Soc. 14 décembre 2022 n° 21-10.251 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 14 décembre 2022

Cassation partielle

M. SOMMER, président

Arrêt n° 1409 FS-B

Pourvois n° Z 20-20.572 B 21-10.251 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 DÉCEMBRE 2022
M. [K] [L], domicilié [Adresse 2], a formé les pourvois n° Z 20-20.572 et B 21-10.251 contre deux arrêts rendu les 30 juin 2020 et 22 décembre 2020 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans les litiges l'opposant à la société 4 Murs, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Le demandeur, aux pourvois invoque, à l'appui de chacun de ses recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de M. [L], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société 4 Murs, et l'avis de Mme Molina, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 16 novembre 2022 où étaient présents M. Sommer, président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller doyen, Mme Cavrois, MM. Sornay, Rouchayrole, Flores, Mmes Lecaplain-Morel, et Deltort, conseillers, Mmes Ala et Techer, conseillers référendaires, Mme Molina, avocat général référendaire, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 20-20.572 et B 21-10 251 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Besançon, 30 juin 2020 et 22 décembre 2020), M. [L] a été engagé par la société 4 Murs, à compter du 19 avril 1999, en qualité de vendeur, puis a été promu, à compter du 6 octobre 2003, directeur de magasin. Par avenant au contrat de travail en date du 18 décembre 2006, le salarié a signé une convention de forfait annuel en jours.
3. La relation de travail était soumise à la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires : antiquités, brocante, galeries d'art (oeuvres d'art), arts de la table, coutellerie, droguerie, équipement du foyer, bazars, commerces ménagers, modélisme, jeux, jouets, puérinatalité et maroquinerie du 9 mai 2012.
4. Le 15 décembre 2017, le salarié a saisi la juridiction prud'homale afin de solliciter notamment le prononcé de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours, la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
5. Le salarié a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 28 mai 2019.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi Z 2020572, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la convention de forfait en jours n'encourt aucune nullité et qu'elle lui est opposable, alors « que toute convention de forfait en jour doit être prévue par accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que la convention collective doit prévoir un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs du temps de travail transmis permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec la durée raisonnable de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps de travail de l'intéressé ; qu'un accord d'entreprise qui se contente de prévoir un état récapitulatif du temps de travail mensuel et un contrôle annuel ou bi-annuel, ne garantit pas le respect des durées raisonnables du travail, des repos journaliers et hebdomadaires ; que la cour d'appel qui a relevé que l'accord du 3 septembre 2003, prévoyait qu'un décompte des journées travaillées et de repos pris était établi mensuellement par l'intéressé et validé par l'employeur et qu'à cette occasion un suivi devait être fait, et qui a retenu que cet accord comportait des limites et garanties et le contrôle du nombre de jours travaillés, alors qu'il ne comporte aucune précision sur les modalités de contrôle, n'a pas caractérisé un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs du temps de travail a violé l'article L. 3121-63 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 du code du travail alors en vigueur, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :
7. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
8. Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
9. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
10. Pour dire que la convention de forfait en jours n'encourt aucune nullité, l'arrêt retient que l'accord du 5 septembre 2003, en son article 3.2.1. prévoit un nombre de jours travaillés par année civile ou période de 12 mois consécutifs, le droit à repos dès le premier trimestre suivant en cas de dépassement du plafond, ainsi que le droit au congé annuel complet, au repos hebdomadaire et quotidien et que contrairement aux affirmations du salarié, il comporte des limites et garanties, soit le contrôle du nombre de journées ou demi-journées travaillées, ou de repos/congés.
11. En statuant ainsi, alors que l'article 3.2.1. de l'accord du 5 septembre 2003, attaché à la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires du 9 mai 2012, qui se borne à prévoir que le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi mensuellement par l'intéressé, que les cadres concernés doivent remettre, une fois par mois à l'employeur qui le valide, un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de jours ou de demi-jours de repos pris et ceux restant à prendre, qu'à cette occasion doit s'opérer le suivi de l'organisation du travail, le contrôle de l'application du présent accord et de l'impact de la charge de travail sur leur activité de la journée, que le contrôle des jours sera effectué soit au moyen d'un système automatisé, soit d'un document auto-déclaratif et que dans ce cas, le document signé par le salarié et par l'employeur est conservé par ce dernier pendant trois ans et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Et sur le second moyen du pourvoi Z 2020572, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que les faits d'inexécution par l'employeur de ses obligations essentielles ne sont pas établis et qu'il est mal fondé en sa demande de résiliation judiciaire, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à la nullité et l'inopposabilité de la convention de forfait jour entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt sur le deuxième moyen en application de l'article 625 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
13. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif relatifs au rejet de la demande de résiliation judiciaire présentée par le salarié, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

Portée et conséquence de la cassation
14. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt critiquées par le premier moyen du pourvoi Z 2020572 entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif déboutant le salarié de sa demande de rappels d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour non-prise du repos compensateur, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
15. En application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du 30 juin 2020 entraîne, par voie de conséquence, celle de l'arrêt du 22 décembre 2020, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la convention de forfait en jours n'encourt aucune nullité et qu'elle est opposable à M. [L], en ce qu'il le déboute de ses demandes de rappels d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour non-prise du repos compensateur, en ce qu'il dit que les faits d'inexécution par la société 4 Murs de ses obligations essentielles ne sont pas établis et que M. [L] est mal fondé en sa demande de résiliation judiciaire et l'en déboute, en ce qu'il le condamne à payer à la société 4 Murs la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le déboute de sa demande d'indemnité sur ce fondement et le condamne aux dépens, l'arrêt rendu le 30 juin 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ;
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 22 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ;
Remet, sur ces points l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne la société 4 Murs aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société 4 Murs et la condamne à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. [L], demandeur au pourvoi n° Z 20-20.572
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Monsieur [L] exposant, fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que la convention de forfaits jours n'encourrait aucune nullité et qu'elle était opposable à Monsieur [L]
1° Alors que toute convention de forfait en jour doit être prévue par accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que la convention collective doit prévoir un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs du temps de travail transmis permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec la durée raisonnable de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps de travail de l'intéressé ; qu'un accord d'entreprise qui se contente de prévoir un état récapitulatif du temps de travail mensuel et un contrôle annuel ou bi annuel, ne garantit pas le respect des durées raisonnables du travail, des repos journaliers et hebdomadaires ; que la Cour d'appel qui a relevé que l'accord du 3 septembre 2003, prévoyait qu'un décompte des journées travaillées et de repos pris était établi mensuellement par l'intéressé et validé par l'employeur et qu'à cette occasion un suivi devait être fait, et qui a retenu que cet accord comportait des limites et garanties et le contrôle du nombre de jours travaillés, alors qu'il ne comporte aucune précision sur les modalités de contrôle, n'a pas caractérisé un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs du temps de travail a violé l'article L 3121-63 du code du travail
2° Alors qu'en toute hypothèse, la convention de forfait est inopposable au salarié lorsque le contrôle effectué par l'employeur ne lui permet pas de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec la durée raisonnable de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps de travail de l'intéressé ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le directeur du magasin transmettait ses plannings chaque mois, que la société se bornait à adresser au mois d'août un message à l'ensemble des magasins afin d'ajuster les plannings dans le respect du forfait annuel pour la fin de l'année, qu'elle n'analysait les dépassements qu'au mois de janvier exigeant l'organisation des récupérations lors du premier trimestre et des plannings de récupération, et enfin qu'elle « évoquait » les conditions d'exécution des forfaits jours lors de l'entretien annuel ; qu'il résulte de ces constatations que les moyens de contrôle exercés par l'entreprise ne permettaient pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec la durée raisonnable de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnable ; que la cour d'appel qui n' a pas tiré les conséquences de ses constatations a encore violé l'article L. 3121-63 du code du travail
SECOND MOYEN DE CASSATION
Monsieur [L] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que les faits d'inexécution par la SA 4 Murs de ses obligations essentielles n'étaient pas établis et d'avoir dit Monsieur [L] mal fondé de sa demande de résiliation judiciaire ;
1° Alors que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à la nullité et l'inopposabilité de la convention de forfait jour entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt sur le deuxième moyen en application de l'article 625 du code de procédure civile
2° Alors que les juges du fond ne peuvent se prononcer par pure affirmation sans viser ni analyser les documents sur lesquels ils se fondent ; que la cour d'appel qui s'est prononcée par pure affirmation quant au calcul du pourcentage sur la rémunération variable et sans préciser sur quels documents elle se fondait pour affirmer que le Comité d'entreprise avait abordé la question de la campagne publicitaire télévisée et sur l'imputation de 2% du chiffre d'affaires ce qui correspondait à ce qui avait été annoncé au comité d'entreprise, a violé l'article 455 du code de procédure civile
3° Alors que le fait pour un employeur de priver fautivement le salarié de sa rémunération variable pendant la suspension de son contrat de travail pour maladie, et à partir du délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude du médecin du travail constitue un manquement de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que dans ses conclusions d'appel, Monsieur [L] a fait valoir que depuis le mois de mai 2018, alors qu'il bénéficiait du droit au maintien du salaire, la société ne lui avait versé que la partie fixe de son salaire en non pas la partie variable ; que la cour d'appel qui s'est bornée à énoncer que le calcul de la partie variable de son salaire était justifié au regard de l'avenant au contrat de travail du 4 avril 2017, mais qui ne s'est pas expliquée sur le défaut de paiement de toute la partie variable de la rémunération, du mois de mai au mois de septembre 2018 n'a pas justifié sa décision au regard des articles L.1221-1, L. 1231-1 du code du travail et l'article L. 1226-4 du code du travail
4° Alors que lorsque le salarié dont le contrat de travail est suspendu en raison d'un arrêt de travail a droit au maintien de son salaire, et qu'il perçoit en partie une rémunération variable, cette rémunération variable telle que perçue antérieurement à la suspension du contrat de travail doit être versée en intégralité ; qu'il en est de même lorsque le salarié n'a pas été licencié un mois après l'avis d'inaptitude ; que la Cour d'appel qui a décidé que l'employeur était fondé à diminuer la partie variable pendant ces périodes en appliquant une pondération en raison des charges imposées par le coût du remplacement par d'autres directeurs ou par un remplacement en couple, a violé les articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1226-4 du code du travail et l'article 1103 du code civil
5° Alors que le refus par un salarié d'un poste proposé par l'employeur dans le cadre de son obligation de reclassement n'implique pas à lui seul le respect par celui-ci de cette obligation, qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a proposé tous les postes disponibles compatibles avec les préconisations du médecin du travail ; que la cour d'appel qui a considéré que l'employeur avait respecté ses obligations en proposant à Monsieur [L] d'autres emplois correspondant à ses capacités au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartenait mais qui n'a pas constaté qu'il avait proposé tous les postes disponibles compatibles avec les préconisations du médecin du travail, a violé l'article L. 1226-2 du code du travail

Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. [L], demandeur au pourvoi n° B 21-10.251
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Monsieur [L] exposant fait grief à l'arrêt attaqué complétant le dispositif de l'arrêt du 30 juin, d'avoir rejeté la demande de nullité du licenciement ainsi que toutes les demandes financières et de remise de documents en découlant,
Alors que lorsque le salarié est un salarié protégé, l'autorisation administrative de licenciement est requise à la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable ; que la cour d'appel qui a décidé que le licenciement du 28 mai 2019 de Monsieur [L], salarié protégé initié par une convocation à l'entretien préalable du 22 février 2019 sans autorisation de l'inspection du contrat de travail n'était pas nul dès lors que la décision du ministère du travail du 22 novembre 2019 avait annulé la décision de l'inspection du travail du 20 mai 2019, refusant l'autorisation de l'administration, alors qu'il résultait de ses constatations que la convocation à l'entretien préalable au licenciement avait eu lieu antérieurement à toute décision d'autorisation administrative ou même de refus d'autorisation de licenciement, a violé l'article L. 2411-5 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Monsieur [L], fait grief à l'arrêt attaqué, complétant le dispositif de l'arrêt du 30 juin 2020, d'avoir rejeté ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que toutes les demandes financières et de remise de documents en découlant
Alors que le refus par un salarié d'un poste proposé par l'employeur dans le cadre de son obligation de reclassement n'implique pas à lui seul le respect par celui-ci de cette obligation, qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a proposé proposé tous les postes disponibles compatibles avec les préconisations du médecin du travail ; que la cour d'appel qui a considéré que l'employeur avait respecté ses obligations en proposant à Monsieur [L] d'autres emplois correspondant à ses capacités au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartenait mais qui n'a pas constaté qu'il avait proposé tous les postes disponibles compatibles avec les préconisations du médecin du travail, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail Le greffier de chambre

Soc. 14 décembre 2022 n° 21-13.680

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB1

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 14 décembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1368 F-D
Pourvoi n° D 21-13.680

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 DÉCEMBRE 2022
M. [G] [W], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 21-13.680 contre l'arrêt rendu le 18 décembre 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-2), dans le litige l'opposant à la société Technique énergie atomique, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de Me Brouchot, avocat de M. [W], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Technique énergie atomique, après débats en l'audience publique du 8 novembre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 décembre 2020), M. [W] a été engagé le 27 avril 2010 par la société Areva TA, devenue la société Technique énergie atomique - Technicatome, en qualité de responsable du centre de formation de [1] au statut d'ingénieurs et cadres, puis nommé en dernier lieu chef d'échelon sur le site de la base militaire de [Localité 4].
2. Il a été licencié, le 12 décembre 2014, pour faute grave.
3. Contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes portant sur l'exécution et la rupture de son contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le second moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à condamner l'employeur à lui verser, consécutivement à la décision d'inopposabilité de la convention de forfait en jours, diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, le salarié qui a été soumis à tort à une convention de forfait annuel en jours ou dont la convention de forfait en jours est déclarée nulle, privée d'effet ou inopposable, pouvant prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'après avoir déclaré inopposable à M. [W] la convention de forfait en jours, ce qui lui ouvrait droit à solliciter le règlement de ses heures supplémentaires, la cour d'appel a constaté que le tableau versé aux débats par M. [W], pour justifier le nombre de ses heures supplémentaires effectivement accomplies, mentionnait une durée de travail quotidienne ; qu'en l'écartant comme insuffisamment probant en ce qu'il ne précisait pas ses heures de prise de fonction et de sortie et ne prenait pas en compte un temps de pause méridien, d'une durée d'au moins une heure d'après un collègue de travail du salarié, la cour d'appel, qui ne pouvait se fonder sur l'insuffisance de preuves rapportées par ce dernier et devait examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié que l'employeur était tenu de lui fournir, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations tirées du commencement de preuve rapporté aux débats par M. [W] de la réalité de ses heures supplémentaires au regard des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'elle a ainsi violées. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
6. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er , du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
7. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
8. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
9. Pour rejeter la demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, l'arrêt, après avoir dit que l'inopposabilité de la convention de forfait en jours à laquelle avait été soumis le salarié lui permettait de prétendre au paiement d'heures supplémentaires, retient que le tableau versé aux débats par l'intéressé qui, eu égard à ses fonctions disposait d'une liberté d'organisation, se contente de mentionner une durée de travail quotidienne sans préciser ses heures de prise de fonction et de sortie et sans prendre en compte un temps de pause méridien, d'une durée d'au moins une heure d'après un collègue de travail du salarié, qu'en conséquence, ces éléments ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.
10. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [W] de sa demande en condamnation de la société Technique énergie atomique-Technicatome à lui payer les sommes de 144 267,36 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 14 426,73 euros d'indemnité de congés payés afférents, et de 57 175,10 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, et en ce qu'il condamne M. [W] à payer à la société Technique énergie atomique - Technicatome la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux dépens d'appel, l'arrêt rendu le 18 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Technique énergie atomique-Technicatome aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Technique énergie atomique -Technicatome à payer à M. [W] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Brouchot, avocat aux Conseils, pour M. [W]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué, sur ce point confirmatif, de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à voir condamner la société Technicatome (anciennement dénommée société Areva TA) à lui verser, consécutivement à la décision d'inopposabilité de la convention de forfait jours, les sommes de 144.267,36 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 14.426,73 euros d'indemnité de congés payés y afférents, et de 57.175,10 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
1) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, le juge formant alors sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments produits aux débats ; que, tout en constatant que le tableau versé aux débats par M. [W] précisait le nombre d'heures de travail effectué quotidiennement, la cour d'appel l'a écarté comme insuffisamment probant en ce qu'il ne précisait pas ses heures de prise de fonction et de sortie et ne prenait pas en compte un temps de pause méridien, d'une durée d'au moins une heure d'après un collègue de travail du salarié ; qu'en considérant ainsi que compte tenu d'insuffisances qui résulteraient de ce tableau, M. [W] n'aurait pas mis l'employeur en mesure d'apporter une réponse étayée, la cour d'appel a renversé le fardeau de la preuve en mettant à sa charge la démonstration de l'existence et de la portée des heures supplémentaires mentionnées dans son tableau tandis que c'est à l'employeur qu'il incombait de réfuter les mentions indiqués dans ce tableau, violant ainsi les articles 1315, devenu 1353, du code civil et L. 3171-4 du code du travail ;
2) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, le salarié qui a été soumis à tort à une convention de forfait annuel en jours ou dont la convention de forfait en jours est déclarée nulle, privée d'effet ou inopposable, pouvant prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'après avoir déclaré inopposable à M. [W] la convention de forfait en jours, ce qui lui ouvrait droit à solliciter le règlement de ses heures supplémentaires, la cour d'appel a constaté que le tableau versé aux débats par M. [W], pour justifier le nombre de ses heures supplémentaires effectivement accomplies, mentionnait une durée de travail quotidienne ; qu'en l'écartant comme insuffisamment probant en ce qu'il ne précisait pas ses heures de prise de fonction et de sortie et ne prenait pas en compte un temps de pause méridien, d'une durée d'au moins une heure d'après un collègue de travail du salarié, la cour d'appel, qui ne pouvait se fonder sur l'insuffisance de preuves rapportées par ce dernier et devait examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié que l'employeur était tenu de lui fournir, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations tirées du commencement de preuve rapporté aux débats par M. [W] de la réalité de ses heures supplémentaires au regard des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'elle a ainsi violées.
SECOND MOYEN DE CASSATION
M. [W] fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR confirmé le licenciement pour faute grave prononcé à son encontre et de l'AVOIR, en conséquence, débouté de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre de la société Technicatome (anciennement dénommée société Areva TA) tendant à voir requalifier son licenciement en licenciement pour motif économique ;
1) ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, le juge à qui il appartient d'apprécier, en cas de litige, la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que, pour déclarer fondé le licenciement pour faute grave de M. [W], la cour d'appel a retenu le fait pour celui-ci d'avoir subtilisé des documents personnels de certains de ses collègues afin d'obtenir des prêts bancaires ; qu'en se fondant sur une circonstance sinon inopérante tout au moins insuffisante à justifier le licenciement pour faute grave de M. [W] qui n'avait pourtant subtilisé aucun document de l'entreprise, exempte de préjudice, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1234-1 du code du travail ;
2) ALORS QUE le degré de gravité de la faute est apprécié en tenant compte de l'ancienneté du salarié, du caractère isolé de la faute invoquée et des motifs l'ayant causée ; que dans ses conclusions d'appel, M. [W] avait clairement fait valoir que le fait d'avoir subtilisé des documents personnels de collègues aux fins d'obtenir des prêts qu'il lui était reproché d'avoir commis était un acte isolé au sein d'une carrière exempte du moindre reproche pendant plus de vingt ans au sein de l'entreprise qui n'avait eu qu'à se féliciter de son travail et de ses compétence, tandis qu'il était dans un état dépressif dû à son addiction aux jeux ayant donné naissance à des dettes à l'origine des prêts ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire de nature à établir que l'ensemble de ces considérations induisaient que son acte isolé ne pouvait être qualifié de faute grave rendant impossible le maintien de son contrat de travail au sein de la société Areva TA, la cour d'appel n'a pas satisfait à l'obligation de motivation de son arrêt et a violé les articles 455 du code de procédure civile et 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Soc. 14 décembre 2022 n° 21-15.209

