cette sollicitation ait lieu en application d'une directive publique et non d'une initiative privée exclut nécessairement la caractérisation de cet élément de l'infraction ; qu'en retenant néanmoins l'existence du délit à l'encontre du demandeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;
"2°) alors que le juge français qui apprécie la caractérisation du délit de corruption d'agents publics étrangers, ne saurait, sans porter atteinte au principe de la souveraineté, procéder à un quelconque contrôle de conformité des normes émanant de l'Etat auquel appartient l'agent ; qu'en procédant en l'espèce à un contrôle du droit irakien au regard d'une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies, la cour d'appel a méconnu les limites de son office ;
"3°) alors que la cour d'appel ne pouvait déduire de la seule signature, par le gouvernement irakien, d'un Protocole d'accord relatif à la mise en oeuvre de la résolution 986 du Conseil de sécurité des Nations Unies, l'intégration de cette norme dans le droit irakien et sa supériorité sur les règles internes ;
"4°) alors que le juge pénal français n'est pas fondé à apprécier la capacité institutionnelle de l'Etat étranger à transposer dans son système juridique une décision internationale ; que la cour d'appel ne pouvait, en réponse à l'argumentation de l'exposant qui soulignait l'absence de transposition de cet accord international en droit interne irakien, estimer qu'« il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée » ;
"5°) alors que le Memorandum du 20 mai 1996 conclu entre le Secrétaire général de l'ONU et le gouverneur d'Irak constituait explicitement « une mesure de caractère exceptionnel et provisoire » destinée à rester en vigueur jusqu'à l'expiration d'un délai de quatre-vingt-jours ; que n'étant plus en vigueur au moment des faits, la cour d'appel ne pouvait s'appuyer sur cet acte pour considérer que les sollicitations étaient « sans droit » au regard des normes internationales" ;
Sur le quatrième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. X..., pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agents publics étrangers ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo ; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agents publics étrangers ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la Convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"alors qu'en vertu du principe de légalité tel qu'il est protégé par l'article 7 de la Convention européenne, une personne ne peut être déclarée coupable d'une infraction que sur la base d'un texte qui, combiné avec la jurisprudence interprétative dont il s'accompagnait à l'époque de la commission présumée des faits, remplissait les conditions qualitatives d'accessibilité et de prévisibilité ; qu'en l'espèce, à l'époque des faits visés à la prévention, aucun élément ne permettait pour Total S.A., ses filiales ou ses conseils d'anticiper l'applicabilité de l'article 435-3 du code pénal au versement de sommes réclamées par un Etat étranger à l'occasion de certaines transactions internationales ; que c'est en violation du principe conventionnel précité que la cour d'appel est entrée en voie de condamnation" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la SCP Waquet, Farge et Hazan pour M. HH... , pris de la violation des articles 111-3, 111-4, 121-3, 435-3, dans sa rédaction issue de la loi du 30 juin 2000 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Bernard HH... coupable de complicité de corruption d'agents publics étrangers pour les faits commis entre octobre 2000 et décembre 2001 ;
"aux motifs qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'anaIysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général des Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer « la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre. Il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :* les surcharges n'ont pas été obtenues «sans droit» et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat Irakien l'ont été « sans droit» dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,* la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en lrak,* l'Etat Irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakien par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses* l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO Certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir "cédé"', terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargés d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole Irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité » : s'agissant de cette action il est constant que les agents de la SOMO sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges, calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; « sans droit » : à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré, après le verbe "sollicite", suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la SOMO ; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef, les agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute "liberté" en l'absence de toute règle même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que, dès lors, il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissaient selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 20 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire de l'ONU et le gouverneur de l'Irak au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme "implementation" inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'lrak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par Ia suite dénoncé par l'Irak ; que, dès lors qu'il a été ainsi adopté avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date, soit en 1996, il n'y avait en lrak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence, l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étaient obtenues sans droit ; qu'« à tout moment » : ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitante à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassora était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence, le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnal request ; que « directement ou indirectement » ne pose pas davantage question ; que des offres, des promesses, des dons, des présents ou des « avantages quelconques » : ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement": l'article 1,§1, de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrange'" dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agents publics étrangers ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression « pour son compte ou pour autrui » ; que, par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs à 2007, le fait que l'avantage, le don, profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais, comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichis les agents de la SOMO, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI, les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit, la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence; en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption; bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fût-ce si le bénéficiaire final est l'Etat irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la Convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la Bcl une somme représentant 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé le conseil de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux au dossier, les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons; en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versées non pas sur des comptes de l'Etat irakien ni même de la SOMO mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak, aux noms de personnes physiques, en passant par des sociétés écran. A eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que « pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international » : iI s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs, relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis ;
"1°) alors que l'article 435-3, alinéa 2, du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 3 juin 2000, incrimine, « pour l'application de la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997 », « le fait de céder à une personne » « dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger » « qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir » « un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international » ; qu'il est acquis aux débats que les surcharges litigieuses ont été sollicitées par des agents de l'entreprise d'Etat Somo, sur instruction et pour le compte de l'Etat irakien, à la suite d'une décision arrêtée par les plus hauts dirigeants Irakiens, agissant non à titre personnel ou privé mais en qualité de représentants de l'Etat, pour alimenter les caisses de l'Etat de ressources dont il avait été privé ; que ce type de sollicitation, imposé par un Etat souverain dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, fut-il contraire à l'embargo dont l'Irak était l'objet, n'entre pas dans les prévisions du texte susvisé ; que la cassation, pour violation de la loi, interviendra sans renvoi ;
"2°) alors que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que le rapport Duelfer (chef des inspecteurs du désarmement américain pour l'Irak et conseiller spécial du directeur de la CIA) du 30 septembre 2004, cité par l'arrêt, « indique notamment "G... utilise ses fonds pour freiner l'érosion de sa capacité militaire en contravention avec sanctions du conseil de sécurité".»... En mars 2003, soit deux semaines avant le début des hostilités, une commission est créée pour la répartition des fonds... le 19 mars 50 personnes vident les caisses CBl. Il existe au dossier une lettre de I... G... du 21 mars 2003 au gouverneur de la CBl pour que soient autorisés à retirer « pour les protéger de l'agression militaire » ; qu'« Isam LL... , ancien gouverneur
de la CBI, a notamment indiqué que peu après le début des hostilités, en mars 2003, MM..., un des fils de I... G..., était arrivé à la CBI avec une note signée de son père ordonnant le retrait de presque un milliard de dollars en espèces qui lui furent livrés, dans près de deux cent boîtes » ; que cette autorisation de retrait, qui correspond au document coté D. 3195 visé dans les motifs critiqués, est intervenue concomitamment à l'invasion du pays, le 20 mars 2003, par la coalition menée par les Etats-Unis ; qu'en se fondant sur ce fait unique, postérieur à la prévention et à la cessation du système des surcharges, et manifestement dicté par des circonstances exceptionnelles, étrangères à tout pacte de corruption, la cour d'appel, qui s'est mise en contradiction avec les pièces de la procédure, a statué par un motif inopérant ;
"3°) alors que selon l'article 435-3, alinéa 2, du code pénal, dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 novembre 2007, le délit de corruption active d'agents publics étrangers suppose « le fait de céder » à un agent public « qui sollicite » « des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques » ; qu'il est constaté que les surcharges n'ont pas enrichi les agents de la Somo mais sont venues créditer les comptes de la banque centrale irakienne ; qu'en l'absence de tout motif propre à établir qu'un agent de la Somo aurait personnellement profité, fût-ce indirectement, des surcharges versées à l'Etat irakien, le délit n'est pas caractérisé ;
"4°) alors que le délit de corruption active d'agents publics étrangers suppose de céder à un agent public qui sollicite des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques à son profit ou au profit d'un tiers, à l'exclusion de l'Etat étranger agissant dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique ; qu'il est établi que les surcharges n'ont pas enrichi les agents de la Somo et sont venues créditer, à la suite d'une décision arrêtée par les plus hauts dirigeants irakiens, agissant non à titre personnel ou privé mais en qualité de représentants de l'Etat, les comptes de la banque centrale Irakienne ; qu'en estimant que le délit est constitué même si le seul bénéficiaire de ces surcharges est l'Etat irakien, la cour a violé l'article 435-3 du code pénal, ensemble la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997 et le principe de souveraineté ;
"5°) alors que la condition selon laquelle l'acte sollicité par l'agents publics étrangers doit l'avoir été « sans droit » s'apprécie au regard du droit interne de l'Etat étranger ; qu'en affirmant, pour retenir que « les surcharges étaient obtenues sans droit », que le « protocole d'accord » du 20 mai 1996 conclu entre le secrétariat général des Nations-Unies et le gouvernement irakien avait été intégré dans le droit interne irakien et s'imposait à toute autre norme contraire s'agissant d'un texte à valeur supra nationale sans se référer à aucune norme du droit irakien propre à en justifier ni répondre au chef péremptoire des conclusions faisant valoir que le « protocole d'accord » du 20 mai 1996 n'avait pu intégrer l'ordre juridique interne faute d'avoir été ratifié par le Conseil du commandement de la Révolution comme l'exige l'article 43 d) de la Constitution provisoire irakienne du 16 juillet 1970 alors en vigueur, la cour a privé sa décision de toute base légale ;
"6°) alors que l'article 435-3, alinéa 2, du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 3 juin 2000 alors applicable, exige qu'il ait été cédé à l'agents publics étrangers « en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international » ; qu'en se bornant à retenir qu' « il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse », sans caractériser une quelconque distorsion de concurrence, la cour s'est déterminée par un motif impropre à caractériser la recherche d'un avantage indu dans le commerce international au sens de l'article 435-3 du code pénal" ;
Sur le troisième moyen, proposé par la SCP Waquet, Farge et Hazan pour M. HH... , pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Bernard HH... coupable de complicité de corruption d'agent public étranger pour les faits commis entre octobre 2000 et décembre 2001 ;
"aux motifs déjà cités au précédent moyen ;
"alors que le principe de légalité, tel que protégé par l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, s'oppose à ce qu'une personne puisse être déclarée coupable d'une infraction sur la base d'un texte dont l'application aux faits de la cause n'était pas raisonnablement prévisible ; qu'en l'espèce, à l'époque des faits visés à la prévention, aucun élément ne permettait à M. HH... , au besoin en s'entourant de conseils, d'anticiper l'applicabilité de l'article 435-3 du code pénal au versement de sommes réclamées par un Etat étranger à l'occasion de certaines transactions internationales ; que la cour d'appel a violé le principe susvisé" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. Z..., pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agent public étranger ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo ; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne , lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agent public étranger ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que l'article 435-3 du code pénal réprime la corruption d'une personne chargée d'une mission de service public dans un Etat étranger, c'est-à-dire le détournement, par un agent, du pouvoir qui lui a été délégué par l'Etat afin de satisfaire des intérêts privés ; que c'est à tort que la cour d'appel a retenu l'existence du délit, dès lors qu'il est acquis que les agents de la Somo, entreprise pétrolière d'Etat en Irak, sollicitaient les surtaxes pour le compte de l'Etat irakien lui-même et selon un système établi par ce dernier, de sorte qu'ils agissaient en représentation de l'Etat dans le strict cadre de leur mission de service public ;
"2°) alors que l'article 435-3 du code pénal vise le fait de céder à un agent public étranger qui sollicite des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa mission ; que si ces avantages peuvent bénéficier à un tiers, ce tiers ne saurait s'entendre de l'Etat étranger pour le compte duquel l'agent exerce sa mission ; qu'en retenant que l'avantage indu « peut être au profit d'un autre [] fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat irakien », la cour d'appel a violé la loi ;
"3°) alors que l'agent public étranger doit accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; qu'en se bornant à indiquer, s'agissant de cette condition essentielle de l'infraction, qu'« il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse » la cour d'appel n'a pas caractérisé avec une précision suffisante l'action ou l'abstention de l'agent étranger, et privé sa décision de base légale" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. Z..., pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agent public étranger ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne , lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agent public étranger ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"1°) alors qu'aux termes de l'article 435-3, alinéa 2, du code pénal, les offres, promesses, dons, présents ou avantages doivent être sollicités « sans droit » de la part de l'agent public étranger ; que la Convention OCDE précise que « l'infraction n'est pas constituée lorsque l'avantage est permis ou requis par la loi ou la réglementation écrites du pays de l'agent public étranger, y compris la jurisprudence » ; qu'en l'espèce, il est acquis que les agents de la Somo agissaient en vertu de règles établies par l'Etat, ce que la cour d'appel a implicitement admis en énonçant qu'« il ne saurait être raisonnablement soutenu [] que les agents de la Somo agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit » ; que le fait que cette sollicitation ait lieu en application d'une directive publique et non d'une initiative privée exclut nécessairement la caractérisation de cet élément de l'infraction ; qu'en retenant néanmoins l'existence du délit à l'encontre du demandeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;
"2°) alors que le juge français qui apprécie la caractérisation du délit de corruption d'agent public étranger, ne saurait, sans porter atteinte au principe de la souveraineté, procéder à un quelconque contrôle de conformité des normes émanant de l'Etat auquel appartient l'agent ; qu'en procédant en l'espèce à un contrôle du droit irakien au regard d'une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies, la cour d'appel a méconnu les limites de son office ;
"3°) alors que la cour d'appel ne pouvait déduire de la seule signature, par le gouvernement irakien, d'un Protocole d'accord relatif à la mise en oeuvre de la résolution 986 du Conseil de sécurité des Nations Unies, l'intégration de cette norme dans le droit irakien et sa supériorité sur les règles internes ;
"4°) alors que le juge pénal français n'est pas fondé à apprécier la capacité institutionnelle de l'Etat étranger à transposer dans son système juridique une décision internationale ; que la cour d'appel ne pouvait, en réponse à l'argumentation du demandeur qui soulignait l'absence de transposition de cet accord international en droit interne irakien, estimer qu'« il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée » ;
"5°) alors que le Memorandum du 20 mai 1996 conclu entre le Secrétaire général de l'ONU et le gouverneur d'Irak constituait explicitement « une mesure de caractère exceptionnel et provisoire » destinée à rester en vigueur jusqu'à l'expiration d'un délai de quatre-vingt-jours ; que n'étant plus en vigueur au moment des faits, la cour d'appel ne pouvait s'appuyer sur cet acte pour considérer que les sollicitations étaient « sans droit » au regard des normes internationale" ;Sur le troisième moyen, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. Z..., pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a retenu le délit de corruption d'agent public étranger ;
"aux motifs que dans la mesure où les avocats des prévenus poursuivis de ce chef concluent essentiellement en droit et soutiennent que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis à la date des faits, il sera d'abord répondu à leurs moyens avant d'examiner l'implication personnelle de chacun des mis en cause ; que sur les éléments constitutifs de l'infraction, le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose :« Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa » ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats-Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général de Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que les avocats des prévenus font principalement plaider que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers n'est pas constituée pour des motifs de droit articulés autour du fait que :*les surcharges n'ont pas été obtenues « sans droit » et que le juge français n'est pas compétent pour juger que des paiements exigés par l'Etat irakien l'ont été « sans droit » dès lors que le Protocole n'a pas été transposé en droit interne irakien,*la résolution 986 n'a jamais été introduite en droit interne irakien et la pratique des surcharges n'était pas prohibée en Irak,*l'Etat irakien en ayant décidé souverainement et en ayant été le seul bénéficiaire : cette décision ayant été prise en Conseil des ministres irakiens par l'Etat pour financer certaines de ses dépenses, *l'organisation des flux d'argent était contrôlée par le régime irakien et la SOMO ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir « cédé », terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit une personne visée à l'alinéa précédent c'est-à-dire « une personne dépositaire de l'autorité publique chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargées d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : « sollicité », s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; que « sans droit » ; qu'à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme « sans droit » est inséré après le verbe « sollicite » suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo ; qu'il convient donc de rechercher si comme le soutiennent les avocats de la plupart des prévenus de ce chef ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute « liberté » en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissant selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 29 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme « Implementation » inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'Irak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étaient régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même Interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étalent obtenues sans droit ; qu'"à tout moment", ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassera était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est la personnel request "directement ou indirectement, ne pose pas davantage question des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques" ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article H 1 de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agent public étranger ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui " ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs è 2007, le fait que l'avantage le don profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais comme le signifie sa place au L IV du code pénal un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo, dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent doit également être écarté parce que comme il a été déjà dit la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut-ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentent 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant, pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé l'avocat de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat Irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant tardes sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat tel vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ;
"alors qu'en vertu du principe de légalité tel qu'il est protégé par l'article 7 de la Convention européenne, une personne ne peut être déclarée coupable d'une infraction que sur la base d'un texte qui, combiné avec la jurisprudence interprétative dont il s'accompagnait à l'époque de la commission présumée des faits, remplissait les conditions qualitatives d'accessibilité et de prévisibilité ; qu'en l'espèce, à l'époque des faits visés à la prévention, aucun élément ne permettait au demandeur ou ses avocats d'anticiper l'applicabilité de l'article 432-15 du code pénal à la corruption d'un Etat étranger ; que c'est en violation du principe conventionnel précité que la cour d'appel est entrée en voie de condamnation" ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la SCP Piwnica et Molinié pour la société Vitol LTD, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er de la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transaction commerciales internationales du 21 novembre 1997, 112-1, 121-2, 121-3 et 435-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception d'incompétence et l'exception tirée du principe ne bis in idem, a déclaré la société Vitol coupable de corruption d'agents publics étrangers et l'a condamnée à la peine de 300 000 euros d'amende ;
"aux motifs que le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose : "Pour l'application de la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les relations commerciales internationales, signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international. Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa." ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général des Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir "cédé"', terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit à une personne visée à l'alinéa précédent c'est à dire "une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique", ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargés d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : "sollicité", s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges, calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; "sans droit", à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme "sans droit" est inséré après le verbe "sollicite" suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo ; qu'il convient donc de rechercher si, comme le soutiennent les conseils de la plupart des prévenus de ce chef, ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute "liberté" en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissaient selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 20 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme "Implementation" inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'lrak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étalent régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étaient obtenues sans droit ; qu'"à tout moment"', ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassora était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est le personnal request ; que "directement ou indirectement", ne pose pas davantage question ; que des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques", ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article 1,§ 1, de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agent public étranger ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui" ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs à 2007, le fait que l'avantage, le don, profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais, comme le signifie sa place au L IV du code pénal, un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo , dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI, les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent, doit également être écarté parce que comme il a déjà été dit, la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international, la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentant 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé le conseil de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant par des sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ; que concernant la Vitol LTD prise en la personne de P..., son représentant légal, la matérialité des faits est reconnue par le président du groupe à la date des faits lors de son audition en 2006 par le magistrat instructeur ; qu'il convient de remarquer à cet égard que la décision de la cour suprême de l'Etat de New York, intervenue sur reconnaissance préalable de culpabilité est datée de 2007 et que l'engagement de non contestation de culpabilité pris à cette époque devant le juge américain ne suffit pas à lui seul à expliquer la reconnaissance de la matérialité des faits intervenue 19 mois avant devant le juge français ; que le dirigeant de la Vitol LTD reconnait la matérialité des faits et l'élément intentionnel en l'espèce se confond avec l'élément matériel qui consiste à accepter de répondre à des sollicitations d'un agent public irakien pour qu'il accomplisse un acte de sa fonction, c'est à dire autorise l'enlèvement de cargaison de pétrole faisant l'objet d'une spécial request ; que le débat porte donc sur le fait de savoir si la société Vitol pouvait raisonnablement considérer que les surcharges étalent une "taxe" versée à l'Etat irakien alors qu'elle n'ignorait pas les conditions particulières de versement de ces surcharges et qu'en raison du caractère particulier des versements sur des comptes de personnes physiques hors d'Irak caractérisant leur opacité à l'égard de l'ONU, elle avait pour sa part organisé la clandestinité de son intervention de payeur en se dissimulant derrière des écrans tels que Peakwille Ltd puis A Awarl ; qu'au-delà des développements effectués supra, cette clandestinité apparaît suffisante pour caractériser l'élément moral de l'infraction, commise en co action avec M. Serge X... co titulaire du secret afférent aux modalités de paiement puisqu'il conservait jusque dans l'intimité de son porte feuille le nom de la société écran ; que pour le reste il y a lieu de renvoyer aux développements effectués sur la caractérisation de l'infraction de corruption d'agents publics étrangers, et son applicabilité à l'espèce ; que s'agissant de l'imputabilité de l'infraction en l'état des déclarations de M. P... il y a lieu de retenir que l'infraction a été commise pour le compte de Vitol LTD par son président M. P... ;
"1°) alors que l'infraction de corruption suppose qu'un agent public d'un Etat étranger sollicite, sans droit, des avantages ; que l'infraction n'est pas constituée lorsque l'avantage est autorisé par l'Etat étranger ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que le principe de versement d'une surcharge a été arrêté par les autorités irakiennes ; qu'en estimant que les fonctionnaires irakiens, qui se sont conformés aux demandes de leurs dirigeants, auraient cependant agi « sans droit », la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"2°) alors que le principe du droit international public de la souveraineté nationale et le principe général du droit selon lequel s'applique la loi du for en matière pénale interdisent aux juridictions françaises de connaître de la régularité d'un acte effectué à l'étranger, par les autorités locales, agissant dans la plénitude de leur souveraineté ; que relève d'une telle souveraineté les dispositions prises dans le domaine de la fiscalité ; que la résolution 986 de l'ONU a également affirmé s'inscrire dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Etat irakien ; que la cour d'appel ne pouvait pas s'estimer compétente pour apprécier de la validité d'une surcharge décidée par les dirigeants irakiens agissant dans le cadre de leur souveraineté, et en déduire l'irrégularité de celles-ci ;
"3°) alors que les résolutions de l'ONU ne s'imposent qu'aux Etats et non à leurs ressortissants ; qu'en l'absence d'effet direct desdites résolutions, des dispositions de droit interne doivent expressément prévoir l'interdiction du paiement de surcharges en matière de pétrole irakien ; que la cour d'appel a considéré que les résolutions ont nécessairement été intégrées dans le droit interne irakien qui, en l'absence de représentation parlementaire, ne pouvait pas les intégrer par une loi régulièrement votée ; qu'elle a écarté la possibilité que les surcharges étaient intégrées au droit irakien en ce qu'il « n'existait aucun texte écrit les fondant », tandis qu'en l'absence de représentation parlementaire les surcharges ne pouvaient pas davantage résulter d'une loi régulièrement votée et qu'en outre il est constaté qu'elles ont été régulièrement décidées par les dirigeants irakiens ; que la cour d'appel qui s'est contredite, n'a pas justifié sa décision ;
"4°) alors que l'infraction de corruption prévoit également au titre de ses éléments constitutifs que l'acte a été accompli au profit de l'agent public ou d'une autre personne physique ou morale ; que l'exigence de l'obtention d'un profit, au titre des éléments constitutifs de l'infraction, résulte de la loi du 13 novembre 2007 ; qu'en application du principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce, ces dispositions nouvelles plus douces rétroagissent aux faits commis antérieurement ; qu'en estimant cependant cette loi inapplicable, la cour d'appel a méconnu les dispositions susvisées ;
"5°) alors que l'agent public doit avoir agi pour son profitpersonnel ou pour le profit d'une autre « personne physique ou morale » et non pour celui de l'Etat ; qu'en estimant cependant que l'Etat irakienpouvait être une telle personne, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"6°) alors que la corruption implique l'intention, la prévenue devant savoir qu'elle cède à une demande effectuée sans droit ; que la cour d'appel ne peut pas estimer, tandis que les magistrat du tribunal correctionnel ont pu eux-mêmes considérer que les surcharges avaient pu être légitimement demandées par l'Etat irakien, que les prévenus devaient nécessairement savoir que tel n'était pas le cas ; qu'en l'état de ces énonciations insuffisantes, la cour d'appel n'a pas davantage justifié sa décision" ;
Sur le quatrième moyen de cassation, proposé par la SCP Piwnica et Molinié pour la société Vitol Ltd, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er de la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transaction commerciales internationales du 21 novembre 1997, 111-3, 111-4, 112-1, 121-2, 121-3 et 435-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception d'incompétence et l'exception tirée du principe ne bis in idem, a déclaré la société Vitol coupable de corruption d'agents publics étrangers et l'a condamnée à la peine de 300 000 euros d'amende ;
"aux motifs que le second alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi du 30 juin 2000 transposant en droit français la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics dans les transactions commerciales internationales, traité signé à Paris le 1er décembre 1997, dispose : "Pour l'application de la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les relations commerciales internationales, signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international. Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa." ; qu'il est constant que les opérations visées à la présente espèce d'achat en vue de la revente de cargaisons de pétrole provenant d'un Etat étranger s'analysent en des transactions commerciales internationales ; que sont concernées les opérations conclues postérieurement au premier octobre 2000 et jusqu'au 20 mars 2003 date de l'invasion de l'Irak par la coalition menée par les Etats Unis ; que leur contexte et notamment les trois résolutions de l'ONU dans le cadre du programme OFF ont été rappelés supra ; qu'outre ces trois résolutions qui cernent le litige en droit international, un quatrième document est intervenu ; que le 20 mai 1996 était conclu un protocole d'accord entre le secrétariat général des Nations Unies et le gouvernement irakien, dont l'objet était, selon son intitulé, d'assurer la mise en oeuvre par l'Irak de la résolution 986 ; que ce protocole avait notamment pour objet d'organiser le plan de distribution de pétrole en Irak des denrées alimentaires et médicaments acquis via les ventes de brut irakien et le fonctionnement du compte séquestre ; qu'il sera revenu sur ce texte dans le cadre de l'analyse des éléments constitutifs de l'infraction visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal ; que certains des éléments constitutifs de l'infraction ne font pas réellement débat dès lors qu'il est acquis que les prévenus sont renvoyés au visa du second alinéa de l'article 435-3 du code pénal en vigueur en 2000 ; que tel est le cas du fait d'avoir "cédé"', terme repris dans chacune des préventions et qui correspond à l'attitude qui est reprochée aux neufs prévenus contre lesquels celle-ci est retenue ; que le fait que la personne aux sollicitations de laquelle il a été cédé soit à une personne visée à l'alinéa précédent c'est à dire "une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique", ne fait pas davantage difficulté dès lors qu'il ressort du dossier que la SOMO (State Oil Marketing Organisation) était une entreprise d'Etat comme son nom l'indique, rattachée au ministère du pétrole, et qu'en conséquence ses agents étaient chargés d'une mission de service public, en l'espèce le monopole de la commercialisation du pétrole irakien ; que la personne visée à l'alinéa 2 de l'article 435-3 du code pénal doit avoir : "sollicité", s'agissant de cette action il est constant que les agents de la Somo sollicitaient en plus du prix de vente Osp versé sur le compte séquestre de l'ONU à NYC des surcharges, calculées en cents ($) par baril dont le montant fluctuait dans le temps ; "sans droit", à cet égard il convient d'abord d'indiquer que la structure même de la phrase dans laquelle le terme "sans droit" est inséré après le verbe "sollicite" suffit à établir que cette locution s'applique au solliciteur, soit en l'espèce aux agents de la Somo ; qu'il convient donc de rechercher si, comme le soutiennent les conseils de la plupart des prévenus de ce chef, ces agents publics étrangers agissaient sans droit ou conformément au droit, voire dans une hypothèse où il n'y aurait pas de règle de droit ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu, ce qui serait contraire à la lecture même du dossier telle qu'elle en est proposée par les prévenus, que les agents de la SOMO agissaient en toute "liberté" en l'absence de toute règle, même si celle-ci n'a pas été matérialisée par un écrit ; que dès lors il convient de s'interroger sur le fait de savoir si les agents irakiens agissaient selon des instructions conformes au droit irakien ou contraires à celui-ci, ce qui revient à répondre aux conclusions développées par les prévenus sur le fait que les résolutions de l'ONU n'auraient jamais été intégrées en droit irakien ; que c'est à ce stade qu'il convient de revenir sur le protocole signé le 20 mai 1996, soit bien antérieurement aux faits de l'espèce ; que ce protocole a été conclu le 20 mai 1996 entre le secrétaire général de l'ONU et le gouverneur de l'Irak, au terme d'âpres négociations de 13 mois résultant de l'attachement de I... G... à la souveraineté de l'Irak ; qu'il convient de rappeler que les résolutions adoptées dans le cadre du programme OFF mentionnent systématiquement qu'elles s'inscrivent dans le cadre du respect de la souveraineté de l'Irak ; que ce protocole de plusieurs pages était un protocole d'accord relatif, comme l'indique le terme "Implementation" inséré dans son titre, à la mise en oeuvre de la résolution 986 du conseil de sécurité ; que cet acte n'est pas un acte unilatéral imposé à l'lrak ; qu'il est a contrario un acte bilatéral, négocié et signé par un représentant qualifié de l'Irak et il n'a pas été par la suite dénoncé par l'Irak ; que dès lors qu'il a été ainsi adopté, avec la nécessaire approbation de I... G... sous la tutelle duquel oeuvrait le gouverneur de l'Irak, le protocole a intégré le droit interne irakien et il s'impose à toutes autres normes internes contraires, s'agissant d'un texte à valeur supranationale ; qu'en réponse aux avocats des prévenus qui font valoir que pour autant le juge français n'a pas qualité pour apprécier si les agents irakiens se trouvaient "sans droit", il sera répondu qu'à cette date soit en 1996, il n'y avait en Irak aucun parlement élu, que le centre du pouvoir était le conseil de commandement de la Révolution, présidé par I... G..., organe qui se substituait à la représentation parlementaire et qu'en conséquence l'intégration de la résolution 986 ne pouvait être le fait d'une loi régulièrement votée ; que les échanges commerciaux internationaux visés à la prévention étalent régis par le programme pétrole contre nourriture issu de la résolution 986 du conseil de sécurité laquelle supplantait le droit irakien et toute décision interne, lequel programme ne prévoyait pas, et même interdisait les surcharges, tout paiement devant passer par le compte séquestre, étant observé de surcroît que ces résolutions avaient été intégrées en droit interne par le protocole de 1996 ; qu'il sera retenu en conséquence que les surcharges étaient obtenues sans droit ; qu'"à tout moment"', ce point ne souffre pas de réelle difficulté dans la mesure où il ressort du dossier que l'exigence des surcharges corruptrices était antérieure ou a minima concomitant à l'exécution du contrat, dès lors qu'il est acquis aux débats que l'enlèvement physique des cargaisons à partir du port de Bassora était subordonné au paiement de surcharges pendant les phases y donnant lieu ; que les surcharges liées à des contrats déterminés en font partie intégrante et en conséquence le pacte de corruption est partie du contrat dont le support est le personnal request ; que "directement ou indirectement", ne pose pas davantage question ; que des offres, des promesses, des dons, des présents ou "des avantages quelconques", ce point n'appelle pas de commentaire dans la présente espèce et n'est l'objet d'aucune contestation étant observé que l'avantage est ici la surcharge ; que la condition relative à "l'enrichissement" : l'article 1,§ 1, de la Convention OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont est inspirée l'incrimination française de corruption active d'agent public étranger ne prévoit pas davantage que la corruption suppose l'enrichissement personnel du corrompu ; qu'il doit être d'abord rappelé que c'est la loi de 2007 qui a intégré dans la définition des délits de corruption l'expression "pour son compte ou pour autrui" ; que par ailleurs sous l'empire des textes antérieurs à 2007, le fait que l'avantage, le don, profite à autrui pouvait servir de base à une condamnation pour corruption nationale, l'enrichissement n'était pas exigé ; que quant au terme "quelconque" il est de longue date retenu que l'avantage ne profite pas au corrompu, c'est à dire en l'absence d'enrichissement, dès lors que le délit vient sanctionner non un enrichissement mais, comme le signifie sa place au L IV du code pénal, un manquement à la probité ; que si les surcharges n'ont certes pas enrichi les agents de la Somo , dès lors qu'elles ont finalement crédité les comptes de la BCI, les prévenus soutiennent qu'elles s'analyseraient en des taxes, en un impôt versé, certes par des voies détournées, à l'Etat irakien, ce qui ne saurait s'analyser en une volonté de commettre un acte de corruption ; que cet argument qui se présente comme une variante du précédent, doit également être écarté parce que comme il a déjà été dit, la corruption réprime un manquement à la probité que ce soit au plan national ou international ; qu'au plan international, la Convention OCDE poursuit clairement un objectif de transparence dans les relations commerciales internationales et des conditions de libre concurrence ; qu'en aucun cas elle ne pose donc l'enrichissement personnel comme élément condition de l'infraction de corruption ; que bien au contraire elle retient que l'avantage indu, qui peut ne pas être pécuniaire, peut être au profit d'un autre ; que cette analyse doit être retenue fut ce si le bénéficiaire final est l'Etat Irakien ; qu'en effet cette hypothèse n'est pas écartée par la convention OCDE, à l'aune de laquelle doit être interprété l'article 453-3 du code pénal, au regard duquel elle tient lieu de travaux parlementaires ; qu'en outre il ressort de pièces du dossier, notamment d'un document coté D 3195 par lequel le fils du président est autorisé à retirer des caisses de la BCI une somme représentant 1 milliard de $, qu'il régnait en Irak une confusion entre l'Etat et son président ; qu'en outre aucun élément du dossier ne vient étayer la thèse selon laquelle les prévenus, personnes rompues au commerce international de pétrole, pour certains diplomates de carrière, auraient, fut ce subjectivement et un seul instant pu analyser les surcharges en des taxes, dès lors qu'il n'existait aucun texte écrit les fondant, en l'absence de toute caractéristique pouvant les faire analyser comme des taxes en raison notamment de leur caractère éminemment variable à intervalle rapproché selon les phases du programme ; qu'il sera noté en outre que comme l'a maintes fois rappelé le conseil de la société TOTAL, et comme cela est corroboré par les tableaux versés au dossier les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons ; qu'en outre ces "taxes" empruntaient des circuits de règlement clandestins et là encore variables, étaient versés non pas sur des comptes de l'Etat irakien ni même de la Somo, mais sur des comptes ouverts hors de l'Irak sous des noms de personnes physiques, en passant par des sociétés écrans ; qu'à eux seuls ces éléments suffisaient à démontrer qu'il n'était nullement question de s'acquitter d'un impôt mais de s'inscrire dans un schéma corrupteur ; que pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou de son mandat ou facilité par sa mission, sa fonction ou son mandat en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international, il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse comme l'avaient d'ailleurs relevé des membres de la DTS de TOTAL ; qu'au terme de ces développements la cour retient que les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis et ils ne seront, sauf exception, pas repris lors de l'examen de la situation de chaque prévenu ; que concernant la Vitol LTD prise en la personne de P..., son représentant légal, la matérialité des faits est reconnue par le président du groupe à la date des faits lors de son audition en 2006 par le magistrat instructeur ; qu'il convient de remarquer à cet égard que la décision de la cour suprême de l'Etat de New York, intervenue sur reconnaissance préalable de culpabilité est datée de 2007 et que l'engagement de non contestation de culpabilité pris à cette époque devant le juge américain ne suffit pas à lui seul à expliquer la reconnaissance de la matérialité des faits intervenue 19 mois avant devant le juge français ; que le dirigeant de la Vitol LTD reconnait la matérialité des faits et l'élément intentionnel en l'espèce se confond avec l'élément matériel qui consiste à accepter de répondre à des sollicitations d'un agent public irakien pour qu'il accomplisse un acte de sa fonction, c'est à dire autorise l'enlèvement de cargaison de pétrole faisant l'objet d'une spécial request ; que le débat porte donc sur le fait de savoir si la société Vitol pouvait raisonnablement considérer que les surcharges étalent une "taxe" versée à l'Etat irakien alors qu'elle n'ignorait pas les conditions particulières de versement de ces surcharges et qu'en raison du caractère particulier des versements sur des comptes de personnes physiques hors d'Irak caractérisant leur opacité à l'égard de l'ONU, elle avait pour sa part organisé la clandestinité de son intervention de payeur en se dissimulant derrière des écrans tels que Peakwille Ltd puis A Awarl ; qu'au-delà des développements effectués supra, cette clandestinité apparaît suffisante pour caractériser l'élément moral de l'infraction, commise en co action avec M. Serge X... co titulaire du secret afférent aux modalités de paiement puisqu'il conservait jusque dans l'intimité de son porte feuille le nom de la société écran ; que pour le reste il y a lieu de renvoyer aux développements effectués sur la caractérisation de l'infraction de corruption d'agents publics étrangers, et son applicabilité à l'espèce ; que s'agissant de l'imputabilité de l'infraction en l'état des déclarations de M. P... il y a lieu de retenir que l'infraction a été commise pour le compte de Vitol LTD par son président M. P... ;
"1°) alors que le principe de légalité s'oppose à ce qu'une personne puisse être déclarée coupable d'une infraction sur la base d'un texte dont l'application aux faits n'était pas raisonnablement prévisible ; qu'à l'époque des faits, aucun élément ne permettait à la société Vitol de prévoir, par anticipation, que les dispositions de l'article 435-3 du code pénal seraient susceptibles de s'appliquer à la corruption d'un Etat étranger ; que dès lors la cour d'appel a méconnu le principe susvisé etn'a pas justifié sa décision ;
"2°) alors qu'il résulte des dispositions de l'article 435-3 du code pénal et de la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers du 17 décembre 1997, que l'agent public étranger doit accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction et que le prévenu doit avoir cédé dans le but de conserver ou obtenir un marché ou un avantage indu dans le commerce international ; qu'en se bornant à indiquer qu'« il s'agissait là d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse », la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à caractériser cet élément constitutif de l'infraction" ;
Vu les observations complémentaires déposées par M. Didier Bouthors pour M . A... le 23 septembre 2016, par lesquelles il déclare s'associer aux moyens présentés par les autres demandeurs concernant l'infraction de corruption d'agents publics étrangers ;
Vu les observations complémentaires déposées par la SCP Spinosi et Sureau pour M. B... le 3 octobre 2016, par lesquelles il déclare s'approprier les moyens conformes à son intérêt invoqués par les autres demandeurs ;
Vu les observations complémentaires déposées par la SCP Waquet, Farge et Hazan pour M. HH... le 24 février 2017, par lesquelles il déclare s'associer aux moyens des autres demandeurs concernant l'infraction de corruption d'agents publics étrangers ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour déclarer le délit de corruption d'agents publics étrangers caractérisé en tous ses éléments, l'arrêt énonce que la SOMO, entreprise d'Etat rattachée au ministère du pétrole en Irak, est une personne chargée d'une mission de service public au sens de l'article 435-3 du code pénal, lequel ne requiert pas la démonstration d'un quelconque enrichissement personnel du corrompu, et que le produit des surcharges, dont le paiement permettait d'éviter que la source d'approvisionnement en pétrole irakien ne se tarisse, a bénéficié, après avoir emprunté les circuits de règlement clandestins, à l'Etat irakien, aucune disposition de la Convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 n'excluant cette situation ; que les juges ajoutent que les échanges commerciaux internationaux de l'Irak étaient, à l'époque des faits, régis par la résolution n° 986 du Conseil de sécurité dont les dispositions interdisaient les surcharges, tout paiement devant impérativement être effectué sur le compte séquestre ; que les juges concluent que les surcharges étaient en conséquence obtenues sans droit ;
Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, d'où il résulte qu'il n'est pas démontré que les commissions occultes, dont le versement était sollicité par les agents de l'Etat irakien, en marge du marché réglementé par la Résolution n° 986 du 14 avril 1995 du Conseil de sécurité de l'ONU, étaient permises ou requises par la loi ou la réglementation écrites de l'Etat irakien, la cour d'appel a justifié sa décision sans méconnaître l'article 7 de la Convention Européenne des droits de l'homme ;
Qu'en effet, entre dans les prévisions du deuxième alinéa de l'article 435-3 du code pénal dans sa version en vigueur à la date des faits, le fait, pour toute personne physique ou morale, de céder aux sollicitations dépourvues de fondement juridique des agents d'un organisme ayant la qualité de personne chargée d'une mission de service public au sens des mêmes dispositions, relayant une demande de paiement de commissions occultes formulée par les instances représentatives d'un Etat qui en sont les bénéficiaires et à défaut du paiement desquelles toute relation commerciale serait interrompue ;
D'où il suit que les moyens, inopérants en ce qu'ils invoquent la souveraineté de l'Etat irakien, doivent être écartés ;
Sur le quatrième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour la société Total SA, pris de la violation des articles 6,§ 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 12 1-1, 121-2, 121-3, 121-7, 435-3 ancien du code pénal, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré Total S.A. coupable du délit de corruption d'agent public étranger ;
"aux motifs qu'avant d'analyser les infractions reprochées à la SA Total il convient d'en rappeler l'organigramme ainsi que celui de la DTS ; que la SA Total est une société anonyme dont le conseil d'administration était à la date des faits présidé par M. Q... ; queles travaux du conseil d'administration sont préparés par un comdir (qui assure la coordination des entités) et un Comex instance de direction à laquelle siège le PDG, le vice-président et les directeurs généraux en l'espèce :* en 1999 Q... E... XX... (directeur financier)* après fusion Q... FF... HH... et XX...)de 1995 à 2000, la DTS est dirigée par M. B... en « contact » au comex avec M. E... (pas mex) ; que Front office se situe à Londres jusqu'en 2000 divisé en trading du brut et du raffiné (produit ) back office se trouve à Paris ; que les collaborateurs de M. B... sont MM. R... (pas de mis en examen car antérieur à la prévention) et C... puis à compter fin 2000 fin 2001 c'est à dire au moment de la fusion avec Elf la DTS est intégrée à la direction générale trading, gaz, électricité dirigée par M. HH... , membre du comex et en même temps pendant un certain temps directeur de la DTS ; que les traders sont transférés à Genève ; qu'en janvier 2002, intervient la séparation de gaz électricité et M. S... devient directeur de la DTS reliée au comex via XX... directeur financier ; qu'il sera la indiqué que les traders traitent 19 000 opérations an et que la prévention qui vise par année 1,5 MB environ porte sur maximum 1% de celles-ci, il est reproché à la SA Total d'avoir, à Paris et sur le territoire national, entre octobre 2000 et 2002 et depuis temps non couvert par la prescription, cédé aux sollicitations d'agents publics irakiens, personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service publie ou investies d'un mandat électif dans un État étranger, sollicitant sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elles-mêmes ou pour autrui, afin d'obtenir qu'elles accomplissent ou s'abstiennent d'accomplir un acte de leur fonction, de leur mission ou de leur mandat, ou facilité par leur fonction, leur mission, leur mandat en l'espèce, en finançant, via des intermédiaires, les rétrocessions exigées par les dirigeants irakiens, en contrepartie de la signature des contrats de vente de pétrole brut et de l'octroi de nouveaux contrats ; que sur les faits, il est reproché à la SA Total d'avoir au entre la phase 8 et la phase 12, soit entre octobre 2000 et septembre 2002, payé des surcharges évoluant selon le rapport Volker entre 0,10 et 0,50 dollars le barils soit un montant total de 228 millions de $ ; que sur cette période TOTAL S.A. va conclure 30 marchés surchargés, étant observé que selon le rapport de la CEI lui-même pour diverses raisons ce sont 99% des marchés qui ne sont pas surchargés ; qu'il sera fait référence pour la liste de ces contrats à la cote D 4817 du dossier d'instruction et indiqué que le montant des surcharges représente pour cette période 40 595 580 $ ; que la personne morale TOTAL S.A, représentée par M. Peter T... son directeur juridique, lors de l'instruction contestait les faits qui lui sont reprochés ; qu'il indiquait que le système mis en place pour verser des commissions par l'intermédiaire de la société Telliac ne lui paraissait pas illégal même si c'était un "circuit assez opaque qui serait aujourd'hui probablement inacceptable" ; que « C'est certes regrettable qu'on ait créé cette usine à gaz, mais même au coeur de cette usine à gaz je ne vois pas d'activité illégale ; vous avez cité un ou deux passages de l'instruction mais vous n'en avez pas cité d'autres qui montrent d'une part que M. Y... a apporté des affaires lui-même et d'autre part qui expliquent pourquoi Total utilisait ce que les enquêteurs ont qualifié de faux nez ; M. S... oui était notre plus grand spécialiste du trading a parfaitement expliqué les mécanismes du programme oïl for food qui auraient pu mettre les policiers sur la véritable explication, celle-ci est que le programme oil for food a alloué des quotas de barils aux différente états, la France, le Japon, la Chine... et si vous vouliez avoir plus que les quotas vous deviez passer par des tiers établis dans d'autres pays. Le programme oil for food réglementait non seulement les Quotas mais aussi 1e prix du premier marché de la première vente par la Somo à des acheteurs et donc il fallait, en tout cas à l'époque, tenir compte de ce genre de réalité » ; que selon lui, toutes les commissions payées via la société Telliac correspondaient à des commissions payées à des apporteurs d'affaires ; que ces commissions n'étaient pas illégales même si le mécanisme utilisé était extrêmement compliqué ; qu'il ajoutait que la direction de Total ne pouvait pas être au courant du circuit utilisé : "vous avez un système comme dans tous les grands groupes où les organes de la société regardent certaines décisions macroéconomiques des entités, notamment les investissements majeurs supérieure à certains niveaux, puis font faire un contrôle financier des résultats et des écritures des entités, chacune des entités dans un grand groupe somme Total (ça vaut pour d'autres grands groupes) agit avec beaucoup d'autonomie sur le plan opérationnel. Comme on l'a vu dans des affaires plus récentes concernant le secteur financier, les traders sont rémunérés sur un certain nombre de critères notamment te volume des affaires qu'ils apportent ou qu'ils traitent. On peut donc imaginer qu'ils aient mis en place un système leur permettant d'engranger des quantités supplémentaires mais en n'en rapportant pas les mécanismes à la hiérarchie ultime notamment les organes de la société.Vous me faites remarquer qu'en l'occurrence le mécanisme impliquait au moins deux entités de Total , TIL et DTS, TIL est une filiale de Total , SA tandis que la DTS est un département. Vous devez savoir que chaque entité d'un grand groupe utilise sur le plan opérationnel des filiales. Nous avons dans le groupe Total 2000 filiales et dans la partie trading il doit y en avoir une dizaine dont des responsables de la DTS ont la responsabilité opérationnelle » ; qu'il indiquait encore que le système d'allocataires individuels, personnes physiques, n'avait été révélé aux responsables de Total qu'après la fin de la période « Pétrole contre Nourriture » à travers les rapports dans la presse ; que pour les surcharges, les dirigeants de Total avaient connaissance de cette exigence de l'Etat irakien dès le départ ; que toutes les majors dont Total avaient alors cessé d'acquérir du pétrole brut irakien ; que quoiqu'il en soit, le paiement de ces surcharges n'était pas selon lui constitutif de corruption ; qu'il expliquait qu'à partir de la fin 2000 de petites sociétés qui ne disposaient pas de raffinerie avaient des barils ; qu'elles avaient été agréées par leur Etat d'origine et lorsque des traders de Total achetaient à ces sociétés, sur le marché secondaire, ce marché n'était pas réglementé par l'ONU ; que les cargaisons livrées par ces sociétés à Total étaient toutes accompagnées du certificat onusien au premier niveau ; que s'agissant du fait que Total ne souhaitait pas que son nom apparaisse lorsqu'elle payait certaines lettres de crédit pour la société qui contractait avec la SOMO, il disait : « Je pense que vous avez une réponse assez appropriée dam le témoignage de M. S... qui a indiqué pourquoi les traders avaient essayé de cacher de qui provenait le financement : il a expliqué que les traders cachaient de cette manière aux irakiens qui était l'acheteur ultime des cargaisons ; il a précisé aussi que lorsque Total faisait établir des lettres de crédit par la banque, elle vérifiait en même temps auprès des Inspecteurs de l'ONU que la cargaison pour laquelle on établissait ou on faisait établir une lettre de change avait bien un certificat ONU. Les traders essayaient de cacher quelque chose vis à vis des irakiens mais pas vis à vis de l'ONU. C'est pour ça que je persiste à penser et à dire que cette opération est certes une opération opaque mais avec un raisonnement économique compréhensible et deuxièmement pas illégale. » ; que la position officielle de la SA Total était cependant celle d'avoir respecté scrupuleusement dès l'origine l'embargo mis en place par l'ONU en arrêtant tes achats pour les phases 9 à 11 du programme, soit lorsque les surcharges avaient été mises en place ; qu'ainsi M. FF... NN... à l'époque directeur général de l'exploration production et membre du Comex indiquait avoir, dès sa nouvelle politique de la Somo à l'évidence arrêtée par I... G..., indiqué au ministre du pétrole irakien la décision de la SA Total de ne plus enlever de brut dans de telles conditions ; que la seule surcharge affectant un contrat de la phase 8 M / 08/10 n'était d'ailleurs pas acquittée ; que quant à M. HH... , il confirmait avoir reçu un fax de la Somo demandant le paiement de surcharge sur un compte en Jordanie, ce qu'il avait refusé ce qui avait eu pour conséquence que six mois plus tard Total ne pouvait plus s'approvisionner directement à la Somo ; que néanmoins, il apparaissait que Total avait acheté d'importantes quantités de brut irakien auprès de petites sociétés de négoce qui elles-mêmes commercialisaient les allocations attribuées aux personnes dotées de barils en échange de leur action de lobbying pro irakien ; que l'existence de ce recours à un marché parallèle ressortait des investigations menées à partir des activités de M.Jean Y... et du nommé F... ; que deux périodes étaient distinguées ; qu'au cours de la première, deux contrats M/08/99 et M/08/113 datés de septembre 2000 mettaient en évidence un circuit dans le cadre duquel la société Likkart trading se substituait à la société Teillac ; que dans ce schéma Total versait à Likkart une commission de 17 cents par barils, sur laquelle 15 cents étaient reversés à F... qui lui-même versait 463 000 $ en janvier 2001, soit après la transposition de la Convention OCDE sur le compte de la Frasabank de Beyrouth, alors que peu avant à la réunion de l'OPEP de début septembre 2000 Total avait communiqué sa position anti surcharge ; que dans une deuxième période, postérieure à la transposition en droit français de la convention OCDE les procédés se diversifiaient ; que tous ne seront pas analysés en détail ; qu'ainsi s'agissant du contrat M/11/21 le brut était acheté auprès d'une société agréée avec règlement direct par Total de la lettre de crédit correspondant, au paiement complémentaire intervenant auprès d'une société intermédiaire qui procédait au règlement des surcharges allocataire PP... contractante
agréée Pitkin intermédiaire Betoil pour l'achat de 1M de barils réglés par Total pour 23M de $ le 18 juillet 2002, outre un versement à Betoil de 180 453 $ soit 0,18/baril représentant une surcharge de 60 000 dollars payée le 8 mai ; que dans un autre type de contrat tel que les contrats M/09/29 avec Glencore, M/09/1, 09/04,10/07,10/38 ainsi que le contrat Gunvor M/09/09, l'achat était effectué auprès d'une société agréée, laquelle recevait une prime avec laquelle elle procédait elle-même au règlement des surcharges par virement bancaire ou par dépôt d'espèces sur des comptes ouverts par des personnes physiques au Liban ou en Jordanie ; que dans ce circuit, le règlement de la prime était dissocié de celui du paiement du contrat, dès lors qu'il était obligatoire que l'OSP soit exprimé en euros et que la prime était exprimée en dollar monnaie de compte du trading pétrolier ainsi que l'a précisé à l'audience M. HH... ajoutant que la société Total S.A. connaissait l'OSP et la prime, dont le montant variait de 5 à 50 centimes en tenant compte de la qualité du brut et que les prix des transactions comprenaient l'OSP et X centimes, ainsi que cela fonctionnait s'agissant de l'Irak mais également s'agissant d'autres pays producteurs ; que Total ne saurait donc soutenir que les prix des cargaisons ne permettaient pas à ses filiales de déduire l'existence de surcharges afférentes ; qu'il ressortait des déclarations de préposés de Total que :- s'agissant de Mme U... opératrice trading elle ne comprenait pas cette distinction ;- s'agissant de M. S... successeur de M. C... en qualité de directeur pétrole brut au sein de la DTS fin 2000 le directeur de la Somo M. Ali M... avait renouvelé sa demande de surcharges, à laquelle l'opposition de la direction de Total avait été réaffirmée, qu'au début de la phase 9 total avait été informée de la rupture de son approvisionnement, et avait après trois mois de diète découvert que ses concurrents parmi lesquels les big américains s'approvisionnaient en brut irakien auprès de sociétés ayant pignon sur rue ; que Total décidait alors de retourner elle aussi sur le marché en insérant une clause par laquelle son co contractant affirmait n'avoir pas payé de surcharge et qu'il c'était pas l'attributaire de la Somo ; que la SA Total soutient que ses filiales ont pris des précautions en exigeant la signature d'une clause ; que l'insertion de cette clause ne constitue pas une garantie explicite mais s'analyse en une simple clause anti corruption ; qu'en l'espèce, elle démontre a contrario que Total avait connaissance de l'existence des surcharges et se couvrait par l'introduction de cette clause dans les contrats qu'elle signait, sans pour autant l'assortir d'une procédure de contrôle, ce qu'au demeurant M. HH... admettait ; que par ailleurs, la mise en place de cette clause artificielle, s'accompagnait de la mise en place de société écran et d'un double circuit de financement, l'un officiel lié au paiement du contrat l'autre parallèle du paiement de primes destiné à permettre aux sociétés écrans de payer les surcharges ; que les déclarations du directeur de la société Betoil, fussent-elles à relativiser, corroborent la thèse selon laquelle toutes les sociétés acheteurs finaux avalent connaissance de l'exigence irakienne et le camouflait en le faisant passer pour une commission due à un intermédiaire, même si ce dernier gardait pour lui une part résiduelle ; que le directeur de la société Betoil a par ailleurs indiqué clairement que ces tînmes étaient facturées par lui à TIL sur l'indication de M. Nicolas V..., directeur de la division des achats de brut au MO ; qu'à ce stade, il convient de répondre aux développements effectués par Total dans ses écritures selon lesquels TIL et non SA Total était agréée auprès de la Somo ; qu'en effet il ressort du dossier que TIL, filiale à 100% de SA Total était un simple véhicule juridique utilisé par les dirigeants de Total pour la mise en oeuvre des décisions notamment financières ; qu'à aucun moment du dossier il n'a été démontré ni même allégué que TIL bénéficiait d'une autonomie décisionnelle ; que bien plus, il a été indiqué que s'agissant de Toisa comme de TIL les opérations comptable» et financières étaient remontées au siège de Total S.A., élément corroboré par les déclarations du dirigeant de Betoil notamment ; que pour le surplus l'avocat de la SA Total reprend les moyens tirés de ce que le paiement des surcharges n'était pas contraire à la loi de l'Etat de l'agent public (« sans droit ») ; que l'Etat irakien est souverain et la cour n'est pas compétente pour statuer sur les mesures gouvernementales d'un État de l'absence d'effet direct des résolutions du conseil de sécurité de l'ONU de ce que l'infraction de corruption d'agent public étranger ne s'applique pas au paiement des surcharges exigé par le gouvernent irakien de l'absence d'acte contraire aux fonctions (« sans droit ») ; que le paiement des surcharges était requis par la loi/réglementation irakienne de l'absence d'enrichissement personnel des agents publics étrangers ; que les surcharges ont bénéficié à la Banque centrale irakienne et ont abondé au budget de l'État irakien de ce que l'embargo est un instrument politique et non juridique alors que l'infraction de corruption vise à protéger l'État et que, §1, de la résolution 986 tempère l'interdiction de verser des surcharges ; qu'il a été déjà répondu supra à ces moyens dans la partie traitant des éléments constitutifs de l'infraction ; que Total a donc choisi après uniquement trois mois d'interruption de rejoindre le marché, en utilisant le marché secondaire dont il était de notoriété qu'il n'échappait pas à la règle des surcharges ; qu'à cet égard il convient de souligner que, contrairement à ce que fait également plaider Total, il ne lui est pas reproché de s'être approvisionnée sur le marché secondaire, mais d'avoir ainsi indirectement payé ces surcharges, l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction à l'époque prévoyant déjà les paiements indirects comme indirects, étant observé que la confusion alléguée par Total entre le calcul des prix opérés dans l'ordonnance de renvoi est sans incidence dès lors qu'est établi le principe même de paiement de surcharges ; que l'article 121-2 du code pénal s'agissant de la responsabilité de la personne morale dispose « les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants » ; que, contrairement à ce que soutient la SA Total un tel revirement de position ne peut avoir été décidé qu'à un niveau élevé de la hiérarchie, s'agissant d'une décision lourde de conséquences dans un climat géopolitique tendu qui devait aboutir, trois mois seulement après le terme de la prévention retenu pour Total, au déclenchement de la seconde guerre d'Irak ; que dans un tel contexte la gestion des approvisionnements de brut irakien, même s'ils ne représentaient pas la totalité des sources d'approvisionnement en pétrole pour cette société, revêtait une importance stratégique déterminante ; qu'en conséquence l'infraction de corruption est imputable à la SA Total ; que certes la doctrine distingue la responsabilité fondée sur une faute individuelle et celle fondée sur une faute organisationnelle et il convient en effet de relever que dans les grandes structures, telles que SA Total la dilution des responsabilités rend mal aisée te recherche d'un ou plusieurs dirigeants, étant observé que tes dirigeants ont rarement accompli les faits constitutifs de l'infraction se limitant à les avaliser, votre à donner des accords implicites ; qu'il sera à cet égard relevé que dans le dossier nulle recherche de délégation de pouvoir n'a été effectuée ; qu'en l'espèce M. Q... a toujours indiqué avoir tout ignoré de ce recours au versement de surcharges, le Conseil d'administration de l'époque et lui-même ayant deux préoccupations centrales ; que mener à bien la fusion avec Elf et gérer les suites du drame de l'Erika ; que les membres du Comex ont déclaré que ce point n'avait pas davantage été abordé, celui-ci traitant plutôt de grands engagements financiers ; que tout au plus M. HH... a in fine déclaré à l'audience de la cour "se souvenir avoir parlé de la clause juridique à M. Q..., tout en précisant que ce jour-là ils étaient seuls et non en réunion du conseil d'administration par exemple" ; que l'affirmation de M. Q... selon laquelle tout aurait été traité au niveau de la DTS sans remonter au Comex ou au Conseil d'administration n'est pas crédible alors que le pétrole irakien représente une part importante des approvisionnements de Total , comme adapté aux caractéristiques de certaines de ces raffineries, sans oublier que Total est née en Irak ; qu'en outre la période était une période de crise politique majeure, comportent des risques de guerre d'invasion, des sanctions internationales fortes ayant privé dans un premier temps les sociétés comme Total de tout approvisionnement irakien, nécessitant la mise en oeuvre d'une stratégie permettant de régler ce conflit sur fond de situation politique perturbée ; que la stratégie adoptée par Total, qui consiste une fois que le robinet irakien est réouvert sous condition, à utiliser parallèlement à la voie légale de l'ONU le marché secondaire en acceptant le dispositif des surcharges, selon des procédés très sophistiqués, est un choix qui relève d'un niveau de décision élevé, notamment à raison des risques pénaux et aussi d'image qu'elle fait courir à l'entreprise ; qu'il est par ailleurs paradoxal de soutenir que la décision de s'opposer au paiement de surcharges dans le cadre des transactions directes avec la Somo aurait été affichée par les dirigeants de Total , et qu'à contrario celle de passer par le second marché, fut-ce en ayant rédigé une clause "Irak", relèverait d'un niveau inférieur ou informel, " des dirigeants de l'une des plus grandes direction de la compagnie'', en l'espèce M. B... puis M. HH... , lequel était membre du Comex et siégeait au côté de M. Q..., sans voix délibérative certes, au Conseil d'administration ; qu'il sera souligné également que s'agissant des commissions F... et du volet Teillac, qui revêt une ampleur bien moindre que la décision sus analysée, les préposés de la SA Total entendus sur ce point ont déclaré que "nul doute que M. B..., qui l'a d'ailleurs confirmé, en avait référé à M. E... lequel siégeait au Comex au coté à l'époque de MM. Q..., W... et XX... directeur financier" ; qu'en l'espèce ce choix de 30 paiements corruptifs au cours de la période de la prévention, par leur nature, leur caractère répété et délibéré en période d'embargo relève nécessairement d'une politique commerciale assumée par les dirigeants de Total dans le cadre d'une organisation sophistiquée qui a nécessité une forte implication ; que l'infraction de corruption active d'agents publics étrangers ne peut alors avoir été commise, pour le compte de la société, que par son organe tel qu'il résulte des statuts de la société à l'époque de la société ; qu'il y a lieu de déclarer la SA Total prise en la personne de son organe statutaire à l'époque, coupable de corruption d'agents publics étrangers et de prononcer à son encontre une peine d'amende de 750 000 euros ;
"1°) alors qu'il appartient aux juges du fond de démontrer que les faits poursuivis ont été commis par un organe ou un représentant de la personne morale au sens de l'article 121-2 du code pénal ; que la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer, pour imputer la commission de l'infraction à la société demanderesse, que le choix de rejoindre le marché secondaire « ne [pouvait] avoir été décidé qu'à un niveau élevé de la hiérarchie, s'agissant d'une décision lourde de conséquence dans un climat géopolitique tendu [] » ; qu'en recourant à une simple présomption de fait, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"2°) alors que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, à la fois constater que « les traders trait[aient] 19 000 opérations an et que la prévention qui vise par année 1,5 MB environ porte sur maximum 1% de celles-ci » et considérer que « la gestion des approvisionnements de brut irakien, même s'ils ne représentaient pas la totalité des sources d'approvisionnement en pétrole pour cette société, revêtait une importance stratégique déterminante » ;
"3°) alors qu'il appartient aux juges du fond d'identifier l'organe ou le représentant qui aurait commis l'infraction ; qu'en retenant à propos de Total S.A. que « l'infraction de corruption active d'agents publics étrangers ne peut [] avoir été commise, pour le compte de la société, que par son organe tel qu'il résulte des statuts de la société à l'époque de la société », la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"4°) alors qu'il résulte du droit à la présomption d'innocence que la charge de la preuve de l'ensemble des éléments constitutifs de l'infraction pèse sur l'accusation ; que la corruption d'agent public étranger est un délit intentionnel, qui à l'époque de la prévention devait en outre être réalisé « en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international » ; qu'en s'abstenant d'identifier la personne physique ayant pu engager la responsabilité de Total S.A., la cour d'appel a implicitement mais nécessairement manqué de caractériser tant le dol général que le dol spécial du délit, privant ainsi sa décision de base légale et violant le principe précité" ;
Sur le cinquième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour la société total SA, pris de la violation des articles 112-5, 435-3 ancien du code pénal, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré Total S.A. coupable du délit de corruption d'agent public étranger ;
"aux motifs qu'avant d'analyser les infractions reprochées à la SA Total il convient d'en rappeler l'organigramme ainsi que celui de la DTS ; que la SA Total est une société anonyme dont l'avocat d'administration était à la date des faits présidé par M. Q... ; queles travaux du conseil d'administration sont préparés par un comdir (qui assure la coordination des entités) et un Comex instance de direction à laquelle siège le PDG, le vice-président et les directeurs généraux en l'espèce :* en 1999 Q... E... XX... (directeur financier)* après fusion Q... FF... HH... et XX...)de 1995 à 2000, la DTS est dirigée par M. B... en « contact » au comex avec M. E... (pas mex) ; que Front office se situe à Londres jusqu'en 2000 divisé en trading du brut et du raffiné (produit ) back office se trouve à Paris ; que les collaborateurs de M. B... sont MM. R... (pas de mis en examen car antérieur à la prévention) et C... puis à compter fin 2000 fin 2001 c'est à dire au moment de la fusion avec Elf la DTS est intégrée à la direction générale trading, gaz, électricité dirigée par M. HH... , membre du comex et en même temps pendant un certain temps directeur de la DTS ; que les traders sont transférés à Genève ; qu'en janvier 2002, intervient la séparation de gaz électricité et M. S... devient directeur de la DTS reliée au comex via XX... directeur financier ; qu'il sera la indiqué que les traders traitent 19 000 opérations an et que la prévention qui vise par année 1,5 MB environ porte sur maximum 1% de celles-ci, il est reproché à la SA Total d'avoir, à Paris et sur le territoire national, entre octobre 2000 et 2002 et depuis temps non couvert par la prescription, cédé aux sollicitations d'agents publics irakiens, personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service publie ou investies d'un mandat électif dans un État étranger, sollicitant sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elles-mêmes ou pour autrui, afin d'obtenir qu'elles accomplissent ou s'abstiennent d'accomplir un acte de leur fonction, de leur mission ou de leur mandat, ou facilité par leur fonction, leur mission, leur mandat en l'espèce, en finançant, via des intermédiaires, les rétrocessions exigées par les dirigeants irakiens, en contrepartie de la signature des contrats de vente de pétrole brut et de l'octroi de nouveaux contrats ; que sur les faits, il est reproché à la SA Total d'avoir au entre la phase 8 et la phase 12, soit entre octobre 2000 et septembre 2002, payé des surcharges évoluant selon le rapport Volker entre 0,10 et 0,50 dollars le barils soit un montant total de 228 millions de $ ; que sur cette période TOTAL S.A. va conclure 30 marchés surchargés, étant observé que selon le rapport de la CEI lui-même pour diverses raisons ce sont 99% des marchés qui ne sont pas surchargés ; qu'il sera fait référence pour la liste de ces contrats à la cote D 4817 du dossier d'instruction et indiqué que le montant des surcharges représente pour cette période 40 595 580 $ ; que la personne morale TOTAL S.A, représentée par M. Peter T... son directeur juridique, lors de l'instruction contestait les faits qui lui sont reprochés ; qu'il indiquait que le système mis en place pour verser des commissions par l'intermédiaire de la société Telliac ne lui paraissait pas illégal même si c'était un "circuit assez opaque qui serait aujourd'hui probablement inacceptable" ; que « C'est certes regrettable qu'on ait créé cette usine à gaz, mais même au coeur de cette usine à gaz je ne vois pas d'activité illégale ; vous avez cité un ou deux passages de l'instruction mais vous n'en avez pas cité d'autres qui montrent d'une part que M. Y... a apporté des affaires lui-même et d'autre part qui expliquent pourquoi Total utilisait ce que les enquêteurs ont qualifié de faux nez ; M. S... oui était notre plus grand spécialiste du trading a parfaitement expliqué les mécanismes du programme oïl for food qui auraient pu mettre les policiers sur la véritable explication, celle-ci est que le programme oil for food a alloué des quotas de barils aux différente états, la France, le Japon, la Chine... et si vous vouliez avoir plus que les quotas vous deviez passer par des tiers établis dans d'autres pays. Le programme oil for food réglementait non seulement les Quotas mais aussi 1e prix du premier marché de la première vente par la Somo à des acheteurs et donc il fallait, en tout cas à l'époque, tenir compte de ce genre de réalité » ; que selon lui, toutes les commissions payées via la société Telliac correspondaient à des commissions payées à des apporteurs d'affaires ; que ces commissions n'étaient pas illégales même si le mécanisme utilisé était extrêmement compliqué ; qu'il ajoutait que la direction de Total ne pouvait pas être au courant du circuit utilisé : "vous avez un système comme dans tous les grands groupes où les organes de la société regardent certaines décisions macroéconomiques des entités, notamment les investissements majeurs supérieure à certains niveaux, puis font faire un contrôle financier des résultats et des écritures des entités, chacune des entités dans un grand groupe somme Total (ça vaut pour d'autres grands groupes) agit avec beaucoup d'autonomie sur le plan opérationnel. Comme on l'a vu dans des affaires plus récentes concernant le secteur financier, les traders sont rémunérés sur un certain nombre de critères notamment te volume des affaires qu'ils apportent ou qu'ils traitent. On peut donc imaginer qu'ils aient mis en place un système leur permettant d'engranger des quantités supplémentaires mais en n'en rapportant pas les mécanismes à la hiérarchie ultime notamment les organes de la société.Vous me faites remarquer qu'en l'occurrence le mécanisme impliquait au moins deux entités de Total , TIL et DTS, TIL est une filiale de Total , SA tandis que la DTS est un département. Vous devez savoir que chaque entité d'un grand groupe utilise sur le plan opérationnel des filiales. Nous avons dans le groupe Total 2000 filiales et dans la partie trading il doit y en avoir une dizaine dont des responsables de la DTS ont la responsabilité opérationnelle » ; qu'il indiquait encore que le système d'allocataires individuels, personnes physiques, n'avait été révélé aux responsables de Total qu'après la fin de la période « Pétrole contre Nourriture » à travers les rapports dans la presse ; que pour les surcharges, les dirigeants de Total avaient connaissance de cette exigence de l'Etat irakien dès le départ ; que toutes les majors dont Total avaient alors cessé d'acquérir du pétrole brut irakien ; que quoiqu'il en soit, le paiement de ces surcharges n'était pas selon lui constitutif de corruption ; qu'il expliquait qu'à partir de la fin 2000 de petites sociétés qui ne disposaient pas de raffinerie avaient des barils ; qu'elles avaient été agréées par leur Etat d'origine et lorsque des traders de Total achetaient à ces sociétés, sur le marché secondaire, ce marché n'était pas réglementé par l'ONU ; que les cargaisons livrées par ces sociétés à Total étaient toutes accompagnées du certificat onusien au premier niveau ; que s'agissant du fait que Total ne souhaitait pas que son nom apparaisse lorsqu'elle payait certaines lettres de crédit pour la société qui contractait avec la SOMO, il disait : « Je pense que vous avez une réponse assez appropriée dam le témoignage de M. S... qui a indiqué pourquoi les traders avaient essayé de cacher de qui provenait le financement : il a expliqué que les traders cachaient de cette manière aux irakiens qui était l'acheteur ultime des cargaisons ; il a précisé aussi que lorsque Total faisait établir des lettres de crédit par la banque, elle vérifiait en même temps auprès des Inspecteurs de l'ONU que la cargaison pour laquelle on établissait ou on faisait établir une lettre de change avait bien un certificat ONU. Les traders essayaient de cacher quelque chose vis à vis des irakiens mais pas vis à vis de l'ONU. C'est pour ça que je persiste à penser