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [C] [R] de ses demandes au titre des heures supplémentaires non payées, des contreparties obligatoires en repos et de l'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 18 février 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Condamne la société Klépierre Management aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Klépierre Management et la condamne à payer à M. [C] [R] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. [C] [R], demandeur au pourvoi principal
M. [C] [R] reproche à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre d'heures supplémentaires non payées, contreparties obligatoires en repos et indemnité pour travail dissimulé ;
1°) ALORS QUE lorsque la convention de forfait en jours est privée d'effet, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail ; que le seul versement d'un salaire supérieur au salaire minimum conventionnel, dans le cadre de l'application de la convention de forfait privée d'effet, ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires ; qu'en jugeant au contraire, pour rejeter en l'espèce les demandes de l'exposant au titre des heures supplémentaires, que ce dernier avait été rempli de ses droits dès lors que la société Klepierre Management justifiait de ce que M. [C] [R], qui disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail, avait perçu une rémunération mensuelle de 5.666 euros, soit une rémunération supérieure de plus de 3.172 euros à ce qu'il aurait pu, le cas échéant, revendiquer en application des dispositions conventionnelles, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article L.3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que dès lors qu'ils constatent que le salarié présente des éléments suffisamment précis, les juges doivent en conséquence rechercher si l'employeur y répond utilement en produisant des éléments de nature à justifier des horaires du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. [C] [R] présentait des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies puisqu'il exposait avoir travaillé de 9 heures à 12 heures et de 13 heures à 19 heures 5 jours par semaine, ce dont il se déduisait qu'il effectuait 45 heures de travail par semaine dont 10 heures supplémentaires hebdomadaires ; que pour rejeter la demande du salarié à ce titre, la cour d'appel a toutefois considéré que ce dernier avait été rempli de ses droits en matière d'heures supplémentaires dès lors que la société Klepierre Management justifiait de ce que M. [C] [R], qui disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail, a perçu une rémunération mensuelle de 5.666 euros, soit une rémunération supérieure de plus de 3.172 euros à ce qu'il pourrait, le cas échéant, revendiquer en application des dispositions conventionnelles ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société Klepierre Management versait aux débats des éléments de nature à justifier des horaires du salarié et à démontrer qu'il n'avait effectué aucune heure supplémentaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ; Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Klepierre Management, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il y a lieu de tenir compte du 1er janvier 1991 comme date d'ancienneté, d'AVOIR condamné la société Klépierre Management à payer à Monsieur [C] [R] la somme de 77.965,98 euros nets pour solde de l'indemnité de licenciement, d'AVOIR ordonné la remise des documents sociaux dûment modifiés, et d'AVOIR condamné la société Klépierre Management à payer à Monsieur [C] [R] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
1°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les écrits produits devant lui ; qu'en affirmant que « les bulletins de paie de M. [C] [R] au sein de la société Corio France qui l'a embauché le 1er janvier 2012 le mentionnent comme ayant une ancienneté au 1er janvier 1991 » (arrêt p.6, al.2), cependant que les bulletins de paie versés aux débats pour la période comprise entre le mois de juin 2013 et le mois d'avril 2016 mentionnent une ancienneté au 1er janvier 2012, la cour d'appel a dénaturé ces bulletins de paie pour la période considérée (pièce n° 11, versée aux débats par le salarié), en violation du principe susvisé et de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE l'ancienneté du salarié s'apprécie à la date de la rupture du contrat de travail ; que si la date d'ancienneté figurant dans le bulletin de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire, c'est au dernier état de la relation de travail qu'il convient de se placer pour apprécier les droits respectifs des parties ; qu'en prenant en considération les mentions figurant sur les bulletins de paies de Monsieur [C] [R] de 2013 et non celles qui figuraient sur ceux de 2016 lors de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et R. 3243-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE la présomption qui découle des mentions figurant sur les bulletins de paie ne s'applique pas lorsque celles-ci sont contradictoires ; qu'en jugeant que l'ancienneté de Monsieur [C] [R] à prendre en considération ressortait de ses bulletins de salaire, cependant que ceux-ci étaient contradictoires en ce que certains bulletins de paie indiquaient une ancienneté au 1er janvier 1991 tandis que d'autres, plus nombreux et plus récents, indiquaient une ancienneté au 1er janvier 2012, de telle sorte que la présomption issue de l'article R. 3243-1 du code du travail ne trouvait pas à s'appliquer en l'espèce, la cour d'appel a violé ce texte et l'article L.1221-1 du code du travail ;
4°) ALORS QU' en s'abstenant de prendre en considération, comme elle y était invitée, le fait que M. [C] [R] avait adressé le 30 décembre 2011 une lettre de démission claire et non équivoque à son premier employeur, la société des centres commerciaux, et que son contrat de travail auprès de son nouvel employeur, la société Corio France, conclu le 12 décembre 2011 ne comportait aucune clause de reprise d'ancienneté, ce dont il résultait que les mentions figurant sur les bulletins de salaire émis par la société Corio France entre le 1er janvier 2012 et le 31 mai 2013 comportaient une indication erronée en ce qui concerne l'ancienneté de M. [C] de l'entreprise, cette erreur ayant au demeurant été corrigée par la suite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et R. 3243-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; qu'en affirmant que le changement de syndic décidé par la copropriété du centre commercial justifiait à lui seul l'application de l'article L. 122-12 al. 2 du code du travail alors en vigueur, sans relever aucun élément de nature à caractériser le transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé, aujourd'hui codifié à l'article L. 1224-1 du code du travail ;
6°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE dans ses écritures d'appel, l'exposante consacrait d'importants développements pour expliquer que le bail à construction conclu entre certains copropriétaires du centre commercial impliquait des acteurs économiques différents et était juridiquement et économiquement indépendant du mandat de syndic, de telle sorte qu'il n'avait été nullement affecté par le changement de syndic intervenu le 1er janvier 2012 au détriment de la société des centres commerciaux, et n'avait ainsi pas à être pris en considération pour apprécier l'éventuelle existence du transfert d'une entité économique autonome ; que cette démonstration contenue pages 11 à 13 des conclusions de l'exposante était précisément destinée à démontrer l'erreur de droit commise par les premiers juges qui avaient estimé que si le mandat de syndic ne constituait pas à lui seul une activité économique autonome, il en allait autrement avec l'existence d'un bail à construction ; qu'en supposant adoptée cette motivation des premiers juges, bien que non reprise dans les motifs de l'arrêt attaqué, la cour d'appel aurait alors violé l'article 455 du code de procédure civile en s'abstenant de répondre aux conclusions de l'exposante cidessus évoquées.

Soc. 14 décembre 2022 n° 21-17.079

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB1

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 14 décembre 2022

Cassation partielle

Mme MONGE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1395 F-D
Pourvoi n° Y 21-17.079

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 DÉCEMBRE 2022
M. [R] [C], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 21-17.079 contre l'arrêt rendu le 17 mars 2021 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l'opposant à la société Bee Engineering, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. [C], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Bee Engineering, après débats en l'audience publique du 16 novembre 2022 où étaient présents Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, M. Sornay, M. Flores, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 17 mars 2021), M. [C] a été engagé en qualité d'ingénieur consultant, statut cadre, par la société Bee Engineering, suivant contrat à durée indéterminée du 29 octobre 2013 soumis à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
2. Licencié le 15 décembre 2016, il a, le 25 janvier 2017, saisi la juridiction prud'homale à l'effet de contester la convention de forfait qui lui était appliquée et d'obtenir paiement de diverses sommes.
Examen des moyens
Sur le second moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de toutes ses demandes, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'au soutien de sa demande subsidiaire en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, le salarié avait produit un tableau de pointage réalisé au jour le jour au cours de ses missions chez les clients CMF, Oger International & Eiffage construction amélioration de l'habitat, une attestation de M. [N] indiquant que le salarié effectuait 39 heures de travail hebdomadaire au cours de la mission chez le client Leroux et Lotz, un relevé d'heures officiel en vigueur chez le client Cofely Axima corroboré par une attestation de M. [P] quant aux heures hebdomadaires constantes effectuées chez ce client, ainsi qu'un tableau récapitulatif détaillant pour chaque semaine de la période litigieuse les heures de travail accomplies ; qu'en retenant pour débouter le salarié de toutes ses demandes qu' "il n'apparaît pas des pièces produites que la société ait demandé (au salarié) d'effectuer des heures supplémentaires, au-delà des 38h50 hebdomadaires, lors de l'exécution de ses missions chez ses clients", qu' "il est relevé de l'examen des pièces versées aux débats par (le salarié) pour justifier de ses heures supplémentaires qu'il s'agit de simples relevés sans mention d'aucun horaire précis permettant à l'employeur de vérifier l'emploi du temps de son salarié" et que "(le salarié) n'a jamais déclaré avoir effectué d'heures supplémentaires alors qu'il demeure établi qu'il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d'activité. Il n'a pas davantage fait état d'une surcharge de travail ni d'heures supplémentaires effectuées au cours de son entretien annuel d'évaluation de performance du 14 novembre 2016", la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
6. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
8. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, outre congés payés afférents, d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'application illicite d'une convention de forfait, l'arrêt relève que l'intéressé prétend avoir effectué 164 heures supplémentaires en 2014 et 131,43 heures supplémentaires en 2015, soit bien en deçà du contingent légal de 220 heures, qu'il sollicite en outre le paiement d'heures supplémentaires qu'il lui appartient d'étayer au moyen de documents précis afin de permettre à l'employeur de pouvoir y répondre. Il ajoute que seules les heures supplémentaires effectuées à la demande de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération, et qu'il n'apparaît pas des pièces produites que l'employeur ait demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, au-delà de ses 38h50 hebdomadaires, lors de l'exécution de ses missions chez ses clients. Il retient de l'examen des pièces versées aux débats pour justifier des heures supplémentaires, qu'il s'agit de simples relevés sans mention d'aucun horaire précis permettant à l'employeur de vérifier l'emploi du temps de son salarié, que le salarié n'a jamais déclaré avoir effectué d'heures supplémentaires, alors qu'il demeure établi qu'il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d'activité et qu'il n'a pas davantage fait état d'une surcharge de travail ni d'heures supplémentaires effectuées, au cours de son entretien annuel d'évaluation de performance du 14 novembre 2016. Il en déduit que le salarié n'établit pas par des éléments suffisamment étayés et précis avoir accompli un contingent d'heures supplémentaires dépassant le contingent légal de 220 heures.
9. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
10. La cassation prononcée n'emporte pas cassation des chefs de dispositif se rapportant aux demandes en paiement du salarié formées à titre principal en cas d'applicabilité de l'article 3 de la convention collective et d'un solde de prime de vacances, non spécifiquement critiqués par le premier moyen, en ses différentes branches, ni du chef de dispositif rejetant, en raison d'une absence de dépassement, non contestée par le moyen, du contingent annuel d'heures supplémentaires, sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non prise pour les années 2014 et 2015.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [C] de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires pour la période allant du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, outre congés payés afférents, d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'application illicite d'une convention de forfait, en ce qu'il rejette la demande de remise de documents sociaux et la demande de M. [C] au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamne M. [C] aux dépens, l'arrêt rendu le 17 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société Bee Engineering aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bee Engineering et la condamne à payer à M. [C] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. [C]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de toutes ses demandes ;
1°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que l'exposant avait fait valoir que c'est de manière fautive que l'employeur lui avait appliqué de manière illicite la convention de forfait en heure prévue par l'article 3 intitulé « réalisation de missions » de l'accord du 22 juin 1999 annexé à la convention collective SYNTEC applicable, le maintenant ainsi dans l'ignorance de ses droits au titre des heures supplémentaires et le privant notamment de la faculté de demander le paiement des heures supplémentaires accomplies en 2013 désormais prescrites ; qu'en déboutant l'exposant de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'application illicite de la convention de forfait, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS D'AUTRE PART QU'après avoir retenu que le forfait hebdomadaire en heures de 38h30 pas semaine assorti d'une limite en jours travaillés sur l'année tel que prévu au contrat de travail de l'exposant « n'aurait pas dû s'appliquer, et la durée hebdomadaire du travail de l'exposant aurait dû être calculée sur une base hebdomadaire de 35 heures », la cour d'appel qui, pour débouter l'exposant de sa demande subsidiaire en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016 et de contrepartie de repos compensateur et par voie de conséquence d'indemnité pour travail dissimulé énonce que l'exposant « n'établit pas par des éléments suffisamment étayés et précis avoir accompli un contingent d'heures supplémentaires dépassant le contingent légal de 220 heures » s'est prononcé par un motif inopérant comme ne justifiant pas de l'absence d'accomplissement des heures supplémentaires dont l'exposant demandait le paiement soit 164 heures en 2014 et 131,43 heures en 2015 et n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3171-4 et L 3121-28 du code du travail ;
3°) ALORS DE TROISIEME PART QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'au soutien de sa demande subsidiaire en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, l'exposant avait produit un tableau de pointage réalisé au jour le jour au cours de ses missions chez les clients CMF, OGER INTERNATIONAL & EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L'HABITAT, une attestation de Monsieur [N] indiquant que l'exposant effectuait 39 heures de travail hebdomadaire au cours de la mission chez le client LEROUX ET LOTZ, un relevé d'heures officiel en vigueur chez le client COFELY AXIMA corroboré par une attestation de Monsieur [P] quant aux heures hebdomadaires constantes effectuées chez ce client, ainsi qu'un tableau récapitulatif détaillant pour chaque semaine de la période litigieuse les heures de travail accomplies (conclusions d'appel p 24 à 28); qu'en retenant pour débouter l'exposant de toutes ses demandes qu' il « n'établit pas par des éléments suffisamment étayés et précis avoir accompli un contingent d'heures supplémentaires dépassant le contingent légal de 220 heures », sans rechercher ni apprécier si l'exposant ne présentait pas à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ;
4°) ALORS DE QUATRIEME PART et à titre subsidiaire QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'au soutien de sa demande subsidiaire en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, l'exposant avait produit un tableau de pointage réalisé au jour le jour au cours de ses missions chez les clients CMF, OGER INTERNATIONAL & EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L'HABITAT, une attestation de Monsieur [N] indiquant que l'exposant effectuait 39 heures de travail hebdomadaire au cours de la mission chez le client LEROUX ET LOTZ, un relevé d'heures officiel en vigueur chez le client COFELY AXIMA corroboré par une attestation de Monsieur [P] quant aux heures hebdomadaires constantes effectuées chez ce client, ainsi qu'un tableau récapitulatif détaillant pour chaque semaine de la période litigieuse les heures de travail accomplies (conclusions d'appel p 24 à 28); qu'en retenant pour débouter l'exposant de toutes ses demandes qu' « il n'apparaît pas des pièces produites que la société (employeur) ait demandé à (l'exposant) d'effectuer des heures supplémentaires, au-delà des 38h50 hebdomadaires, lors de l'exécution de ses missions chez ses clients », qu'« il est relevé de l'examen des pièces versées aux débats par (l'exposant) pour justifier de ses heures supplémentaires qu'il s'agit de simples relevés sans mention d'aucun horaire précis permettant à l'employeur de vérifier l'emploi du temps de son salarié » et que « (l'exposant) n'a jamais déclaré avoir effectué d'heures supplémentaires alors qu'il demeure établi qu'il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d'activité. Il n'a pas davantage fait état d'une surcharge de travail ni d'heures supplémentaires effectuées au cours de son entretien annuel d'évaluation de performance du 14 novembre 2016 », la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et a violé l'article L 3171-4 du code du travail ;
5°) ALORS DE CINQUIEME PART QU'en retenant que « seules les heures supplémentaires effectuées à la demande de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération et il n'apparaît pas des pièces produites que la société (employeur) ait demandé à (l'exposant) d'effectuer des heures supplémentaires, au-delà des 38h50 hebdomadaires, lors de l'exécution de ses missions chez ses clients », sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si les heures de travail accomplies avaient été rendues nécessaires à la réalisation des tâches confiées au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ;
6°) ALORS DE SIXIEME PART QUE l'employeur étant tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, l'absence de réclamation antérieure par le salarié du paiement de ses heures supplémentaires n'est pas de nature à exclure l'accomplissement de ces dernières ; qu'en retenant que « (l'exposant) n'a jamais déclaré avoir effectué d'heures supplémentaires alors qu'il demeure établi qu'il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d'activité. Il n'a pas davantage fait état d'une surcharge de travail ni d'heures supplémentaires effectuées au cours de son entretien annuel d'évaluation de performance du 14 novembre 2016 », la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et n'a pas légalement justifié sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ;
7°) ALORS DE SEPTIEME PART et en tout état de cause QUE lorsque l'employeur a indument maintenu le salarié dans la croyance erronée qu'il était soumis à une convention régulière de forfait, le privant ainsi de la faculté, pendant l'exécution du contrat, de solliciter le paiement de ses heures supplémentaires et d'opérer un relevé précis des heures de travail qu'il accomplissait, le juge ne peut débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires au motif qu'il n'étaierait pas sa demande par des éléments suffisamment précis, sans constater que l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, produisait les éléments de contrôle de la durée du travail dont il devait disposer ; qu'après avoir retenu que le forfait hebdomadaire en heures de 38h30 pas semaine assorti d'une limite en jours travaillés sur l'année, prévu au contrat de travail de l'exposant « n'aurait pas dû s'appliquer, et la durée hebdomadaire du travail de l'exposant aurait dû être calculée sur une base hebdomadaire de 35 heures », la cour d'appel qui, pour débouter l'exposant de sa demande en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite, retient qu'« il est relevé de l'examen des pièces versées aux débats par (l'exposant) pour justifier de ses heures supplémentaires qu'il s'agit de simples relevés sans mention d'aucun horaire précis permettant à l'employeur de vérifier l'emploi du temps de son salarié » et que « (l'exposant) n'a jamais déclaré avoir effectué d'heures supplémentaires alors qu'il demeure établi qu'il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d'activité. Il n'a pas davantage fait état d'une surcharge de travail ni d'heures supplémentaires effectuées au cours de son entretien annuel d'évaluation de performance du 14 novembre 2016 », s'est prononcée par des motifs inopérants et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ;
8°) ALORS ENFIN et à titre subsidiaire QU' ayant retenu que le forfait hebdomadaire en heures de 38h30 pas semaine assorti d'une limite en jours travaillés sur l'année, prévu au contrat de travail de l'exposant « n'aurait pas dû s'appliquer, et la durée hebdomadaire du travail de l'exposant aurait dû être calculée sur une base hebdomadaire de 35 heures » et que « l'examen des pièces versées aux débats fait ressortir que (l'exposant) travaillait 38h30 par semaine ce qui apparaît conforme aux termes de son contrat de travail ? » (arrêt p 7) et encore qu'il n'apparait pas des pièces produites que la société employeur ait demandé à l'exposant d'effectuer des heures supplémentaires au-delà des 38h50 hebdomadaires lors de l'exécution de ses missions chez ses clients, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constations dont il ressortait que l'exposant avait, à tout le moins, effectué des heures supplémentaires à hauteur du forfait de 38h30 hebdomadaire auquel il était indument soumis et a violé les articles L 3171-4 et L 3121-28 du code du travail ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR jugé que le licenciement de l'exposant est fondé sur des motifs réels et sérieux et de l'avoir débouté de toutes ses demandes ;
1°) ALORS D'UNE PART QUE si la clause de mobilité confère à l'employeur le droit, dans le cadre de son pouvoir de direction, de modifier le lieu d'exécution du contrat de travail dans les strictes limites définies par la clause, le salarié peut valablement refuser toute mutation même temporaire qui se traduirait par une réduction même indirecte de sa rémunération ; que l'exposant avait fait valoir que sa lettre de mission prévoyait « des indemnités pour frais vous seront attribuées comme suit : vous bénéficierez du dimanche au jeudi d'indemnités de nuitée de 56,20 euros par jour ?Remboursement de 2 allers/retours par mois en train? » et que la société employeur ne prenant en charge son hébergement que du dimanche au jeudi et que deux allers/retours à son domicile par mois, il aurait été contraint de prendre en charge seul son hébergement les week-ends où il ne regagnait pas son domicile ; qu'en retenant que l'exposant ne s'est jamais présenté sur le lieu de sa mission et n'a par conséquent engagé aucun frais de déplacement et que « s'il avait dû engager des frais non prévus, il n'est en l'état pas établi par les pièces versées que la société ne les lui aurait pas remboursés sur justificatifs », la cour d'appel s'est prononcée par un motif hypothétique et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS D'AUTRE PART QUE l'exposant avait fait valoir qu'en l'état des termes de sa lettre de mission prévoyant « des indemnités pour frais vous seront attribuées comme suit : vous bénéficierez du dimanche au jeudi d'indemnités de nuitée de 56,20 euros par jour ?Remboursement de 2 allers/retours par mois en train? » dont il ressortait que la société employeur ne prenant en charge son hébergement que du dimanche au jeudi et que deux allers/retours à son domicile par mois, il aurait été contraint de prendre en charge seul son hébergement les week-ends où il ne regagnait pas son domicile ; qu'en retenant que l'exposant ne s'est jamais présenté sur le lieu de sa mission et n'a par conséquent engagé aucun frais de déplacement et que « s'il avait dû engager des frais non prévus, il n'est en l'état pas établi par les pièces versées que la société ne les lui aurait pas remboursés sur justificatifs », la cour d'appel qui a fait peser sur le salarié la charge de la preuve de ce que son affectation même temporaire sur le site de Marcq-en-Bareuil n'aurait pas pour effet de réduire sa rémunération ce que la clause de sa lettre de mission relative aux modalités de remboursement des frais laissait supposer, a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil devenu l'article 1353 du code civil ;
3°) ALORS DE TROISIEME PART QUE le licenciement pour refus de mutation du salarié dont le contrat de travail comporte une clause de mobilité est sans cause réelle et sérieuse si la mise en oeuvre de cette clause porte atteinte à son droit à une vie personnelle et familiale et que cette atteinte n'est pas justifiée par la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché par l'employeur ; que saisi d'un moyen en ce sens, le juge doit apprécier in concreto si l'affectation litigieuse porte atteinte au droit du salarié à sa vie personnelle et familiale et, dans l'affirmative si cette atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché par l'employeur ; qu'en affirmant que « la mission projetée ne pouvait pas porter une atteinte disproportionnée au droit du salarié à une vie personnelle et familiale dès lors que sa qualité de consultant et ses fonctions impliquaient nécessairement de sa part une certaine mobilité géographique prévue par son contrat de travail et la durée prévisible de la mission limitée à deux mois ne lui permettait pas non plus de la refuser pour un tel motif », sans rechercher ni apprécier, ainsi qu'elle y était invitée, si en l'espèce, l'affectation de l'exposant à Marcq-en-Bareuil, distant de plus de 200 kms de son domicile parisien ne portait pas atteinte au droit du salarié à sa vie personnelle et familiale dès lors que ce dernier souhaitait s'installer avec sa compagne et, dans l'affirmative si cette atteinte était justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché par l'employeur la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;

Soc. 14 décembre 2022 n° 21-20.577

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
BD4

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 14 décembre 2022

Cassation partielle

Mme MONGE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1359 F-D

Pourvois n° J 19-23.843 A 21-20.577 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 DÉCEMBRE 2022