et à dire que cette opération est certes une opération opaque mais avec un raisonnement économique compréhensible et deuxièmement pas illégale. » ; que la position officielle de la SA Total était cependant celle d'avoir respecté scrupuleusement dès l'origine l'embargo mis en place par l'ONU en arrêtant tes achats pour les phases 9 à 11 du programme, soit lorsque les surcharges avaient été mises en place ; qu'ainsi M. FF... NN... à l'époque directeur général de l'exploration production et membre du Comex indiquait avoir, dès sa nouvelle politique de la Somo à l'évidence arrêtée par I... G..., indiqué au ministre du pétrole irakien la décision de la SA Total de ne plus enlever de brut dans de telles conditions ; que la seule surcharge affectant un contrat de la phase 8 M / 08/10 n'était d'ailleurs pas acquittée ; que quant à M. HH... , il confirmait avoir reçu un fax de la Somo demandant le paiement de surcharge sur un compte en Jordanie, ce qu'il avait refusé ce qui avait eu pour conséquence que six mois plus tard Total ne pouvait plus s'approvisionner directement à la Somo ; que néanmoins, il apparaissait que Total avait acheté d'importantes quantités de brut irakien auprès de petites sociétés de négoce qui elles-mêmes commercialisaient les allocations attribuées aux personnes dotées de barils en échange de leur action de lobbying pro irakien ; que l'existence de ce recours à un marché parallèle ressortait des investigations menées à partir des activités de M. EE... Y... et du nommé F... ; que deux périodes étaient distinguées ; qu'au cours de la première, deux contrats M/08/99 et M/08/113 datés de septembre 2000 mettaient en évidence un circuit dans le cadre duquel la société Likkart trading se substituait à la société Teillac ; que dans ce schéma Total versait à Likkart une commission de 17 cents par barils, sur laquelle 15 cents étaient reversés à F... qui lui-même versait 463 000 $ en janvier 2001, soit après la transposition de la Convention OCDE sur le compte de la Frasabank de Beyrouth, alors que peu avant à la réunion de l'OPEP de début septembre 2000 Total avait communiqué sa position anti surcharge ; que dans une deuxième période, postérieure à la transposition en droit français de la convention OCDE les procédés se diversifiaient ; que tous ne seront pas analysés en détail ; qu'ainsi s'agissant du contrat M/11/21 le brut était acheté auprès d'une société agréée avec règlement direct par Total de la lettre de crédit correspondant, au paiement complémentaire intervenant auprès d'une société intermédiaire qui procédait au règlement des surcharges allocataire PP... contractante agréée Pitkin intermédiaire Betoil pour l'achat de 1M de barils réglés par Total pour 23M de $ le 18 juillet 2002, outre un versement à Betoil de 180 453 $ soit 0,18/baril représentant une surcharge de 60 000 dollars payée le 8 mai ; que dans un autre type de contrat tel que les contrats M/09/29 avec Glencore, M/09/1, 09/04,10/07,10/38 ainsi que le contrat Gunvor M/09/09, l'achat était effectué auprès d'une société agréée, laquelle recevait une prime avec laquelle elle procédait elle-même au règlement des surcharges par virement bancaire ou par dépôt d'espèces sur des comptes ouverts par des personnes physiques au Liban ou en Jordanie ; que dans ce circuit, le règlement de la prime était dissocié de celui du paiement du contrat, dès lors qu'il était obligatoire que l'OSP soit exprimé en euros et que la prime était exprimée en dollar monnaie de compte du trading pétrolier ainsi que l'a précisé à l'audience M. HH... ajoutant que la société Total S.A. connaissait l'OSP et la prime, dont le montant variait de 5 à 50 centimes en tenant compte de la qualité du brut et que les prix des transactions comprenaient l'OSP et X centimes, ainsi que cela fonctionnait s'agissant de l'Irak mais également s'agissant d'autres pays producteurs ; que Total ne saurait donc soutenir que les prix des cargaisons ne permettaient pas à ses filiales de déduire l'existence de surcharges afférentes ; qu'il ressortait des déclarations de préposés de Total que :- s'agissant de Mme U... opératrice trading elle ne comprenait pas cette distinction ;- s'agissant de M. S... successeur de M. C... en qualité de directeur pétrole brut au sein de la DTS fin 2000 le directeur de la Somo M. Ali M... avait renouvelé sa demande de surcharges, à laquelle l'opposition de la direction de Total avait été réaffirmée, qu'au début de la phase 9 total avait été informée de la rupture de son approvisionnement, et avait après trois mois de diète découvert que ses concurrents parmi lesquels les big américains s'approvisionnaient en brut irakien auprès de sociétés ayant pignon sur rue ; que Total décidait alors de retourner elle aussi sur le marché en insérant une clause par laquelle son co contractant affirmait n'avoir pas payé de surcharge et qu'il c'était pas l'attributaire de la Somo ; que la SA Total soutient que ses filiales ont pris des précautions en exigeant la signature d'une clause ; que l'insertion de cette clause ne constitue pas une garantie explicite mais s'analyse en une simple clause anti corruption ; qu'en l'espèce, elle démontre a contrario que Total avait connaissance de l'existence des surcharges et se couvrait par l'introduction de cette clause dans les contrats qu'elle signait, sans pour autant l'assortir d'une procédure de contrôle, ce qu'au demeurant M. HH... admettait ; que par ailleurs, la mise en place de cette clause artificielle, s'accompagnait de la mise en place de société écran et d'un double circuit de financement, l'un officiel lié au paiement du contrat l'autre parallèle du paiement de primes destiné à permettre aux sociétés écrans de payer les surcharges ; que les déclarations du directeur de la société Betoil, fussent-elles à relativiser, corroborent la thèse selon laquelle toutes les sociétés acheteurs finaux avalent connaissance de l'exigence irakienne et le camouflait en le faisant passer pour une commission due à un intermédiaire, même si ce dernier gardait pour lui une part résiduelle ; que le directeur de la société Betoil a par ailleurs indiqué clairement que ces tînmes étaient facturées par lui à TIL sur l'indication de M. Nicolas V..., directeur de la division des achats de brut au MO ; qu'à ce stade, il convient de répondre aux développements effectués par Total dans ses écritures selon lesquels TIL et non SA Total était agréée auprès de la Somo ; qu'en effet il ressort du dossier que TIL, filiale à 100% de SA Total était un simple véhicule juridique utilisé par les dirigeants de Total pour la mise en oeuvre des décisions notamment financières ; qu'à aucun moment du dossier il n'a été démontré ni même allégué que TIL bénéficiait d'une autonomie décisionnelle ; que bien plus, il a été indiqué que s'agissant de Toisa comme de TIL les opérations comptable» et financières étaient remontées au siège de Total S.A., élément corroboré par les déclarations du dirigeant de Betoil notamment ; que pour le surplus l'avocat de la SA Total reprend les moyens tirés de ce que le paiement des surcharges n'était pas contraire à la loi de l'Etat de l'agent public (« sans droit ») ; que l'Etat irakien est souverain et la cour n'est pas compétente pour statuer sur les mesures gouvernementales d'un État de l'absence d'effet direct des résolutions du conseil de sécurité de l'ONU de ce que l'infraction de corruption d'agent public étranger ne s'applique pas au paiement des surcharges exigé par le gouvernent irakien de l'absence d'acte contraire aux fonctions (« sans droit ») ; que le paiement des surcharges était requis par la loi/réglementation irakienne de l'absence d'enrichissement personnel des agents publics étrangers ; que les surcharges ont bénéficié à la Banque centrale irakienne et ont abondé au budget de l'État irakien de ce que l'embargo est un instrument politique et non juridique alors que l'infraction de corruption vise à protéger l'État et que, §1, de la résolution 986 tempère l'interdiction de verser des surcharges ; qu'il a été déjà répondu supra à ces moyens dans la partie traitant des éléments constitutifs de l'infraction ; que Total a donc choisi après uniquement trois mois d'interruption de rejoindre le marché, en utilisant le marché secondaire dont il était de notoriété qu'il n'échappait pas à la règle des surcharges ; qu'à cet égard il convient de souligner que, contrairement à ce que fait également plaider Total, il ne lui est pas reproché de s'être approvisionnée sur le marché secondaire, mais d'avoir ainsi indirectement payé ces surcharges, l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction à l'époque prévoyant déjà les paiements indirects comme indirects, étant observé que la confusion alléguée par Total entre le calcul des prix opérés dans l'ordonnance de renvoi est sans incidence dès lors qu'est établi le principe même de paiement de surcharges ; que l'article 121-2 du code pénal s'agissant de la responsabilité de la personne morale dispose « les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants » ; que, contrairement à ce que soutient la SA Total un tel revirement de position ne peut avoir été décidé qu'à un niveau élevé de la hiérarchie, s'agissant d'une décision lourde de conséquences dans un climat géopolitique tendu qui devait aboutir, trois mois seulement après le terme de la prévention retenu pour Total, au déclenchement de la seconde guerre d'Irak ; que dans un tel contexte la gestion des approvisionnements de brut irakien, même s'ils ne représentaient pas la totalité des sources d'approvisionnement en pétrole pour cette société, revêtait une importance stratégique déterminante ; qu'en conséquence l'infraction de corruption est imputable à la SA Total ; que certes la doctrine distingue la responsabilité fondée sur une faute individuelle et celle fondée sur une faute organisationnelle et il convient en effet de relever que dans les grandes structures, telles que SA Total la dilution des responsabilités rend mal aisée te recherche d'un ou plusieurs dirigeants, étant observé que tes dirigeants ont rarement accompli les faits constitutifs de l'infraction se limitant à les avaliser, votre à donner des accords implicites ; qu'il sera à cet égard relevé que dans le dossier nulle recherche de délégation de pouvoir n'a été effectuée ; qu'en l'espèce M. Q... a toujours indiqué avoir tout ignoré de ce recours au versement de surcharges, le Conseil d'administration de l'époque et lui-même ayant deux préoccupations centrales ; que mener à bien la fusion avec Elf et gérer les suites du drame de l'Erika ; que les membres du Comex ont déclaré que ce point n'avait pas davantage été abordé, celui-ci traitant plutôt de grands engagements financiers ; que tout au plus M. HH... a in fine déclaré à l'audience de la cour "se souvenir avoir parlé de la clause juridique à M. Q..., tout en précisant que ce jour-là ils étaient seuls et non en réunion du conseil d'administration par exemple" ; que l'affirmation de M. Q... selon laquelle tout aurait été traité au niveau de la DTS sans remonter au Comex ou au Conseil d'administration n'est pas crédible alors que le pétrole irakien représente une part importante des approvisionnements de Total , comme adapté aux caractéristiques de certaines de ces raffineries, sans oublier que Total est née en Irak ; qu'en outre la période était une période de crise politique majeure, comportent des risques de guerre d'invasion, des sanctions internationales fortes ayant privé dans un premier temps les sociétés comme Total de tout approvisionnement irakien, nécessitant la mise en oeuvre d'une stratégie permettant de régler ce conflit sur fond de situation politique perturbée ; que la stratégie adoptée par Total, qui consiste une fois que le robinet irakien est réouvert sous condition, à utiliser parallèlement à la voie légale de l'ONU le marché secondaire en acceptant le dispositif des surcharges, selon des procédés très sophistiqués, est un choix qui relève d'un niveau de décision élevé, notamment à raison des risques pénaux et aussi d'image qu'elle fait courir à l'entreprise ; qu'il est par ailleurs paradoxal de soutenir que la décision de s'opposer au paiement de surcharges dans le cadre des transactions directes avec la Somo aurait été affichée par les dirigeants de Total , et qu'à contrario celle de passer par le second marché, fut-ce en ayant rédigé une clause "Irak", relèverait d'un niveau inférieur ou informel, " des dirigeants de l'une des plus grandes direction de la compagnie'', en l'espèce M. B... puis M. HH... , lequel était membre du Comex et siégeait au côté de M. Q..., sans voix délibérative certes, au Conseil d'administration ; qu'il sera souligné également que s'agissant des commissions F... et du volet Teillac, qui revêt une ampleur bien moindre que la décision sus analysée, les préposés de la SA Total entendus sur ce point ont déclaré que "nul doute que M. B..., qui l'a d'ailleurs confirmé, en avait référé à M. E... lequel siégeait au Comex au coté à l'époque de MM. Q..., W... et XX... directeur financier" ; qu'en l'espèce ce choix de 30 paiements corruptifs au cours de la période de la prévention, par leur nature, leur caractère répété et délibéré en période d'embargo relève nécessairement d'une politique commerciale assumée par les dirigeants de Total dans le cadre d'une organisation sophistiquée qui a nécessité une forte implication ; que l'infraction de corruption active d'agents publics étrangers ne peut alors avoir été commise, pour le compte de la société, que par son organe tel qu'il résulte des statuts de la société à l'époque de la société ; qu'il y a lieu de déclarer la SA Total prise en la personne de son organe statutaire à l'époque, coupable de corruption d'agents publics étrangers et de prononcer à son encontre une peine d'amende de 750 000 euros ;
"1°) alors qu'il appartient aux juges de restituer aux faits leur véritable qualification ; qu'une articulation péremptoire des écritures qui saisissaient la cour d'appel faisait valoir que seules les filiales TIL et Total SA ont conclu les opérations visées à la prévention, de sorte que la mise en cause de Total S.A. n'aurait pu reposer que sur la complicité prêtée à ses filiales pour les acquisitions sur le marché secondaire ; que toutefois, l'article 113-5 du code pénal impose, pour la poursuite d'un acte de complicité commis sur le territoire français d'un délit commis à l'étranger, que la condition de double incrimination soit remplie et que cette infraction ait été constatée par une décision définitive de la juridiction étrangère ; qu'une telle poursuite était impossible en l'espèce, en l'absence de toute condamnation définitive à l'étranger ; qu'en s'abstenant de répondre à cette argumentation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"2°) alors que la cour d'appel ne pouvait considérer que les achats de barils en aval, sur le marché secondaire, relevaient nécessairement d'une démarche corruptrice, sans répondre aux conclusions de Total S.A. qui faisaient valoir que la revente aux filiales de Total S.A. des cargaisons achetées par les sociétés de trading auprès de la Somo n'était pas prévue ab initio, que ses filiales ne rachetaient souvent qu'une partie des cargaisons et que cette opération intervenait postérieurement au paiement de la surcharge, lorsque celle-ci avait été exigée par la Somo auprès de la société de trading primo-acquéreuse ;
"3°) alors que la cour d'appel n'était pas fondée à déduire de la dissociation entre le règlement de la prime et le paiement du contrat le fait que Total S.A. connaissait l'existence de surcharges, sans répondre aux conclusions qui expliquaient le détail du prix sur le marché secondaire, et notamment la marge commerciale de la société de trading ;
"4°) alors que la cour d'appel ne pouvait qualifier les sociétés de trading de « sociétés écrans » ou de « petites sociétés de négoce », lorsque la demanderesse soulignait dans ses conclusions qu'elle achetait sur le marché secondaire à traders connus et reconnus tels que Glencore, Gunvore ou Western" ;
Vu les observations complémentaires déposées par M. Didier Bouthors pour M .A... le 23 septembre 2016, par lesquelles il déclare s'associer aux moyens présentés par les autres demandeurs concernant l'infraction de corruption d'agents publics étrangers ;
Vu les observations complémentaires déposées par la SCP Spinosi et Sureau pour M. B... le 3 octobre 2016, par lesquelles il déclare s'approprier les moyens conformes à son intérêt invoqués par les autres demandeurs ;
Vu les observations complémentaires déposées par la SCP Waquet, Farge et Hazan pour M. HH... le 24 février 2017, par lesquelles il déclare s'associer aux moyens des autres demandeurs concernant l'infraction de corruption d'agents publics étrangers ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour déclarer la société Total coupable du délit de corruption d'agents publics étrangers, l'arrêt, après avoir relevé que la période des faits correspondait à une crise politique majeure, sur fond de risque de guerre, des sanctions fortes ayant, dans un premier temps, privé des sociétés comme Total, de tout approvisionnement irakien, et analysé l'organigramme de la société, énonce qu'en l'absence de toute délégation, la stratégie de cette société consistant à utiliser le marché secondaire en acceptant le règlement de surcharges, est un choix, notamment en raison du risque pénal et d'atteinte à l'image qu'il fait courir à l'entreprise, qui appartient au plus haut niveau de la hiérarchie de Total , c'est à dire de son organe tel qu'il résulte des statuts de la société, à savoir le comité exécutif (COMEX) au sein duquel ont siégé successivement MM. Alain E..., supérieur hiérarchique de M. B..., et HH... , par ailleurs responsables de la DTS ; que les juges ajoutent que l'insertion, dans les contrats conclus par les filiales de Total pour l'achat de pétrole, d'une clause "anti-corruption" précisant que le co-contractant affirmait ne pas avoir payé de surcharges, sans pour autant l'assortir d'une procédure de contrôle, démontre que la prévenue avait connaissance de l'existence des surcharges et a cherché à se couvrir, tout en mettant en place un double circuit de financement, l'un officiel lié au paiement du contrat, le second relatif au paiement de primes permettant à des sociétés écrans de régler lesdites surcharges ; que la cour d'appel constate encore que, d'une part, la société TIL, filiale à 100% de la société Total, qui ne bénéficiait pas d'une autonomie financière et décisionnelle et dont les opérations comptables remontaient au siège de la société Total, était un simple véhicule juridique utilisé par les dirigeants de Total pour la mise en oeuvre des décisions financières, d'autre part, les modalités de paiement du contrat, exprimées en euros tandis que la prime l'était en dollars, permettaient aux filiales de Total de déduire l'existence de surcharges ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a retenu que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers avait été commise, pour le compte de la personne morale, par le COMEX, organe de celle-ci, et a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle, a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
Sur le quatrième moyen de cassation, proposé par la SCP Waquet, Farge et Hazan pour M. HH... , pris de la violation des articles 121-3, 121-6, 121-7, 435-3 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Bernard HH... complice des faits de corruption d'agent public étranger ;
"aux motifs qu'il est reproché à la SA Total d'avoir au entre la phase 8 et la phase 12, soit entre octobre 2000 et septembre 2002, payé des surcharges évoluant selon le rapport Volker entre 0,10 et 0,50 dollars le barils soit un montant total de 228 millions de $ ; que sur cette période TOTAL S.A. va conclure 30 marchés surchargés, étant observé que selon le rapport de la CEI lui-même pour diverses raisons ce sont 99% des marchés qui ne sont pas surchargés ; qu'il sera fait référence pour la liste de ces contrats à la cote D 4817 du dossier d'instruction et indiqué que le montant des surcharges représente pour cette période 40 595 580 $ ; (...) ; que, néanmoins, il apparaissait que Total avait acheté d'importantes quantités de brut irakien auprès de petites sociétés de négoce qui elles-mêmes commercialisaient les allocations attribuées aux personnes dotées de barils en échange de leur action de lobbying pro irakien ; que l'existence de ce recours à un marché parallèle ressortait des investigations menées à partir des activités de M. EE... Y... et du nommé F... ; que deux périodes étaient distinguées ; qu'au cours de la première, deux contrats M/08/99 et M/08/113 datés de septembre 2000 mettaient en évidence un circuit dans le cadre duquel la société Likkart trading se substituait à la société Teillac ; que dans ce schéma Total versait à Likkart une commission de 17 cents par barils, sur laquelle 15 cents étaient reversés à F... qui lui-même versait 463 000 $ en janvier 2001, soit après la transposition de la Convention OCDE sur le compte de la Frasabank de Beyrouth, alors que peu avant à la réunion de l'OPEP de début septembre 2000 Total avait communiqué sa position anti surcharge ; que dans une deuxième période, postérieure à la transposition en droit français de la convention OCDE les procédés se diversifiaient ; que tous ne seront pas analysés en détail ; qu'ainsi s'agissant du contrat M/11/21 le brut était acheté auprès d'une société agréée avec règlement direct par Total de la lettre de crédit correspondant, au paiement complémentaire intervenant auprès d'une société intermédiaire qui procédait au règlement des surcharges allocataire PP... contractante agréée Pitkin intermédiaire Betoil pour l'achat de 1M de barils réglés par Total pour 23M de $ le 18 juillet 2002, outre un versement à Betoil de 180 453 $ soit 0,18/baril représentant une surcharge de 60 000 dollars payée le 8 mai ; que dans un autre type de contrat tel que les contrats M/09/29 avec Glencore, M/09/1, 09/04,10/07,10/38 ainsi que le contrat Gunvor M/09/09, l'achat était effectué auprès d'une société agréée, laquelle recevait une prime avec laquelle elle procédait elle-même au règlement des surcharges par virement bancaire ou par dépôt d'espèces sur des comptes ouverts par des personnes physiques au Liban ou en Jordanie ; que dans ce circuit, le règlement de la prime était dissocié de celui du paiement du contrat, dès lors qu'il était obligatoire que l'OSP soit exprimé en euros et que la prime était exprimée en dollar monnaie de compte du trading pétrolier ainsi que l'a précisé à l'audience M. HH... ajoutant que la société Total S.A. connaissait l'OSP et la prime, dont le montant variait de 5 à 50 centimes en tenant compte de la qualité du brut et que les prix des transactions comprenaient l'OSP et X centimes, ainsi que cela fonctionnait s'agissant de l'Irak mais également s'agissant d'autres pays producteurs ; que Total ne saurait donc soutenir que les prix des cargaisons ne permettaient pas à ses filiales de déduire l'existence de surcharges afférentes ; qu'il ressortait des déclarations de préposés de Total que :- s'agissant de Mme U... opératrice trading elle ne comprenait pas cette distinction ;- s'agissant de M. S... successeur de M. C... en qualité de directeur pétrole brut au sein de la DTS fin 2000 le directeur de la Somo M. Ali M... avait renouvelé sa demande de surcharges, à laquelle l'opposition de la direction de Total avait été réaffirmée, qu'au début de la phase 9 total avait été informée de la rupture de son approvisionnement, et avait après trois mois de diète découvert que ses concurrents parmi lesquels les big américains s'approvisionnaient en brut irakien auprès de sociétés ayant pignon sur rue ; que Total décidait alors de retourner elle aussi sur le marché en insérant une clause par laquelle son co contractant affirmait n'avoir pas payé de surcharge et qu'il c'était pas l'attributaire de la Somo; que la SA Total soutient que ses filiales ont pris des précautions en exigeant la signature d'une clause ; que l'insertion de cette clause ne constitue pas une garantie explicite mais s'analyse en une simple clause anti corruption ; qu'en l'espèce, elle démontre a contrario que Total avait connaissance de l'existence des surcharges et se couvrait par l'introduction de cette clause dans les contrats qu'elle signait, sans pour autant l'assortir d'une procédure de contrôle, ce qu'au demeurant M. HH... admettait ; que par ailleurs, la mise en place de cette clause artificielle, s'accompagnait de la mise en place de société écran et d'un double circuit de financement, l'un officiel lié au paiement du contrat l'autre parallèle du paiement de primes destiné à permettre aux sociétés écrans de payer les surcharges ; que les déclarations du directeur de la société Betoil, fussent-elles à relativiser, corroborent la thèse selon laquelle toutes les sociétés acheteurs finaux avalent connaissance de l'exigence irakienne et le camouflait en le faisant passer pour une commission due à un intermédiaire, même si ce dernier gardait pour lui une part résiduelle ; que le directeur de la société Betoil a par ailleurs indiqué clairement que ces tînmes étaient facturées par lui à TIL sur l'indication de M. Nicolas V..., directeur de la division des achats de brut au MO ; (...) ; que Total a donc choisi après uniquement trois mois d'interruption de rejoindre le marché, en utilisant le marché secondaire dont il était de notoriété qu'il n'échappait pas à la règle des surcharges ; qu'à cet égard il convient de souligner que, contrairement à ce que fait également plaider Total, il ne lui est pas reproché de s'être approvisionnée sur le marché secondaire, mais d'avoir ainsi indirectement payé ces surcharges, l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction à l'époque prévoyant déjà les paiements indirects comme indirects, étant observé que la confusion alléguée par Total entre le calcul des prix opérés dans l'ordonnance de renvoi est sans incidence dès lors qu'est établi le principe même de paiement de surcharges ; que l'article 121-2 du code pénal s'agissant de la responsabilité de la personne morale dispose « les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants » ; que, contrairement à ce que soutient la SA Total un tel revirement de position ne peut avoir été décidé qu'à un niveau élevé de la hiérarchie, s'agissant d'une décision lourde de conséquences dans un climat géopolitique tendu qui devait aboutir, trois mois seulement après le terme de la prévention retenu pour Total, au déclenchement de la seconde guerre d'Irak ; que dans un tel contexte la gestion des approvisionnements de brut irakien, même s'ils ne représentaient pas la totalité des sources d'approvisionnement en pétrole pour cette société, revêtait une importance stratégique déterminante ; qu'en conséquence l'infraction de corruption est imputable à la SA Total ; que certes la doctrine distingue la responsabilité fondée sur une faute individuelle et celle fondée sur une faute organisationnelle et il convient en effet de relever que dans les grandes structures, telles que SA Total la dilution des responsabilités rend mal aisée te recherche d'un ou plusieurs dirigeants, étant observé que tes dirigeants ont rarement accompli les faits constitutifs de l'infraction se limitant à les avaliser, votre à donner des accords implicites ; qu'il sera à cet égard relevé que dans le dossier nulle recherche de délégation de pouvoir n'a été effectuée ; qu'en l'espèce M. Q... a toujours indiqué avoir tout ignoré de ce recours au versement de surcharges, le Conseil d'administration de l'époque et lui-même ayant deux préoccupations centrales ; que mener à bien la fusion avec Elf et gérer les suites du drame de l'Erika ; que les membres du Comex ont déclaré que ce point n'avait pas davantage été abordé, celui-ci traitant plutôt de grands engagements financiers ; que tout au plus M. HH... a in fine déclaré à l'audience de la cour "se souvenir avoir parlé de la clause juridique à M. Q..., tout en précisant que ce jour-là ils étaient seuls et non en réunion du conseil d'administration par exemple" ; que l'affirmation de M. Q... selon laquelle tout aurait été traité au niveau de la DTS sans remonter au Comex ou au Conseil d'administration n'est pas crédible alors que le pétrole irakien représente une part importante des approvisionnements de Total , comme adapté aux caractéristiques de certaines de ces raffineries, sans oublier que Total est née en Irak ; qu'en outre la période était une période de crise politique majeure, comportent des risques de guerre d'invasion, des sanctions internationales fortes ayant privé dans un premier temps les sociétés comme Total de tout approvisionnement irakien, nécessitant la mise en oeuvre d'une stratégie permettant de régler ce conflit sur fond de situation politique perturbée ; que la stratégie adoptée par Total, qui consiste une fois que le robinet irakien est réouvert sous condition, à utiliser parallèlement à la voie légale de l'ONU le marché secondaire en acceptant le dispositif des surcharges, selon des procédés très sophistiqués, est un choix qui relève d'un niveau de décision élevé, notamment à raison des risques pénaux et aussi d'image qu'elle fait courir à l'entreprise ; qu'il est par ailleurs paradoxal de soutenir que la décision de s'opposer au paiement de surcharges dans le cadre des transactions directes avec la Somo aurait été affichée par les dirigeants de Total , et qu'à contrario celle de passer par le second marché, fut-ce en ayant rédigé une clause "Irak", relèverait d'un niveau inférieur ou informel, " des dirigeants de l'une des plus grandes direction de la compagnie'', en l'espèce M. B... puis M. HH... , lequel était membre du Comex et siégeait au côté de M. Q..., sans voix délibérative certes, au Conseil d'administration ; qu'il sera souligné également que s'agissant des commissions F... et du volet Teillac, qui revêt une ampleur bien moindre que la décision sus analysée, les préposés de la SA Total entendus sur ce point ont déclaré que "nul doute que M. B..., qui l'a d'ailleurs confirmé, en avait référé à M. E... lequel siégeait au Comex au coté à l'époque de MM. Q..., W... et XX... directeur financier" ; qu'en l'espèce ce choix de 30 paiements corruptifs au cours de la période de la prévention, par leur nature, leur caractère répété et délibéré en période d'embargo relève nécessairement d'une politique commerciale assumée par les dirigeants de Total dans le cadre d'une organisation sophistiquée qui a nécessité une forte implication ; que l'infraction de corruption active d'agents publics étrangers ne peut alors avoir été commise, pour le compte de la société, que par son organe tel qu'il résulte des statuts de la société à l'époque de la société ; qu'il y a lieu de déclarer la SA Total prise en la personne de son organe statutaire à l'époque, coupable de corruption d'agents publics étrangers ; qu'il est reproché à M. HH... d'avoir à Paris et sur le territoire national, entre octobre 2000 et 2002 et depuis temps non couvert par la prescription, sciemment, par aide et assistance, facilité la préparation ou la consommation du délit de corruption d'agents publics étrangers commis par un ou plusieurs dirigeants de la SA TOTAL et par la personne morale TOTAL SA, en l'aidant ou en l'assistant sciemment dans sa préparation ou sa consommation et s'en être ainsi rendu complice, en l'espèce en autorisant et en organisant en toute connaissance de cause, en sa qualité de directeur trading gaz et électricité de TOTAL, le financement des rétrocessions exigées par les dirigeants Irakiens en contrepartie de l'octroi de contrats ; qu'il convient de préciser que la période de prévention va en réalité du 1er octobre 2000, date d'entrée en vigueur de la loi de 2000 transposant la convention OCDE de 1997, et s'achève le 31 décembre 2001, date du départ de M. HH... de la SA TOTAL ; () ; qu'il est concerné par les mêmes contrats que la SA TOTAL soit 30 contrats ayant donné lieu par le canal de circuits financiers divers mais tous "discrets" au versement de 40 millions 595 580 euros de surcharges sur des comptes ouverts à la Frasabank de Beyrouth et à la Jordan Bank de Amman; que comme indiqué dans la partie consacrée à la SA TOTAL la cote D 4817 reprend les contrats ; que dès lors que l'on retient que M. HH... a cessé ses fonctions le 31 décembre 2001 pour prendre sa retraite, sa responsabilité pénale éventuelle cesse à la fin de la phase 10 du programme « OFF » s'achevant elle-même le 30 novembre ; qu'en conséquence ce sont seuls 20 contrats qui ont été conclu alors qu'il était au sein de la SA TOTAL, pour un montant de 37 millions 979 350 euros, le dernier contrat étant le M/10/66 conclu avec Delta Petroleum ; qu'il connaissait dès son arrivée à la DTS l'existence de surcharges et n'ignorait pas qu'elles étaient destinées à financer les dirigeants irakiens ; qu'il indiquait à propos des surcharges : « Il y a eu à partir d'un moment que je situerais au début de l'année 2000, une demande de la SOMO pour payer des compléments de prix pour tout achat de brut SOMO, c'est à dire des sommes s'ajoutant au prix contractuel à verser sur des comptes au Moyen Orient hors la vue des Nations-Unies. Le groupe a refusé de payer ces compléments. Les enlèvements ont été réduits dans un premier temps et arrêtés dans un deuxième temps. Quand la SOMO a mis fin à son exigence, les enlèvements ont repris. Ce devait être fin 2001/début 2002. Les versements complémentaires étaient de la même nature qu'une commission mais le programme « Pétrole contre Nourriture » n'autorisait pas, sur le plan du principe, ces paiements ; qu'au regard de ses fonctions et de son autorité attachées à ses fonctions à la DTS mais aussi au Comex et au conseil d'administration, organe ultime de décision de la compagnie, il disposait des pouvoirs de s'opposer à la continuation des achats de brut irakien sous le marché secondaire ou parallèle ; qu'il indiquait qu'à ce titre, quand en 2000 il avait eu connaissance des demandes de la SOMO, il avait indiqué à M. François S..., "que nous ne paierons pas de commissions" sans qu'il y ait eu débat sur le sujet et rendu compte au président du groupe, sans discussion dam le cadre du Comex, du Codir ou avec d'autres dirigeants du groupe ; que M. François S... avait reçu ces instructions à charge pour lui de les diffuser auprès des membres du services et en particulier au collaborateur en contact avec la SOMO ; qu'il n'ignore pas que les relations que la SA TOTAL continue d'entretenir après le système des surcharges avec des intermédiaires proposant du brut Irakien sont à risques ; que cependant il ne met pas en place au sein de la DTS un système de contrôle interne lui permettant d'exercer pleinement ses fonctions de directeur ; que certes, il s'inquiète du rôle de la société Telliac au fonctionnement de laquelle il ne voulait pas être associé de près ou de loin, dont le rôle économique n'apparaissait pas et dont la pIus value de l'intermédiaire était dès le premier abord inexistant ; que pour ce faire il demande une note à son collaborateur M. YY..., directeur financier de la DTS, sur la base d'un document manuscrit du 11 mars 2000, note dont par la suite il indiquera l'avoir, soit égarée, soit pas même reçue ; qu'il convient de souligner que les investigations demandées initialement le sont sur la SA Teillac pour l'unique raison que le prévenu connaissait les agissements de M. Y... par ailleurs ; qu'il reste que cette note figure au dossier (D293) et que donc M. HH... ne peut soutenir qu'elle n''a pas existé, d'autant que son scripteur affirme l'avoir bien fait parvenir à son destinataire ; que sur la base de cette note M. HH... estime que les anomalies relevées sont minimes et demande à M. YY... de poursuivre ses investigations sur d'autres contrats passés sur le marché secondaire ; que M. HH... précise que le PDG prend les décisions d'investissement et que le comité d'exécution en débat ; qu'il appartient au PDG de présenter au Conseil d'administration les décisions stratégiques ; qu'à l'audience devant la cour l'avocat de M. HH... rappelle que celui-ci a intégré la société TOTAL SA en mars 2000 et qu'il a été chargé de regrouper les activités trading de TOTAL SA et de ELF à Genève ; qu'il affirme que la lettre de M. YY... portant mention au niveau de l'objet « TELLlAC S.A. BARILS BRUTS lRAKlENS » été rédigée en mai 2000, c'est-à-dire à une période au cours de laquelle il n'y a pas de surcharges ; que M. HH... affirme avoir demandé à M. YY... de lui signaler les anomalies susceptibles de se présenter dans le cadre des activités de TOTAL SA et de vérifier qu'aucune transaction n'était contraire à la Convention de l'OCDE ; qu'il affirme que la lettre de M. YY..., même si elle n'a pas été reçue par lui, n'était pas très alarmante ; que sur la note du 11 mai 2000, alors que M. YY... a indiqué que M. HH... lui avait demandé de regarder comment se passait la procédure interne pour le paiement d'honoraires à la société Telllac qui obtenait des cargaisons pétrolières, il disait que six ans et demi après, M. YY... a un souvenir précis que lui n'a pas ; qu'il affirme qu'il a, en huit mois, mis en oeuvre une nouvelle organisation commune et que, en tant que directeur général, il n'avait aucune raison de demander un audit des transactions des sociétés TOTAL SA et TIL mais demandé à ce qu'on lui signale des éléments qui méritaient sa vigilance et n'avoir reçu aucun signalement excepté s'agissant de la Russie et du Nigeria ; que l'avocat de M. HH... affirme que M. François S... a dit à M. HH... que la SOMO exigeait des surcharges au mois de juin-juillet 2001, soit postérieurement à la phase 8 ; que M. François S... avait dit à la SOMO que les surcharges ne seraient pas payées sur les contrats TOTAL, FINA et ELF et que, en conséquence, la SOMO a affirmé que les contrats ne seraient pas renouvelés ; que M. HH... affirme que le groupe TOTAL est revenu sur le marché secondaire car, début janvier, ils ont eu vent du fait que les entreprises anglo-saxonnes (Exon, BP,...) étaient revenues et que, dès lors, le risque d'enlever des barils entachés de surcharges était faible ; qu'en outre, il affirme que le pétrole était acheté au prix du marché ; qu'il affirme également que l'acquisition sur le marché secondaire était faite au vu et au su des Nations-Unies et qu'ils ignoraient tout du primo acheteur, étant observé qu'il était obligatoire que l'OSP soit exprimé en euro et que la prime était exprimée en dollar car c'est la monnaie de compte du trading pétrolier et que la société TOTAL SA connaissait l'OSP et la prime ; que les prix des transactions apportées comprenaient l'OSP et X centimes ; qu'il affirme que cela fonctionnait ainsi s'agissant de l'Irak mais également s'agissant d'autres pays producteurs ; qu'il affirme que la prime variait de 5 à 50 centime en tenant compte de la qualité du brut qui s'est détériorée au fil des mois ; que M. HH... affirme que ce qu'il a dit lors de son audition sur l'hypocrisie du programme « Pétrole contre nourriture» était relatif au refus de la France d'accepter la proposition américaine de revenir sur la liste des entreprises agréées ; M. HH... affirme que lorsqu'il a dit que « tous les Etats étaient au courant», il voulait dire que tous les États étaient au courant après la publication du rapport VOLCKER ; que M. HH... indique ne pas connaître MM. ZZ... et AA... et qu'ils n'ont jamais établi la preuve de ce qu'un membre de la DTS de TOTAL SA savait ; que selon lui, les éléments précis dont parle M. ZZ... concernent des transactions postérieures à son départ de la société TOTAL SA ; qu'il affirme également que les déclarations de M. François S... démontrent qu'il ne souhaitait pas que le prix de l'OSP soit versé à la société BETOIL mais qu'il préférait verser la prime ; que M. HH... affirme que les transactions ont été faites par la société TOTAL SA après avoir fait signer une clause qui avait été validée par des juristes et avalisée par des confrères ; qu'il affirme en outre que la connaissance des surcharges est intervenue au moment de la publication du rapport VOLCKER ; que s''agissant de la clause, il soutient qu'il ne s'agissait pas d'une clause de pure forme puisque certains vendeurs ont refusé de la signer et l'ont écartée et qu'elle faisait jurisprudence dans l'industrie pétrolière en 2001 ; qu'il rappelle qu'il existe une direction juridique au sein de la DTS ; que M. HH... affirme avoir dit à M. Q... que la DTS avait pris la décision d'insérer une clause et ce, en dehors du comité exécutif, sans se souvenir des circonstances précises de Ia conversation et que M. Q... et lui étaient seuls lors de cette conversation ; qu'il précise que M. Q... n'a pris aucune décision, lesquelles ont été prises par lui et M. S... ; que M. HH... affirme, s'agissant du contrat M Il/54 que la société TOTAL SA n'a pas eu connaissance du contrat conclu entre les sociétés PETROLIVA et BETOlL mais uniquement du contrat conclu entre les sociétés BETOIL et TOTSA ; que son avocat précise que ce qui se passe en amont n'est absolument pas connu de la société TOTAL SA ; que M. HH... affirme que les contrats cités dans l'ORTC couvrent vingt ou trente cargaisons et que lorsque le magistrat instructeur affirme que «TOTAL a enlevé un contrat», il s'agit en réalité, pour la société TOTAL SA, d'enlever des cargaisons sur ce contrat ; que son avocat soutient l'absence d'infraction principale de corruption par TOTAL SA et plaide comme les autres avocats :- que la violation de l'embargo (prévue à l'article 459 du code des douanes) n'était pas réprimée à l'époque des faits - qu'aucun versement n'a été effectué à un agent public étranger pour son profit personnel ; qu'il invoque en outre l'absence d'acte positif de complicité dès lors que M. HH... n'a pas exercé une fonction opérationnelle de trading et a pris des mesures de vigilance au moment de la fusion, en insérant une clause qui n'était pas une clause de style ; qu'il fait valoir l'absence d'élément intentionnel ; qu'au-delà de ses réponses embarrassées à l'audience devant la cour, il reste que pour des raisons économiques et pour ne pas laisser la place à la concurrence, il a pris la décision du retour sur le marché secondaire ; que dès lors qu'il connaissait les exigences de surcharges depuis 2000 exigences qui s'appliquaient depuis la phase 8 et qu'enfin la transposition de la convention OCDE venait d'être adoptée par le Parlement et entrait en vigueur le 1er octobre, il a sciemment arbitré dans le sens du retour sur le marché secondaire ; que comme il n'ignorait pas les risques qu'il prenait et faisait prendre à la SA TOTAL, il se couvre par une clause dite de garantie, susceptible d'être plus justement qualifiée de clause de non responsabilité, dans la mesure où il sait que le respect de cette clause par les cocontractants est invérifiable, ce qu'il a au demeurant admis lors de son audition devant les services de police ; que cette décision caractérise l'acte positif de complicité de l'infraction de corruption d'agents publics étrangers, étant observé que s'agissant de la caractérisation de l'infraction principale, la cour a répondu, ce du 1er octobre 2000 au 31 décembre 2001" ;