M. [G] [N], domicilié [Adresse 1], a formé les pourvois n° J 19-23.843 et A 21-20.577 contre le même arrêt rendu le 6 juin 2018 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre) dans le litige l'opposant à la société Degetel, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur a déposé à l'appui du pourvoi n° J 19-23.843 deux mémoires les 2 mars 2020 et 22 septembre 2022, et du pourvoi n° A 21-20577 quatre mémoires, les 20 août 2021 à 12h22 puis à 13h06, 2 décembre 2021 et 14 octobre 2022.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de M. [N], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Degetel, la plaidoirie de Me Le Guerer et l'avis de Mme Molina, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 26 octobre 2022 où étaient présents Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Flores, conseiller, Mme Molina, avocat général référendaire et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° J 19-23.843 et A 21-20.577 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 juin 2018), M. [N] a été engagé par la société Degetel à compter du 4 juillet 2011 en qualité de consultant senior, au statut cadre. Cette relation de travail était soumise à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 (dite Syntec).
3. Le 30 juillet 2014, l'intéressé a saisi la juridiction prud'homale d'une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de ce dernier.
4. Le salarié a été licencié le 4 novembre 2014.
Recevabilité du pourvoi n° A 21-20.577, contestée par la défense
5. Le salarié, après avoir reçu le 14 septembre 2019 notification d'une décision rejetant définitivement sa demande d'aide juridictionnelle, a formé contre l'arrêt attaqué un premier pourvoi le 30 octobre 2019 (pourvoi n° J 19-23.843) puis le 2 août 2021 un second pourvoi contre le même arrêt (pourvoi n° A 21-20.577).
6. La société Degetel conteste la recevabilité de ce second pourvoi, faisant valoir que celui-ci est intervenu, d'une part, en violation de la règle « pourvoi sur pourvoi ne vaut », d'autre part, après expiration du délai de deux mois à compter de la réception par l'intéressé de la notification de la décision du bureau d'aide juridictionnelle, et enfin après expiration du délai de forclusion de deux ans prévu par l'article 528-1, alinéa 1, du code de procédure civile.
7. Selon l'article 621 du code de procédure civile, si le pourvoi en cassation est rejeté, la partie qui l'a formé n'est plus recevable à en former un nouveau contre le même jugement, hors le cas prévu à l'article 618, et il en est de même lorsque la Cour de cassation constate son dessaisissement, déclare le pourvoi irrecevable ou prononce la déchéance.
8. Selon l'article 675 du code de procédure civile, les jugements sont notifiés par voie de signification à moins que la loi n'en dispose autrement.
9. Si l'article R. 1454-26 du code du travail, en sa rédaction applicable à l'espèce résultant du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, prévoit que les décisions du conseil de prud'hommes sont notifiées aux parties par le greffe de ce conseil au lieu de leur domicile, il n'en est pas de même pour les arrêts des cours d'appel statuant en matière prud'homale.
10. Aux termes de l'article 528-1 du code de procédure civile, si le jugement n'a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n'est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l'expiration du dit délai. Cette disposition n'est applicable qu'aux jugements qui tranchent tout le principal et à ceux qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l'instance.
11. L'arrêt attaqué a été notifié au demandeur en cassation par lettre recommandée que le greffe de la cour d'appel lui a adressée le 7 juin 2018, mais il n'est pas allégué qu'il lui ait été signifié.
12. Il résulte de ce qui précède que le délai de pourvoi n'ayant pas commencé à courir et le délai de forclusion ayant été interrompu à la fois par la demande d'aide juridictionnelle et le premier pourvoi, en l'absence d'une quelconque décision de la Cour de cassation sur ce premier pourvoi avant l'intervention du second, ce dernier est recevable.
Examen des moyens
Sur la recevabilité des onzième à quinzième moyens du premier pourvoi présentés par mémoire complémentaire le 22 septembre 2022 et des moyens additionnels au second pourvoi, non numérotés, présentés par mémoire complémentaire le 14 octobre 2022
13. Le salarié a présenté, par un mémoire additionnel sur le premier pourvoi (J 19-23.843) déposé le 22 septembre 2022, cinq moyens additionnels à son premier pourvoi, numérotés de 11 à 15, puis par un mémoire additionnel à son second pourvoi (A 21-20.577) déposé le 14 octobre 2022, deux autres nouveaux moyens non numérotés.
14. Il fait valoir que ces sept nouveaux moyens, même s'ils ont été déposés et notifiés après expiration du délai prévus par l'article 978 du code de procédure civile, sont recevables puisque d'ordre public et que la Cour de cassation doit les examiner d'office.
15. Toutefois ces moyens, déposés après expiration du délai prévu par l'article 978 du code de procédure civile, sont irrecevables et la Cour de cassation n'est pas tenue de les examiner d'office, fussent-ils de pur droit.
Sur les premier et septième moyens du premier pourvoi, et sur les premier, troisième, quatrième, cinquième, onzième, quatorzième, quinzième, seizième, dix-septième, dix-huitième, dix-neuvième, vingt-deuxième, vingt-cinquième, vingt-neuvième et trentième moyens et le moyen additionnel du second pourvoi, ci-après annexés
16. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui soit sont irrecevables, soit ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur les vingtième et vingt-et-unième moyens du second pourvoi, réunis
Énoncé du moyen
17. Par le vingtième moyen de son second pourvoi, le salarié fait grief à l'arrêt d'infirmer le jugement en ce qu'il a statué sur la demande de nullité de la convention de forfait en jours, alors « que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que par jugement du 18 février 2016, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a débouté l'intéressé de toutes ses demandes ; que le jugement retient que M. [N] ne peut arguer que le forfait jours appliqué dans l'entreprise pour un cadre de Niveau 2 ne pouvait lui être appliqué ; que dans les motifs de décision ''sur la demande de nullité du forfait jours'', l'arrêt indique que la cour fera donc droit à la demande présentée relative à la nullité de la convention de forfait jours, le jugement étant infirmé de ce chef ; qu'en infirmant le jugement ''en ce qu'il a statué sur la demande de nullité de la convention de forfait jours'' quand le jugement n'a pas statué sur cette demande mais il a dit que M. [N] n'apportait pas la preuve que le forfait jours prévu par l'accord d'entreprise ARTT, ne pouvait lui être appliqué, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis du jugement, a violé le principe susvisé. »
18. Par le vingt-et-unième moyen de son second pourvoi, le salarié fait grief à l'arrêt de constater que dans le dernier état de la relation contractuelle, la durée de travail à temps complet est calculée selon un forfait en jours et de prononcer la nullité de la convention de forfait en jours, alors « que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'article 6 ''Rémuneration'' du contrat de travail prévoit en outre ''une rémunération brute mensuelle [?] pour un horaire de travail à temps plein (horaire déterminé en conformité avec la loi et l'accord ARTT signé dans le groupe Degetel)'' ; qu'en retenant que dans le dernier état de la relation contractuelle, il percevait une rémunération mensuelle brute pour une durée de travail à temps complet calculée selon un forfait jours quand le contrat de travail prévoyait une rémunération brute mensuelle pour une durée de travail comptabilisée en heures, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé. »
Réponse de la Cour
19. La cour d'appel, qui a prononcé la nullité de la convention de forfait en jours, n'a dénaturé ni le jugement, ni le contrat de travail.
20. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le deuxième moyen du premier pourvoi, pris en sa première branche, et le sixième moyen du second pourvoi, pris en sa première branche, rédigés en termes identiques, réunis
Énoncé du moyen
21. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos et de l'indemnité pour travail dissimulé, alors « que la charge de la preuve des heures de travail accomplies n'incombe pas exclusivement au salarié ; qu'en l'espèce la cour a constaté que le salarié a produit des tableaux précis, tandis que l'employeur, qui se prévalait d'un forfait en jours, n'a produit aucun justificatif des heures réellement accomplies par le salarié ; qu'en rejetant la demande aux motifs que les documents produits n'étaient pas crédibles, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
22. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
23. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
24. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
25. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt retient que le salarié verse aux débats plusieurs tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires effectuées sur l'ensemble de la période, mentionnant ses heures de départ et d'arrivée ainsi que d'autres tableaux, relatifs aux heures de travail qu'il aurait accomplies à domicile, le jour, la nuit, pendant ses vacances et les congés de fin de semaine.
26. Il relève que ces tableaux ont été dressés pour les besoins de la cause, que le montant de la demande a considérablement évolué depuis la première instance et qu'aussi précis soient-ils, les tableaux ne sont en rien corroborés par les comptes-rendus d'activité établis par le salarié au fur et à mesure de l'exécution sa mission qui ne font état d'aucune surcharge de travail, et que le nombre d'heures de travail que l'intéressé soutient désormais avoir effectué, soit plus de 2 200 heures, correspond à peu près à une année et demi de travail qui aurait été accomplie sur une période de deux ans et neuf mois, congés compris.
27. L'arrêt en déduit que les documents présentés par le salarié devant la cour d'appel pour étayer sa demande ne sont pas crédibles et ne permettent pas à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments, d'autant que, comme le reconnaît le salarié dans ses écritures, il était parfaitement autonome dans l'organisation de son temps de travail.
28. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié présentait au soutien de sa demande des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Sur le troisième moyen du premier pourvoi, pris en sa première branche, et le septième moyen du second pourvoi, pris en sa première branche, réunis
Énoncé du moyen
29. Par le troisième moyen du premier pourvoi, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre du non-respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, alors « que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au non-respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
30. Par le septième moyen du second pourvoi, pris en sa première branche, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre du non-respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, alors « que la cassation à intervenir sur le sixième moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au non-respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
31. La cassation à intervenir sur le deuxième moyen du premier pourvoi et le sixième moyen du second pourvoi entraîne par voie de conséquence celle du chef du dispositif déboutant le salarié de sa demande au titre du non-respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Sur le quatrième moyen du premier pourvoi, pris en sa seconde branche et le huitième moyen du second pourvoi, pris en sa troisième branche, rédigés en termes identiques, réunis
Énoncé du moyen
32. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts du fait de l'absence de respect des obligations légales concernant la fixation du congé de 2014, alors « que l'article 8 du contrat de travail stipule que les dates des congés payés seront choisies par le salarié à sa convenance, sous réserve au préalable de l'accord de la direction du groupe Degetel et après prise en compte des nécessités de service (notamment les impératifs de présence liés à sa mission) ; qu'en déboutant le salarié motif pris qu'il ne rapportait pas la preuve de l'usage dont il se prévalait sans rechercher si l'article 8 du contrat de travail ne faisait pas obstacle à ce que l'employeur impose au salarié ses dates de congés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu le premier alinéa de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
33. Aux termes de ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
34. Pour débouter l'intéressé de sa demande en dommages-intérêts pour non-respect par l'employeur de ses obligations concernant la fixation de son congé annuel de 2014, l'arrêt énonce que ce salarié soutient que l'employeur lui avait octroyé le droit de décider de ses dates de congés sans obtenir son autorisation et qu'il a mis fin à cet usage de façon unilatérale et sollicite en conséquence une somme de 3 000 euros en réparation de son préjudice moral.
35. Retenant qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve de cet usage qu'il invoque et que le tableau récapitulatif établi par lui-même à cette fin ne suffit pas à l'établir, l'arrêt en déduit que la faute de l'employeur n'étant pas démontrée, la demande de dommages-intérêts doit être rejetée.
36. En se déterminant ainsi sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le salarié ne tenait pas le droit de choisir ses dates de congés de l'article 8 de son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
Sur le cinquième moyen du premier pourvoi, pris en sa première branche et le neuvième moyen du second pourvoi, pris en sa première branche, rédigés en termes identiques, réunis
Énoncé du moyen
37. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre des congés supplémentaires par fractionnement, alors « que les dispositions de l'article 23 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, et sociétés de conseils, ne dérogent pas à l'article L. 3141-19 du code du travail en ce qui concerne les droits des salariés à des jours de congés supplémentaires en cas de fractionnement et, en l'absence de dérogation conventionnelle, le droit à des jours de congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit l'employeur ou le salarié qui en a pris l'initiative ; qu'en déboutant le salarié aux motifs que l'article 23 de la convention collective ne prévoit le droit à congé de fractionnement que lorsque l'employeur exige qu'une partie des congés, à l'exclusion de la 5e semaine, soit prise en dehors de la période de mai à octobre ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-19 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ensemble l'article 23 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, et sociétés de conseils. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3141-18 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et l'article 23 de la convention collective dite Syntec :
38. Selon le premier de ces textes, lorsque le congé ne dépasse pas douze jours ouvrables, il doit être continu. Lorsque le congé principal est d'une durée supérieure à douze jours ouvrables et au plus égale à vingt-quatre jours ouvrables, il peut être fractionné par l'employeur avec l'accord du salarié. Dans ce cas, une des fractions est au moins égale à douze jours ouvrables continus compris entre deux jours de repos hebdomadaire.
39. Selon le second, lorsque l'employeur exige qu'une partie des congés à l'exclusion de la cinquième semaine soit prise en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, il sera attribué deux jours ouvrés de congés supplémentaires lorsque le nombre de jours ouvrés pris en dehors de cette période est au moins égal à cinq, un jour ouvré de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours ouvrés de congé pris en dehors de cette période est égal à trois ou quatre.
40. En l'absence de dérogation conventionnelle à l'article L. 3141-18 du code du travail, le droit à des jours de congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit l'employeur ou le salarié qui en a pris l'initiative.
41. Pour débouter le salarié de sa demande au titre du fractionnement du congé principal, l'arrêt retient que l'article 23 de la convention collective ne prévoit le droit à congé de fractionnement que lorsque l'employeur exige qu'une partie des congés, à l'exclusion de la cinquième semaine, soit prise en dehors de la période de mai à octobre, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque le salarié soutient lui-même qu'il organisait ses congés comme bon lui semblait.
42. En statuant comme elle l'a fait, alors que les dispositions de l'article 23 susvisé de la convention collective ne dérogent pas à l'article L. 3141-18 du code du travail en ce qui concerne les droits des salariés à des jours de congés supplémentaires en cas de fractionnement, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Sur le sixième moyen du premier pourvoi, et le dixième moyen du second pourvoi, pris en sa seconde branche, rédigés en termes identiques, réunis
Énoncé du moyen
43. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre de l'inégalité de traitement et de la discrimination salariale, alors « qu'en rejetant les demandes du salarié aux motifs inopérants qu'il ne peut valablement prétendre qu'il est le seul en mission auprès de la Société générale CIB à s'être vu imposer la prise de ses congés payés puisque sa mission avait cessé le 30 juin 2014 et qu'il n'était donc plus en mission auprès de ce client lors de la prise de ses congés, quand l'employeur avait imposé à celui-ci de prendre les congés par courrier du 3 juin 2014 alors qu'il était encore en mission auprès de la Société générale CIB, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement. »
Réponse de la Cour
Vu le principe d'égalité de traitement :
43. Selon ce principe, l'employeur est tenu d'assurer l'égalité entre tous les salariés, pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique ou similaire.
44. Pour rejeter la demande de dommages-intérêts présentée par le salarié qui soutenait avoir été victime d'une inégalité de traitement en ce qu'il aurait été le seul salarié de la société Degetel détaché au sein de la Société générale CIB à s'être vu imposer par l'employeur ses dates de prise de congés annuels pour 2014, l'arrêt retient que l'intéressé ne peut valablement prétendre qu'il est le seul salarié en mission auprès de ce client à s'être vu imposer la prise de ses congés payés puisque sa mission avait cessé le 30 juin 2014 et qu'il n'était donc plus en mission dans cette entreprise lors de la prise de ses congés.
45. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'employeur ne lui avait pas notifié ses dates de congés le 3 juin 2014 pendant qu'il était encore en mission auprès du client alors que les autres salariés, en mission auprès du même client, avaient pu choisir les leurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Sur le neuvième moyen du premier pourvoi, pris en sa première branche et le treizième moyen du second pourvoi, pris en sa première branche, réunis
Énoncé du moyen
46. Par le neuvième moyen de son premier pourvoi, pris en sa première branche, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, alors « que la cassation à intervenir sur le premier et/ou quatrième et/ou cinquième moyen concernant le remboursement des frais exposés et les congés emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
47. Par le treizième moyen de son second pourvoi, pris en sa première branche, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, alors « que la cassation à intervenir sur le quatrième et/ou cinquième et/ou huitième moyen et/ou neuvième moyen concernant le remboursement des frais exposés et les congés emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
48. La cassation prononcée sur le quatrième moyen du premier pourvoi et le huitième moyen du second pourvoi, entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif déboutant le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Et sur le dixième moyen du premier pourvoi, pris en ses première et troisième branches
Énoncé du moyen
49. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes, alors :
« 1°/ que les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que le salarié a soutenu, concernant la mission du 26 septembre 2014, que c'était le responsable hiérarchique qui avait refusé de répondre à l'appel d'offres alors même qu'il lui avait expressément indiqué qu'il ne voyait pas de raison objective de ne pas y donner suite ; que la cour d'appel, qui a retenu que le salarié ne contestait pas avoir refusé la mission du 26 septembre 2014, a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ que les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que le salarié a contesté les propos qu'il aurait tenus ainsi que les reproches sur sa tenue vestimentaire lors de l'entretien avec le président de la société Neosesame ; qu'en retenant que le salarié ne démentait pas ni les propos ni la tenue négligée lors de l'entretien, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 4 du code de procédure civile :
50. Selon le texte susvisé, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
51. Pour débouter le salarié de sa contestation de la cause réelle et sérieuse de son licenciement, l'arrêt retient d'une part que s'agissant du refus de mission du 26 septembre 2014, les faits ne sont pas contestés par le salarié qui se contente d'indiquer qu'il n'était pas compétent pour répondre à cette mission ce qui relève de l'appréciation de l'employeur, M. [U], responsable business unit, supérieur hiérarchique de l'intéressé, indiquant avoir proposé cette mission à ce dernier car il était le seul salarié disponible disposant de compétences en gestion de projets complexes dans l'environnement finance de marché.
52. S'agissant d'autre part de la mission Neosesame, l'arrêt retient qu'il ressort du courriel de M. [P], sans que le salarié le démente, que ce dernier s'est présenté à l'entretien dans une tenue négligée et qu'il a refusé d'être intégré sur les projets qui lui étaient présentés qui ne correspondaient pas à ses propres attentes, expliquant à la personne qui se proposait de l'engager qu'il préférait rester chez lui.
53. En statuant ainsi, alors que dans ses conclusions, le salarié contestait chacun des deux faits qui lui étaient ainsi reprochés par l'employeur, la cour d'appel, qui a modifié les termes du litige, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
54. La cassation, prononcée sur le quatrième moyen du premier pourvoi et le huitième moyen du second pourvoi entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [N] de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, des congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos afférente aux heures supplémentaires, d'une indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, de dommages-intérêts pour non-respect par l'employeur de ses obligations concernant la fixation du congé annuel du salarié pour 2014, d'un rappel de salaire pour quatre jours de congés de fractionnement, de dommages-intérêts pour inégalité de traitement et discrimination salariale, d'un complément d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de dommages-intérêts pour harcèlement moral, ainsi que de sa contestation de la cause réelle et sérieuse de son licenciement et de ses demandes subséquentes et de la demande formée par l'intéressé en application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 6 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Degetel aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Degetel et la condamne à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé le quatorze décembre deux mille vingt-deux, par mise à disposition au greffe de la Cour, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits le 2 mars 2020 par la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat aux Conseils, pour M. [N] à l'appui du pourvoi n° J 19-23.843
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre des frais de déplacement.
AUX MOTIFS QUE l'article 50 de la convention collective prévoit que « les déplacements hors du lieu de travail habituel nécessité par le service ne doivent pas être pour le salarié l'occasion d'une charge supplémentaire ou d'une diminution de salaire » ; le contrat de travail précise quant à lui que « les frais de déplacement correspondent à la moitié du coût des transports en commun » ; M. [N] reconnaît avoir été indemnisé de ses frais de déplacement à hauteur de 50 % de ceux-ci et la société Degetel explique sans être contredite par le salarié que les versements qu'elle a effectués correspondaient à la moitié du coût des transports en commun exposés par ce dernier ; celui-ci ne justifie pas que les missions qu'il a effectuées pendant 2 ans auprès d'un client puis pendant 10 mois auprès d'un autre ont été l'occasion d'une charge supplémentaire ou d'une diminution de salaire et qu'il a exposé des frais dont il n'aurait pas été remboursé (arrêt p.6 § 2).