"1°) alors que la complicité suppose un fait principal punissable et un acte de complicité accompli volontairement et sciemment ; que M. HH... a fait valoir, offres de preuve à l'appui, qu'au moment où la décision fut prise de revenir sur le marché secondaire, au vu des informations disponibles, l'équipe de trading de Total et lui-même étaient fondés à croire que les surcharges n'étaient pas systématiquement appliquées et qu'il était donc possible d'acheter des cargaisons y échappant moyennant un certain nombre de mesures préventives, notamment de contrôle des caractéristiques de la cargaison disponible (prix, volume, qualité du vendeur, certificat d'authentification des Nations-Unies, acceptation de la clause de garantie) ; que l'arrêt, qui constate que « les surcharges étaient appliquées de façon aléatoire, selon les Etats et même les cargaisons » et que « selon le rapport de la CEI [Commission d'Enquête Indépendante] elle-même pour diverses raisons ce sont 99% des marchés qui ne sont pas surchargés », ne pouvait écarter ces mesures comme étant artificielles ou inopérantes au motif, insuffisant et abstrait, qui n'en précise pas l'ampleur dans les faits, qu'« il était de notoriété qu'il [le marché secondaire] n'échappait pas à la règle des surcharges », qu' « est établi le principe même de paiement de surcharges » et que M. HH... connaissait « l'existence de surcharges »; que la cour n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2°) alors que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que M. HH... faisait valoir que, dans le cadre des contrats M/09/29, M/09/1, M/09/04, M/10/07, M/10/38 et M/09/09, conclus alors qu'il était en fonction, TOTAL s'était adressée à des sociétés de négoce de premier plan, telles que Glencore et Gunvor, et avait contracté à des niveaux de prix et de prime parfaitement conformes au prix du marché, y compris au regard des primes enregistrées par les filiales de trading de Total lorsqu'elles même revendaient à d'autres compagnies le pétrole acquis auprès de la Somo à une époque où les surcharges n'existaient pas, de sorte qu'aucune surcharge n'était décelable au vu de la prime ; qu'en retenant que Total se couvrait par l'introduction d'une simple clause anti-surcharge sans pour autant l'assortir d'une procédure de contrôle et qu'il ne peut être soutenu « que les prix des cargaisons ne permettaient pas () de déduire l'existence de surcharges afférentes » aux motifs que « le règlement de la prime était dissocié de celui du paiement du contrat dès lors qu'il était obligatoire que l'OSP soit exprimé en euros et que la prime était exprimée en dollar monnaie de compte du trading pétrolier » et que « la société Total SA connaissait l'OSP et la prime, dont le montant variait de 5 à 50 centimes en tenant compte de la qualité du brut et que les prix des transactions contenaient l'OSP et X centimes», ce qui, pourtant, était précisément de nature à permettre le contrôle, au niveau de Total , pour chaque contrat, de la conformité du montant de la prime aux conditions du marché et à exclure, en présence d'une prime conforme, tout paiement volontaire et conscient d'une surcharge, la cour a statué par des motifs inopérants ;
"3°) alors qu'en s'abstenant dès lors de rechercher concrètement, par un examen des prix et primes des cargaisons acquises en 2001 si le paiement d'une surcharge était décelable ou non, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale ;
"4°) alors que l'arrêt a expressément retenu que la période de prévention ne pouvait couvrir, du fait du départ à la retraite de M. HH... , que la période d'octobre 2000 à décembre 2001 ; que les motifs affirmant que M. HH... « est concerné par les mêmes 30 contrats que la société Total » et se fondant sur le type de contrats conclu avec la société Betoil, en 2002, sont dès lors inopérants ;
"5°) alors qu'en faisant grief à M.HH... de n'avoir « pas mis en place au sein de la DTS un système de contrôle interne lui permettant d'exercer pleinement ses fonctions de directeur » au motif « que les relations que la SA Total continue d'entretenir après le système des surcharges avec des intermédiaires proposant du brut Irakien sont à risques » et de s'être couvert par une clause dite de garantie, décrite comme « artificielle » et « s'accompagna(nt) de la mise en place de société écran et d'un double circuit de financement, l'un officiel lié au paiement du contrat, l'autre parallèle du paiement de primes destiné à permettre aux sociétés écrans de payer les surcharges », après avoir pourtant constaté que Total avait cessé tout approvisionnement en brut irakien pendant trois mois à partir de septembre 2000 et sans mieux s'expliquer sur les conclusions de M. HH... qui faisaient valoir que dans le cadre du fonctionnement normal du marché international du pétrole, dit secondaire ou parallèle bien que non interdit par l'ONU, les sociétés de négoce offrent à l'achat, moyennant paiement d'une prime correspondant au profit du vendeur, des cargaisons de pétrole à la suite d'une chaîne de contrats « d'achat/revente », que l'ensemble des cargaisons acquises entre octobre 2000 et décembre 2001 l'avaient été auprès d'entreprises de négoce de premier rang sans montage ni intermédiaire, que tous les exemples cités par le ministère public dans la requête d'appel pour tenter de démontrer l'existence de circuits qualifiés «d'opaques » ou la mise en place «d'écran» au moment des surcharges concernaient uniquement l'année 2002 et donc des marchés conclus après le départ de M. HH... et qu'enfin, le paiement en deux devises à la demande de l'Irak avait été mis en pratique pour tous les acheteurs bien avant que se pose la question des surcharges et approuvé par le Comité 661, l'arrêt attaqué a privé sa décision de motifs" ;
Sur le cinquième moyen de cassation, proposé par la SCP Waquet, Farge et Hazan pour M. HH... , pris de la violation des articles 121-3, 121-6, 121-7, 435-3 du code pénal, 388 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. HH... coupable de complicité du délit de corruption d'agent public étranger et l'a condamné à une peine de 30 000 euros d'amende pour des faits commis entre octobre 2000 et décembre 2001 ;
"aux motifs qu'en l'espèce, ce choix de 30 paiements corruptifs au cours de la période de la prévention, par leur nature, leur caractère répété et délibéré en période d'embargo relève nécessairement d'une politique commerciale assumée par les dirigeants de TOTAL dans le cadre d'une organisation sophistiquée qui a nécessité une forte implication ; que l'infraction de corruption active d'agents public étranger ne peut alors avoir été commise, pour le compte de la société, que par son organe tel qu'il résulte des statuts de la société à l'époque de la société ; () ; qu'il [M. HH... ] est concerné par les mêmes contrats que la SA TOTAL soit 30 contrats ayant donné lieu par le canal de circuits financiers divers mais tous "discrets" au versement de 40 millions 595 580 euros de surcharges sur des comptes ouverts à la Frasabank de Beyrouth et à la Jordan Bank de Amman ; que comme indiqué dans la partie consacrée à la SA TOTAL la cote D 4817 reprend les contrats ; que dès lors que l'on retient que M. HH... a cessé ses fonctions le 31 décembre 2001 pour prendre sa retraite, sa responsabilité pénale éventuelle cesse à la fin de la phase 10 du programme « OFF » s'achevant elle-même le 30 novembre; en conséquence, ce sont seuls 20 contrats qui ont été conclus alors qu'il était au sein de la SA TOTAL, pour un montant de 37 millions 979 350 euros, le dernier contrat étant le M/10/66 conclu avec Delta Petroleum ;
"alors que l'ordonnance de renvoi, qui fixe l'étendue de la saisine de la juridiction de jugement, indique la qualification légale du fait imputé et, de façon précise, les motifs pour lesquels il existe ou non contre le prévenu des charges suffisantes ; qu'en l'espèce, l'ordonnance de renvoi comporte un tableau global, récapitulant toute une série de contrats passés par Total entre octobre 2000 et 2002 ; que cette ordonnance n'a cependant développé de charges précises, concernant M. HH... , que pour certains d'entre eux ; que ce dernier, contestant le chiffre de 16 contrats surchargés qui avait été retenu par le ministère public dans ses réquisitions pour un montant de 37 millions de USD, faisait valoir que le juge d'instruction n'avait retenu à charge contre lui que 9 contrats pour l'année 2001, ceux à l'analyse desquels des griefs avaient pu être articulés, les autres n'ayant fait l'objet d'aucun développement dans l'ordonnance faute d'éléments à charge; qu'en retenant que M.HH... est concerné par 20 contrats, pour un montant de 37 millions 979 350 euros, au seul motif qu'ils « ont été conclus alors qu'il était au sein de la SA Total », la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision et a excédé ses pouvoirs en dépassant les limites de sa saisine" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour déclarer M. HH... coupable du délit de complicité de corruption d'agents publics étrangers dans le cadre de 20 contrats d'un montant total de 37 979 350 euros conclus entre le mois d'octobre 2000 et le 31 décembre 2001, date de son départ à la retraite, l'arrêt énonce que le prévenu exerçait les fonctions de directeur trading shipping, ce qui lui conférait la responsabilité de l'ensemble du commerce international de pétrole brut et des produits pétroliers, et que, siégeant à ce titre, d'une part, au sein du Comex, qui arrête la stratégie du groupe et auquel sont soumis, pour décision, tous les investissements importants, d'autre part, au conseil d'administration sans voix délibérative, il disposait ainsi des pouvoirs de s'opposer à l'acquisition de brut irakien sur le marché secondaire ou parallèle ; que les juges ajoutent qu'ayant connaissance de l'existence des surcharges et de leurs bénéficiaires dès son arrivée chez la société Total, il s'est abstenu de mettre en place un système de contrôle interne à la DTS lui permettant d'exercer pleinement ses fonctions de directeur et a pris la décision de revenir s'approvisionner sur le marché secondaire pour des raisons économiques et pour ne pas laisser la place à la concurrence ; que la cour d'appel retient également qu'il n'ignorait pas les risques qu'il prenait et faisait prendre à la société Total, prétendant être couvert par une clause de non-responsabilité alors qu'il a admis dans le cadre de l'information qu'il avait conscience que le respect de celle-ci par les co-contractants était invérifiable ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas excédé sa saisine, a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle et caractérisé, en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit de complicité de corruption d'agents publics étrangers dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
D'où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être accueillis ;
Sur le cinquième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. X..., pris de la violation des articles 435-3 du code pénal, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale ;"en ce que la cour d'appel a déclaré le demandeur coupable du chef de corruption d'agent public étranger au titre de faits commis en 2003 ;
"aux motifs que M. X..., non seulement connaissait comme tout un chacun le principe général d'exigences de surcharges, mais il ressort des scellés 194 et 259 qu'il connaît le montant de le première tranche de surcharges ce au centimes près, le nom de la société écran utilisée par Vitol, son implantation à Hong Kong, le nom du navire transportant cette cargaison et la date d'enlèvement de la cargaison ; qu'il ressort par ailleurs du dossier que son rôle dans le fonctionnement du dispositif allait au-delà de celui de consultant en application du contrat de 1998. En effet il est établi qu'il contre signe les contrats avec la Somo, ainsi qu'il l'a répété à l'audience devant la cour, pour permettre à la société Vitol, considérée en Irak comme "angle saxonne d'obtenir des contrats ; que l'allocataire des contrats n'est pas Vitol LTD mais lui ; que ce faisant il excède les termes de son contrat de consultant qui précisément lui interdisait, sauf autorisation spéciale, d'engager Vitol ; que les enquêteurs ont retrouvé une facturation de la société Peakville au bénéfice de SB consultants de décembre 2002 de 25 000 S et un ordre de virement du 19 mars 2003 au nom de Peakville au bénéfice de SB consultant d'un montant de 250 000 $ ; que par ailleurs M. X... est mis en cause par les déclarations d'un co- prévenu corroborées par les éléments matériels trouvés chez lui et sur lui un document (scellé 259) écrit de sa main et ainsi libellé " 250 217 Peakville Hong Kong 31 mai 2001 Eliki " ce qui correspond à la surcharge payée le 25 juin 2001 par cette société sur ordre de Vitol pour le contrat M/09/97 attribué à M. X... sur le bateau eliki ; que sur ce point M. X... a donné des explications très variables déclarant tantôt que cette note lui avait dictée par un membre de Vitol, plus précisément l'assistante de la Vice présidente, qualité qui n'a jamais été celle de Mme OO..., et que ce texte avait été une révélation pour lui sur les agissements de Vitol, avant de dire que cet appel pouvait émaner d'un représentant de la Somo ; que devant le magistrat instructeur il a par ailleurs indiqué avoir poursuivi ses Mations avec Vitol LTD en connaissance des surcharges « car il pensait, à compter de la phase 10, que le système des surcharges serait supprimé, ce qui était au demeurant arrivé en septembre 2002 ; qu'il est par ailleurs mis en cause par les déclarations de Mme OO... qui elle n'a pas la qualité de co-mis en examen, mais de salariée de Vitol LTD, qui a reconnu les faits et n'a donc aucun motif contrairement à ce qu'il soutient à l'audience à témoigner à charge à son encontre, et qui a clairement indiqué que c'était M. X... qui avait porté à sa connaissance les demandes de surcharges ; qu'il sera aussi noté que le directeur juridique de la Vitol LTD a déclaré que Mme OO... avait rencontré à une réunion de l'Opep M. X... qui avait dit être prêt à commercialiser les allocations de barils qu'il obtenait par l'intermédiaire de Vitol, le directeur financier, M. BB..., ayant lui ajouté que Vitol
avait rémunéré M. X... pour lui procurer du pétrole. Reste que si le second contrat comme le premier entre dans la période de prévention le versement de la surcharge corruptive intervient le 16 janvier 2003 soit quinze jours après l'expiration de la période visée à la prévention en page 209 cite l'ordonnance de renvoi. Mais il n'y a pas lieu pour autant de considérer que le dispositif de cette ordonnance emporte non-lieu partiel de pour ce versement ; que, par ailleurs tant lors de l'interrogatoire de première comparution et de la mise en examen de M. X..., que lors d'une audition cotée D. 1218 il est spécifiquement interrogé sur ce contrat M/09/97 ; qu'en outre ce contrat est repris dans le corps de l'ordonnance de renvoi notamment dans le tableau récapitulatif des contrats et la date de versement de la surcharge figure au bas de ce tableau. En conséquence la rédaction de la prévention comporte une simple erreur matérielle qui ne fait pas grief à M. X... et ne fait pas obstacle à sa condamnation éventuelle au titre de ce versement. Devant la cour M. X... a soutenu que le paiement de la somme de mars 2003 représentait en réalité un "rattrapage de sommes non payées depuis longue date dans le cadre de son contrat de consultant "mais ce sans pouvoir en apporter le moindre commencement de preuve. Bien que M. X... conteste avoir participé directement ou indirectement au paiement de surcharges aux autorités irakiennes, réglées par Peakville pour le compte de Vitol, il apparaît que sur le produit de la commercialisation de pétrole par la société Vitol, de droit suisse, celle -ci versait à M. X... les sommes qui lui revenait, sous la cause apparente de son contrat de consultant, puis via interposition d'une société « Peakvill » versaient des sommes sur les comptes bancaires ouverts en Jordanie des agents irakiens, ce afin que soit maintenues les allocations comme les représentants de la Somo l'avaient fait connaître à M. X... ; qu'il a été répondu aux moyens de droit développés par son conseil supra ; qu'il y a lieu de déclarer M. X... coupable des chefs de corruption d'agents publics étrangers pour les faits commis de 2000 à 2003 ;
"alors que le tribunal correctionnel est saisi des infractions de sa compétence par le renvoi ordonné par la juridiction d'instruction ; qu'en l'espèce, l'ordonnance de renvoi visait exclusivement des faits commis « à compter d'octobre 2000, courant 2001, 2002 », de sorte que tout acte survenu postérieurement était nécessairement exclu de la saisine du tribunal ; que la cour d'appel ne pouvait considérer que l'absence de référence à l'année 2003 relevait d'« une simple erreur matérielle qui ne fait pas grief à M. X... et ne fait pas obstacle à sa condamnation éventuelle au titre de ce versement" ;
Sur le sixième moyen de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. X..., pris de la violation des articles 111-3, 111-4, 121-1, 435-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;"en ce que la cour d'appel a déclaré le demandeur coupable du chef de corruption d'agent public étranger ;
"aux motifs que M. X..., non seulement connaissait comme tout un chacun le principe général d'exigences de surcharges, mais il ressort des scellés 194 et 259 qu'il connaît le montant de le première tranche de surcharges ce au centimes près, le nom de la société écran utilisée par VITOL, son implantation à Hong Kong, le nom du navire transportant cette cargaison et la date d'enlèvement de la cargaison ; qu'il ressort par ailleurs du dossier que son rôle dans le fonctionnement du dispositif allait au-delà de celui de consultant en application du contrat de 1998 ; qu'en effet il est établi qu'il contre signe les contrats avec la Somo, ainsi qu'il l'a répété à l'audience devant la cour, pour permettre à la société VITOL, considérée en Irak comme anglo saxonne d'obtenir des contrats ; que l'allocataire des contrats n'est pas Vitol LTD mais lui ; que ce faisant il excède les termes de son contrat de consultant qui précisément lui interdisait, sauf autorisation spéciale, d'engager VITOL ; que les enquêteurs ont retrouvé une facturation de la société Peakville au bénéfice de SB consultants de décembre 2002 de 25 000 S et un ordre de virement du 19 mars 2003 au nom de Peakville au bénéfice de SB consultant d'un montant de 250 000 $ ; que par ailleurs M. X... est mis en cause par les déclarations d'un co prévenu corroborées par les éléments matériels trouvés chez lui et sur lui un document (scellé 259) écrit de sa main et ainsi libellé " 250 217 Peakville Hong Kong 31 mai 2001 Eliki " ce qui correspond à la surcharge payée le 25 juin 2001 par cette société sur ordre de VITOL pour le contrat M/09/97 attribué à M. X... sur le bateau eliki ; que sur ce point M. X... a donné des explications très variables déclarant tantôt que cette note lui avait dictée par un membre de VITOL, plus précisément l'assistante de la Vice présidente, qualité qui n'a jamais été celle de Mme OO..., et que ce texte avait été une révélation pour lui sur les agissements de VITOL, avant de dire que cet appel pouvait émaner d'un représentant de la SOMO ; que devant le magistrat instructeur il a par ailleurs indiqué avoir poursuivi ses Mations avec VITOL LTD en connaissance des surcharges « car il pensait, à compter de la phase 10, que le système des surcharges serait supprimé, ce qui était au demeurant arrivé en septembre 2002 ; qu'il est par ailleurs mis en cause par les déclarations de Mme OO... qui elle n'a pas la qualité de co mis en examen, mais de salariée de Vitol LTD, qui a reconnu les faits et n'a donc aucun motif contrairement à ce qu'il soutient à l'audience à témoigner à charge à son encontre, et qui a clairement indiqué que c'était M. X... qui avait porté à sa connaissance les demandes de surcharges ; qu'il sera aussi noté que le directeur juridique de la Vitol LTD a déclaré que Mme OO... avait rencontré à une réunion de l'Opep M. X... qui avait dit être prêt à commercialiser les allocations de barils qu'il obtenait par l'intermédiaire de VITOL, le directeur financier, M. BB..., ayant lui ajouté que VITOL avait rémunéré M. X... pour lui procurer du pétrole ; que si le second contrat comme le premier entre dans la période de prévention le versement de la surcharge corruptive intervient le 16 janvier 2003 soit 15 jours après l'expiration de la période visée à la prévention en page 209 cite l'ordonnance de renvoi ; qu'il n'y a pas lieu pour autant de considérer que le dispositif de cette ordonnance emporte non-lieu partiel de pour ce versement ; que par ailleurs tant lors de l'interrogatoire de première comparution et de la mise en examen de M. X..., que lors d'une audition cotée D1218 il est spécifiquement interrogé sur ce contrat M/09/97 ; qu'en outre ce contrat est repris dans le corps de l'ordonnance de renvoi notamment dans le tableau récapitulatif des contrats et la date de versement de la surcharge figure au bas de ce tableau ; qu'en conséquence la rédaction de la prévention comporte une simple erreur matérielle qui ne fait pas grief à M. X... et ne fait pas obstacle à sa condamnation éventuelle au titre de ce versement ; que devant la cour M. X... a soutenu que le paiement de la somme de mars 2003 représentait en réalité un "rattrapage de sommes non payées depuis longue date dans le cadre de son contrat de consultant "mais ce sans pouvoir en apporter le moindre commencement de preuve ; que M. X... conteste avoir participé directement ou indirectement au paiement de surcharges aux autorités irakiennes, réglées par Peakville pour le compte de VITOL, il apparaît que sur le produit de la commercialisation de pétrole par la société VITOL, de droit suisse, celle -ci versait à M. X... les sommes qui lui revenait, sous la cause apparente de son contrat de consultant, puis via interposition d'une société « Peakvill » versaient des sommes sur les comptes bancaires ouverts en Jordanie des agents irakiens, ce afin que soit maintenues les allocations comme les représentants de la Somo l'avaient fait connaître à M. X... ; qu'il a été répondu aux moyens de droit développés par son conseil supra ; qu'il y a lieu de déclarer M. X... coupable des chefs de corruption d'agents publics étrangers pour les faits commis de 2000 à 2003" ;
"1°) alors que nul n'est pénalement responsable que de son propre fait ; qu'en déclarant le demandeur coupable du chef de corruption d'agent public étranger, en qualité d'auteur, en s'appuyant sur la prétendue connaissance qu'il avait des agissements de la société Vitol, la cour d'appel a méconnu ce principe ;
"2°) alors qu'en retenant que M. X... contre-signait les contrats avec la Somo, et qu'il « excédait » ainsi « les termes de son contrat de consultant qui précisément lui interdisait, sauf autorisation spéciale, s'engager Vitol », sans expliquer en quoi il aurait participé au versement de surcharges à l'Etat irakien, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément matériel du délit de corruption d'agent public étranger à l'encontre du demandeur" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour déclarer M. X... coupable du délit de corruption d'agents publics étrangers, l'arrêt énonce que le prévenu, qui signait les contrats avec la Somo afin de permettre à la société Vitol Ltd d'acquérir du pétrole, avait une connaissance précise de l'existence des surcharges ainsi que le démontrent les déclarations d'un co-prévenu et les mentions d'un document écrit de sa main, saisi à son domicile, récapitulant les caractéristiques de celle payée le 25 juin 2001 par la société Peakville sur les instructions de la société Vitol Ltd, dont une des salariées, Mme OO..., le met également en cause comme l'ayant informée des demandes de surcharges et lui ayant indiqué être prêt à commercialiser, par l'intermédiaire de la société Vitol Ltd, les allocations de pétrole dont il était le bénéficiaire ; que les juges relèvent que, si le versement de la surcharge corruptive du second des deux contrats mis à la charge de l'intéressé et conclus durant la période de prévention, n'est intervenu que le 16 janvier 2003, soit quinze jours après l'expiration de la période visée à la prévention, il ressort tant de son interrogatoire de première comparution que d'une autre de ses auditions, qu'il a été interrogé sur ledit contrat qui est repris dans le corps de l'ordonnance de renvoi, notamment dans le tableau récapitulatif des contrats, la date de versement de la surcharge figurant au bas dudit tableau, et concluent que la rédaction de la prévention comporte une erreur matérielle qui ne fait pas obstacle à sa condamnation au titre de ce versement ; que la cour d'appel constate que la société Vitol Ltd versait d'une part, à M. X... les sommes lui revenant sur le produit de la commercialisation de pétrole dont il était l'allocataire, sous couvert de son contrat de consultant, d'autre part, par l'intermédiaire de la société Peakville, sur les comptes bancaires ouverts en Jordanie au nom des agents irakiens, les montants des surcharges conditionnant l'attribution future des allocations de pétrole ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que, d'une part, le versement de la surcharge corruptive intervenu le 16 janvier 2003, constitue, avec le contrat M/10/78 conclu durant la période de prévention, une opération unique, d'autre part, la contre-signature de deux contrats de commercialisation de pétrole par le prévenu qui avait connaissance de l'existence des commissions occultes les assortissant, caractérise le délit de corruption d'agents publics étrangers, la cour d'appel, qui n'a pas excédé sa saisine, a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être accueillis ;
Mais sur le premier moyen de cassation, proposé par la SCP Seveaux-Mathonnet pour M. Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-1, 121-6 et 121-7 du code pénal, L.242-6 du code de commerce, du décret n° 90-681 du 1er août 1990, préliminaire, 388 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, violation de la présomption d'innocence, violation des droits de la défense ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. Y... du chef de complicité d'abus de biens sociaux à une peine de 100 000 euros d'amende ;
"aux motifs que, s'agissant des infractions reprochées à M. Y..., en mai 1997 M. Y... créait la SA Teillac et signait avec TIL des contrats d'assistance achat/revente pétrole dans CEI et en Irak ; qu'il est prévenu de complicité d'abus de biens sociaux au préjudice de Total via le versement entre 1999 et 2000 à F... et les personnes qui le représentent de fonds reçus de Total dans le cadre de la commercialisation d'un contrat de brut irakien via des versements en avril 2001 de fonds provenant de Total destinés à rémunérer des intervenants dans le cadre conclus (sic) avec des pays de la CEI ; qu'à ce titre, il recevra entre 1997 et 2001 de Total 10 097 977 francs suisses ; que sur ces sommes il reversera 6 655 734 francs suisses et 1 245 154 $, ce qui représente une fois les conversions dans la même unité opérées 79 % des sommes reçues de Total ; qu'au dossier figure la liste des 11 tiers bénéficiaires, dont le nom de F... apparaît une fois ; qu'il ressortait des notes du service comptable de Total (DD... et II...) que son rôle était purement passif se limitant à exécuter les instructions de la DTS et d'adresser à Total des factures fictives dans la mesure où ce n'est pas lui qui fixe le coût de son travail mais Total qui lui adresse les calculs et les instructions pour que la totalité des sommes reparte vers d'autres comptes de sociétés et de particuliers ; que la plupart portent des noms à connotations russes et y figure notamment une société Mesgrove qui n'est autre qu'une entité dirigée par un trader de Total en Russie ; que s'agissant de la commission Mesgrove payée le 12 avril 2001, elle a été calculée sur la base de 13 centimes de francs suisses par baril, pour une cargaison de 1 308 000 barils et son coût s'élève à 294 000 francs suisses ; qu'elle est accompagnée d'une note de calcul de II... ; que M. EE... Y... ne contestait pas que son rôle se limitait à transférer l'argent au profit de prestataires de Total sur la base des calculs du service comptable de celle-ci ; que, quant aux cadres de la DTS, ils ne pouvaient que reconnaître ce rôle au regard des documents trouvés sur lesquels tout était indiqué (taux de commission, bénéficiaire, date de versement, opération s'y rattachant) ; les auditions de MM. Patrick B..., de Jean Michel C..., Alain CC..., Jean DD..., chef comptable confirment toutes le schéma de ces opérations ; qu'on peut relever en 2001 deux versements du 20 mars 2001 (solde d'un contrat avec la CEI de 1999) ou le 19 avril Teillac SA reçoit 294 000 CHF alors que II... écrit le 9 « avant vous allez recevoirà transférer a mesgrove (sic) + d'autres noms russes » et où la SA Teillac émet une facture à DTS le 10 4 payée le 12 par TIL ; que ce versement est le dernier intervenu à raison de l'entrée en vigueur de la loi de 2000 ; quant à M. Y..., il a dit avoir avec M. B... des liens personnels quasi familiaux ; qu'il a dit « oui je travaille pour Total mais quoi exactement ? ».. « Je communique oralement à B... et R... (non poursuivi) des éléments sur les possibilités ou non de conclure des contrats »« des éléments utiles sur les mouvements pétroliers » ; que ni chez lui ni au sein de Total ne seront retrouvées de pièces justifiant de la réalité de ses prestations ; qu'il admet in fine « qu'à travers Teillac SA il transfère de l'argent a (sic) des prestataires de Total sur instructions de la DTS, l'intérêt de Total de passer par lui et de payer au lieu de le faire directement se résumant dans la volonté d'éloigner le versement de commissions » ; que les destinataires sont souvent désignés sous des lettres de l'alphabet A, B etc; que sur le plan de l'analyse juridique s'agissant du versement du 12 avril, le fait de complicité est avéré : il consiste dans la mise à disposition par M. Y... des comptes de sa société par lesquels transitent (sic) la commission de 194 000 FS ; quant à la notion d'usage abusif des biens de la société Total il résulte de ce que la convention OCDE ayant été transposé (sic) cette opération fait courir un risque pénal incontestable à Total, étant précisé que dès lors que le risque est encouru même s'il ne se réalise pas l'infraction est caractérisée ; que reste à déterminer si M. Y... peut être déclaré coupable de complicité d'abus de biens sociaux alors que les auteurs ne sont pas poursuivis ; que l'on sait qu'il est admis que le complice soit poursuivi dans le cas où l'auteur n'a pu être identifié dès lors que l'existence du fait punissable est démontrée ou que l'on peut être complice d'une infraction qu'on ne peut soi même avoir commise ; que reste que l'article L. 242-6 du code de commerce donne une liste limitative des auteurs possibles d'abus de biens sociaux au sein d'une SA comme Total ; qu'en l'espèce plusieurs cadres de Total ont déclaré que selon eux la décision d'accepter de s'approvisionner en pétrole irakien via F... était remontée jusqu'au plus haut niveau de la hiérarchie (C..., B...) ; que certes il ne s'agit pas là d'une preuve parfaite mais il apparaît que dans une entité aussi importante que la SA Total et au regard des éléments de contexte qui se contrarient (OFF, entrée en vigueur de la convention OCDE mais aussi nécessité de maintenir un niveau d'approvisionnement suffisant en pétrole irakien) les éléments recueillis constituent un faisceau d'indices suffisants pour déclarer M. Y... coupable de complicité d'abus de biens sociaux ;
"et aux motifs que, s'agissant des infractions reprochées à MM. B..., Jean Michel C... et Alain CC... (), ces trois infractions concernent des versements effectués entre août 1999 et juin 2000 pour un montant total de 3 520 000 francs qui transitent par la société Teillac dirigée par M. Y... ; qu'il convient de s'interroger sur le risque pénal et d'image que faisaient courir les services coûteux de D... F... ; que, de première par (sic), il convient de rappeler que la société de D... F... (sic), la SA Telliac est une société « taxi » qui fabrique des factures pour la société Total, qui l'utilise uniquement à des fins de dissimulation ; que les factures émises par la SA Telliac et utilisées en connaissance de cause par Total sont des fausses factures, en ce qu'elles ne correspondent à aucune plus value économique ainsi que le soulignera le service comptable de la DTS ; que le premier risque pénal est donc celui de poursuites pour faux ; que l'autre risque lié est un risque fiscal, l'administration au cas où elle découvrirait la fictivité de ces factures est en droit de refuser d'assimiler les commissions versées à des charges supportées par la SA Total ; qu'il existe enfin un risque lié à la violation du décret du 2 août 1990 réglementant les relations financières avec les personnes physiques ou morales résidant en Irak ou au Koweit ou ayant la nationalité de ces deux Etats (ce texte est devenu aujourd'hui l'article 151-2 du code monétaire et financier dont les sanctions sont prévues par envoi au code des douanes) ; que s'agissant de ces versements, M. C... a déclaré « je suis certain que monsieur E..., qui était directeur général – non poursuivi dans le présent dossier – et siégeant donc au comex était au courant de ces commissions payées à F... via le système Y... / Teillac ; en effet lors de notre discussion avec Patrick B... nous avons eu à étudier ces circuits juridiques et financiers "complémentaires" Patrick B... a demandé un délai de réflexion avant de revenir avec une réponse positive. Je pense qu'il en avait référé à sa hiérarchie Alain E... (son N + 1) qui était le point de communication du trading avec le comex ou MM. Q..., W..., E..., XX... (DAF) siégeaientpour des contrats qui n'étaient pas strictement Totinter / Somo le président ne pouvait ignorer que des compléments étaient achetés et des heures payées » ; qu'au regard de ces éléments l'infraction d'abus de biens sociaux apparaît caractérisée ; que reste à définir les actes de complicité accomplis par chacun des prévenus () ; que s'agissant de C... il a admis les circonstances de sa rencontre avec F... via M. Alain CC... ; qu'il a indiqué que F... avait fait état de sa parfaite connaissance des autorités irakiennes et dit en conséquence qu'il pouvait obtenir des contrats pour 3 à 4 M de barils par semestre de pétrole de Kirkouk : « bien que nous n'ayons pas parlé d'allocations il est apparu que nous devions choisir une société agréée dans le cadre du programme OFFsans que nous parlions de tarif j'ai compris que nous aurions à payer des commissionsj'ai pris le temps de réfléchir car je n'avais pas les sociétés et voulait en référer à ma hiérarchie » ; que c'est dans ces conditions que Jean Michel C... transmettait à Patrick B... une première proposition de 3 à 4 millions de barils avec un commissionnement de 12 et 15 cents et faisait état de la nécessité de trouver une société ; qu'en effet, il déclarait que Totinter sans doute parce que trop proche de Total ne pouvait plus payer de commission ; que c'est dans ces conditions selon lui que M. B... acceptait de passer par la société Teilliac ; que par la suite C... disait avoir proposé deux sociétés écrans déjà connues de Total en l'espèce Genmar et Mero, société suisses de trading ; qu'il ressort de ces déclarations que M. C... avait connaissance du contenu de l'intervention pour laquelle F... était rémunéré ainsi que du circuit de rémunération très sophistiqué élaboré dans le but d'éloigner l'entité qui payait les commissions F... de Total ; qu'en revanche l'étude du dossier démontre que les contrats signés en 2001 ayant donné lieu à versement de commissions l'ont été après son départ ; que les développements faits dans le volet abus de biens sociaux imputés à M. Y... sur la complicité d'une infraction dont l'auteur n'est pas poursuivi sont tenus pour acquis ; qu'il y a lieu d'entrer en voie de condamnation à l'encontre de C..., renvoyé des fins de la poursuite pour l'année 2001, dans les termes de la prévention pour les années 1999 et 2000 et de prononcer à son encontre une peine de 20 000 euros ; que, s'agissant de M. B... il a confirmé pour les contrats M/06/66 et M/06/70 avoir donné son accord pour l'acquisition de brut via F..., qu'il connaissait pour des interventions précédentes en Irak, et le recours à la structure de Y... pour le rémunérer ; qu'il disait que la DTS qui traitait environ 100 millions de tonnes de brut par an avait vu ses contrats directs avec la Somo baisser légèrement, alors que Total était « un consommateur naturel de brut irakien » ; qu'il ajoutait avoir ensuite naturellement pensé à réactiver le circuit Y... utilisé pour les contrats CEI ; que les développements faits dans le volet abus de biens sociaux imputés à M. Y... seul sur la complicité d'une infraction dont l'auteur n'est pas poursuivi sont tenus pour acquis ; qu'il y a lieu d'entrer en voie de condamnation à l'encontre de M. B... du chef de complicité d'abus de biens sociaux mais au seul titre des commissions versées pour les contrats M/06/66 et M/06/70 et de prononcer à son encontre une peine de 30 000 euros ; que dans ce volet les éléments constitutifs de l'infraction de complicité d'abus de biens sociaux sont également caractérisés à l'encontre de M. Y... ; qu'il y a lieu de prononcer à son encontre au titre de l'ensemble des faits de complicité d'abus de biens sociaux une peine d'amende de 100 000 euros ;
"1°) alors que la prévention vise l'aide ou l'assistance apportée à la consommation d'un délit d'abus de biens sociaux « correspondant à la rétribution en 1999 et 2000 de M. D... F... et des personnes qu'il représentait, avec des fonds provenant de Total , pour la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants irakiens en violation des dispositions des résolutions 661 et 986 de l'ONU », et l'ordonnance de renvoi mentionne que cet usage aurait été contraire à l'intérêt de la société Total en tant qu'il aurait constitué une violation des règles de l'embargo résultant des résolutions précitées et qu'il l'aurait à ce titre exposée à un risque d'enquête, de poursuites et de sanctions par un Etat étranger ; que la prévention vise également au titre de cette aide ou de cette assistance la mise à disposition des comptes bancaires de la société Telliac et les virements de fonds sur les comptes désignés par les employés de la société Total ; qu'en retenant une exposition de la société Total à un risque généré, non pas par l'utilisation des fonds sociaux et par les opérations réalisées par M. F... mais par le fait, étranger à la prévention, consistant pour la société Total à enregistrer en comptabilité après versement des fonds des factures prétendument constitutives de faux et émises par la société Telliac, la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa saisine ainsi que l'article 388 du code de procédure pénale, et a entaché sa décision d'un excès de pouvoir ;
"2°) alors qu'il ne résulte ni du réquisitoire définitif, ni de l'ordonnance de renvoi, ni du jugement déféré que le caractère abusif de l'usage des fonds sociaux visé par la prévention serait résulté de l'exposition de la société Total à un risque de sanctions pénales et fiscales du fait de l'enregistrement de fausses factures au sein de sa comptabilité, ni la mention des factures en question, de leur date, de leur contenu, des opérations auxquelles elles se rapportent et de l'altération de la vérité qui les entacherait, là où la « requête en appel » présentée par le ministère public se limite à faire mention de prétendues « fausses factures établies par la société Telliac » sans mention d'un enregistrement en comptabilité par la société Total ni des précisions précitées quant aux factures et aux altérations de la vérité concernées ; qu'en l'absence également de mention au sein de l'arrêt attaqué d'un avis donné au prévenu de ce que le caractère abusif de l'usage des biens sociaux ne serait pas retenu en raison de l'utilisation qui en avait été faite par M. F... et d'un risque de sanctions pénales ou fiscales lié à une violation des règles de l'embargo, mais en raison de l'enregistrement au sein de la comptabilité de la société Total de factures prétendument fausses émises par la société Telliac, la cour d'appel a méconnu les droits de la défense ainsi que l'article préliminaire du code de procédure pénale et l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"3°) alors que la complicité suppose une infraction principale ; que le délit d'abus de biens sociaux suppose un usage des fonds sociaux contraire à l'intérêt de la société à raison, soit de l'absence de contrepartie, soit de la circonstance que cet usage expose la société à un risque anormal, notamment en ce qu'il a pour objet la commission d'un délit exposant la société à un risque de sanctions pénales ou fiscales ; qu'ayant, ni constaté l'absence de contrepartie apportée par M. F... aux commissions qui lui étaient versées par l'intermédiaire de la société Telliac, ni relevé le moindre élément permettant de retenir que l'usage des fonds visé par la prévention et constitué du versement de ces commissions à M. F... exposait la société Total à un risque anormal de quelque nature que ce soit, et en se prononçant par des motifs inopérants tirés, soit d'un « risque lié à la violation » du décret n° 90-681 du 1er août 1990 pourtant inexistant s'agissant de versements réalisés pour le compte d'une société française et n'ayant au demeurant pour bénéficiaires identifiés aucune personne résidente en Irak ou ayant la nationalité de cet Etat, soit d'un risque généré par une supposée infraction d'usage de faux constituée par l'enregistrement au sein de la comptabilité de la société Total de factures prétendument fictives, qui n'était pas l'objet ni même le résultat de l'utilisation des fonds précités, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision ;
"4°) alors que les dispositions du décret n°90-681 du 1er août 1990 dans leur version applicable à la date de la prévention ne soumettent à l'autorisation préalable du ministre chargé de l'économie que les mouvements de capitaux ou règlements réalisés pour le compte de personnes résidentes en Irak ou ayant la nationalité de cet Etat ; qu'en retenant une violation dudit décret quand il résulte des motifs de l'arrêt que les versements ont été réalisés pour le compte de la société Total avec au demeurant pour seuls bénéficiaires identifiés des personnes résidentes d'autres pays que l'Irak et n'ayant pas la nationalité de cet Etat, la cour d'appel a méconnu le texte précité ;
"5°) alors que l'exposition de la société à un risque anormal de sanctions pénales ou fiscales ne peut caractériser un abus dans l'usage des biens sociaux que si cet usage a pour objet le délit ou le manquement qui en est à l'origine ; qu'en retenant que les versements réalisés au bénéfice de M. F..., dont l'objet était d'obtenir par l'intermédiaire de ce dernier la commercialisation de dotations pétrolières, étaient contraires à l'intérêt de la société Total en raison d'un risque de sanctions pénales et fiscales généré, non pas par cette intermédiation ou ces opérations commerciales, mais par l'édition et l'enregistrement des factures émises par la société Telliac qui, pour justifier ces versements, ne pouvaient être l'objet de l'usage des biens sociaux reproché, la cour d'appel a méconnu l'article L. 242-6 du code de commerce ;
"6°) alors que la prévention vise au titre de l'abus de biens sociaux le versement par la société Total de fonds correspondant à « la rétribution entre 1999 et 2000 de M. F... et des personnes qu'il représentait » ; qu'en retenant comme ayant exposé la société Total à un risque de sanctions pénales ou fiscales l'enregistrement en comptabilité de supposées factures justifiant le versement de la rétribution de la société Telliac pour ses prestations de mandataire, et non de F..., la cour d'appel a retenu au titre de l'infraction principale une utilisation de fonds sociaux différente que celle visée par la prévention, a dépassé les termes de sa saisine, méconnu l'article 388 du code de procédure pénale et entaché sa décision d'excès de pouvoir ;
"7°) alors que le délit d'abus de biens sociaux n'est constitué en cas d'exposition de la société à un risque de sanctions pénales ou fiscales du fait de l'enregistrement en comptabilité d'une facture irrégulière que dans la mesure où cette facture se rapporte à l'utilisation des fonds sociaux visée par la prévention ; qu'en retenant que les versements réalisés au bénéfice de M. F... aux fins d'obtenir par l'intermédiaire de ce dernier la commercialisation de dotations pétrolières étaient contraires à l'intérêt de la société Total au regard du risque pénal et fiscal généré par l'édition et l'enregistrement des factures qui auraient été prétendument émises par la société Telliac pour justifier les versements reçus par cette dernière pour ses propres prestations, pourtant non visés par la prévention, la cour d'appel a méconnu l'article L. 242-6 du code de commerce ;
"8°) alors qu'en se bornant à constater que la société Total adressait à cette société les calculs et les instructions pour que la totalité des sommes soient reversées sur d'autres comptes de sociétés et de particuliers, que le coût de ce travail n'était pas fixé par la société Telliac et que cette intervention avait pour seul objet de dissimuler la société Total lorsque cette dernière rémunérait ses intermédiaires à l'étranger quand ces constatations caractérisaient le rôle d'un mandataire aux prestations desquelles une société peut avoir licitement recours pour ne pas apparaître dans des opérations commerciales, et en omettant de répondre au moyen tiré de ce que la réalité et la légalité des activités de la société Telliac avaient été attestées par l'administration fiscale suisse, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision ;
"9°) alors que le risque pénal lié à l'enregistrement en comptabilité d'une facture constitutive d'un faux suppose l'inexactitude matérielle ou intellectuelle des mentions de cette dernière, parmi lesquelles ne figure pas la plus-value économique apportée par la prestation fournie ; que, par ailleurs, le risque de sanctions fiscales lié à la remise en cause, par l'administration fiscale, de la déductibilité des commissions versées à des intermédiaires suppose l'absence de réalité des services dont ces commissions constituent la contrepartie ou d'identification de leur bénéficiaire ; qu'en se bornant à faire état de l'absence de plus-value économique des prestations mentionnées sur les factures, là où la réalité elle-même des prestations d'apporteur d'affaires de M. F... n'est pas remise en cause par les constatations de l'arrêt et que ce dernier était le bénéficiaire identifié des versements, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser la commission d'un délit d'usage de faux ou tout autre manquement susceptible d'exposer la société Total à un risque de sanctions pénales ou fiscales, et n'a ainsi pas légalement motivé sa décision ;
"10°) alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose une participation personnelle d'un dirigeant à l'utilisation des fonds sociaux et ne peut résulter de la seule connaissance de ce dirigeant de l'utilisation de ces fonds par un préposé ; qu'en se bornant à constater que la décision de recourir aux services de M. F... « via le système Y... / Telliac » était « remontée jusqu'au plus haut niveau de la hiérarchie », et que, selon les déclarations de M. C..., M. E..., membre du Comex, en avait été informé par M. B..., la cour d'appel s'est limitée à constater une prétendue information des dirigeants, sans caractériser sur le chef de ces derniers une participation personnelle à l'utilisation des fonds sociaux consistant à ordonner ou autoriser le versement à la société Telliac des commissions rétribuant M. F..., et a ainsi méconnu les articles 121-1 du code pénal et L. 242-6 du code de commerce ;
"11°) alors que nul ne peut être condamné sans que la preuve de sa culpabilité n'ait été rapportée ; qu'en retenant qu'un faisceau d'indices suffisant permettait de déclarer le prévenu coupable, la cour d'appel a méconnu le principe de la présomption d'innocence et les articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et préliminaire du code de procédure pénale ;
"12°) alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose un usage des fonds sociaux par un dirigeant social à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; qu'en omettant de constater que les dirigeants sociaux prétendument auteurs de l'abus de biens sociaux auraient réalisé ce dernier à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils auraient été intéressés directement ou indirectement, la cour d'appel a méconnu l'article L. 242-6 du code de commerce" ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé par la SCP Boutet-Hourdeaux pour M. B..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 242-6 du code de commerce, 121-6, 121-7 du code pénal, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré le prévenu (M. Patrick B..., demandeur) coupable de complicité d'abus de biens sociaux et en répression, l'a condamné à une peine de 30 000 euros d'amende ;
"aux motifs qu'il reste à déterminer si Y... peut être déclaré coupable de complicité d'abus de biens sociaux alors que les auteurs ne sont pas poursuivis ; que l'on sait qu'il est admis que le complice soit poursuivi dans le cas où l'auteur n'a pu être identifié dès lors que l'existence du fait punissable est démontré ou que l'on peut être complice d'une infraction qu'on ne peut soi-même avoir commise ; qu'il reste que l'article L. 242-6 du code de commerce donne une liste limitative des auteurs possibles d'abus de biens sociaux au sein d'une SA comme Total ; qu'en l'espèce, plusieurs cadres de Total ont déclaré que, selon eux, la décision d'accepter de s'approvisionner en pétrole irakien via F... était remontée jusqu'au plus haut niveau de la hiérarchie (C..., B...) ; que, certes, il ne s'agit pas là d'une preuve parfaite mais il apparaît que dans une entité aussi importante que Total et au regard des éléments de contexte qui se contrarient (OFF, entrée en vigueur de la convention OCDE mais aussi nécessité de maintenir un niveau d'approvisionnement suffisant en pétrole irakien), les éléments recueillis constituent un faisceau d'indices suffisants pour déclarer M. Y... coupable de complicité d'abus de biens sociaux ; que M. B... est à ce jour renvoyé devant la cour pour avoir sciemment, à Paris sur le territoire national, courant 1999, depuis temps non couvert par la prescription, par aide ou assistance facilité la préparation ou la consommation du délit d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Total, par un ou plusieurs dirigeants de cette société, via la rétribution de M. F... et des personnes qu'il représentait avec des fonds de Total , pour la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants irakiens en violation des résolutions de l'ONU en l'espèce, en autorisant ou organisant l'acquisition de certains contrats et le paiement de commissions et rétrocessions afférentes à M. F... par l'intermédiaire de la société Telliac ; que C... est à ce jour renvoyé devant la cour pour avoir sciemment, à Paris sur le territoire national, entre 1999 et 2001, depuis temps non couvert par la prescription, par aide ou assistance facilité la préparation ou la consommation du délit d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Total, par un ou plusieurs dirigeants de cette société, via la rétribution entre 1999 et 2000 de M. F... et des personnes qu'il représentait avec des fonds de Total , pour la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants irakiens en violation des résolutions de l'ONU en autorisant ou organisant en sa qualité de responsable pétrole brut de la DTS, acquisition de certains contrats et le paiement de commissions et rétrocessions afférentes ; que M. CC... est à ce jour renvoyé devant la cour pour avoir sciemment, à Paris sur le territoire national, courant 1999-2000, depuis temps non couvert par la prescription, par aide ou assistance facilité la préparation ou la consommation du délit d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Total, par un ou plusieurs dirigeants de cette société, via la rétribution de M. F... et des personnes qu'il représentait avec des fonds de Total , pour la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants irakiens en violation des résolutions de l'ONU en l'espèce en mettant en relation, à la demande de MM. FF... de Margerie, F... qui proposait des dotations et Jean Michel C... puis en relançant la DTS pour accélérer les paiements à M. F... ; que ces trois infractions concernent des versements effectués entre août 1999 et juin 2000 pour un montant total de 3 520 000 francs qui transitent par la société Telliac dirigée par M. Y... ; qu'il convient de s'interroger sur le risque pénal et d'image que faisaient courir les services coûteux de M. F... ; que, de première part, il convient de rappeler que la société de M. F... [il faut lire Jean Y...), la SA Telliac est une société "taxi" qui fabrique des factures pour la société Total, qui l'utilise uniquement à des fins de dissimulation ; que les factures émises par la SA Telliac et utilisées en connaissance de cause par Total sont des fausses factures, en ce qu'elles ne correspondent à aucune plus-value économique ainsi que le soulignera le service comptable de la DTS ; que le premier risque pénal est donc celui de poursuites pour faux ; que l'autre risque lié est un risque fiscal, l'administration au cas où elle découvrirait la fictivité de ces factures est en droit de refuser d'assimiler les commissions versées à des charges supportées par la société Total ; qu'il existe enfin un risque lié à la violation du décret du 2 août 1990 réglementant les relations financières avec les personnes physiques ou morales résidant en Irak ou au Koweït ou ayant la nationalité de ces deux Etats (ce texte est devenu aujourd'hui l'article 151-2 du code monétaire et financier) dont les sanctions sont prévues par renvoi au code des douanes ; que, s'agissant de ces versements M. C... a déclaré « je suis certain que M. E..., qui était directeur général - non poursuivi dans le présent dossier - et siégeant donc au Comex [Comité exécutif] était au courant de ces commissions payées à F... via le système Y... / Telliac ; en effet, lors de notre discussion avec Patrick B..., nous avons eu à étudier ces circuits juridiques et financiers « complémentaires ». Patrick B... a demandé un délai de réflexion avant de revenir avec une réponse positive. Je pense qu'il en avait référé à sa hiérarchie Alain E... (son N + 1) qui était le point de communication du trading avec le Comex où MM. Q..., W..., E..., XX... (DAF) siégeaient; que pour des contrats qui n'étaient pas strictement Totinter/Somo, le président ne pouvait ignorer que des compléments étaient achetés et des heures payées » ; qu'au regard de ces éléments, l'infraction d'abus de biens sociaux apparaît caractérisée ; qu'il reste à définir les actes de complicité accomplis par chacun des prévenus ; () que s'agissant de M. B..., il a confirmé pour les contrats M/06/66 et M/06/70 avoir donné son accord pour l'acquisition de brut via M. F..., qu'il connaissait pour des interventions précédentes en Irak, et le recours à la structure de M. Y... pour le rémunérer ; qu'il disait que la DTS qui traitait environ 100 millions de tonnes de brut par an avait vu ses contrats directs avec la Somo baisser légèrement, alors que Total était "un consommateur naturel de brut irakien" ; qu'il ajoutait avoir ensuite naturellement pensé à réactiver le circuit de M. Y... utilisé pour les contrats CEI ; que les développements faits dans le volet abus de biens sociaux imputés à M. Y... seul sur la complicité d'une infraction dont l'auteur n'est pas poursuivi sont tenus pour acquis ; qu'il y a lieu d'entrer en voie de condamnation à l'encontre de M. B... du chef de complicité d'abus de biens sociaux mais au seul titre des commissions versées pour les contrats M/06/66 et M/06/70 et de prononcer à son encontre une peine de 30 000 euros ;
"1°) alors que, le délit d'abus de bien sociaux ne pouvant être commis que par les dirigeants d'une société, leur implication dans les faits dénoncés comme constitutifs d'un usage abusif des biens sociaux doit être établie pour qu'un fait principal punissable soit constitué ; que la cour d'appel ne pouvait déclarer le demandeur coupable de complicité d'abus de biens sociaux tout en constatant qu'il n'était pas établi avec certitude que les dirigeants de la société Total avaient connaissance de l'approvisionnement en pétrole irakien par l'intermédiaire de M. F... ni du paiement de commissions à ce dernier via le système Y.../Telliac ;
"2°) alors que la participation personnelle du dirigeant au délit d'abus de biens sociaux doit être caractérisée ; qu'en se bornant à relever, pour considérer constitué le délit d'abus de biens sociaux, qu'il ressortait d'une audition qu'un directeur général de Total , M. E..., était au courant des commissions payées à M. F... via le système Y.../Telliac, la cour d'appel n'a pas caractérisé la participation personnelle de ce dirigeant au délit reproché, en sorte que celui-ci n'est pas constitué ;
"3°) alors que le juge correctionnel ne peut statuer que sur les faits dont il est saisi et ne peut ajouter des circonstances non mentionnées dans le titre qui l'a saisi sans donner la possibilité au prévenu de présenter sa défense ; qu'aux termes de l'ordonnance de renvoi (D4817/196 et D4817/213), l'abus de biens sociaux qui a entraîné le renvoi de M. B... pour complicité de ce délit, est constitué par le paiement de commissions à D... F..., par l'intermédiaire de la société Telliac, avec des fonds Total pour la commercialisation de dotations attribuées par les dirigeants irakiens en violation des résolutions de l'ONU, exposant la société Total à une atteinte sérieuse à sa réputation et à son crédit et à un risque anormal d'enquête, de poursuites et de sanctions par les organes d'investigation de l'ONU ou par certains Etats étrangers, et à partir du 1er octobre 2000, à des poursuites en France pour corruption d'agent public étranger ; que le recours au circuit Y.../Telliac pour procéder au paiement de ces commissions n'a pas été poursuivi comme contraire à l'intérêt social de la société Total en ce qu'il exposerait cette dernière à un risque de poursuites pénales ou fiscales ; qu'en retenant que le délit d'abus de biens sociaux était constitué par le risque de poursuites pénales et fiscales encourues par la société Total en raison de la fictivité des factures émises par la société Telliac qui ne correspondraient à aucune plus-value économique et du risque lié à la violation du décret du 2 août 1990 réglementant les relations financières avec les personnes physiques et morales résidant en Irak ou au Koweit ou ayant la nationalité de ces deux Etats, la cour d'appel a excédé les limites de sa saisine ;
"4°) alors que, la complicité exige l'existence d'un fait principal punissable ; que la violation du décret du 2 août 1990 réglementant les relations financières avec les personnes physiques ou morales résidant en Irak ou au Koweit ou ayant la nationalité de ces deux Etats n'était assortie d'aucune sanction pénale ou fiscale ; que ce texte, abrogé par un décret n° 2004-622 du 29 juin 2004, n'est pas devenu l'article L.151-2 du code monétaire et financier dont les sanctions seraient prévues par renvoi au code des douanes ; qu'en retenant l'existence pour la société Total d'un risque lié à la violation du décret du 2 août 1990, sans caractériser la nature de ce risque, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"5°) alors que l'article L. 151-2 du code monétaire et financier, dans sa version applicable à l'époque des faits incriminés, est issu de la codification de l'article 3 de la loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966 relative aux relations financières avec l'étranger, par l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000, et se bornait à prévoir des obligations de déclaration, autorisation préalable ou contrôle des opérations financières entre la France et l'étranger, à l'exclusion de toute sanction par renvoi au code des douanes ; qu'en retenant un risque de sanction lié à la violation de ce texte, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"6°) alors que la complicité exige l'existence d'un fait principal punissable ; que les factures émises par la société Telliac correspondaient à une réelle prestation d'intermédiaire financier fournie par cette société ; qu'en retenant que les factures émises par la société Telliac étaient fausses tout en constatant que la société Telliac avait une activité légale d'intermédiation et de conseil, de telle sorte que le recours à celle-ci pour verser les commissions pour le compte de la société Total et de ses filiales correspondait à son objet social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
"7°) alors qu'il résulte de l'ordonnance de renvoi que le recours à la société Telliac répondait à une nécessité de confidentialité et non d'opacité, la société Total souhaitant se distancier des intermédiaires rémunérés pour l'achat des allocations supplémentaires de pétrole afin d'éviter la surenchère de la compétition pour l'achat des barils irakiens tout en permettant à la société de disposer de factures, qu'elle ne pouvait obtenir d'Eliaz F... pour son activité d'intermédiaire en l'absence de contrat les liant ; qu'en retenant que les factures émises par la société Telliac étaient fausses en ce qu'elles ne correspondaient à aucune plus-value économique cependant qu'il était dans l'intérêt économique de la société Total de se procurer du pétrole brut irakien correspondant à ses moyens de raffinage et que sans l'intermédiation de la société Telliac, la société Total n'aurait pas pu acquérir des dotations supplémentaires sur le marché secondaire dans un contexte de baisse de ses contrats directs avec la Somo, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision" ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé par la SCP Spinosi et Sureau pour M. C..., pris de la violation des articles 6,§1, 6,§2, 6,§3, et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 121-6 et 121-7 du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré le demandeur coupable du délit de complicité d'abus de biens sociaux ;
"aux motifs que sur les infractions de complicité d'abus de biens sociaux : a) reprochées à M. Jean Y... ; qu'en mai 1997, il créait la SA Teillac et signait avec TIL, des contrats d'assistance achat/revente pétrole dans CEI et 1 en Irak ; qu'il est prévenu de complicité d'abus de biens sociaux au préjudice de TOTAL :- via le versement entre 1999 et 2000 à M. F... et les personnes qui le représentent de fonds reçus de Total dans le cadre de la commercialisation d'un contrat de brut irakien,- via des versements en avril 2001 de fonds provenant de Total destinés à rémunérer des intervenants dans le cadre conclus avec des pays de la CEI ;qu'à ce titre , il recevra entre 1997 et 2001 de Total 10 097 977 francs suisses ; que sur ces sommes il reversera 6 655 734 francs suisses et 1 245 154 $, ce qui représente, une fois les conversions dans la même unité opérées, 79% des sommes reçues de Total ; qu'au dossier figure la liste des 11 firmes bénéficiaires, dont le nom de M. F... apparaît une fois ; qu'il ressortait des notes du service comptable de Total (DD... et II...) que son rôle était purement passif, se limitant à exécuter les instructions de la DTS et adresser à Total des factures fictives, dans la mesure où ce n'est pas lui qui fixe le coût de son travail mais Total qui lui adresse les calculs et les instructions pour que la totalité des sommes reparte vers d'autres comptes de sociétés et de particuliers ; que la plupart portent des noms à connotations russes et y figure notamment une société Mesgrove, qui n'est autre qu'une entité dirigée par un trader de Total en Russie ; que s'agissant de la commission Mesgrove payée le 12 avril 2001 elle a été calculée sur la base de 13 centimes de francs suisses par baril, pour une cargaison de 1 308 000 barils et son coût s'élève à 294 000 francs suisses ; qu'elle est accompagnée d'une note de calcul de II... ; que M. Jean Y... ne contestait pas que son rôle se limitait à transférer l'argent au profit de prestataires de Total sur la base des calculs du service comptable de celle-ci ; que quant aux cadres de la DTS, ils ne pouvaient que reconnaître ce rôle au regard des documents trouvés, sur lesquels tout était indiqué (taux de commission, bénéficiaire, date de versement, opération s'y rattachant) ; que les auditions de MM. B..., C... , CC..., Jean DD..., chef comptable, confirment toutes le schéma de ces opérations ; qu'on peut relever en 2001 deux versements du 20 mars 2001 (solde d'un contrat avec la CEI de 1999) ou le 19 avril Teillac SA reçoit 294 000 CHF alors que Huneau écrit le 9 ''avant vous allez recevoir.... à transférer a mesgrove + d'autres noms russes " et où la SA Teillac émet une facture a DTS le 10 4 payée le 12 par TIL ; que ce versement est le dernier intervenu à raison de l'entrée en vigueur lot de 2000 ; que quant à M.Jean Y... il a dit avoir avec M. B... des liens personnels quasi familiaux ; qu'il dit a dit "oui je travaille pour Total mais quoi exactement ?"Je communique oralement a MM. B... et R... (non poursuivi) des éléments sur les possibilités ou non de conclure des contrats"... " des éléments utiles sur les mouvements pétroliers" ; que ni chez lui ni au sein de Total ne seront retrouvées de pièces justifient de la réalité de ses prestations ; qu'il admet in fine "qu'à travers Teillac SA, il transfert de l'argent à des prestataires de Total sur instructions de la DTS, l'intérêt de Total de passer par lui et de payer au lieu de le faire directement se résumant dans la volonté d'éloigner le versement de commissions ; que les destinataires sont souvent désignes sous des lettres de l'alphabet A, B etc" ; que sur le plan de l'analyse juridique s'agissant du versement du 12 avril, le fait de complicité est avéré ; qu'il consiste dans la mise à disposition par M. Jean Y... des comptes de SA société par lesquels transitent la commission de 294 000 FS ; que quant à la notion d'usage abusif des biens de la société Total, il résulte de ce que la Convention OCDE ayant été transposée cette opération lait courir un risque pénal incontestable à Total, étant précisé que dès lors que le risque est encouru même s'il ne se réalise pas l'infraction est caractérisée ; qu'à déterminer si M. Jean Y... peut être déclaré coupable de complicité d'abus de biens sociaux alors que les auteurs ne sont pas poursuivis ; que l'on sait qu'il est admis que le complice soit poursuivi dans le cas ou l'auteur n'a pu être identifié, dès lors que l'existence du fait punissable est démontrée ou que l'on peut être complice d'une infraction qu'on ne peut soi même avoir commise ; que l'article L. 242 -6 du code de commerce donne une liste limitative des auteurs coupables d'abus de biens sociaux au sein d'une SA comme Total ; qu'en l'espèce plusieurs cadres de Total ont déclaré que selon eux la décision d'accepter de s'approvisionner en pétrole Irakien via F... était remontée jusqu'au plus haut niveau de la hiérarchie (C..., B...) ; que certes il ne s'agit pas là d'une preuve parfaite mais il apparaît que dans une entité aussi importante que la SA Total et au regard (tes éléments de contexte qui se contrarient (OFF, entrée en vigueur de la convention OCDE mais aussi nécessité de maintenir un niveau d'approvisionnement suffisant en pétrole irakien) les éléments recueillis constituent un faisceau d'indices suffisants pour déclarer M. Y... coupable de complicité d'abus de biens sociaux ; que sur b) infractions reprochées à MM. Patrick B.... Jean Michel C... et Alain CC..., M. Patrick B... est à ce jour renvoyé devant la cour pour avoir sciemment, à Paris sur le territoire national, courant 1999, depuis temps non couvert par la prescription, par aide ou assistance facilité la préparation ou la consommation du délit d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Total, par un ou plusieurs dirigeants de cette société, via la rétribution de M. D... F... et des personnes qu'il représentait avec des fonds de Total , pour la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants irakiens en violation des résolutions de l'ONU en l'espèce en autorisant ou organisant l'acquisition de certains contrats et le paiement de commissions et rétrocessions altérantes à M. D... F... par l'intermédiaire de la société Telliac ; que M. Jean Michel C... est à ce jour renvoyé devant la cour pour avoir sciemment, à Paris sur le territoire national, entre 1999 et 2001, depuis temps non couvert par la prescription, par aide ou assistance facilité la préparation ou la consommation du délit d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Total, par un ou plusieurs dirigeants de cette société, via la rétribution entre 1999 et 2000 de M. D... F... et des personnes qu'il représentait avec des fonds de Total , pour la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants irakiens en violation des résolutions de l'ONU en autorisant ou organisant en sa qualité de responsable pétrole brut de la DTS, acquisition de certains contrats et le paiement de commissions et rétrocessions ; que M. Alain CC... est à ce jour renvoyé devant la cour pour avoir sciemment, à Paris sur le territoire national, courant 1999, 2000, depuis temps non couvert par la prescription, par aide ou assistance facilité la préparation ou la consommation du délit d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Total, par un ou plusieurs dirigeants de cette société, via la rétribution de M. D... F... et des personnes qu'il représentait avec des tonds de Total , pour la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants Irakiens en violation des résolutions de l'ONU en l'espère en mettant en relation à la demande de M. Christophe FF...., M. D... F... qui proposait des dotations et M. Jean Michel C... puis en relançant la DTS pour accélérer les paiements à M. D... F... ; que ces trois infractions concernent des versements effectués entre août 1999 et juin 2000 pour un montant Total de 3 520 000 francs qui transitent par la société Teillac dirigée par M. Y... ; qu'il convient de s'interroger sur le risque pénal et d'image que faisaient courir les services coûteux de M. D... F... ; que, de première part, il convient de rappeler que la société de M. D... F..., la SA Telliac, est une société "taxi" qui fabrique des factures pour la société Total, qui l'utilise uniquement à des fins de dissimulation ; que les factures émises par la SA Telliac et utilisées en connaissance de cause par Total sont des fausses factures, en ce qu'elles ne correspondent à aucune plus value économique ainsi que le soulignera le service comptable de la DTS ; que le premier risque pénal est donc celui de poursuites pour faux ; que l'autre risque lié est un risque fiscal, l'administration au cas où elle découvrirait la fictivité de ces factures est en droit de refuser d'assimiler les commissions versées à des charges supportées par la SA Total ; qu'il existe enfin un risque lié à la violation du décret du 2 août 1990 réglementant les relations financières avec les personnes physiques ou morales résidant en Irak ou au Koweït ou ayant la nationalité de ces deux Etats (ce texte est devenu aujourd'hui l'article 151-2 du code monétaire et financier dont les sanctions sont prévues par renvoi au code des douanes ; que s'agissant de ces versements M. C... a déclaré « je suis certain que E..., qui était directeur général, -non poursuivi dans le présent dossier- et siégeant donc au comex était au courant de ces commissions payées à F... via le système Y... / Teillac ; qu'en effet lors de notre discussion avec Patrick B... nous avons eu à étudier ces circuits juridiques et financiers "complémentaires " Patrick B... a demandé un délai de réflexion avant de revenir avec une réponse positive. Je pense qu'il en avait référé à sa hiérarchie Alain E... (son N + 1 ) qui était le point de communication du trading avec le comex ou MM. Q..., W..., E..., XX... (DAF) siégeaient ; pour des contrats qui n'étaient pas strictement Totinter/ Somo le président ne pouvait ignorer que des compléments étaient achetés et des heures payées" ; qu'au regard de ces éléments, l'infraction d'abus de biens sociaux apparaît caractérisée ; que reste à définir les actes de complicité accomplis par chacun des prévenus ; que s'agissant de M. Jean-Michel C... il a admis les circonstances de sa rencontre avec M. F... via M. Alain CC... ; qu'il a indiqué que M. F... avait fait état de sa parfaite connaissance des autorités irakiennes et dît en conséquence qu'il pouvait obtenir des contrats pour 3 à 4 M de barils par semestre de pétrole de kirkouk ; que "Bien que nous n'ayons pas parlé d'allocations il est apparu que nous devions choisir une société agréée dans le cadre du programme OFF... sans que nous parlions de tarif j‘ai compris que nous aurions à payer des commissions... j'ai pris le temps de réfléchir car je n'avais pas les sociétés et voulait en référer à ma hiérarchie" ; que c'est dans ces conditions que M. Jean-Michel C... transmettait à M. Patrick B... une première proposition de 3 à 4 millions de barils avec un commissionnement de 12 et 15 cents et faisait état de la nécessité de trouver une société ; qu'en effet, il déclarait que M. C... sans doute parce que trop proche de Total ne pouvait plus payer de commission ; que c'est dans ces conditions selon lui que M. Patrick B... acceptait de passer par la société Telliac ; que par la suite M. Jean-Michel C... disait avoir proposé deux sociétés écrans déjà connues de Total en l'espèce Genmar et Mero, société suisses de trading ; qu'il ressort de ces déclarations que M. Jean-Michel C... avait connaissance du contenu de l'intervention pour laquelle M. F... était rémunéré ainsi que du circuit de rémunération très sophistiqué élaboré dans le but d'éloigner l'entité qui payait les commissions de M. F... de Total ; qu'en revanche l'étude du dossier démontre que les contrats signés en 2001 ayant donné lieu à versement de commissions l'ont été après son départ ; que les développements faits dans le volet abus de biens sociaux imputés à M. Jean Y... seul sur la complicité d'une infraction dont l'auteur n'est pas poursuivi sont tenus pour acquis ; qu'il y a lieu d'entrer en voie de condamnation à l'encontre de M. Jean-Michel C..., renvoyé des fins de la poursuite pour l'année 2001, dans les termes de la prévention pour les années 1999 et 2000 et de prononcer à son encontre une peine de 20 000 euros ;
"1°) alors que le tribunal correctionnel est saisi des infractions de sa compétence par le renvoi ordonné par la juridiction d'instruction ; qu'en l'espèce, M. C... a été renvoyé devant la juridiction de jugement du chef de complicité d'abus de biens sociaux, en raison de la rétribution par Total SA d'un intermédiaire pour « la commercialisation de dotations pétrolières attribuées par les dirigeants irakiens en violation des résolutions de l'ONU » ; que c'est au mépris des limites de sa saisine que la cour d'appel a déclaré le demandeur coupable, concernant des faits commis en 1999 soit avant l'entrée en vigueur du délit de corruption d'agent public étranger, d'avoir fait courir à la société des risques pénaux et fiscaux sans rapport avec les faits visés à la prévention ;
"2°) alors que le décret n°90-681 du 2 août 1990 réglementant les relations financières avec certains pays soumettait à autorisation du ministre chargé de l'économie les mouvements de capitaux et règlements « entre le France et l'étranger effectués pour le compte des personnes physiques et morales résidant au Koweït et en Irak ou de nationalité koweitienne ou irakienne » ; qu'en s'abstenant de répondre à une argumentation péremptoire des conclusions du demandeur selon laquelle ce décret ne pouvait avoir été violé, puisque le récipiendaire des commissions, M. F..., était de nationalité libanaise et résidait à Paris et au Liban, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"3°) alors que les juges qui entrent en voie de condamnation sur le terrain de la complicité doivent à tout le moins, si l'auteur de l'infraction n'est pas poursuivi, caractériser le fait principal punissable ; que la caractérisation du délit de complicité d'abus de biens d'une société anonymes suppose de rapporter la preuve de la commission du fait principal par un président, un administrateur ou un directeur général d'une société anonyme ; qu'en présumant que la décision d'accepter de s'approvisionner en pétrole irakien « était remontée jusqu'au plus haut niveau de la hiérarchie », la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"4°) alors qu'en vertu du droit à la présomption d'innocence, la charge de la preuve pèse sur la partie poursuivante, le doute profitant au prévenu ; qu'en s'appuyant, dans sa motivation relative à la culpabilité de M. Y..., à laquelle elle renvoie expressément, sur des éléments qu'elle a elle-même qualifiés de preuve non parfaite pour prétendre caractériser le fait principal punissable, la cour d'appel a violé le droit à la présomption d'innocence du demandeur ;
"5°) alors qu'à l'occasion de son interrogatoire du 29 novembre 2006, M. C... a déclaré au juge d'instruction : « je suis certain que M. E... était au courant du paiement des commissions à D... F... via le système Y.../Telliac » (D3360/5, Production n°1) ; que reprenant les termes de cet interrogatoire, la cour d'appel a affirmé que M. C... aurait déclaré : « je suis certain que E..., qui était directeur général, -non poursuivi dans le présent dossier- et siégeant donc au comex était au courant de ces commissions payées à F... via le système Y.../Teillac » ; qu'ainsi, les énonciations de l'arrêt qui présentent M. E... comme ayant occupé le poste de directeur général sont en contradiction avec les termes du procès-verbal d'interrogatoire auquel il prétend les emprunter" ;
Les moyens étant réunis ;
Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu que, pour déclarer MM. Y..., B... et C... coupables du délit de complicité d'abus de biens sociaux commis entre août 1999 et juin 2000, l'arrêt énonce que les services coûteux de D... F... faisaient courir, d'une part, un risque pénal lié à d'éventuelles poursuites du chef de faux contre la société Total qui a utilisé les fausses factures émises par la société Telliac, dirigée par M. Y..., pour dissimuler le paiement des surcharges, d'autre part, un risque fiscal fondé sur le refus de l'administration fiscale d'assimiler le versement des commissions à des charges, enfin un risque lié à la violation du décret du 2 août 1990, réglementant les relations financières avec les personnes physiques ou morales résidant notamment en Irak ou possédant la nationalité irakienne, ce texte étant désormais codifié à l'article L.151-2 du code monétaire et financier qui renvoie, pour les sanctions, au code des douanes ;
Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que, d'une part, l'émission de fausses factures n'était pas l'objectif poursuivi par le délit d'abus de biens sociaux, d'autre part, la violation du décret n° 90-681 du 2 août 1990 n'est pas établie, D... F..., de nationalité libanaise, ne résidant pas en Irak, et les autres bénéficiaires des sommes versées durant cette période n'étant pas identifiées, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Et sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la SCP Seveaux-Mathonnet pour M. Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-1, 121-5, 121-6 et 435-3, dans sa version issue de la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000, du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, préliminaire, 388 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, violation de la présomption d'innocence, violation des droits de la défense ;"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. Y... du chef de complicité d'abus de biens sociaux à une peine de 100 000 euros d'amende ;"aux motifs que, s'agissant des infractions reprochées à M. Y..., en mai 1997 M. Y... créait la SA Teillac et signait avec TIL des contrats d'assistance achat/revente pétrole dans CEI et en Irak ; qu'il est prévenu de complicité d'abus de biens sociaux au préjudice de Total via le versement entre 1999 et 2000 à F... et les personnes qui le représentent de fonds reçus de Total dans le cadre de la commercialisation d'un contrat de brut irakien via des versements en avril 2001 de fonds provenant de Total destinés à rémunérer des intervenants dans le cadre conclu avec des pays de la CEI ; qu'à ce titre, il recevra entre 1997 et 2001 de Total 10 097 977 francs suisses ; que sur ces sommes il reversera 6 655 734 francs suisses et 1 245 154 $, ce qui représente une fois les conversions dans la même unité opérées 79 % des sommes reçues de Total ; qu'au dossier figure la liste des 11 tiers bénéficiaires, dont le nom de F... apparaît une fois ; qu'il ressortait des notes du service comptable de Total (DD... et II...) que son rôle était purement passif se limitant à exécuter les instructions de la DTS et d'adresser à Total des factures fictives dans la mesure où ce n'est pas lui qui fixe le coût de son travail mais Total qui lui adresse les calculs et les instructions pour que la totalité des sommes reparte vers d'autres comptes de sociétés et de particuliers ; que la plupart portent des noms à connotations russes et y figure notamment une société Mesgrove qui n'est autre qu'une entité dirigée par un trader de Total en Russie ; que s'agissant de la commission Mesgrove payée le 12 avril 2001, elle a été calculée sur la base de 13 centimes de francs suisses par baril, pour une cargaison de 1 308 000 barils et son coût s'élève à 294 000 francs suisses ; qu'elle est accompagnée d'une note de calcul de Huneau ; que M. Jean Y... ne contestait pas que son rôle se limitait à transférer l'argent au profit de prestataires de Total sur la base des calculs du service comptable de celle-ci ; que, quant aux cadres de la DTS, ils ne pouvaient que reconnaître ce rôle au regard des documents trouvés sur lesquels tout était indiqué (taux de commission, bénéficiaire, date de versement, opération s'y rattachant) ; les auditions de MM. Patrick B..., de Jean Michel C..., Alain CC...,Jean DD..., chef comptable confirment toutes le schéma de ces opérations ; qu'on peut relever en 2001 deux versements du 20 mars 2001 (solde d'un contrat avec la CEI de 1999) ou le 19 avril Teillac SA reçoit 294 000 CHF alors que II... écrit le 9 « avant vous allez recevoirà transférer à mesgrove + d'autres noms russes » et où la SA Teillac émet une facture à DTS le 10 4 payée le 12 par TIL ; que ce versement est le dernier intervenu à raison de l'entrée en vigueur de la loi de 2000 ; quant à M. Y..., il a dit avoir avec M. B... des liens personnels quasi familiaux ; qu'il a dit « oui je travaille pour Total mais quoi exactement ? ».. « Je communique oralement à B... et R... (non poursuivi) des éléments sur les possibilités ou non de conclure des contrats »« des éléments utiles sur les mouvements pétroliers » ; que ni chez lui ni au sein de Total ne seront retrouvées de pièces justifiant de la réalité de ses prestations ; qu'il admet in fine « qu'à travers Teillac SA il transfère de l'argent à des prestataires de Total sur instructions de la DTS, l'intérêt de Total de passer par lui et de payer au lieu de le faire directement se résumant dans la volonté d'éloigner le versement de commissions » ; que les destinataires sont souvent désignés sous des lettres de l'alphabet A, B etc; que sur le plan de l'analyse juridique s'agissant du versement du 12 avril, le fait de complicité est avéré : il consiste dans la mise à disposition par M. Y... des comptes de sa société par lesquels transite la commission de 194 000 FS ; quant à la notion d'usage abusif des biens de la société Total il résulte de ce que la convention OCDE ayant été transposée cette opération fait courir un risque pénal incontestable à Total, étant précisé que dès lors que le risque est encouru même s'il ne se réalise pas l'infraction est caractérisée ; que reste à déterminer si M. Y... peut être déclaré coupable de complicité d'abus de biens sociaux alors que les auteurs ne sont pas poursuivis ; que l'on sait qu'il est admis que le complice soit poursuivi dans le cas où l'auteur n'a pu être identifié dès lors que l'existence du fait punissable est démontrée ou que l'on peut être complice d'une infraction qu'on ne peut soi même avoir commise ; que reste que l'article L. 242-6 du code de commerce donne une liste limitative des auteurs possibles d'abus de biens sociaux au sein d'une SA comme Total ; qu'en l'espèce plusieurs cadres de Total ont déclaré que selon eux la décision d'accepter de s'approvisionner en pétrole irakien via F... était remontée jusqu'au plus haut niveau de la hiérarchie (C..., B...) ; que certes il ne s'agit pas là d'une preuve parfaite mais il apparaît que dans une entité aussi importante que la SA Total et au regard des éléments de contexte qui se contrarient (OFF, entrée en vigueur de la convention OCDE mais aussi nécessité de maintenir un niveau d'approvisionnement suffisant en pétrole irakien) les éléments recueillis constituent un faisceau d'indices suffisants pour déclarer M. Y... coupable de complicité d'abus de biens sociaux ;
"1°) alors que la complicité suppose une infraction principale ; que le délit d'abus de biens sociaux suppose un usage des fonds sociaux contraire à l'intérêt de la société à raison, soit de l'absence de contrepartie, soit de la circonstance que cet usage expose la société à un risque anormal, en ce qu'il a notamment pour objet la commission d'un délit exposant la société à un risque de sanctions pénales ou fiscales ; qu'en retenant une exposition à un risque de sanctions pénales du seul fait de la transposition de la convention OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers sans constater que les commissions versées avaient pour objet la commission d'un acte de corruption punissable, la cour d'appel a méconnu l'article L. 242-6 du code de commerce ;
"2°) alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose une participation personnelle d'un dirigeant à l'utilisation des fonds sociaux ; qu'en se déterminant au regard de l'information donnée aux dirigeants de la décision d'accepter de s'approvisionner en pétrole irakien, fait étranger au versement sur le compte de la société Mesgrove des fonds destinés au règlement des commissions relatives aux contrats conclu dans les pays de la Communauté des Etats indépendants, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision ;
"3°) alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose une participation personnelle d'un dirigeant à l'utilisation des fonds sociaux et ne peut résulter de la seule connaissance par ce dirigeant de l'utilisation de ces fonds par un préposé ; qu'en se bornant à constater que la décision de recourir au « système Y... / Telliac » était « remontée jusqu'au plus haut niveau de la hiérarchie », la cour d'appel s'est limitée à constater une prétendue information des dirigeants, sans caractériser sur le chef de ces derniers une participation personnelle à l'utilisation des fonds sociaux consistant à ordonner ou autoriser le versement à la société Telliac des commissions rétribuant des intermédiaires, et a ainsi méconnu les articles 121-1 du code pénal et L. 242-6 du code de commerce ;
"4°) alors que nul ne peut être condamné sans que la preuve de sa culpabilité n'ait été rapportée ; qu'en retenant qu'un faisceau d'indices suffisant permettait de déclarer le prévenu coupable, la cour d'appel a méconnu le principe de la présomption d'innocence et les articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et préliminaire du code de procédure pénale ;
"5°) alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose un usage des fonds sociaux par un dirigeant social à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; qu'en omettant de constater que les dirigeants sociaux auraient réalisé les versements visés par la prévention à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils auraient été intéressés directement ou indirectement, la cour d'appel a méconnu l'article L. 242-6 du code de commerce ;
"6°) alors que la complicité suppose une participation à l'infraction en connaissance de cause ; qu'en omettant de répondre au moyen pris de ce que M. Y... ne pouvait connaître la destination prétendument illicite des fonds, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision" ;
Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu que l'arrêt ne comporte aucun motif propre à caractériser l'infraction de complicité d'abus de biens sociaux, commis en avril 2001, dont la cour d'appel a déclaré M. Y... coupable ;
D'où il suit que la cassation est également encourue de ce chef ;
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu d'examiner le troisième moyen de M. Y... :
I - Sur le pourvoi formé par M. GG... :
Le DÉCLARE DÉCHU de son pourvoi ;
II - Sur les pourvois formés par MM. X..., Z..., A..., HH... , les sociétés Total et Vitol Ltd ;
Les REJETTE ;
III - Sur les pourvois formés par MM. Y..., B... et C... ;
CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 26 février 2016, mais en ses seules dispositions concernant MM. Y..., B... et C..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de PARIS, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE, l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatorze mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 13 mars 2018 n° 18-81.166
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. Andrej Y...,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de NANCY, en date du 23 janvier 2018 qui a consenti à sa remise aux autorités judiciaires allemandes en vue de l'exécution d'une peine d'emprisonnement ;Vu le mémoire produit ;
Sur la recevabilité du pourvoi ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que les débats ont eu lieu en l'absence de M. Andrej Y..., incarcéré en Allemagne ; que celui-ci a formé un pourvoi le 12 février 2017 contre l'arrêt de la chambre de l'instruction du 23 janvier 2018, soit plus de trois jours francs après la décision ;
Attendu qu'il ne résulte pas des pièces de la procédure que l'arrêt attaqué ait été notifié à M. Y... ; que dès lors le pourvoi est recevable ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 197 et 695-46 du code de procédure pénale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué, statuant favorablement sur une demande d'extension d'un mandat d'arrêt européen formulée par l'autorité judiciaire allemande, a été rendu sans que l'intéressé ait été avisé de la date de l'audience et mis en mesure d'organiser sa défense ;
"alors que la notification aux parties et à leur avocat, en application de l'article 197 du code de procédure pénale, de la date de l'audience à laquelle est appelée la cause soumise à la chambre de l'instruction, quel qu'en soit l'objet, est essentielle aux droits de la défense ; qu'il résulte des pièces de la procédure que la date de l'audience à laquelle l'affaire a été appelée n'a été notifiée qu'à l'avocat allemand par lettre recommandée avec accusé de réception dont aucune preuve ne figure au dossier qu'elle a été reçue et à l'avocat français qui n'est pas celui de M. Andrej Y... et qui n'était pas présent à l'audience ; que l'intéressé lui-même n'a jamais reçu d'avis d'audience, la télécopie adressée aux fins de communication de cette date n'ayant pas été reçue par le destinataire ; qu'aucun mémoire n'a été déposé, et que ne s'est présenté à l'audience qu'un avocat commis d'office dont on ignore la date à laquelle il a reçu sa commission et quel délai lui a été accordé pour préparer la défense de son client ; que l'arrêt attaqué doit être annulé ;
Vu les articles 197 du code de procédure pénale, ensemble les droits de la défense ;
Attendu que la notification aux parties et à leur avocat, en application de l'article susvisé, de la date de l'audience à laquelle sera appelée la cause soumise à la chambre de l'instruction est essentielle à la préservation des droits de la défense ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que M. Y..., alias Ihar B..., alias Igor Z..., a été remis aux autorités judiciaires de la République d'Allemagne, en exécution d'un mandat d'arrêt européen délivré le 12 juin 2015 par le tribunal local de Krefeld, aux fins de poursuites pour des faits d'extorsion aggravée sous la menace d'usage de la force, par arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nancy du 11 février 2016 ; que le parquet général principal de Siegen (Allemagne) a indiqué qu'il envisage de mettre à exécution un reliquat de la peine d'emprisonnement de quatre ans et neuf mois prononcée le 5 novembre 2004 contre M. A... (Igor) B... (Z...) pour des faits qualifiés "acte de brigandage avec circonstances aggravantes et extorsion commune de fonds sous menace" commis les 14 novembre 2003 à Siegen-Eiserfeld et 3 décembre 2003 à Altenhundem et, qu'à cette fin, il a présenté une demande d'extension du mandat d'arrêt européen ; que M. Y... n'a pas renoncé au principe de spécialité ;
Attendu que, pour consentir à l'extension du mandat d'arrêt européen, la chambre de l'instruction, après avoir constaté que M. Y... n'était pas comparant, énonce que la demande des autorités allemandes reprend ses identités et sa nationalité et qu'y est jointe la décision du tribunal régional de Siegen du 5 novembre 2004 ayant condamné l'intéressé, après la tenue d'un procès lors duquel ce dernier avait comparu assisté d'un avocat, à une peine de quatre ans et neuf mois d'emprisonnement pour "acte de brigandage commis dans des circonstances aggravantes, et extorsion commune de fonds sous la menace"; que les juges ajoutent que cette demande d'extension du mandat d'arrêt européen contient les renseignements prévus à l'article 695-13 du code de procédure pénale et que les faits ayant donné lieu à l'émission du mandat d'arrêt européen entrent dans les catégories visées à l'article 695-23 du code de procédure pénale, sous les qualifications de "vol avec arme, et, extorsion"; qu'ils précisent que les faits pour lesquels l'extension du mandat d'arrêt est demandée, commis hors du territoire français, au préjudice de victimes étrangères par l'intéressé de nationalité russe, ne pouvaient être poursuivis et jugés par les juridictions françaises, si bien que le motif de refus de remise prévu par l'article 695-22, 4° du code de procédure pénale n'est pas applicable ; que les juges constatent qu'il ne ressort ni des éléments du dossier de la procédure, ni des débats, l'existence d'une des circonstances spécifiées par les articles 695-22 à 695-24 du code de procédure pénale entraînant ou pouvant entraîner le refus d'exécution du mandat d'arrêt européen ; qu'ils en déduisent qu'il convient de constater que les conditions légales d'extension du mandat précité sont remplies et qu'il convient d'y faire droit ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, sans s'être assurée que la convocation précisant la date de l'audience avait atteint M. Y... et le mettait ainsi en mesure d'organiser sa défense, la chambre de l'instruction a méconnu l'article susvisé et le principe ci-dessus énoncé ;D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nancy, en date du 23 janvier 2018, et pour qu'il soit à nouveau jugé conformément à la loi ;
RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Metz, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Nancy et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Cathala, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 7 mars 2018 n° 16-87.121
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. Corey X...,
contre l'arrêt de la cour d'assises de l'ISÈRE, en date du 3 octobre 2016, qui, pour vols avec arme, tentative de meurtre aggravée, violences volontaires aggravées et complicité, dégradations volontaires et complicité et séquestration, l'a condamné à vingt-deux ans de réclusion criminelle, ainsi que contre l'arrêt du même jour par lequel la cour a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 24 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Y..., conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de M. le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z... ;
Vu les mémoires produits ;
I - Sur le pourvoi en ce qu'il est formé contre l'arrêt pénal :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 296, 378, 591, 592 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que ni l'arrêt de condamnation ni le procès-verbal des débats ne mentionne les noms des neufs jurés qui ont participé au délibéré ;
"alors que tout jugement ou arrêt doit contenir la preuve de la composition régulière de la juridiction dont il émane ; que le jury de jugement est composé de neuf jurés lorsque la cour d'assises statue en appel ; que le procès-verbal des débats qui se borne à mentionner que « la cour et les neuf jurés de jugement ainsi que les trois jurés supplémentaires sont rentrés dans leur chambre des délibérations », sans constater que les trois jurés supplémentaires n'ont pas manifesté leur opinion au cours du délibéré, ne met pas la Cour de cassation en mesure de contrôler la régularité de la composition de la cour d'assises ayant déclaré M. Corey X... coupable des faits qui lui étaient reprochés" ;
Attendu que, d'une part, aucune disposition légale n'impose à peine de nullité que le nom des jurés ayant participé au délibéré soit mentionné dans l'arrêt pénal, d'autre part, le secret du délibéré étant absolu, il doit être présumé, en l'absence d'énonciation contraire, que les jurés supplémentaires, admis à assister au délibéré sans y participer, en application des dispositions de l'article 296 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, n'ont exprimé aucune opinion et n'ont pris part à aucun vote ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 310, 347, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce qu'il résulte du procès-verbal des débats que « Mme la présidente a communiqué aux jurés et à la cour ainsi qu'aux parties un document récapitulant les qualifications des faits reprochés aux accusés » sans en donner lecture ;
"alors que le débat devant la cour d'assises doit être oral ; qu'en communiquant aux assesseurs et aux jurés un document récapitulant les qualifications des faits reprochés aux accusés, sans qu'il résulte des mentions du procès-verbal qu'elle en ait donné lecture, la présidente a fait un usage irrégulier de son pouvoir discrétionnaire et a violé le principe de l'oralité des débats" ;
Attendu qu'il résulte du procès-verbal que le président a, au cours des débats, communiqué à la cour et aux parties, un document récapitulant les qualifications des faits reprochés aux accusés ; que les parties, ayant pris connaissance de ces pièces, n'ont formulé aucune observation ;
Q'en cet état, le président a fait un usage régulier de son pouvoir discrétionnaire, sans méconnaître le principe de l'oralité des débats ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-5, 121-6, 121-7, 221-1, 221-4 du code pénal, préliminaire, 365-1, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'assises a déclaré M. X... coupable du crime de complicité de tentative d'homicide volontaire sur la personne de M.Laurent B..., personne dépositaire de l'autorité publique, dans l'exercice de ses fonctions ;
"aux motifs que "3) sur les faits commis le 29 juin 2010, au Teil au préjudice deLaurent B... : que la cour d'assises a été convaincue de la culpabilité de M. Adel C... pour le crime de tentative d'homicide volontaire sur une personne dépositaire de l'autorité publique dans l'exercice de ses fonctions en raison des éléments à charge suivants, qui ont été discutés lors des débats et qui ont constitué les principaux éléments à charge exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury préalablement aux votes sur les questions :- l'expertise du docteur D...,- les témoignages précis, concordants et circonstanciés des militaires de la gendarmerie ayant intercepté le véhicule Mégane dans l'exercice de leurs fonctions et en uniforme,- les déclarations réitérées dans les mêmes termes par M.Laurent B... au cours de l'enquête, de l'information et devant la cour d'assises d'appel,- la position (assise au sol) du commandant B..., blessé lorsque M. Adel C... conducteur, fonce, en toute connaissance sur ce militaire,- les multiples versions non crédibles de M. Adel C...,- les blessures de M. B... décrites par les médecin et expert et le fait que seul l'usage de son arme à feu par l'adjudant E... a empêché la mort de M. B... qui sans le tir de M. E... aurait été écrasé totalement par le véhicule Mégane conduit par M. Adel C... ; que la cour d'assises a été convaincue de la culpabilité de M. X... pour le crime de complicité de tentative d'homicide volontaire sur une personne dépositaire de l'autorité publique dans l'exercice [de] ses fonctions en raison des éléments à charge suivants, qui ont été discutés lors des débats et qui ont constitué les principaux éléments à charge exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury préalablement aux votes sur les questions :- les éléments exposés au paragraphe précédent concernant la tentative d'homicide volontaire commise par M. C... ;- la présence dans le véhicule Mégane en qualité de passager avant de M. X... armé d'une arme à feu et faisant l'objet d'un mandat d'arrêt, - les déclarations de M. Hajar F... dans les jours suivants les faits puis devant le magistrat instructeur ainsi que les déclarations de M. C... avant l'interpellation de M. X... plus de six mois après les faits qui établissent que M. X... a donné à M. C... l'instruction de foncer par les paroles « roule roule » ;4) que sur les faits commis le 29 juin 2010, [...], au préjudice de M. E... et M.Laurent G... () que la cour d'assises a été convaincue de la culpabilité de M. X... pour le délit de complicité de violences volontaires avec usage ou menace d'une arme ayant entraîné une incapacité totale de travail > 8 jours sur des personnes dépositaires de l'autorité publique dans l'exercice de leurs fonctions en raison des éléments à charge suivants, qui ont été discutés lors des débats et qui ont constitué les principaux éléments à charge exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury préalablement aux votes sur les questions :- les éléments exposés au paragraphe précédent, l'instruction de foncer donnée par M. X... à M. C... par les mots « roule, roule » rapportés dans un premier temps de manière concordante par M. C... et M. Hajar F..., sa petite amie, passagère arrière dont les dénégations devant la cour d'assises où elle a été conduite en exécution d'un mandat d'amener ne sont absolument pas crédibles » ;
"1°) alors que selon l'article 121-7 du code pénal, les seuls modes de complicité punissable sont l'aide, l'assistance, le don, la promesse, la menace, l'ordre, l'abus d'autorité ou de pouvoir et la fourniture d'instructions ; qu'en énonçant, pour déclarer M. X... coupable de complicité de tentative d'homicide volontaire, qu'il était présent dans le véhicule en qualité de passager, qu'il était armé d'une arme à feu, qu'il faisait l'objet d'un mandat d'arrêt et qu'il avait donné au conducteur l'instruction de foncer par les paroles « roule roule », lorsque ces éléments ne caractérisent aucun des modes de complicité punissable, la cour d'assises a privé sa décision de base légale ;
2°) alors qu'il appartient à la cour d'assises de motiver sa décision en énonçant les principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, l'ont convaincu de sa culpabilité ; que la complicité suppose une intention coupable pour être punissable ; que, dès lors, en déclarant le demandeur coupable de complicité de tentative d'homicide volontaire par des motifs qui ne caractérisent pas qu'il aurait agi avec une intention homicide, la cour d'assises a méconnu les textes susvisés ;
"3°) alors que la motivation de l'arrêt d'assises doit permettre à l'accusé de comprendre les raisons de sa condamnation ; qu'en se fondant sur le fait que M. X... avait donné à M. C... l'instruction de foncer par les paroles « roule roule » pour le déclarer coupable, d'une part, de complicité de tentative d'homicide volontaire sur la personne de M. B... et, d'autre part, de complicité de violences volontaires sur les personnes de MM. E... et G..., lorsque cette dernière qualification, contrairement à la première, est exclusive de toute intention homicide, la cour d'assises, qui s'est prononcée par des motifs contradictoires, n'a pas permis à M. X... de comprendre pourquoi l'instruction de rouler qu'il avait donnée révélait qu'il avait agi avec une intention homicide envers M. B... mais sans la volonté de tuer MM. E... et G..." ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-6, 121-7, 222-11, 222-12 du code pénal, préliminaire, 365-1, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'assises a déclaré M. X... coupable du délit de complicité de violences volontaires avec usage ou menace d'une arme ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à huit jours sur les personnes de MM. E... et Laurent G..., personnes dépositaires de l'autorité publique, dans l'exercice de leurs fonctions ;
"aux motifs que sur les faits commis le 29 juin 2010, [...], au préjudice de M. E... et Laurent G... : La cour d'assises a été convaincue de la culpabilité de M. C... pour le délit de violences volontaires avec usage ou menace d'une arme ayant entraîné une incapacité totale de travail > huit jours sur des personnes dépositaires de l'autorité publique dans l'exercice de leurs fonctions en raison des éléments à charge suivants, qui ont été discutés lors des débats et qui ont constitué les principaux éléments à charge exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury préalablement aux votes sur les questions :- l'expertise du Docteur D... qui établit que M. Adel C... pouvait conduire alors qu'il venait d'être blessé par balle,- la détermination de M. Adel C... mise en évidence par les témoignages concordants et réitérés des militaires de la gendarmerie ayant agir en uniforme sortant de deux véhicules dont un sérigraphié en un lieu éclairé,- les déclarations du témoin qui a vu M. E... rebondir sur le capot de son véhicule lorsque M. C... l'a percuté avec le véhicule Mégane prenant la fuite malgré les sommations des gendarmes, et malgré le positionnement de M. E..., entravé dans la portière du véhicule roulant,- les certificats médicaux décrivant les blessures de MM. E... et G.... La cour d'assises a été convaincue de la culpabilité de M. X... pour le délit de complicité de violences volontaires avec usage ou menace d'une arme ayant entraîné une incapacité totale de travail >huit jours sur des personnes dépositaires de l'autorité publique dans l'exercice de leurs fonctions en raison des éléments à charge suivants, qui ont été discutés lors des débats et qui ont constitué les principaux éléments à charge exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury préalablement aux votes sur les questions :- les éléments exposés au paragraphe précédent,- l'instruction de foncer donnée par MM. X... à C... par les mots « roule, roule » rapportés dans un premier temps de manière concordante par MM. C... et F..., sa petite amie, passagère arrière dont les dénégations devant la cour d'assises où elle a été conduite en exécution d'un mandat d'amener ne sont absolument pas crédibles » ;
"1°) alors que selon l'article 121-7 du code pénal, les seuls modes de complicité punissable sont l'aide, l'assistance, le don, la promesse, la menace, l'ordre, l'abus d'autorité ou de pouvoir et la fourniture d'instructions ; qu'en énonçant, pour déclarer M. X... coupable de complicité de violences volontaires, qu'il avait donné au conducteur l'instruction de foncer par les paroles « roule roule », lorsque cet élément ne caractérise aucun des modes de complicité punissable, la cour d'assises a privé sa décision de base légale ;
"2°) alors qu'il appartient à la cour d'assises de motiver sa décision en énonçant les principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, l'ont convaincu de sa culpabilité ; que la complicité suppose une intention coupable pour être punissable ; que, dès lors, en déclarant le demandeur coupable de complicité de violences volontaires par des motifs qui ne caractérisent pas qu'il aurait agi avec l'intention de blesser MM. E... et G..., la cour d'assises a méconnu les textes susvisés ;
"3°) alors qu'en tout état de cause la motivation de l'arrêt d'assises doit permettre à l'accusé de comprendre les raisons de sa condamnation ; qu'en se fondant sur le fait que M. X... avait donné à M. C... l'instruction de foncer par les paroles « roule roule » pour le déclarer coupable, d'une part, de complicité de tentative d'homicide volontaire sur la personne de M. B... et, d'autre part, de complicité de violences volontaires sur les personnes de MM. E... et G..., lorsque cette dernière qualification, contrairement à la première, est exclusive de toute intention homicide, la cour d'assises, qui s'est prononcée par des motifs contradictoires, n'a pas permis à M. X... de comprendre pourquoi l'instruction de rouler qu'il avait donnée révélait qu'il avait agi avec une intention homicide envers M. B... mais sans la volonté de tuer MM. E... et G..." ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de la feuille de questions et celles de la feuille de motivation mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'assises, statuant en appel, a caractérisé les principaux éléments à charge, résultant des débats, qui l'ont convaincue de la culpabilité de l'accusé, et justifié sa décision, conformément aux dispositions conventionnelles invoquées et à l'article 365-1 du code de procédure pénale ;
D'où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en question l'appréciation souveraine, par la cour et le jury, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
II - Sur le pourvoi en ce qu'il est formé contre l'arrêt civil :
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 1382 devenu 1240 du code civil, 2, 3, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'assises d'appel statuant sur l'action civile a condamné M. X... à payer diverses sommes à la partie civile ;
"alors que la cassation de l'arrêt pénal (pourvoi n° C 16-87.121) entraînera, par voie de conséquence, celle de l'arrêt civil qui se trouvera alors dépourvu de toute base légale" ;
Attendu que le moyen est devenu inopérant par suite du rejet des moyens dirigés contre l'arrêt pénal ;
Et attendu que la procédure est régulière et que la peine a été légalement appliquée aux faits déclarés constants par la cour et le jury ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le sept mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 6 mars 2018 n° 17-81.017
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- La caisse d'assurances mutuelles du Crédit agricole(CAMCA),
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 7e section, en date du 26 janvier 2017, qui a déclaré recevable sa requête en restitution de scellés et, au fond, l'a rejetée ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 23 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. X..., conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
Sur le rapport de M. le conseiller X..., les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Y... ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du premier protocole additionnel annexé à cette convention, 131-21 du code pénal, 41-6, 710, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
"en ce que l'arrêt attaqué, rejetant la requête de la caisse d'assurances mutuelles du Crédit agricole (CAMCA), a dit n'y avoir lieu à restitution des scellés expressément confisqués par arrêt définitif de la cour d'assises de Paris le 10 novembre 2004 ;
"aux motifs que les dispositions de l'article 41-4 du code de procédure pénale relatives aux requêtes aux fins de restitution ne trouvent expressément application qu'à la condition que la juridiction de jugement saisie ait épuisé sa compétence sans avoir statué sur la restitution des objets ; qu'or, il est constant que par arrêt criminel en date du 10 novembre 2004 et en la présence de la société Valiance Fiduciaire alors partie à la procédure et qui n'avait formulé aucune demande de restitution, la cour d'assises de Paris, désignée pour statuer en appel sur la décision de la cour d'assises de Seine-Saint-Denis, a, de fait, ordonné la confiscation des scellés dont la restitution est demandée en valeur ; que non frappée de pourvoi, cette décision définitive est revêtue de l'autorité de la chose jugée de sorte que, nonobstant le caractère légitime d'une demande en restitution qui aurait pu être présentée en temps utile devant la juridiction de jugement, une restitution des scellés ne saurait plus désormais être ordonnée ; que la cour relève que la CAMCA uniquement subrogée dans les droits de la société Valiance Fiduciaire, ne saurait dire inopposable la décision définitive litigieuse rendue en présence de ladite société qui était partie au procès pénal ; que le grief relative au principe de la personnalité des peines est donc également sans effet à l'encontre de cette décision définitive ; qu'il y a lieu en conséquence de rejeter la requête formée par la CAMCA venant aux droits de la société Valiance Fiduciaire en contestation de la décision de refus de restitution de scellés rendue par le procureur général le 4 mars 2014 en application des dispositions de l'article 41-4 alinéa 2 du code de procédure pénale au vu de la confiscation expressément ordonnée desdits scellés ;
"1°) alors que doit être examinée la requête de toute personne non condamnée pénalement qui est propriétaire d'un bien et qui soulève des incidents contentieux relatifs à l'exécution d'une décision pénale ordonnant la confiscation de ce bien ; qu'un bien confisqué doit être restitué à son propriétaire de bonne foi qui en fait la demande ; qu'en disant n'y avoir lieu à restitution à la CAMCA des scellés expressément confisqués par arrêt définitif de la cour d'assises de Paris le 10 novembre 2004 quand elle constatait que « le 26 février 2007, la caisse d'assurance maladie mutuelles du Crédit agricole (CAMCA), subrogée dans les droits de la société Franceval devenue Valiance Fiduciaire () [l'] avait indemnisée » et qu'elle relevait « le caractère légitime [de la] demande en restitution » de la CAMCA ce dont il résultait que celle-ci était propriétaire de bonne foi des scellés confisqués lesquels devaient en conséquence lui être restitués, la chambre de l'instruction a méconnu les textes susvisés ;
"2°) alors qu'en retenant, pour dire n'y avoir lieu à restitution à la CAMCA des scellés expressément confisqués par arrêt définitif de la cour d'assises de Paris le 10 novembre 2004, que « non frappée de pourvoi, cette décision définitive est revêtue de l'autorité de la chose jugée de sorte que, nonobstant le caractère légitime d'une demande en restitution qui aurait pu être présentée en temps utile devant le juridiction de jugement, une restitution des scellés ne saurait plus désormais être ordonnée » et que « la CAMCA uniquement subrogée dans les droits de la société Valiance Fiduciaire, ne saurait dire inopposable la décision définitive litigieuse rendue en présence de ladite société qui était partie au procès pénal » quand ni le caractère définitif de la décision ayant ordonné la confiscation ni la qualité de subrogé dans les droits d'une partie au procès pénal ne font obstacle à la restitution de biens confisqués à leur propriétaire de bonne foi, la chambre de l'instruction, qui s'est prononcée par des motifs inopérants, a méconnu les textes susvisés ;
"3°) alors qu'en disant n'y avoir lieu à restitution à la CAMCA des scellés expressément confisqués par arrêt définitif de la cour d'assises de Paris le 10 novembre 2004 sans constater que la CAMCA ne pouvait être considérée comme propriétaire de bonne foi desdits scellés, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ;
"4°) alors que le droit d'accès à un tribunal et à un recours effectif garantis par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ne peut connaître de restrictions qu'autant que celles-ci n'ont pas pour effet d'atteindre ce droit dans sa substance, et que leur mise en oeuvre demeure proportionnée à l'objectif poursuivi ; qu'en refusant la restitution à la CAMCA de sommes dont il n'est pas contesté qu'elles sont la propriété de la CAMCA parce que la confiscation de ces sommes à été ordonnée par arrêt définitif de la cour d'assises de Paris le 10 novembre 2004 quand la CAMCA n'était pas partie à cette procédure, la chambre de l'instruction a privé la CAMCA de son droit d'accès à un tribunal pour demander la restitution des biens dont elle est la propriétaire de bonne foi ;
"5°) alors que toute personne a droit au respect de ses biens ; que nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ; que la confiscation des sommes dont est propriétaire la CAMCA sans motif légitime ni indemnisation porte une atteinte disproportionnée au droit de propriété de la CAMCA ; qu'en refusant de lui restituer lesdites sommes, la chambre de l'instruction a méconnu l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 3 juillet 1997, à Villepinte (Seine-Saint-Denis), un fourgon de transport de fonds de la société Ardial a fait l'objet d'une attaque à main armée ; que, dans le cadre de l'enquête menée sur ces faits, deux suspects, MM. Fernando A... et Jean-Michel Z... ont été identifiés et que des sommes d'argent, pour un montant total de 910 000 francs ont été découvertes à leurs domiciles respectifs, saisies et placées sous scellés dans le cadre de l'information conduite sur ce crime ; qu'au cours de celle-ci, il est apparu que les intéressés étaient également mis en cause comme auteur et receleur pour un vol à main armée de même nature commis à Noisiel le 8 janvier 1998 au préjudice de la société Franceval ; que, mis en examen au tribunal de grande instance de Meaux du chef de ce second crime, ils ont bénéficié d'un non-lieu prononcé le 30 août 2001dans la procédure instruite par le juge d'instruction de Bobigny, sans toutefois qu'il soit statué sur le sort des scellés susvisés ; que la cour d'assises de Seine-Saint-Denis, puis, en appel, par arrêt du 10 novembre 2004, la cour d'assises de Paris, jugeant les auteurs du crime commis à Villepinte au préjudice de la société Ardial, aux droits de laquelle venait la société Valiance Fiduciaire, ont prononcé la confiscation de l'ensemble des scellés, sans distinguer les sommes saisies à ce titre chez MM. A... et Z... ;
Attendu que ces derniers, renvoyés, le premier, devant la cour d'assises de Seine-et-Marne, le second, devant le tribunal correctionnel de Meaux, ont été déclarés coupables par ces juridictions, respectivement, par arrêts du 15 septembre 2006 et du 24 avril 2001, du crime de vol à main armée commis à Noisiel au préjudice de la société Franceval, aux droits de laquelle venait également la société Valiance Fiduciaire et du délit de recel ; que ces juridictions ont statué sur les demandes de dommages-intérêts présentées par ladite société et ordonné la confiscation des scellés joints à cette seule procédure ;
Attendu que, l'ensemble de ces décisions étant définitives et, après le rejet d'une première demande, la CAMCA a présenté au procureur général près la cour d'appel de Paris une requête en restitution de la contre-valeur en euros de la somme de 910 000 francs saisie aux domiciles de MM. A... et Z... et correspondant au crime commis à Noisiel et non à Villepinte ; que la CAMCA a saisi la chambre de l'instruction d'une contestation du rejet de cette demande par le procureur général ;
Attendu que, pour déclarer recevable la requête et la rejeter, l'arrêt retient, au visa de l'article 41-4 du code de procédure pénale, que l'arrêt rendu le 10 novembre 2004 par la cour d'assises de Paris, ayant ordonné la confiscation des scellés dont la restitution est sollicitée, non frappé de pourvoi, est définitif et revêtu de l'autorité de la chose jugée ; que les juges ajoutent que, lors de cette instance, la société Valiance Fiduciaire, partie civile, venant aux droits de la société Ardial, elle-même victime des faits, n'a formulé aucune demande relative aux scellés ; qu'après avoir retenu, notamment, que la société demanderesse, elle-même assureur de la société Valiance Fiduciaire, subrogée dans les droits de celle-ci, ne saurait soutenir que cet arrêt lui serait inopposable, ils concluent que, nonobstant son caractère légitime, la requête, qui aurait pu être présentée en temps utile devant la juridiction de jugement, ne peut être accueillie, celle-ci ayant épuisé sa compétence ;
Attendu que, si c'est à tort que l'arrêt retient une inaction de la société Valiance Fiduciaire devant les cours d'assises de Seine-Saint-Denis et de Paris où elle avait qualité de partie civile, mais à raison de faits distincts, alors qu'il appartenait à l'autorité judiciaire compétente et non à la victime de veiller, d'une part, à ce que les fonds placés sous main de justice reçoivent, à compter du non-lieu définitif dont avaient bénéficié, pour le crime commis à Villepinte, MM. A... et Z... chez qui ils avaient été saisis, leur véritable destination en procédure, de sorte qu'ils fussent transférés aux juridictions compétentes de Seine-et-Marne pour juger le crime commis à Noisiel et le délit connexe, d'autre part, à ce que ne soit pas prononcée une confiscation desdits fonds par une juridiction incompétente, la décision n'encourt pas la censure dès lors que la chambre de l'instruction a rejeté à bon droit, motif pris de l'autorité de la chose jugée, la demande en restitution dont elle était saisie ;
Qu'en effet, lorsque la décision par laquelle la juridiction répressive a ordonné, fût-ce par erreur, la confiscation d'objets placés sous main de justice a acquis un caractère définitif, l'autorité de la chose jugée fait obstacle à l'action en restitution du légitime propriétaire fondée sur l'article 41-4 du code de procédure pénale, seule pouvant alors être recherchée, le cas échéant, la responsabilité de l'Etat du chef d'un éventuel dysfonctionnement du service public de la justice, action qui est de la compétence de la seule juridiction civile ;
D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 6 mars 2018 n° 16-87.533
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. X... Y...,- M. Frédérick Y..., parties civiles,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 2-7, en date du 3 novembre 2016, qui s'est déclarée incompétente pour statuer sur leurs actions en injure publique envers particulier ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 23 janvier 2018 où étaient présents : M. Soulard, président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Straehli, Mme Durin-Karsenty, MM. Ricard, Parlos, Bonnal, Cathala, conseillers de la chambre, MM. Barbier, Talabardon, conseillers référendaires ;
Avocat général : M. A... ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
Sur le rapport de Mme le conseiller Z..., les observations de la société civile professionnelle B... et SUREAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général A..., Me B... ayant eu la parole en dernier ;
Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de la procédure que MM. X... et Frédérick Y..., citoyens britanniques et résidents monégasques, propriétaires des titres du groupe de presse du Daily Telegraph, ont fait citer devant le tribunal correctionnel de Paris, du chef d'injure publique envers particuliers, d'une part, M. Craig Leslie C..., de nationalité britannique, d'autre part, M. Matthew D..., de nationalité américaine, en qualité de directeur de publication du site internet http://wordpress.com et la société de droit américain Automatic Inc. ès qualités de civilement responsable, à la suite de la diffusion, les 2, 22 et 25 septembre 2014, de propos en langue anglaise les mettant en cause, diffusés sur cinq blogs accessibles à partir d'adresses distinctes, hébergés aux Etats Unis par une société de droit américain ; que les juges du premier degré se sont déclarés incompétents ; que les parties civiles ont relevé appel de cette décision ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 5, 3°, du règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 23 et 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, 111-3, 111-4, 113-1 et 113-2 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a confirmé le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à l'exception d'incompétence territoriale ;
"aux motifs que le principe de territorialité de l'application de la loi pénale française résulte de l'article 113-2 du code pénal aux termes duquel la loi française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République ou si l'un des faits constitutifs de ces infractions est commis sur ledit territoire; que le caractère international de la diffusion par internet de propos illicites a conduit à assimiler l'acte de publication, constitutif des infractions de presse, à l'accessibilité depuis le territoire français par tout internaute connecté depuis la France au site diffusant ces propos, et à rendre par là-même applicable la loi française quel que soit le lieu de la mise en ligne et donc quelle que soit la loi applicable dans le pays où la diffusion du propos a été décidée et mise en oeuvre ; que l'application de ce critère d'accessibilité, comme suffisant à lui seul à caractériser l'élément de publication constitutif des infractions de presse qui ne résulte nullement d'une disposition légale mais procède d'une interprétation prétorienne rendue nécessaire pour adapter la législation sur la presse à la diffusion des propos sur internet n'apparaît pas, ainsi que le soutient le ministère public et l'a retenu le tribunal, comme suffisant à répondre aux exigences de prévisibilité qui doivent gouverner les règles de l'application de la loi pénale, dans un domaine où les législations sont extrêmement variées et où la possibilité d'exercer des poursuites, en matière pénale notamment, peut ne pas être offerte, ni par la loi applicable dans le pays d'où proviennent les propos litigieux, ni par celle du pays dans lequel résident les personnes visées par ces propos ou dans lequel se situe le centre de leurs intérêts ; que se satisfaire du seul critère d'accessibilité au contenu poursuivi comme illicite pour rendre applicable la loi pénale française conduit à retenir la culpabilité des responsables de la diffusion de ces propos et éventuellement celle de leurs auteurs pour des faits de publication qui ne sont pas punissables dans le pays où ils ont été mis en ligne et, en revanche, à permettre à ceux qui s'estiment visés à faire le choix de la législation leur permettant d'exercer des poursuites, indépendamment de tout lien susceptible de rattacher ces propos au pays dans lequel la législation qui leur est favorable est applicable ; que si les décisions rendues en matière civile, telle que celle évoquée par le ministère public, ou commerciale ne sont certes pas transposables aux infractions de presse, les règles du code de procédure civile faisant du lieu du fait dommageable ou du lieu du dommage un critère de compétence, et s'il en est de même en matière de contrefaçon, l'élément constitutif de l'infraction exigeant que la commission «perpétration de la contrefaçon» se situe sur le territoire français, il n'en demeure pas moins que l'appréciation du lieu du dommage conduit aÌ rechercher le lien existant entre le fait dommageable commis par internet et le public visé par le site litigieux ; que l'arrêt rendu par la Cour de Justice européenne du 25 octobre 2011 évoqué par les parties civiles, ne peut être interprété comme excluant l'exigence d'un lien de connexité entre le litige et le tribunal saisi puisque, bien au contraire, il limite la compétence de l'Etat membre sur le territoire duquel le contenu mis en ligne est accessible à la "connaissance" du seul dommage causé sur ce territoire ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estimé que le lieu d'accessibilité aux propos litigieux depuis le territoire français, comme seul et exclusif critère d'application de la loi française, n'est pas suffisant pour caractériser le lieu de l'acte de publication constitutif de l'infraction, et par là-même pour retenir la compétence territoriale de la juridiction française ; qu'il convient donc de rechercher si la publication de ces propos peut se rattacher au territoire de la République, soit de rechercher s'ils sont destinés au public français et plus précisément aux internautes se connectant depuis le territoire français et d'avoir, de ce fait, des répercussions dommageables sur la réputation des parties civiles ; que comme le font valoir les parties civiles, ni leur nationalité britannique, ni leur résidence monégasque, ni la nationalité des parties poursuivies, britannique en ce qui concerne l'auteur et l'éditeur, américaine en ce qui concerne le directeur de publication, ni la localisation de l'hébergement aux USA par une société de droit américain des blogs sur lesquels ont été mis en ligne les propos injurieux poursuivis, ni la rédaction des propos litigieux en langue anglaise ne suffisent à exclure tout lien de rattachement avec le territoire français ; qu'elles soutiennent qu'en revanche la place qu'elles occupent dans le monde des affaires du fait de leurs activités dans le domaine des médias, et notamment la diffusion des litres du groupe de presse Daily Telegraph, dont ils sont propriétaires, parmi lesquels le Daily Telegraph, publié quotidiennement en France et imprimé sur le territoire français, confère à leur groupe une notoriété internationale qui dépasse les limite étroites d'un seul pays ; que plusieurs articles leur ont été consacrés dans la presse française et que les pages Wikipédia, rédigées en français, qui leur sont consacrées sont régulièrement consultées ; que le critère de rattachement allégué est donc celui de la notoriété internationale dont jouiraient les parties civiles et de ce qu'elles ont fait l'objet d'articles de presse généralistes à plusieurs reprises ; que la notoriété, dans le seul domaine des affaires, s'agissant de surcroît, de sujets britanniques cultivant, ainsi qu'il résulte des articles de presse, la discrétion, ne saurait suffire à démontrer que les propos litigieux, dont l'auteur n'est pas connu en France, de même que le contexte ayant pu les susciter, aient été destinés aux internautes se trouvant sur le territoire français, étant observé qu'au surplus, en l'espèce, aucun élément n'est produit sur la consultation, notamment en France, des sites sur lesquels les propos ont été mis en ligne, ni sur les commentaires qu'ils auraient pu provoquer de la part d'internautes se trouvant sur le territoire ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estimé que la juridiction française, et plus précisément parisienne, n'était pas compétente pour statuer sur les propos poursuivis par MM. X... Y... et Frédéric Y... ; que l'application, à l'instance en cours, de l'exigence d'un critère de rattachement au territoire français, autre que celui de l'accessibilité depuis ce territoire, des propos poursuivis publiés par la voie de l'Internet, en ce qu'il répond aÌ des impératifs de légalité et de prévisibilité de l'application de la loi pénale ne saurait, en l'espèce, être considérée comme contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et porter une atteinte disproportionnée aux droits des parties poursuivantes au regard des principes qui doivent gouverner l'exercice des poursuites pénale ;
"alors qu'il résulte de l'article 5, 3°, du règlement n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, qu'une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut être attraite, dans un autre État membre, en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire ; que selon la Cour de justice de l'Union européenne, il résulte de ce texte que la personne qui s'estime victime d'une atteinte à un droit de la personnalité au moyen d'internet peut introduire son action devant les juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel le contenu mis en ligne est accessible ou l'a été, celles-ci étant alors compétentes pour connaître du dommage causé sur le territoire de l'État membre de la juridiction saisie ; qu'en se déclarant incompétente pour connaître de l'action en injure publique engagée par MM. Y... à l'encontre de M. C..., de nationalité britannique et résident au Royaume-Uni, la cour d'appel a violé le règlement précité" ;
Attendu que le moyen est inopérant, dès lors que le règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 est inapplicable pour déterminer la compétence des juridictions pénales ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 6, 8, 13 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, 113-2, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a confirmé le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à l'exception d'incompétence territoriale ;
"aux motifs que le principe de territorialité de l'application de la loi pénale française résulte de l'article 113 2 du code pénal aux termes duquel la loi française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République ou si l'un des faits constitutifs de ces infractions est commis sur ledit territoire ; que le caractère international de la diffusion par internet de propos illicites a conduit à assimiler l'acte de publication, constitutif des infractions de presse, à l'accessibilité depuis le territoire français par tout internaute connecté depuis la France au site diffusant ces propos, et à rendre par là-même applicable la loi française quel que soit le lieu de la mise en ligne et donc quelle que soit la loi applicable dans le pays où la diffusion du propos a été décidée et mise en oeuvre ; que l'application de ce critère d'accessibilité, comme suffisant à lui seul à caractériser l'élément de publication constitutif des infractions de presse qui ne résulte nullement d'une disposition légale mais procède d'une interprétation prétorienne rendue nécessaire pour adapter la législation sur la presse à la diffusion des propos sur internet n'apparaît pas, ainsi que le soutient le ministère public et l'a retenu le tribunal, comme suffisant à répondre aux exigences de prévisibilité qui doivent gouverner les règles de l'application de la loi pénale, dans un domaine où les législations sont extrêmement variées et où la possibilité d'exercer des poursuites, en matière pénale notamment, peut ne pas être offerte, ni par la loi applicable dans le pays d'où proviennent les propos litigieux, ni par celle du pays dans lequel résident les personnes visées par ces propos ou dans lequel se situe le centre de leurs intérêts ; que se satisfaire du seul critère d'accessibilité au contenu poursuivi comme illicite pour rendre applicable la loi pénale française conduit à retenir la culpabilité des responsables de la diffusion de ces propos et éventuellement celle de leurs auteurs pour des faits de publication qui ne sont pas punissables dans le pays où ils ont été mis en ligne et, en revanche, à permettre à ceux qui s'estiment visés à faire le choix de la législation leur permettant d'exercer des poursuites, indépendamment de tout lien susceptible de rattacher ces propos au pays dans lequel la législation qui leur est favorable est applicable ; que si les décisions rendues en matière civile, telle que celle évoquée par le ministère public, ou commerciale ne sont certes pas transposables aux infractions de presse, les règles du code de procédure civile faisant du lieu du fait dommageable ou du lieu du dommage un critère de compétence, et s'il en est de même en matière de contrefaçon, l'élément constitutif de l'infraction exigeant que la commission «perpétration de la contrefaçon» se situe sur le territoire français, il n'en demeure pas moins que l'appréciation du lieu du dommage conduit aÌ rechercher le lien existant entre le fait dommageable commis par internet et le public visé par le site litigieux ; que l'arrêt rendu par la Cour de Justice européenne du 25 octobre 2011 évoqué par les parties civiles, ne peut être interprété comme excluant l'exigence d'un lien de connexité entre le litige et le tribunal saisi puisque, bien au contraire, il limite la compétence de l'Etat membre sur le territoire duquel le contenu mis en ligne est accessible à la "connaissance" du seul dommage causé sur ce territoire ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estiméì que le lieu d'accessibilitéì aux propos litigieux depuis le territoire français, comme seul et exclusif critère d'application de la loi franc.aise, n'est pas suffisant pour caractériser le lieu de l'acte de publication constitutif de l'infraction, et par là-même pour retenir la compétence territoriale de la juridiction française ; qu'il convient donc de rechercher si la publication de ces propos peut se rattacher au territoire de la République, soit de rechercher s'ils sont destinés au public français et plus précisément aux internautes se connectant depuis le territoire franc.ais et d'avoir, de ce fait, des répercussions dommageables sur la réputation des parties civiles ; que comme le font valoir les parties civiles, ni leur nationalitéì britannique, ni leur résidence monégasque, ni la nationalité des parties poursuivies, britannique en ce qui concerne l'auteur et l'éditeur, américaine en ce qui concerne le directeur de publication, ni la localisation de l'hébergement aux USA par une société de droit américain des blogs sur lesquels ont étéì mis en ligne les propos injurieux poursuivis, ni la rédaction des propos litigieux en langue anglaise ne suffisent aÌ exclure tout lien de rattachement avec le territoire français ; qu'elles soutiennent qu'en revanche la place qu'elles occupent dans le monde des affaires du fait de leurs activités dans le domaine des médias, et notamment la diffusion des litres du groupe de presse Daily Telegraph, dont ils sont propriétaires, parmi lesquels le Daily Telegraph, publié quotidiennement en France et imprimé sur le territoire français, confère à leur groupe une notoriété internationale qui dépasse les limite étroites d'un seul pays ; que plusieurs articles leur ont été consacrés dans la presse française et que les pages Wikipédia, rédigées en français, qui leur sont consacrées sont régulièrement consultées ; que le critère de rattachement allégué est donc celui de la notoriété internationale dont jouiraient les parties civiles et de ce qu'elles ont fait l'objet d'articles de presse généralistes aÌ plusieurs reprises ; que la notoriété, dans le seul domaine des affaires, s'agissant de surcroît, de sujets britanniques cultivant, ainsi qu'il résulte des articles de presse, la discrétion, ne saurait suffire à démontrer que les propos litigieux, dont l'auteur n'est pas connu en France, de même que le contexte ayant pu les susciter, aient été destinés aux internautes se trouvant sur le territoire français, étant observé qu'au surplus, en l'espèce, aucun élément n'est produit sur la consultation, notamment en France, des sites sur lesquels les propos ont été mis en ligne, ni sur les commentaires qu'ils auraient pu provoquer de la part d'internautes se trouvant sur le territoire ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estimé que la juridiction française, et plus précisément parisienne, n'était pas compétente pour statuer sur les propos poursuivis par MM. X... Y... et Frédéric Y... ; que l'application, à l'instance en cours, de l'exigence d'un critère de rattachement au territoire français, autre que celui de l'accessibilité depuis ce territoire, des propos poursuivis publiés par la voie de l'Internet, en ce qu'il répond aÌ des impératifs de légalité et de prévisibilité de l'application de la loi pénale ne saurait, en l'espèce, être considérée comme contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et porter une atteinte disproportionnée aux droits des parties poursuivantes au regard des principes qui doivent gouverner l'exercice des poursuites pénale ;
"1°) alors que les dispositions de l'article 113-2 du code pénal telles qu'interprétées par la jurisprudence de la chambre criminelle, en ce qu'elles excluent l'applicabilité de la loi française lorsque des propos diffamatoires ou injurieux sont seulement accessibles sur internet, lorsque la seule publication sur un autre support suffit, portent atteinte au principe d'égalité, tel qu'il est garanti par les articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; que la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra privera de fondement la décision attaquée, par laquelle la cour d'appel a rejeté le critère d'accessibilité pour considérer que les juridictions françaises n'étaient pas compétentes ;
"2°) alors que l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme interdit de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations comparables ; qu'en créant une distinction entre la victime de propos injurieux publiés sur internet, qui se voit empêchée de saisir le juge pénal sur le fondement de la territorialité, et la victime de propos injurieux diffusés sur des supports matérialisés, la cour d'appel a créé une discrimination injustifiée contraire aux articles 6, 8, 13 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme" ;
Sur le moyen, pris en sa première branche :
Attendu que le moyen, pris en sa première branche, est devenu sans objet, dès lors que la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité présentée par MM. Y... par arrêt du 26 juillet 2017 ;
Sur le moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu que le principe d'égalité ne s'oppose pas, lorsqu'est en cause la diffusion de propos, à l'application d'un critère de compétence différencié selon que cette diffusion a lieu par le biais d'une publication écrite ou audio-visuelle ou par la voie de l'internet, dont l'accessibilité au plan mondial exclut que soit retenu le seul critère d'accessibilité appliqué en matière de presse écrite ou audio-visuelle ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 5, 3°, du règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 23 et 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, 111-3, 111-4, 113-1 et 113-2 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a confirmé le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à l'exception d'incompétence territoriale ;
"aux motifs que le principe de territorialité de l'application de la loi pénale française résulte de l'article 113-2 du code pénal aux termes duquel la loi française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République ou si l'un des faits constitutifs de ces infractions est commis sur ledit territoire ; que le caractère international de la diffusion par internet de propos illicites a conduit à assimiler l'acte de publication, constitutif des infractions de presse, à l'accessibilité depuis le territoire français par tout internaute connecté depuis la France au site diffusant ces propos, et à rendre par là-même applicable la loi française quel que soit le lieu de la mise en ligne et donc quelle que soit la loi applicable dans le pays où la diffusion du propos a été décidée et mise en oeuvre ; que l'application de ce critère d'accessibilité, comme suffisant à lui seul à caractériser l'élément de publication constitutif des infractions de presse qui ne résulte nullement d'une disposition légale mais procède d'une interprétation prétorienne rendue nécessaire pour adapter la législation sur la presse à la diffusion des propos sur internet n'apparaît pas, ainsi que le soutient le ministère public et l'a retenu le tribunal, comme suffisant à répondre aux exigences de prévisibilité qui doivent gouverner les règles de l'application de la loi pénale, dans un domaine où les législations sont extrêmement variées et où la possibilité d'exercer des poursuites, en matière pénale notamment, peut ne pas être offerte, ni par la loi applicable dans le pays d'où proviennent les propos litigieux, ni par celle du pays dans lequel résident les personnes visées par ces propos ou dans lequel se situe le centre de leurs intérêts ; que se satisfaire du seul criteÌre d'accessibilitéì au contenu poursuivi comme illicite pour rendre applicable la loi pénale franc.aise conduit à retenir la culpabilité des responsables de la diffusion de ces propos et éventuellement celle de leurs auteurs pour des faits de publication qui ne sont pas punissables dans le pays où ils ont été mis en ligne et, en revanche, à permettre à ceux qui s'estiment visés à faire le choix de la législation leur permettant d'exercer des poursuites, indépendamment de tout lien susceptible de rattacher ces propos au pays dans lequel la législation qui leur est favorable est applicable ; que si les décisions rendues en matière civile, telle que celle évoquée par le ministère public, ou commerciale ne sont certes pas transposables aux infractions de presse, les règles du code de procédure civile faisant du lieu du fait dommageable ou du lieu du dommage un critère de compétence, et s'il en est de même en matieÌre de contrefaçon, l'élément constitutif de l'infraction exigeant que la commission «perpétration de la contrefaçon» se situe sur le territoire français, il n'en demeure pas moins que l'appréciation du lieu du dommage conduit aÌ rechercher le lien existant entre le fait dommageable commis par internet et le public visé par le site litigieux; que l'arrêt rendu par la Cour de Justice européenne du 25 octobre 2011 évoqué par les parties civiles, ne peut être interprété comme excluant l'exigence d'un lien de connexité entre le litige et le tribunal saisi puisque, bien au contraire, il limite la compétence de l'Etat membre sur le territoire duquel le contenu mis en ligne est accessible à la "connaissance" du seul dommage causé sur ce territoire ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estimé que le lieu d'accessibilité aux propos litigieux depuis le territoire français, comme seul et exclusif critère d'application de la loi française, n'est pas suffisant pour caractériser le lieu de l'acte de publication constitutif de l'infraction, et par là-même pour retenir la compétence territoriale de la juridiction française ; qu'il convient donc de rechercher si la publication de ces propos peut se rattacher au territoire de la République, soit de rechercher s'ils sont destinés au public français et plus précisément aux internautes se connectant depuis le territoire français et d'avoir, de ce fait, des répercussions dommageables sur la réputation des parties civiles ; que comme le font valoir les parties civiles, ni leur nationalité britannique, ni leur résidence monégasque, ni la nationalité des parties poursuivies, britannique en ce qui concerne l'auteur et l'éditeur, américaine en ce qui concerne le directeur de publication, ni la localisation de l'hébergement aux USA par une société de droit américain des blogs sur lesquels ont été mis en ligne les propos injurieux poursuivis, ni la rédaction des propos litigieux en langue anglaise ne suffisent aÌ exclure tout lien de rattachement avec le territoire français ; qu'elles soutiennent qu'en revanche la place qu'elles occupent dans le monde des affaires du fait de leurs activités dans le domaine des médias, et notamment la diffusion des litres du groupe de presse Daily Telegraph, dont ils sont propriétaires, parmi lesquels le Daily Telegraph, publié quotidiennement en France et imprimé sur le territoire français, confère à leur groupe une notoriété internationale qui dépasse les limite étroites d'un seul pays ; que plusieurs articles leur ont été consacrés dans la presse française et que les pages Wikipédia, rédigées en français, qui leur sont consacrées sont régulièrement consultées ; que le critère de rattachement allégué est donc celui de la notoriété internationale dont jouiraient les parties civiles et de ce qu'elles ont fait l'objet d'articles de presse généralistes à plusieurs reprises ; que la notoriété, dans le seul domaine des affaires, s'agissant de surcroît, de sujets britanniques cultivant, ainsi qu'il résulte des articles de presse, la discrétion, ne saurait suffire à démontrer que les propos litigieux, dont l'auteur n'est pas connu en France, de même que le contexte ayant pu les susciter, aient été destinés aux internautes se trouvant sur le territoire français, étant observé qu'au surplus, en l'espèce, aucun élément n'est produit sur la consultation, notamment en France, des sites sur lesquels les propos ont été mis en ligne, ni sur les commentaires qu'ils auraient pu provoquer de la part d'internautes se trouvant sur le territoire ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estimé que la juridiction française, et plus précisément parisienne, n'était pas compétente pour statuer sur les propos poursuivis par MM. X... et Frédéric Y... ; que l'application, aÌ l'instance en cours, de l'exigence d'un critère de rattachement au territoire français, autre que celui de l'accessibilité depuis ce territoire, des propos poursuivis publiés par la voie de l'Internet, en ce qu'il répond à des impératifs de légalité et de prévisibilité de l'application de la loi pénale ne saurait, en l'espèce, être considérée comme contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et porter une atteinte disproportionnée aux droits des parties poursuivantes au regard des principes qui doivent gouverner l'exercice des poursuites pénale ;
"1°) alors qu'en vertu de l'alinéa 2 de l'article 113-2 du code pénal, une infraction est réputée commise sur le territoire de la République lorsque l'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ; que la publicité constitue un élément constitutif du délit d'injure prévu par la loi du 29 juillet 1881, de sorte que c'est en application du principe légal précité qu'un propos injurieux diffusé sur internet et accessible en France que l'applicabilité de la loi française peut être retenue sur un fondement territorial; qu'en considérant qu'il s'agirait d'une règle prétorienne devant être renversée, au motif inopérant tiré de la nécessité d'une prévisibilité sur le terrain de la compétence internationale et de considérations liées à la condition de double incrimination, inapplicable en matière de compétence territoriale, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs erronés ;
"2°) alors qu'à titre subsidiaire, il résulte de la jurisprudence de la chambre criminelle qu'un lien de « rattachement au territoire français » des propos litigieux suffit à entraîner la compétence territoriale ; que la cour d'appel ne pouvait, dès lors, exiger, en posant un critère plus restrictif, que les propos aient été destinés au public français ;
"3°) alors que la « destination » du message injurieux au public français ne peut constituer un critère de rattachement pertinent au territoire français, dans la mesure où les propos injurieux, malgré leur caractère public, sont destinés à des personnes déterminées ; qu'en retenant que « qu'il convient donc de rechercher si la publication de ces propos peut se rattacher au territoire de la République, soit de rechercher s'ils sont destinés au public français et plus précisément aux internautes se connectant depuis le territoire français et d'avoir, de ce fait, des répercussions dommageables sur la réputation des parties civiles », la cour d'appel a violé les articles précités ;
"4°) alors qu'à titre encore subsidiaire, les écritures des parties civiles soulignaient que MM. Y..., propriétaires d'un journal édité et même imprimé en France, bénéficient d'une notoriété certaine sur le territoire de la République; qu'ils avançaient que des articles de presse leur étaient régulièrement consacrés, et que leur page Wikipédia française était quotidiennement consultée, de sorte que les propos injurieux, rédigés dans un anglais accessible, pouvaient avoir intéressé et été compris par le public français ; que la cour d'appel, qui constatait en conséquence la notoriété des parties civiles dans le domaine des affaires, suffisante à donner aux propos litigieux un retentissement en France, ne pouvait se déclarer incompétente ;
"5°) alors que, pour que le délit d'injure publique soit constitué, il suffit que les propos litigieux aient été publiés, sans que la loi exige qu'ils aient été effectivement lus ou vus par le public ; que la cour d'appel ne pouvait, dès lors, reprocher aux parties civiles de n'avoir pas produit d'éléments « sur la consultation, notamment en France, des sites sur lesquels les propos ont été mis en ligne, ni sur les commentaires qu'ils auraient pu provoquer de la part d'internautes se trouvant sur le territoire »" ;
Attendu que, pour confirmer la décision attaquée et faire droit à l'exception d'incompétence soulevée, l'arrêt énonce que l'accessibilité aux propos litigieux depuis le territoire français, comme seul critère d'application de la loi française, n'est pas suffisant pour caractériser le lieu de l'acte de publication constitutif de l'infraction et que le recours au lieu du fait dommageable comme critère de compétence conduit à rechercher le lien existant entre ce dernier et le public visé par le site litigieux ; que les juges ajoutent que le critère allégué de la notoriété internationale des parties civiles, dans le seul domaine des affaires, ne saurait suffire à démontrer que les propos litigieux, dont l'auteur n'est pas connu en France, de même que le contexte ayant pu les susciter, étaient destinés aux internautes se trouvant sur le territoire français ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision ;
Que la circonstance que, du fait de leur diffusion sur le réseau internet, les propos aient été accessibles depuis le territoire français ne caractérise pas, à elle seule, un acte de publication sur ledit territoire, rendant le juge français compétent, en l'absence de tout critère rattachant les propos incriminés au territoire de la République, les juges ayant pu retenir que la notoriété alléguée par les intéressés dans le seul domaine des affaires était à cet égard insuffisante ;
Que dès lors, le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, 113-1, 113-2 du code pénal, 23 et 29 de la loi du 29 juillet 1881, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a confirmé le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à l'exception d'incompétence territoriale ;
"aux motifs que le principe de territorialité de l'application de la loi pénale française résulte de l'article 113 2 du code pénal aux termes duquel la loi française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République ou si l'un des faits constitutifs de ces infractions est commis sur ledit territoire ; que le caractère international de la diffusion par internet de propos illicites a conduit à assimiler l'acte de publication, constitutif des infractions de presse, à l'accessibilité depuis le territoire français par tout internaute connecté depuis la France au site diffusant ces propos, et à rendre par là-même applicable la loi française quel que soit le lieu de la mise en ligne et donc quelle que soit la loi applicable dans le pays où la diffusion du propos a été décidée et mise en oeuvre ; que l'application de ce critère d'accessibilité, comme suffisant à lui seul à caractériser l'élément de publication constitutif des infractions de presse qui ne résulte nullement d'une disposition légale mais procède d'une interprétation prétorienne rendue nécessaire pour adapter la législation sur la presse à la diffusion des propos sur internet n'apparaît pas, ainsi que le soutient le ministère public et l'a retenu le tribunal, comme suffisant à répondre aux exigences de prévisibilité qui doivent gouverner les règles de l'application de la loi pénale, dans un domaine où les législations sont extrêmement variées et où la possibilité d'exercer des poursuites, en matière pénale notamment, peut ne pas être offerte, ni par la loi applicable dans le pays d'où proviennent les propos litigieux, ni par celle du pays dans lequel résident les personnes visées par ces propos ou dans lequel se situe le centre de leurs intérêts ; que se satisfaire du seul critère d'accessibilité au contenu poursuivi comme illicite pour rendre applicable la loi pénale française conduit à retenir la culpabilité des responsables de la diffusion de ces propos et éventuellement celle de leurs auteurs pour des faits de publication qui ne sont pas punissables dans le pays où ils ont été mis en ligne et, en revanche, à permettre à ceux qui s'estiment visés à faire le choix de la législation leur permettant d'exercer des poursuites, indépendamment de tout lien susceptible de rattacher ces propos au pays dans lequel la législation qui leur est favorable est applicable ; que si les décisions rendues en matière civile, telle que celle évoquée par le ministère public, ou commerciale ne sont certes pas transposables aux infractions de presse, les règles du code de procédure civile faisant du lieu du fait dommageable ou du lieu du dommage un critère de compétence, et s'il en est de même en matière de contrefaçon, l'élément constitutif de l'infraction exigeant que la commission «perpétration de la contrefaçon» se situe sur le territoire français, il n'en demeure pas moins que l'appréciation du lieu du dommage conduit à rechercher le lien existant entre le fait dommageable commis par internet et le public visé par le site litigieux; que l'arrêt rendu par la Cour de justice européenne du 25 octobre 2011 évoqué par les parties civiles, ne peut être interprété comme excluant l'exigence d'un lien de connexité entre le litige et le tribunal saisi puisque, bien au contraire, il limite la compétence de l'Etat membre sur le territoire duquel le contenu mis en ligne est accessible à la "connaissance" du seul dommage causé sur ce territoire ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estiméì que le lieu d'accessibilité aux propos litigieux depuis le territoire français, comme seul et exclusif critère d'application de la loi française, n'est pas suffisant pour caractériser le lieu de l'acte de publication constitutif de l'infraction, et par là-même pour retenir la compétence territoriale de la juridiction française ; qu'il convient donc de rechercher si la publication de ces propos peut se rattacher au territoire de la République, soit de rechercher s'ils sont destinés au public français et plus précisément aux internautes se connectant depuis le territoire français et d'avoir, de ce fait, des répercussions dommageables sur la réputation des parties civiles ; que comme le font valoir les parties civiles, ni leur nationalité britannique, ni leur résidence monégasque, ni la nationalité des parties poursuivies, britannique en ce qui concerne l'auteur et l'éditeur, américaine en ce qui concerne le directeur de publication, ni la localisation de l'hébergement aux USA par une société de droit américain des blogs sur lesquels ont été mis en ligne les propos injurieux poursuivis, ni la rédaction des propos litigieux en langue anglaise ne suffisent à exclure tout lien de rattachement avec le territoire français ; qu'elles soutiennent qu'en revanche la place qu'elles occupent dans le monde des affaires du fait de leurs activités dans le domaine des médias, et notamment la diffusion des litres du groupe de presse Daily Telegraph, dont ils sont propriétaires, parmi lesquels le Daily Telegraph, publié quotidiennement en France et imprimé sur le territoire français, confère à leur groupe une notoriété internationale qui dépasse les limite étroites d'un seul pays ; que plusieurs articles leur ont été consacrés dans la presse française et que les pages Wikipédia, rédigées en français, qui leur sont consacrées sont régulièrement consultées ; que le critère de rattachement allégué est donc celui de la notoriété internationale dont jouiraient les parties civiles et de ce qu'elles ont fait l'objet d'articles de presse généralistes aÌ plusieurs reprises ; que la notoriété, dans le seul domaine des affaires, s'agissant de surcroît, de sujets britanniques cultivant, ainsi qu'il résulte des articles de presse, la discrétion, ne saurait suffire à démontrer que les propos litigieux, dont l'auteur n'est pas connu en France, de même que le contexte ayant pu les susciter, aient été destinés aux internautes se trouvant sur le territoire français, étant observé qu'au surplus, en l'espèce, aucun élément n'est produit sur la consultation, notamment en France, des sites sur lesquels les propos ont été mis en ligne, ni sur les commentaires qu'ils auraient pu provoquer de la part d'internautes se trouvant sur le territoire ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estimé que la juridiction française, et plus précisément parisienne, n'était pas compétente pour statuer sur les propos poursuivis par MM. X... et Frédéric Y... ; que l'application, à l'instance en cours, de l'exigence d'un critère de rattachement au territoire franc.ais, autre que celui de l'accessibilité depuis ce territoire, des propos poursuivis publiés par la voie de l'internet, en ce qu'il répond à des impératifs de légalité et de prévisibilité de l'application de la loi pénale ne saurait, en l'espèce, être considérée comme contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et porter une atteinte disproportionnée aux droits des parties poursuivantes au regard des principes qui doivent gouverner l'exercice des poursuites pénale ;
"alors que l'application des règles légales doit être prévisible et ne saurait conduire à priver le justiciable de son droit d'accès au juge ; qu'en l'espèce, le rejet du critère d'accessibilité des propos injurieux sur internet comme permettant d'appliquer la loi français n'était nullement prévisible par les demandeurs, de sorte que la cour d'appel ne pouvait l'appliquer sans violer l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme" ;
Attendu que, contrairement à ce que soutiennent les parties civiles, l'insuffisance du critère d'accessibilité des propos sur le territoire français n'était pas imprévisible au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six mars deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Civ.2 1 mars 2018 n° 16-20.603 B
LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 25 février 2016) et les productions, que la cour d'assises du Rhône, statuant sur intérêts civils, a, par un arrêt du 30 juin 1989, condamné M. X... à payer la somme de 41 161,23 euros à titre de dommages-intérêts aux parties civiles, les consorts A... ; que ces derniers ont obtenu, en réparation de leurs préjudices, le versement par le Fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme et d'autres infractions (le FGTI) de diverses indemnités d'un montant total de 810 000 francs (123 483,70 euros) en exécution d'une décision d'une commission d'indemnisation des victimes d'infractions du 28 février 1991 ; que le 20 juin 2014, le FGTI a fait pratiquer une saisie-attribution sur la part disponible du compte nominatif ouvert au nom de M. X... à la maison centrale de Saint-Maur (Châteauroux) ; que M. X... a assigné le FGTI devant un juge de l'exécution pour obtenir principalement la mainlevée de la saisie et subsidiairement le bénéfice de délais de paiement ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de mainlevée de la saisie-attribution litigieuse, alors, selon le moyen, que lorsque le FGTI agit sur le fondement de l'article 706-3 du code de procédure pénale, le caractère autonome de la détermination de l'indemnité fait obstacle à l'exercice du recours subrogatoire prévu par ces dispositions sur le fondement du jugement rendu par la juridiction répressive ; qu'en jugeant que le FGTI pouvait pratiquer une saisie-attribution en vertu du titre exécutoire que constitue l'arrêt rendu contradictoirement sur intérêts civils, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées, ensemble l'article 706-11 du code de procédure pénale et l'article L. 111-2 du code des procédures civiles d'exécution ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article 706-11 du code de procédure pénale que le FGTI est subrogé dans les droits de la victime pour obtenir des personnes responsables du dommage causé par l'infraction ou tenues à un titre quelconque d'en assurer la réparation totale ou partielle le remboursement de l'indemnité ou de la provision versée par lui, dans la limite des réparations à la charge desdites personnes et qu'il peut exercer ses droits par toutes voies utiles ;
Qu'ayant constaté que le FGTI agissait en vertu de l'arrêt rendu sur intérêts civils le 30 juin 1989 par la cour d'assises du Rhône et qu'il suffisait pour s'en convaincre de relever que le procès-verbal de saisie-attribution visait une dette en principal s'élevant à la somme de 41 161,23 euros correspondant au montant des condamnations prononcées, la cour d'appel en a exactement déduit que la saisie-attribution pratiquée par le FGTI, subrogé dans les droits de la victime, était fondée sur un titre exécutoire ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que l'indemnisation des parties civiles concernées par les condamnations inscrites à l'écrou est assurée sur la première part du compte nominatif institué par l'article D. 320-1 du code de procédure pénale ; qu'en rejetant la demande de mainlevée de la saisie pratiquée sur la part disponible de ce compte par le FGTI, la cour d'appel a violé ces dispositions, ensemble l'article D. 325 du même code ;
Mais attendu que les dispositions de l'article D. 325 du code de procédure pénale selon lesquelles l'indemnisation des parties civiles concernées par les condamnations inscrites à l'écrou est assurée sur la première part du compte nominatif institué par l'article D. 320-1 du code de procédure pénale ne font pas obstacle à ce que ces parties civiles, de même que le FGTI, subrogé dans leurs droits, exercent, à l'instar des autres créanciers, une saisie-attribution, dans les conditions du droit commun, sur la part disponible du compte nominatif de l'auteur de l'infraction, conformément aux dispositions de l'article D. 333 du même code ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Attendu que M. X... fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que toutes les sommes qui échoient aux détenus ont un caractère alimentaire, dans la limite mensuelle de 200 euros et de 400 euros à l'occasion des fêtes de fin d'année ; qu'en validant la saisie-attribution de la totalité de la somme de 17 624,65 euros correspondant à la part disponible du compte nominatif du détenu, la cour d'appel a violé l'article D. 320 du code de procédure pénale ;
Mais attendu qu'il ne ressort ni des énonciations des juges du fond ni des productions, que M. X... avait soutenu qu'une partie des sommes figurant sur la part disponible de son compte nominatif était insaisissable en raison de son caractère alimentaire et que la saisie-attribution ne pouvait être validée pour la totalité de la part disponible de ce compte ;
D'où il suit, que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la quatrième branche du moyen, annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Crim. 28 février 2018 n° 17-81.503
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. Sébastien X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 8-1, en date du 17 janvier 2017, qui a statué sur l'adaptation de peines prononcées à l'étranger en vue de la poursuite de leur exécution en France ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 10 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Guéry, conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de M. le conseiller Guéry, les observations de la société civile professionnelle ROUSSEAU et TAPIE, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GAILLARDOT ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, 6 de la Convention des droits de l'homme, 442-2, 442-7 du code pénal, des articles préliminaire, 591, 593, 728-4, du code de procédure pénale, défauts de motifs, violation de la loi ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a rejeté la requête en adaptation de peine étrangère formée par l'avocat de M. Sébastien X... ;
"aux motifs que la cour rappelle qu'il résulte des dispositions de l'article 728-4 du code de procédure pénale que les peines prononcées à l'étranger et exécutées en France sont directement exécutoires mais que si par leur nature ou leur durée elles s'avèrent "plus rigoureuse que la peine prévue par la loi française pour les mêmes faits, le tribunal correctionnel du lieu de détention, saisi par le procureur de la République ou le condamné, lui substitue la peine qui correspond le plus en droit français ou réduit cette peine au maximum légalement applicable " ; qu'il appartient ainsi la juridiction française saisie d'une requête en adaptation de peine étrangère sur le fondement de l'article 728-4 du code de procédure pénale de comparer la qualification retenue en droit étranger avec celle correspondante en droit français afin de déterminer si la peine prononcée dans le pays étranger n'est pas supérieure par sa nature ou son quantum à ce qui serait encouru en France ; que la cour rappelle également que la juridiction française saisie ne saurait se livrer à un exercice de requalification des faits dès lors qu'à l'incrimination retenue par le pays étranger correspond une incrimination en droit français, sans outrepasser sa saisine et porter atteinte à l'autorité de la chose jugée ; que la cour relève qu'en l'espèce la cour d'appel de Marrakech a considéré qu'était établi à l'encontre de M. X... le crime de distribution de faux billets relevant que le prévenu avait avoué avoir reçu des faux billets de 20 euros en vue de faire des achats, avoir été averti de la façon de les utiliser, avoir acheté quelques marchandises, réitérant ces déclarations lors de l'instruction mais revenant partiellement dessus lors du jugement ; qu'à cette incrimination correspond en droit français celle définie par l'article 442-2 du code pénal qui dispose ; que le transport, la mise en circulation ou la détention en vue de la mise en circulation des signes monétaires irrégulièrement fabriqués mentionnés au deuxième alinéa de cet article sont punis de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende ; que la cour relève en outre que conformément aux dispositions de la convention bilatérale du 10 août 1981 qui lie la France et le Maroc en matières de transfèrement, le ministère de la justice français a envoyé son accord de transfèrement en y précisant les éléments du droit français applicable en matière de peine encourue stipulant "les actes qui ont donné lieu à la condamnation de l'intéressé par les autorités judiciaires marocaines constituent des infractions pénales au regard du droit français et son définis aux articles 442-1 et suivants du code pénal et punis de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende à trente ans de réclusion criminelle et 450 000 euros pour les faits les plus graves" ; qu'ainsi en substituant à cette qualification celle fondée sur l'article 442-7 du code de procédure pénale selon lequel "le fait, pour celui qui a reçu les signes monétaires contrefaisants ou falsifiés visés à l'article 442-1 en les tenant pour bons, de les remettre en circulation après en avoir découvert les vices est puni de 7 500 euros d'amende " le tribunal correctionnel de Bobigny a procédé à tort à une requalification des faits en reprenant les éléments de fond du dossier, à savoir les déclarations du prévenu et en les réinterprétant ; que statuant en droit, la cour ne peut en conséquence que constater que la peine prononcée par la juridiction marocaine, à savoir dix ans d'emprisonnement, n'excède pas celle encourue en droit français ; que la cour infirmera donc le jugement du tribunal correctionnel de Bobigny et rejettera la requête en adaptation de peine présentée par M. X... ;
"1°)alors que selon l'article 728-4 du code de procédure pénale, lorsque la peine prononcée à l'étranger est, par sa nature ou sa durée, plus rigoureuse que la peine prévue par la loi française pour les mêmes faits, le tribunal correctionnel du lieu de détention, saisi par le procureur de la République ou le condamné, lui substitue la peine qui correspond le plus en droit français ou réduit cette peine au maximumlégalement applicable ; qu'il résulte des termes mêmes de ce texte que le tribunal correctionnel doit rechercher quelle est la peine prévue pour les mêmes faits et ce, quelle que soit la qualification retenue par l'Etat de condamnation étranger ; qu'en énonçant qu'il appartient à la juridiction française de comparer la qualification retenue en droit étranger avec celle correspondante en droit français, la cour d'appel a méconnu les textes et principes susvisés ;
"2°) alors qu'il résulte du principe de nécessité des délits et des peines que la peine doit être proportionnée à l'infraction qu'elle sanctionne ; que, aux termes de l'article 728-4 du code de procédure pénale, lorsque la peine prononcée à l'étranger est, par sa nature ou sa durée, plus rigoureuse que la peine prévue par la loi française pour les mêmes faits, le tribunal correctionnel du lieu de détention, saisi par le procureur de la République ou le condamné, lui substitue la peine qui correspond le plus en droit français ou réduit cette peine au maximum légalement applicable ; que la procédure prévue par l'article 728-4 du code de procédure pénale impose au juge français un exercice de qualification ; que dans l'hypothèse où la qualification retenue par la juridiction de l'Etat de condamnation étranger est susceptible de recevoir en droit français plusieurs qualifications pénales différentes, le principe constitutionnel et conventionnel de nécessité des délits et des peines impose aux juridictions répressives françaises de choisir la qualification pénale la moins sévère ; que l'article 335 du code pénal marocain qui incrimine le fait d'avoir « sciemment participé à l'émission, à la distribution, à la vente ou à l'introduction sur le territoire du Royaume des monnaies, titres, bons ou obligations » contrefaisants ou falsifiés, incrimine donc le fait, prévu par l'article 442-7 du code pénal, « pour celui qui a reçu les signes monétaires contrefaisants ou falsifiés visés à l'article 442-1 en les tenant pour bons, de les remettre en circulation après en avoir découvert les vices » aussi bien que celui de l'article 442-1 ; qu'en retenant que les faits pour lesquels M. X... avait été condamné au Maroc devaient recevoir la qualification criminelle de l'article 442-1 du code pénal quand, en présence de deux qualifications concurrentes, il lui appartenait de retenir la qualification délictuelle moins sévère de l'article 442-7 du même code, la cour d'appel a méconnu les textes et principe susvisés ;
"3°)alors que la cour d'appel a constaté, d'une part, que le ministère de la justice français avait envoyé son accord de transfèrement indiquant que « les actes qui ont donné lieu à la condamnation de l'intéressé par les autorités judiciaires marocaines constituent des infractions pénales au regard du droit français et sont définis aux articles 442-1 et suivants du code pénal et punis de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende à trente ans de réclusion criminelle et 450 000 euros pour les faits les plus graves » tout en en déduisant, d'autre part, que dans l'accord de transfèrement le ministère de la justice considérait que les faits ayant donné lieu à la condamnation de M. X... relevaient de l'article 442-1 du code pénal mais aussi des articles suivants du code pénal et rappelait que les faits les plus graves incriminés par ces articles étaient punis de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende à trente ans de réclusion criminelle et 450 000 euros ; que parmi les articles visés par l'accord de transfèrement du ministère de la justice figuraient donc tant l'article 442-1 du code pénal que l'article 442-7 du même code ; qu'en déduisant de cet accord de transfèrement qu'il convenait de retenir la qualification de l'article 442-1 du code pénal et non celle de l'article 442-7 du même code, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation des textes et principes susvisés ;
"4°) alors qu'il est de l'office du juge d'interpréter le traité international et la loi applicables à la cause soumise à son examen ; que le juge ne saurait être tenu de suivre l'avis d'une autorité non juridictionnelle ; qu'en retenant qu'il convenait de retenir la qualification de l'article 442-1 du code pénal au motif que le ministère de la justice français avait envoyé son accord de transfèrement indiquant que « les actes qui ont donné lieu à la condamnation de l'intéressé par les autorités judiciaires marocaines constituent des infractions pénales au regard du droit français et sont définis aux articles 442-1 et suivants du code pénal et punis de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende à trente ans de réclusion criminelle et 450 000 euros pour les faits les plus graves », la cour d'appel a méconnu son office, en violation des textes susvisés" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, par arrêt en date du 14 mai 2014, la cour d'appel de Marrakech a condamné M. Sébastien X..., ressortissant français, à dix ans d'emprisonnement, pour des faits qualifiés, par le droit marocain, de distribution sur le territoire du Royaume du Maroc de monnaies contrefaites, que, l'intéressé ayant été transféré en France le 13 janvier 2016 et ayant formé une demande d'adaptation de peine, le tribunal correctionnel a, par jugement en date du 17 mai 2016, substitué à cette peine celle de 7 500 euros d'amende prévue par l'article 442-7 du code pénal, pour le délit de mise en circulation de signes monétaires contrefaisants reçus en les tenant pour bons, après en avoir découvert les vices, et ordonné la mise en liberté de M. X... ; que le ministère public a interjeté appel de cette décision ;
Attendu que, pour infirmer le jugement et rejeter la requête, l'arrêt attaqué énonce que la juridiction française saisie ne saurait se livrer à un exercice de requalification des faits dès lors qu'à l'incrimination retenue par le pays étranger correspond une incrimination en droit français, sans outrepasser sa saisine et porter atteinte à l'autorité de la chose jugée ; que la cour d'appel relève que la juridiction marocaine a considéré établi à l'encontre de M. X... le crime de distribution de faux billets en énonçant que le prévenu avait avoué avoir reçu des faux billets de 20 euros en vue de faire des achats, avoir été averti de la façon de les utiliser, avoir acheté quelques marchandises, qu'à cette incrimination correspond en droit français celle définie par l'article 442-2 du code pénal qui dispose que le transport, la mise en circulation ou la détention en vue de la mise en circulation des signes monétaires contrefaisants ou falsifiés mentionnés au premier alinéa de l'article 442-1 ou des signes monétaires irrégulièrement fabriqués mentionnés au deuxième alinéa de cet article sont punis de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende ; qu'en substituant à cette qualification celle fondée sur l'article 442-7 du code pénal, le tribunal correctionnel a procédé à tort à une requalification des faits en reprenant les éléments de fond du dossier, à savoir les déclarations du prévenu et en les réinterprétant ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel qui n'avait pas à s'expliquer sur la proportionnalité d'une peine prononcée par une juridiction étrangère et qui ne s'est pas déterminée essentiellement par le contenu de l'accord de transfèrement, a justifié sa décision ;
Qu'en effet, la juridiction française n'a d'autre pouvoir, en application de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 et de l'article 728-4, alinéa 2, du code de procédure pénale, que de substituer à la peine prononcée par la juridiction étrangère celle correspondant le plus en droit français, ou de réduire cette peine au maximum légalement applicable ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-huit février deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 28 février 2018 n° 17-81.577 B
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
-Mme Stéphanie X..., partie civile,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de DOUAI, en date du 9 décembre 2016, qui, dans l'information suivie contre M. Mehdi Y..., des chefs d'abus de confiance, travail dissimulé, blanchiment, faux et usage de faux, abus de biens sociaux, banqueroute et déclaration mensongère en vue d'obtenir une allocation indue, a confirmé l'ordonnance du juge d'instruction rejetant sa demande en restitution d'un objet saisi ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 17 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Steinmann , conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de M. le conseiller Steinmann, les observations de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Wallon ;
Joignant les pourvois en raison de leur connexité
I - Sur la recevabilité du pourvoi formé le 7 février 2017 :
Attendu que Mme X..., ayant épuisé par l'exercice qu'elle en avait fait, en date du 14 décembre 2016, le droit de se pourvoir en cassation, était irrecevable à se pourvoir à nouveau contre la même décision ; que seul est recevable le pourvoi formé le 14 décembre 2016 ;II - Sur le pourvoi formé le 14 décembre 2016 :
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 544 du code civil, 1er du Protocole additionnel n°1 à la Convention européenne des droits de l'homme, 99 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-731 du 3 juin 2016, et 99 du code de procédure pénale dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-731 du 3 juin 2016, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de Mme X... tendant à la restitution d'un véhicule qui lui appartenait ;
"aux motifs propres que la requête est recevable en application de l'article 99 du code de procédure pénale ; qu'il ressort des éléments précités, que le véhicule en cause a été acquis, dans un premier temps, par les mis en examens, avec des fonds et biens présumés détournés au détriment de la société Prestige Auto ; qu'il s'agit au sens des dispositions sus visées du produit indirect des abus de biens sociaux et blanchiments poursuivis ; que lors de la vente du véhicule en cause à la requérante, qui a déclaré par ailleurs l‘avoir acquis « pour son fils », les mentions figurant sur la facture présentée au nom de la société Autohaus Meinhold ne correspondaient pas aux caractéristiques du véhicule acheté par la requérante ; que cette dernière a remis trois chèques en paiement au bénéfice de trois personnes, mises en cause dans cette procédure, qui ne figuraient pas en qualité de vendeurs sur les documents présentés ; que ces éléments ne permettent pas de retenir, en l'état de la procédure, sa qualité de possesseur de bonne foi de la requérante qui ne pouvait ignorer, compte tenu de l'importance de la valeur de cet achat, ces irrégularités et que ce faisant elle apportait son concours à une opération de blanchiment de faits délictueux, peu important les justificatifs apportés par elle de l'origine de fonds avec lesquels elle a acquis ce bien ; que le fait qu'elle ne soit pas mise en examen, au jour de sa requête, dans cette procédure est sans conséquence sur la possibilité pour le juge d'instruction de refuser la restitution du véhicule de même que l'argument avancé selon lequel la question du titre de propriété resterait sans réponse dès lors qu'il n'appartient pas à la juridiction d'instruction de trancher cette question dans le cadre de cette mesure provisoire de saisie sur laquelle la juridiction de jugement qui sera éventuellement saisie aura à se prononcer prononçant éventuellement une mesure de confiscation ;
"et aux motifs éventuellement adoptés qu'il résulte des pièces de l'information que le véhicule Porsch Macan a été vendu par M. Mehdi Y... sous couvert de la production d'une facture d'une société allemande Autohaus Meinhold sur laquelle les mentions relatives notamment à la date d'émission, à l'immatriculation et au kilométrage dudit véhicule, que Mme Stéphanie X... a nécessairement constatés au moment de son acquisition, ne correspondaient pas aux caractéristiques du véhicule effectivement vendu ; qu'il s'agit par conséquence d'une fausse facture que Mme X... a accepté en connaissance de cause ; que, d'autre part, pour s'acquitter de cette vente, Mme X... a émis trois chèques de banques aux ordres respectifs de MM. B... Hind, Z... C..., et Mehdi Y... et ce, sur les instructions précises de ce dernier et à l'exclusion de la société Autohaus Meinhold ; que dès lors en agissant de la sorte, Mme X... ne pouvait ignorer qu'elle participait à la réalisation d'une opération occulte et qu'elle contribuait incidemment à des faits de blanchiment pour lesquels M. Y... a été mis en examen ; que ledit véhicule sur lequel la demande de restitution est formée, constitue un des nombreux éléments des agissement frauduleux de M. Y..., personne mise en examen qui, en procédant à la vente du véhicule Porshe Macan dans des conditions frauduleuses avérées, connues, et acceptées par Mme X..., a entendu réaliser une opération juridique de vente entâchée d'une cause illicite et par conséquent, frappée d'une nullité ;
"1°) alors que dans la rédaction antérieure à la loi n°2016-731 du 3 juin 2016, l'article 99 du code de procédure pénale cantonnait le refus de restitution aux hypothèses suivantes : lorsque la restitution est de nature à faire obstacle à la manifestation de la vérité ou à la sauvegarde des droits des parties, ou lorsqu'elle présente un danger pour les personnes ou les biens, ou encore lorsque le bien saisi peut être confisqué ; que dans la rédaction que lui a donnée la loi n°2016-731 du 3 juin 2016, le refus de restitution peut également être fondé sur la circonstance, non prévue précédemment, que le bien saisi a été le produit direct ou indirect de l'infraction ; qu'en l'espèce, les juges du second degré ont justifié le refus de restitution en invoquant la circonstance que le véhicule était le produit indirect d'une infraction ; qu'en faisant application d'un texte qui n'était pas en vigueur à la date à laquelle la demande de restitution a été formulée et qui ne l'était pas davantage à la date à laquelle l'ordonnance du juge d'instruction a été rendue, les juges du fond ont violé, par refus d'application, l'article 99 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-731 du 3 juin 2016 et par fausse application l'article 99 du code de procédure pénale dans la rédaction que lui a donné la loi n°2016-731 du 3 juin 2016 ;
"2°) alors que, si la confiscation de l'objet peut justifier un refus de restitution, c'est à la condition qu'un texte, applicable à l'espèce, le prévoit ; qu'en se bornant à évoquer l'éventualité d'une saisine de la juridiction de jugement et l'éventualité d'une confiscation sans autre explication, les juges du fond ont entaché leur décision d'une insuffisance de motifs" ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 544 et 2276 du code civil, 1er du Protocole additionnel n°1 à la Convention européenne des droits de l'homme, 99 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-731 du 3 juin 2016, et 99 du code de procédure pénale dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-731 du 3 juin 2016, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de Mme X... tendant à la restitution d'un véhicule qui lui appartenait ;
"aux motifs propres que la requête est recevable en application de l'article 99 du code de procédure pénale ; qu'il ressort des éléments précités, que le véhicule en cause a été acquis, dans un premier temps, par les mis en examens, avec des fonds et biens présumés détournés au détriment de la société Prestige Auto ; qu'il s'agit au sens des dispositions sus visées du produit indirect des abus de biens sociaux et blanchiments poursuivis ; que lors de la vente du véhicule en cause à la requérante, qui a déclaré, par ailleurs, l'avoir acquis « pour son fils », les mentions figurant sur la facture présentée au nom de la société Autohaus Meinhold ne correspondaient pas aux caractéristiques du véhicule acheté par la requérante ; que cette dernière a remis trois chèques en paiement au bénéfice de trois personnes, mises en cause dans cette procédure, qui ne figuraient pas en qualité de vendeurs sur les documents présentés ; que ces éléments ne permettent pas de retenir, en l'état de la procédure, sa qualité de possesseur de bonne foi de la requérante qui ne pouvait ignorer, compte tenu de l'importance de la valeur de cet achat, ces irrégularités et que ce faisant elle apportait son concours à une opération de blanchiment de faits délictueux, peu important les justificatifs apportés par elle de l'origine de fonds avec lesquels elle a acquis ce bien ; que le fait qu'elle ne soit pas mise en examen, au jour de sa requête, dans cette procédure est sans conséquence sur la possibilité pour le juge d'instruction de refuser la restitution du véhicule de même que l'argument avancé selon lequel la question du titre de propriété resterait sans réponse dès lors qu'il n'appartient pas à la juridiction d'instruction de trancher cette question dans le cadre de cette mesure provisoire de saisie sur laquelle la juridiction de jugement qui sera éventuellement saisie aura à se prononcer prononçant éventuellement une mesure de confiscation ;
"et aux motifs éventuellement adoptés qu'il résulte des pièces de l'information que le véhicule Porsch Macan a été vendu par M. Y... sous couvert de la production d'une facture d'une société allemande Autohaus Meinhold sur laquelle les mentions relatives notamment à la date d'émission, à l'immatriculation et au kilométrage dudit véhicule, que Mme X... a nécessairement constatés au moment de son acquisition, ne correspondaient pas aux caractéristiques du véhicule effectivement vendu ; qu'il s'agit par conséquence d'une fausse facture que Mme X... a accepté en connaissance de cause ; que, d'autre part, pour s'acquitter de cette vente, Mme X... a émis trois chèques de banques aux ordres respectifs de B... Hind, Z... C..., et Mehdi Y... et ce, sur les instructions précises de ce dernier et à l'exclusion de la société Autohaus Meinhold ; que dès lors en agissant de la sorte, Mme X... ne pouvait ignorer qu'elle participait à la réalisation d'une opération occulte et qu'elle contribuait incidemment à des faits de blanchiment pour lesquels M. Y... a été mis en examen ; que ledit véhicule sur lequel la demande de restitution est formée, constitue un des nombreux éléments des agissement frauduleux de M. Y..., personne mise en examen qui, en procédant à la vente du véhicule Porshe Macan dans des conditions frauduleuses avérées, connues, et acceptées par Mme Stéphanie X..., a entendu réaliser une opération juridique de vente entâchée d'une cause illicite et par conséquent, frappée d'une nullité ;
"1°) alors qu'une fois constatée l'absence de motifs pouvant justifier le refus de restitution, au regard des nécessités de la répression, la restitution suppose certes que la propriété de l'auteur de la demande ne fasse pas l'objet d'une contestation ; que cette condition est remplie dès lors que l'auteur de la demande ayant été en possession du bien, aucune personne n'a manifesté la volonté de revendiquer le bien pour rentrer en possession de ce bien et que d'une façon générale, les circonstances ne laissent pas entendre qu'une telle revendication est susceptible d'être formulée ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont entaché leur décision d'une insuffisance de motifs ;
"2°) alors que les exigences de la répression étant satisfaites, dès lors qu'il a été constaté qu'il n'y a pas obstacle à la manifestation de la vérité, que les droits des parties sont sauvegardés, que le bien ne présente pas un danger pour les personnes ou pour les biens, que le bien ne peut faire l'objet d'une confiscation, voire qu'il n'est pas l'instrument ou le produit direct ou indirect de l'infraction, la condition relative au droit de propriété doit être appréciée au seul regard des règles gouvernant le droit de propriété et la possession ; qu'en faisant référence à des circonstances étrangères à ces règles, alors qu'ils s'attachaient à déterminer si l'auteur de la demande justifiait d'une propriété non contestée, les juges du fond ont violé les textes susvisé" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour confirmer le rejet de la demande de restitution d'un véhicule Porsche formée par Mme X... qui soutient l'avoir acquis en février 2016, l'arrêt attaqué retient que le véhicule a été acheté initialement par les personnes mises en cause avec des fonds présumés détournés au détriment de la société Prestige Auto et qu'il s'agit, au sens de l'article 99 du code de procédure pénale, du produit indirect des abus de biens sociaux et blanchiment poursuivis ; que les mentions figurant sur la facture de vente établie au nom d'une société allemande ne correspondent pas aux caractéristiques du véhicule en cause, acheté pour un montant de 47 000 euros par la requérante ; que cette dernière a remis trois chèques en paiement au bénéfice de trois personnes, mises en cause dans cette procédure, qui ne figurent pas en qualité de vendeurs sur les documents présentés ; que ces éléments ne permettent pas de retenir la qualité de possesseur de bonne foi de la requérante qui ne pouvait ignorer, compte tenu de l'importance de la valeur de cet achat, les irrégularités de la vente et le fait qu'elle apportait son concours à une opération de blanchiment de faits délictueux, peu important les justificatifs apportés par elle de l'origine de fonds avec lesquels elle a acquis ce bien ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que, d'une part, les dispositions de l'article 99, alinéa 4, du code de procédure pénale issu de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, fixant des modalités de poursuites et des formes de la procédure, sont immédiatement applicables à une procédure engagée avant leur entrée en vigueur, d'autre part, les juges ont souverainement apprécié, sans insuffisance, que le véhicule en cause constituait le produit indirect des délits poursuivis et que les conditions entachant d'irrégularités l'acquisition du bien revendiquée par la requérante ne lui permettaient pas de justifier du bien fondé de sa demande en restitution, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
Par ces motifs :
I- Sur le pourvoi formé le 7 février 2017 :
Le DÉCLARE IRRECEVABLE ;
II- Sur le pourvoi formé le 14 décembre 2016 :
Le REJETTE ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-huit février deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Crim. 28 février 2018 n° 17-81.089
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-M. X... Y...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de NOUMÉA, chambre correctionnelle, en date du 29 novembre 2016, qui, sur renvoi après cassation (Crim. 27 janvier 2016, n°15-80.339), pour agression sexuelle aggravée, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 10 janvier 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller Z..., les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général A... ;
Vu le mémoire produit ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que le 14 mai 2010, Mme B... s'est présentée aux services de police, expliquant qu'elle venait d'être violée par M. Y..., son ex-concubin ; qu'elle a déclaré avoir vécu trois ans avec lui et l'avoir quitté à plusieurs reprises en raison de son comportement violent et qu'après une nouvelle dispute au cours de laquelle il l'avait frappée et insultée, elle avait décidé de le quitter et s'était rendue à son domicile le 14 mai, accompagnée de sa mère, pour y récupérer ses effets personnels ; qu'elle a indiqué que M. Y... lui avait alors dit qu'il voulait avoir avec elle une dernière relation sexuelle mais que, devant sa mère, il avait promis qu'il ne lui "ferait rien" de sorte que cette dernière était partie mais que, dès le départ de sa mère, et malgré son refus et ses pleurs, il l'avait poussée sur le lit et violée, qu'elle ne s'était pas débattue du fait de la force et de la violence de M. Y..., puis qu'elle s'était rhabillée, était partie, avait appelé son ami et s'était rendue au commissariat ; qu'interpellé le même jour à son domicile, M. Y... a été placé en garde à vue et a indiqué qu'il avait proposé, et ce, sans la moindre violence, des relations sexuelles à Mme B..., qui les avait finalement acceptées mais qu'ils s'étaient ensuite disputés à propos de la date du déménagement de cette dernière ;
Attendu que, par jugement du 19 juillet 2013, les juges du premier degré ont relaxé M. Y... et débouté Mme B... de sa demande de dommages-intérêts ; que le ministère public et la partie civile ont relevé appel de cette décision ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, préliminaire, 593 du code de procédure pénale, 111-4, 121-3 et 222-22 du code pénal, ensemble violation des règles de preuve et du principe de la présomption d'innocence, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... Y... coupable d'agression sexuelle sur sa concubine et l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis ;
"aux motifs qu'il est constant que M. Y... a eu une relation sexuelle avec Mme Vanessa B... dans l'après-midi du 14 mai 2010, à son domicile ; que celle-ci soutient que cette relation sexuelle lui a été imposée tandis que M. Y... affirme qu'elle a été acceptée par sa partenaire qui est allée spontanément sur le lit pour se dévêtir ; que Mme B... a déposé plainte immédiatement après la relation litigieuse ; que le dossier atteste de la volonté déterminée de M. Y... à avoir une relation sexuelle avec Mme B..., en dépit du refus que celle-ci avait pu lui signifier ; qu'il a exprimé ce désir lors de leur rencontre matinale à l'hôtel Ramada, puis devant la mère de la plaignante ; que Mme B... a alors clairement repoussé cette proposition, en levant le ton selon le témoignage de Mme Brigitte C..., épouse B... ; que cette dernière a jugé nécessaire, avant de partir à son rendez-vous médical, d'intervenir auprès de M. Y... qui lui avait assuré que tout se passerait bien ; que M. Y... a convenu que Mme B... avait encore refusé la proposition de relation sexuelle qu'il avait renouvelée dans la salle de bains, après le départ de sa mère ; que si 14 mai 2010, M. D..., médecin, n'a noté ni trace de coup, ni ecchymose, ni plaie, diverses ecchymoses ont été médicalement constatées sur la face postérieure des deux cuisses de Mme B... le 16 mai ; qu'en raison de leur localisation et de la teinte grisâtre qu'elles avaient deux jours plus tard, caractéristique d'une "évolution habituelle au 4ème jour post-traumatique", ces ecchymoses ont été jugées par M. E... , médecin,"concordantes" avec la description des faits proposée par Mme B... ; que ce praticien a également confirmé l'existence de la dermabrasion, notée le 16 mai par les enquêteurs, en phase finale de cicatrisation sous le pli fessier droit, jugée compatible avec l'arrachage de la culotte, que l'avis de cet expert judiciaire rejoint l'opinion plus réservée de M. F..., médecin qui avait suggéré qu'une empoignade doigts écartés pouvait être la cause des ecchymoses ; que M. Y..., qui n'a jamais explicité les circonstances fortuites dans lesquelles il avait pu rencontrer, à quatre reprises, coup sur coup, à la fin du mois d'avril 2011, les parents de Mme B..., est entré en relation avec ceux-ci dans le dessein d'engager des négociations en vue d'un retrait de plainte, le prévenu admettant, à mots couverts, qu'il avait accepté de prendre en charge les frais d'avocat de la plaignante ; que la configuration des lieux n'est nullement incompatible avec la scène décrite par Mme B... dans la mesure où la proximité du lit par rapport à la salle de bains permettait à M. Y... de pousser sa partenaire sur le lit, sans exiger un effort notable et où le montant de lit, légèrement plus haut que le matelas, n'était pas un obstacle dirimant à un acte sexuel au-dessus de celui-ci en ce que le prévenu qui avait, de son propre aveu, joui "très rapidement tout de suite après l'avoir pénétrée", ou "éjaculé aussi vite qu'il l'avait pénétrée" selon une expression figurant dans un procès-verbal d'audition de Mme B..., n'avait pas eu à soulever le bassin de la plaignante de longs instants ; que la preuve du consentement de Mme B... ne peut être induite du seul constat que son corps n'a pas été, exception faite des ecchymoses et de la dermabrasion constatées, significativement meurtri ; que la crainte qu'inspirait M. Y... qui s'était déjà montré violent envers sa compagne, est de nature à expliquer l'absence de rébellion de Mme B... ; qu'il existe un faisceau d'indices graves, précis et concordants qui permet de retenir que la relation sexuelle litigieuse a été imposée par la contrainte à Mme B... ; que M. Y... s'est rendu coupable de l'infraction qui est reprochée ; que le casier judiciaire de M. Y... mentionne deux condamnations, dont une à deux mois d'emprisonnement avec sursis prononcée le 7 novembre 2007 pour des violences volontaires par concubin ou conjoint suivies d'une ITT inférieure à huit jours ; qu'il résulte du rapport d'expertise de M. G..., médecin que M. Y... ne souffre d'aucune anomalie mentale, ni d'un trouble psychiatrique, que doté d'une « personnalité solide et très bien structurée », M. Y..., qui ne s'est pas mépris sur la réponse de la plaignante, a agi, en toute connaissance de cause, afin d'assouvir un désir sexuel ;
"1°) alors que toute personne mise en cause dans une procédure pénale a le droit au respect de la présomption d'innocence ; que ce principe suppose en outre de faire peser la charge de la preuve sur la partie poursuivante ; que le juge du fond ne peut entrer en voie de condamnation que si la culpabilité du prévenu est établie avec certitude ; qu'en l'espèce, il ressort des mentions de l'arrêt attaqué que M. Y... a toujours nié les faits qui lui sont reprochés et que de nombreuses incertitudes dans la version des faits proposée par la victime ont été explicitement relevées ; qu'en énonçant néanmoins que les ecchymoses observées sont « concordantes avec la description des faits proposée par Mme B... », « que la configuration des lieux n'est nullement incompatible avec la scène décrite par Mme B... » et que « la preuve du consentement de Mme B... ne peut être induite du seul constat que son corps n'a pas été () meurtri » et en considérant que le prévenu ne produisait aucun élément permettant de lever ces incertitudes, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ce faisant, violé la présomption d'innocence ;
"2°) alors que les juges du fond ne peuvent se fonder sur un motif dubitatif ou hypothétique ; qu'en affirmant que les ecchymoses observées sont « concordantes avec la description des faits proposée par Mme B... », « que la configuration des lieux n'est nullement incompatible avec la scène décrite par Mme B... » et que « la preuve du consentement de Mme B... ne peut être induite du seul constat que son corps n'a pas été () meurtri » pour déclarer M. Y... coupable d'agression sexuelle sur sa concubine, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs entachés d'hypothèse et d'incertitude, et a dès lors privé sa décision de base légale ;
"3°) alors que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que la contrainte morale ne saurait résulter des seuls sentiments de soumission prétendument éprouvés par la victime ; qu'il résulte des énonciations des juges du fond que Mme B... a d'abord déclaré « qu'elle avait eu très mal, avait crié et pleuré », qu'elle a indiqué à M. H... : « il m'a violée, il m'a entraînée dans la chambre et m'a violée, je n'ai rien pu faire, il a utilisé la force, j'ai pleuré et j'ai hurlé, les fenêtres étaient ouvertes mais personne n'est venu, aucun voisin », que l'arrêt constate ensuite que « le docteur D..., gynécologue requis pour procéder à l'examen gynécologique de la victime a noté [l'absence] de trace de coup, d'ecchymose ou de plaie », que réentendue Mme B... a déclaré « qu'elle s'était laissée faire car elle ne voulait pas de violence, pas de coups » et qu'elle n'avait « ni hurlé, ni crié » durant la prétendue agression ; qu'il ressort précisément des constatations de l'arrêt que, dans un rapport du 7 juin 2011, « le docteur I..., psychiatre, a notamment retenu que Mme B... "présentait des traits de personnalité histrionique" [et qu'elle] ne lui avait pas "parue facilement impressionnable ou influençable" » ; qu'en se bornant à retenir que « la crainte qu'inspirait M. Y... était de nature à expliquer l'absence de rébellion de Mme B... » pour en déduire que « la relation sexuelle litigieuse a été imposée par la contrainte à Mme B... » et en s'abstenant d'analyser l'incohérence des déclarations de Mme B... et les éléments psychiques de sa personnalité, lesquels étaient de nature à invalider la thèse de la victime, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs insuffisants à caractériser la contrainte et a privé sa décision de base légale ;
"4°) alors qu'il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ; que les juges du fond ne peuvent prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'elle réprime ; que l'atteinte sexuelle suppose l'intention délictueuse de l'auteur, c'est-à-dire la conscience d'accomplir un acte immoral ou obscène, sans le consentement de la victime ; qu'en se bornant à affirmer que « M. Y..., qui ne s'est pas mépris sur la réponse de la plaignante, a agi, en toute connaissance de cause, afin d'assouvir un désir sexuel » sans rapporter la preuve de cette affirmation, alors que le jugement de relaxe avait exclu l'élément intentionnel de l'infraction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 121-3 et 222-22 du code pénal" ;
Attendu que, pour infirmer le jugement et déclarer le prévenu coupable d'agression sexuelle aggravée, l'arrêt relève qu'il est constant que M. Y... a eu une relation sexuelle avec Mme B... dans l'après-midi du 14 mai 2010, à son domicile, que celle-ci soutient que cette relation lui a été imposée tandis que Y... affirme qu'elle a été acceptée par sa partenaire,que Mme B... a déposé plainte immédiatement après la relation litigieuse,que le dossier atteste de la volonté déterminée de Y... d'avoir une relation sexuelle avec Mme B..., en dépit du refus que celle-ci avait pu lui signifier, qu'il a exprimé ce désir lors de leur rencontre matinale, puis devant la mère de la plaignante, Mme B... ayant alors clairement repoussé cette proposition et que Y... a convenu que Mme B... avait encore refusé la proposition de relation sexuelle qu'il avait renouvelée après le départ de sa mère ;
Que les juges retiennent d'une part que, si seules diverses ecchymoses et une dermabrasion ont été médicalement constatées sur la face postérieure des deux cuisses de la plaignante, elles étaient concordantes avec la description des faits proposée par Mme B..., la preuve de son consentement ne pouvant en être déduite, la crainte que lui inspirait M. Y... qui s'était déjà montré violent envers elle étant de nature à expliquer l'absence de rébellion de sa part, d'autre part que M. Y... est entré en relation à plusieurs reprises avec les parents de Mme B... en vue d'obtenir un retrait de plainte, enfin que la configuration des lieux n'est nullement incompatible avec la scène décrite par Mme B... ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit d'agression sexuelle aggravée dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
D'où il suit que le moyen qui revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 593 du code de procédure pénale, 132-1, 132-19, 132-24 du code pénal, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y... coupable d'agression sexuelle sur sa concubine et l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis ;
"aux motifs que l'infraction a mis un terme à des relations conflictuelles et chaotiques, ponctuées par des séparations et des réconciliations, empreintes de violence morale, voire physique, dans lesquelles Mme B... se sentait humiliée et étaient à l'origine de son état d'anxiété ; qu'une peine d'emprisonnement partiellement ferme est nécessaire pour rappeler à M. Y..., qui est accessible à une sanction pénale, qu'il ne peut céder à tous ses désirs ; qu'il convient dans ces conditions de condamner l'intéressé à une peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois assortis d'un sursis ; que la cour ne peut dès à présent faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal, en l'état des éléments dont elle dispose, notamment en l'absence d'informations sur les rythmes de l'activité professionnelle de l'intéressé ;
"alors qu'en matière correctionnelle une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en prononçant une peine de six mois d'emprisonnement ferme à l'encontre de M. Y..., sans expliquer en quoi une autre mesure serait inadéquate et sans aucun examen de situation personnelle, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ;
Attendu que pour condamner M. Y... à la peine de deux ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis, la cour d'appel, après avoir rappelé que l'intéressé exerçait la fonction de gérant de société, fait état des mentions de son casier judiciaire sur lequel figurent deux condamnations, dont l'une pour violences volontaires aggravées, et exposé les conclusions du rapport d'expertise psychiatrique du docteur G..., déposé le 13 septembre 2010, retient qu'une peine d'emprisonnement partiellement ferme est nécessaire ;
Qu'en statuant par ces motifs, dont il se déduit que toute autre peine qu'une peine d'emprisonnement partiellement ferme était manifestement inadéquate, la cour d'appel a fait une exacte application des dispositions de l'article 132-19 du code pénal ;
D'où il suit que le moyen doit être rejeté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-huit février deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
Civ.3 28 février 2018 n° 16-27.616
LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Déclare irrecevable le mémoire personnel de M. et Mme X... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 octobre 2016), que, par acte du 7 mai 2013, dressé par M. Z..., notaire, avec la participation de M. A..., notaire, M. B... a consenti à M. et Mme X... une promesse unilatérale de vente d'un immeuble pour une durée expirant le 19 juillet 2013, sous condition suspensive d'obtention d'un prêt ; qu'il était stipulé dans l'acte une indemnité d'immobilisation qui a été versée pour moitié par M. et Mme X... ; que, la vente n'ayant pas été régularisée, M. et Mme X... ont assigné M. B... et les notaires en restitution de l'indemnité et dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les condamner au paiement d'une amende civile de 3 000 euros ;
Mais attendu qu'ayant retenu que M. et Mme X... succombaient en leur demande en faux, la cour d'appel en a exactement déduit qu'ils devaient être condamnés à une amende civile dont elle a souverainement fixé le montant ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de constater la caducité de la promesse de vente et de les condamner à payer à M. B... le montant de l'indemnité d'immobilisation ;
Mais attendu qu'ayant constaté, sans dénaturation, que la promesse de vente subordonnait expressément la levée de l'option à la remise, au plus tard le 19 juillet 2013, du prix de vente et des frais entre les mains du notaire, et relevé que M. et Mme X... reconnaissaient qu'ils n'avaient pu verser les fonds à cette date et n'étaient pas en mesure de tenir leur engagement à la date contractuellement arrêtée par les parties pour parvenir à la réalisation de la vente ou la levée de l'option, qu'ils avaient délibérément ignoré les prévisions de la promesse de vente, que le promettant n'était pas obligé d'accepter de signer l'acte de vente le 25 juillet 2013 et que l'incurie et les hésitations qu'ils lui imputaient n'étaient que des allégations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a pu, par ces seuls motifs, en déduire que la promesse était caduque et que M. et Mme X... devaient être condamnés au paiement de l'indemnité d'immobilisation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes contre M. Z... et M. A... ;
Mais attendu, d'une part, que la cassation n'étant pas prononcée sur le deuxième moyen, les griefs tirés d'une annulation par voie de conséquence sont devenus sans portée ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que seule l'impossibilité pour M. et Mme X... de remettre au notaire la totalité du prix de vente au 19 juillet 2013 était à l'origine de la non-réalisation de la vente et de leur obligation de verser l'indemnité d'immobilisation et que le notaire n'avait eu de cesse d'attirer de façon claire et circonstanciée leur attention sur les termes de la promesse de vente, la nécessité pour eux d'être en mesure de régler le prix de vente à la date du 19 juillet 2013 et les conséquences résultant du défaut d'un tel versement, la cour d'appel a pu, par ces seuls motifs, en déduire que leur action en responsabilité contre les notaires devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
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