ALORS QU'en application de l'article 50 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, les déplacements hors du lieu de travail habituel nécessités par le service ne doivent pas être pour le salarié l'occasion d'une charge supplémentaire ou d'une diminution de salaire et que le travail dans les locaux des clients doit être considéré comme des déplacements hors du lieu de travail habituel au sens de la convention ; que pour rejeter la demande, la cour d'appel a retenu que le salarié ne justifiait pas que les missions qu'il a effectuées auprès de clients ont été l'occasion d'une charge supplémentaire ou d'une diminution de salaire et qu'il a exposé des frais dont il n'aurait pas été remboursé ; qu'en statuant de la sorte, quand elle avait constaté que les versements effectués par l'employeur ne correspondaient qu'à la moitié du coût des transports en commun exposés par le salarié, ce dont il résultait qu'il était en droit d'obtenir le remboursement du solde, la cour d'appel a violé l'article 50 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos et de l'indemnité pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS QUE pour étayer sa demande, M. [N] verse aux débats plusieurs tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires effectuées sur l'ensemble de la période, mentionnant ses heures de départ et d'arrivée ainsi que d'autres, relatifs aux heures de travail qu'il aurait accomplies à domicile, le jour, la nuit, pendant ses vacances et les congés de fin de semaine (tableau récapitulatif des mails envoyés depuis sa messagerie professionnelle) ; la cour observe que ces tableaux ont été dressés pour les besoins de la cause, ce que le salarié ne conteste pas, que la demande présentée devant la cour à hauteur d'une somme de 121 454,04 euros a considérablement évolué depuis la première instance puisque le conseil de prud'hommes n'avait été saisi qu'à hauteur d'une somme de 22 559,80 euros et que la requête initiale en résiliation judiciaire du contrat de travail ne faisait même pas mention d'une demande au titre des heures supplémentaires ; par ailleurs, aussi précis soient-ils, ces tableaux ne sont en rien corroborés par les comptes-rendus d'activité établis par le salarié au fur et à mesure de l'exécution sa mission qui ne font état d'aucune surcharge de travail ; enfin, la cour s'étonne avec l'employeur de constater que le nombre d'heures de travail que M. [N] soutient désormais avoir effectué, soit plus de 2 200 heures, correspond à peu près une année et demi de travail qui aurait été accompli sur une période de 2 ans et 9 mois, congés compris ; pour l'ensemble de ces raisons, les documents présentés par le salarié devant la cour pour étayer sa demande ne sont pas crédibles et ne permettent pas à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments d'autant que comme le reconnaît le salarié dans ses écritures, il était parfaitement autonome dans l'organisation de son temps de travail ; la demande présentée au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires à hauteur de la somme de 121 454,04 euros brut sera rejetée et il en sera de même pour les congés payés afférents ; de ce fait, la demande présentée au titre de la contrepartie obligatoire en repos sera également rejetée, le jugement étant confirmé de ce chef ; ?/ ?. la cour n'ayant pas retenu que M. [N] avait effectué les heures supplémentaires, sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sera rejetée (arrêt p.7 § 3 et p.8).
1° ALORS QUE la charge de la preuve des heures de travail accomplies n'incombe pas exclusivement au salarié ; qu'en l'espèce la cour a constaté que le salarié a produit des tableaux précis, tandis que l'employeur, qui se prévalait d'un forfait en jours, n'a produit aucun justificatif des heures réellement accomplies par le salarié ; qu'en rejetant la demande aux motifs que les documents produits n'étaient pas crédibles, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
2° ALORS QU'en déboutant le salarié aux motifs que les tableaux qu'il produisait avaient été dressés pour les besoins de la cause, que sa demande avait évolué, qu'il n'en avait pas fait mention dans la requête initiale et qu'il était parfaitement autonome dans l'organisation de son temps de travail, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
3° ALORS QU'au soutien de sa demande, l'exposant a soutenu que les comptes-rendus d'activité ne faisaient apparaître que les jours travaillés, tandis qu'il justifiait de la réalité de ses activités en produisant d'autres documents ; qu'en déboutant le salarié aux motifs que les tableaux n'étaient pas corroborés par les comptes-rendus d'activité sans tenir compte de ce que les comptes-rendus d'activité ne faisaient apparaître que les jours travaillés, et sans examiner l'intégralité des documents versés au débat par l'exposant pour justifier de ses activités et qui précisaient les jours et les heures de celles-ci, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre du non-respect des temps de repos quotidien et hebdomadaires.
AUX MOTIFS visés au deuxième moyen relatif aux heures supplémentaires ;
Et AUX MOTIFS QUE de même, la demande relative au non-respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire (prétention numéro 16), présentée pour la première fois en cause d'appel, sera rejetée.
1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires emportera censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au non-respect des temps de repos quotidien et hebdomadaires et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'en rejetant la demande du salarié sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur justifiait avoir respecté les durées maximales de travail et les repos, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts du fait de l'absence de respect des obligations légales concernant la fixation du congé de 2014.
AUX MOTIFS QU'il appartient à M. [N] de rapporter la preuve de cet usage qu'il invoque et le tableau récapitulatif établi par lui-même à cette fin ne suffit pas à l'établir ; la faute n'étant pas démontrée, la demande de dommages-intérêts sera rejetée (arrêt p.8 alinéa 7).
AUX MOTIFS partiellement adoptés QU'il apparaît d'une part que 18 jours de congés payés auraient dû être épuisés avant le 31 mai 2014 et qu'en fonction des stipulations légales, 20 autres jours étaient à prendre à partir du 1er juin 2014 et que d'autre part, il appartient au salarié d'obtenir de la part de son employeur une autorisation explicite de report, autorisation qui ne se présume pas par le silence de ce dernier et que d'autre part, la SA Degetel a parfaitement respecté ses obligations légales en matière de congés et a respecté entre autre le délai de prévenance de 2 mois pour communiquer les dates de prise des congés payés de la période de référence « normale » qui étaient à prendre à compter du 1er juin 2014 ; qu'en outre, Monsieur [N] était en inter contrat depuis début juillet 2014 et que rien ne l'empêchait de prendre ses congés à cette époque, à tout le moins cela n'avait aucune incidence sur une mission client ; qu'enfin, l'employeur peut imposer les dates de congés payés en fonction des nécessités de l'entreprise (jugement § 1/).
1° ALORS QUE les juges ne peuvent rejeter une demande sans examiner l'intégralité des éléments produits au débat ; qu'en déboutant le salarié aux motifs que le tableau récapitulatif établi par lui ne suffisait pas à établir l'usage dont il se prévalait, quand celui-ci se prévalait également de courriels en date des 24 octobre 2011, 24 novembre 2011 et 5 avril 2013 (communiqués sous les n° 50, 51 et 52) qu'elle n'a pas examinés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE l'article 8 du contrat de travail stipule que les dates des congés payés seront choisies par le salarié à sa convenance, sous réserve au préalable de l'accord de la direction du groupe Degetel et après prise en compte des nécessités de service (notamment les impératifs de présence liés à sa mission) ; qu'en déboutant le salarié motif pris qu'il ne rapportait pas la preuve de l'usage dont il se prévalait sans rechercher si l'article 8 du contrat de travail ne faisait pas obstacle à ce que l'employeur impose au salarié ses dates de congés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre des congés supplémentaires par fractionnement.
AUX MOTIFS QUE M. [N] sollicite une indemnité pour congé supplémentaire à hauteur de la somme de 960 euros brut sur le fondement de l'article 23 de la convention collective qui attribue au salarié 2 jours de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours ouvrés de congés pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre est au moins égal à 5 ; l'employeur s'oppose à bon droit à la demande en faisant valoir que l'article 23 de la convention collective ne prévoit le droit à congé de fractionnement que lorsque l'employeur exige qu'une partie des congés, à l'exclusion de la 5e semaine, soit prise en dehors de la période de mai à octobre ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque le salarié soutient lui-même qu'il organisait ses congés comme bon lui semblait (arrêt p.8 al. 9 et 10).
1° ALORS QUE les dispositions de l'article 23 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, et sociétés de conseils, ne dérogent pas à l'article L. 3141-19 du code du travail en ce qui concerne les droits des salariés à des jours de congés supplémentaires en cas de fractionnement et, en en l'absence de dérogation conventionnelle, le droit à des jours de congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit l'employeur ou le salarié qui en a pris l'initiative ; qu'en déboutant le salarié aux motifs que l'article 23 de la convention collective ne prévoit le droit à congé de fractionnement que lorsque l'employeur exige qu'une partie des congés, à l'exclusion de la 5e semaine, soit prise en dehors de la période de mai à octobre ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-19 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ensemble l'article 23 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, et sociétés de conseils.
2° ALORS QU'en retenant que la demande est présentée sur le fondement de l'article 23 de la convention collective quand le salarié s'est également prévalu des dispositions légales résultant de l'article L3141-19 du code du travail, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
3° ALORS subsidiairement QUE la cour d'appel a d'une part retenu que le salarié ne rapportait pas la preuve de l'usage lui permettant d'organiser ses congés comme bon lui semblait ; que d'autre part, elle a rejeté la demande du salarié au titre des congés supplémentaires en retenant que ces congés n'étaient dus que lorsque l'employeur exigeait qu'une partie des congés soit prise en dehors de la période de mai à octobre, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque le salarié soutient lui-même qu'il organisait ses congés comme bon lui semblait ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la cour d'appel avait constaté que le salarié ne prouvait pas qu'il pouvait organiser ses congés comme bon lui semblait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes au titre de l'inégalité de traitement et de la discrimination salariale.
AUX MOTIFS QUE M. [N] ne peut valablement prétendre qu'il est le seul salarié en mission auprès de la Société Générale CIB à s'être vu imposer la prise de ses congés payés puisque sa mission avait cessé le 30 juin 2014 et qu'il n'était donc plus en mission auprès de ce client lors de la prise de ses congés ; la demande de communication de pièces sera donc rejetée et la demande de dommages-intérêts présentée au titre de l'inégalité de traitement et de la discrimination salariale sera également rejetée, étant précisé qu'aucun motif de discrimination n'a été évoqué et que la demande concerne en réalité la violation du principe de l'égalité de traitement (arrêt p.9 § 2) ;
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE pour apprécier une éventuelle rupture d'égalité entre des salariés, il faut comparer leurs situations respectives ; qu'à cet égard, la SA Degetel réplique qu'à l'exception de 2 salariés sortis des effectifs au 30 juin 2014, les autres, encore en mission auprès de la Société Générale avaient tous posé des congés payés, il apparaît ainsi que Monsieur [N] ne rapporte pas la preuve d'une inégalité constatée à son égard (jugement § 2/).
ALORS QU'en rejetant les demandes du salarié aux motifs inopérants qu'il ne peut valablement prétendre qu'il est le seul en mission auprès de la Société Générale CIB à s'être vu imposer la prise de ses congés payés puisque sa mission avait cessé le 30 juin 2014 et qu'il n'était donc plus en mission auprès de ce client lors de la prise de ses congés, quand l'employeur avait imposé à celui-ci de prendre les congés par courrier du 3 juin 2014 alors qu'il était encore en mission auprès de la Société Générale CIB, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire déguisée.
AUX MOTIFS propres QUE pour la première fois en cause d'appel, M. [N] soutient que le jour où il a refusé la convention de rupture conventionnelle que lui proposait l'employeur, celui-ci lui a imposé de prendre ses congés payés durant 38 jours du 4 août 2014 au 25 septembre 2014 et qu'il s'agit d'une sanction disciplinaire ; contrairement à ce que soutient le salarié, il ressort de son propre courriel du 11 mai 2014 qu'il a lui-même évoqué la possibilité de ne pas continuer sa collaboration avec l'employeur en « discutant d'une séparation amiable » et qu'il attendait un retour de la part de celui-ci ; il n'est donc pas établi que le fait que les discussions n'ont finalement pas abouti a donné matière à sanction à l'employeur qui n'était pas demandeur de cette rupture ; par ailleurs, la prise de congés payés ne saurait être assimilée à une sanction dès lors qu'il s'agit d'un droit pour le salarié et d'une obligation pour l'employeur, qu'elle a été indemnisée et qu'il ressort du pouvoir de direction de l'employeur de déterminer l'ordre des départs en congés ; la demande de dommages-intérêts sera par conséquent rejetée (arrêt p.9 § 1er);
AUX MOTIFS à les supposés partiellement adoptés QU'il apparaît d'une part que 18 jours de congés payés auraient dû être épuisés avant le 31 mai 2014 et qu'en fonction des stipulations légales, 20 autres jours étaient à prendre à partir du 1er juin 2014 et que d'autre part, il appartient au salarié d'obtenir de la part de son employeur une autorisation explicite de report, autorisation qui ne se présume pas par le silence de ce dernier et que d'autre part, la SA Degetel a parfaitement respecté ses obligations légales en matière de congés et a respecté entre autre le délai de prévenance de 2 mois pour communiquer les dates de prise des congés payés de la période de référence « normale » qui étaient à prendre à compter du 1er juin 2014 ; qu'en outre, Monsieur [N] était en inter contrat depuis début juillet 2014 et que rien ne l'empêchait de prendre ses congés à cette époque, à tout le moins cela n'avait aucune incidence sur une mission client ; qu'enfin, l'employeur peut imposer les dates de congés payés en fonction des nécessités de l'entreprise (jugement p.4 § 1/).
1° ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en déboutant le salarié, sans répondre aux conclusions qui soutenaient, d'une part, que la décision de l'employeur était contraire aux stipulations du contrat de travail et, d'autre part, que l'employeur ne justifiait pas avoir respecté les dispositions légales concernant notamment la consultation des délégués du personnel et du comité d'entreprise pour fixer l'ordre des départs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le salarié a soutenu que la décision de l'employeur caractérisait une sanction disciplinaire déguisée dès lors qu'elle avait été prise de façon précipitée le 3 juin 2014, c'est à dire le jour même où il avait indiqué qu'il refusait la proposition d'indemnité dans le cadre de la rupture conventionnelle envisagée ; que la cour d'appel a rejeté la demande en retenant que l'employeur n'était pas demandeur à une séparation amiable et qu'il n'était pas établi que le fait que les discussions n'ont finalement pas abouti a donné matière à sanction ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si la décision précipitée de l'employeur d'imposer au salarié des congés le jour même où il avait refusé la proposition d'indemnité dans le cadre de la rupture conventionnelle envisagée ne caractérisait pas une sanction disciplinaire déguisée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1331-1, L1331-2, L1332-1, L1332-2 du code du travail.
HUITIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.
AUX MOTIFS propres QUE s'agissant en premier lieu de la rupture conventionnelle, l'absence d'accord des parties lors des discussions préparatoires à l'élaboration d'une rupture conventionnelle ne constitue pas une exécution déloyale du contrat de travail, d'autant que les allégations de M. [N] sur l'absence de délai de réflexion et la volonté de l'employeur d'antidater la convention ne sont pas établies par les échanges de mails produits sur constat d'huissier du 12 décembre 2016 (pièce 9) contrairement à ce que soutient le salarié ; par ailleurs, la cour n'a pas retenu que la prise des congés imposée par l'employeur constituait une sanction de sorte que les manquements allégués à l'encontre de la société Degetel ne sont pas établis ; s'agissant en second lieu de l'absence de mission et de fourniture de travail du 8 juillet au 15 octobre 2014, la cour rappelle que : - M. [N] était engagé comme consultant et envoyé à ce titre en mission au sein des entreprises clientes, - il est justifié au dossier que l'employeur, à plusieurs reprises, lui a demandé d'établir son dossier de compétences et qu'il ne l'a transmis que tardivement, - l'entretien de bilan devait se dérouler le 16 juillet 2014, - la charte de gestion de l'intercontrat en vigueur au sein de l'entreprise prévoit que durant ces périodes, le collaborateur est dispensé d'être présent dans les locaux de la société et peut vaquer à ses occupations personnelles, - après la prise de congés, il a été présenté au salarié une première mission dans le secteur bancaire BNPP CIB pour laquelle M. [N] a exprimé son peu d'intérêt, puis une seconde pour laquelle il n'a pas manifesté davantage d'intérêts ; la cour considère en conséquence que le manquement allégué à l'encontre de l'employeur n'est pas établi ; s'agissant en 3ème lieu de la violation de l'obligation de sécurité et de santé, M. [N] reproche notamment à l'employeur de ne pas s'être préoccupé de la prise de ses congés annuels et de l'organisation de la visite médicale d'embauche et d'avoir organisé la 2ème visite médicale périodique avec retard, ce qui est établi ; la cour retiendra donc le manquement allégué mais M. [N] ne justifie aucunement du préjudice qui en serait résulté (arrêt p.9 dern. § et p.1. § 1er)
AUX MOTIFS éventuellement partiellement adoptés QUE la SA Degetel indique que la 2ème visite médicale de Monsieur [N] était planifiée mais qu'elle a été reportée du 24 septembre au 14 octobre 2014 en raison de la période de congés de Monsieur [N] et qu'au surplus il apparaît au conseil que ce grief est peu sérieux.
1° ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'en rejetant la demande du salarié, sans rechercher si la décision précipitée de l'employeur de lui imposer des congés le jour même où il avait refusé la proposition d'indemnité dans le cadre de la rupture conventionnelle envisagée ne caractérisait pas une exécution déloyale du contrat de travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L1222-1 du code du travail.
2° ALORS QU'en rejetant la demande sans répondre aux griefs du salarié qui reprochait à l'employeur de n'avoir pas dirigé le bilan de fin de mission du 16 juillet 2014, de n'avoir pas réalisé un entretien de recherche de mission en juillet 2014 en violation des articles 5.4 et 5.5 de la charte d'intercontrat, de n'avoir eu aucun contact avec lui entre le 8 juillet 2014 et 1er août 2014 en violation de l'article de la 5.6 de le charte d'intercontrat, d'avoir décidé seul des actions de recherche de mission alors que l'article 5.5 de la charte d'intercontrat prévoyait que le type de missions ciblées devait être défini en collaboration avec le salarié, de n'avoir envoyé qu'un seul appel d'offres en finance, d'avoir changé de secteur d'activité sans le prévenir alors que l'un des objectifs du bilan annuel est d'échanger sur le sujet et de n'avoir pas communiqué le besoin précis, de n'avoir pas préparé l'entretien, et de n'avoir pas assisté à l'entretien en dépit des obligations stipulées dans la charte d'intercontrat, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L1222-1 du code du travail.
NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral.
AUX MOTIFS QUE sur les faits relatifs à la gestion et au management de Degetel, M. [N] présente tout d'abord toute une série d'éléments que la cour n'a pas retenus lorsqu'elle a examiné les faits en statuant sur les prétentions antérieures du salarié (réduction unilatérale de la rémunération mensuelle, remboursement de la moitié des frais, prélèvements indus des cotisations mutuelle, utilisation malicieuse du solde des congés payés ; d'autres éléments, en revanche, ont été retenus par la cour s'agissant de la prime de vacances conventionnelle, le prélèvement des cotisations de prévoyance et du retard dans l'organisation des visites médicales ; quant à l'envoi de courriers recommandés injustifiés, le salarié ne saurait reprocher valablement à l'employeur le mode d'envoi des courriers qu'il juge nécessaire d'adresser à un de ses collaborateurs ; sur la dégradation des conditions de travail à partir du mois de mai la cour relève que : - de mai à juin, M. [N] était en mission, - à sa demande, la mission Société Générale CIB a pris fin le 30 juin 2014, - il a ensuite été en RTT jusqu'au 7 juillet, - puis à son domicile en intermission, - et enfin en congés payés en septembre étant rappelé que la cour n'a pas retenu le caractère de sanction alléguée par le salarié quant à cette décision de l'employeur ni l'inégalité de traitement invoquée, de sorte que la dégradation alléguée n'a pas perduré, - le salarié fait grief à l'employeur de lui avoir adressé des reproches injustifiés dans un mail du 7 mai 2014 (pièce 46) mais sans démontrer ce caractère injustifié puisqu'il lui est simplement reproché d'avoir communiqué directement ses intentions auprès du chef de projet en évoquant un calendrier de sortie de sorte que Degetel a dû négocier une fin de mission ; le manquement allégué ne sera pas retenu, - M. [N] ne justifie pas que le bilan annuel de performance a été détourné de ses objectifs par le seul fait que l'appréciation portée par le nouveau manager était moins bonne que les appréciations précédentes ; le détournement allégué ne sera donc pas retenu, - M. [N] ne peut à la fois prétendre que l'employeur ne lui fournissait pas de travail et lui reprocher le caractère hâtif des actions de recherches qui ont été menées de sorte que les faits ne sont pas davantage établis ; la cour retiendra donc qu'aucun des faits présentés par le salarié sous cette rubrique n'est établi ; sur les appels d'offres BNP Paribas CIB et l'entretien Neosesame, M. [N] prétend qu'il n'était pas compétent pour exercer la mission correspondant à l'appel d'offres BNP Paribas CIB, ce qui ne ressort aucunement des échanges de mails qui se sont produits entre les parties à l'époque, où il exprimait simplement son manque d'intérêt pour cette mission ; par ailleurs, il relève du pouvoir de direction de l'employeur d'apprécier les capacités et compétences d'un salarié pour l'exercice d'une mission ; s'agissant de l'entretien Neosesame , M. [N] soutient sans l'établir qu'il ne s'agissait pas d'un client de l'entreprise ce qui est inopérant, d'autant que l'entretien avec le représentant de cette entreprise s'est tenu le 13 octobre 2014 ; la cour considère en conséquence qu'aucun des faits présentés par le salarié n'est établi ; s'agissant ensuite des développements consacrés par le salarié au fait que la juriste de l'entreprise était au courant de sa situation de même que la chargée des ressources humaines, la cour observe qu'effectivement, la situation du salarié était portée à la connaissance de ces 2 personnes ; parmi les faits présentés par le salarié comme susceptibles de caractériser des agissements de harcèlement moral, la cour a retenu qu'étaient établis : - la non prise en compte de la prime conventionnelle de vacances, - le retard dans l'organisation des visites médicales, - le prélèvement des cotisations de prévoyance alors qu'il n'avait pas adhéré, - le fait que la juriste de l'entreprise et la chargée des ressources humaines étaient informées de la situation' de M. [N] ; ces faits, pris dans leur ensemble, laissent supposer des agissements répétés de harcèlement moral et il appartient à l'employeur de démontrer qu'ils sont justifiés par des éléments qui y sont étrangers ce à quoi l'employeur satisfait dès lors qu'il est établi que : - il est parfaitement normal que la juriste de l'entreprise soit informée de la situation d'un salarié qui sollicitait une rupture conventionnelle et que la chargée des ressources humaines le soit également alors que le salarié avait adressé plusieurs courriers pour présenter différentes revendications salariales, - le retard dans l'organisation des visites médicales n'a entraîné aucun préjudice pour le salarié, lequel a toujours été déclaré apte à exercer ses fonctions, - le prélèvement des cotisations est le résultat d'une erreur et n'a entraîné aucun préjudice pour le salarié qui en contrepartie a été couvert au titre de la prévoyance comme le reconnaît l'organisme de prévoyance lui-même ; ainsi, le non versement de la prime conventionnelle de vacances ne peut pas à lui seul caractériser des agissements répétés de harcèlement moral.
1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier et/ou quatrième et/ou cinquième moyen concernant le remboursement des frais exposés et les congés emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE lorsque le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a retenu que la non prise en compte de la prime conventionnelle de vacances, le retard dans l'organisation des visites médicales, le prélèvement des cotisations de prévoyance alors qu'il n'avait pas adhéré, le fait que la juriste de l'entreprise et la chargée des ressources humaines étaient informées de la situation de l'exposant, pris dans leur ensemble, laissent supposer des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'elle a jugé que l'employeur établissait que sa décision est justifié aux motifs qu'il est normal que la juriste de l'entreprise soit informée de la situation d'un salarié qui sollicitait une rupture conventionnelle et que la chargée des ressources humaines le soit également alors que le salarié avait adressé plusieurs courriers pour présenter différentes revendications salariales, le retard dans l'organisation des visites médicales n'a entraîné aucun préjudice pour le salarié, lequel a toujours été déclaré apte à exercer ses fonctions, et le prélèvement des cotisations est le résultat d'une erreur et n'a entraîné aucun préjudice pour le salarié qui en contrepartie a été couvert au titre de la prévoyance comme le reconnaît l'organisme de prévoyance lui-même ; qu'ainsi, le non versement de la prime conventionnelle de vacances ne peut pas à lui seul caractériser des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'en statuant de la sorte, quand l'absence de préjudice subi par le salarié concernant les visites médicales et le prélèvement de cotisations ne caractérisaient pas l'existence d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail.
3° ALORS QUE lorsque le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel, après avoir jugé que le non versement de la prime conventionnelle de vacances et d'autres faits permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, a retenu que les autres faits étaient justifiés par des éléments étrangers au harcèlement, puis a rejeté la demande aux motifs que le non versement de la prime conventionnelle de vacances ne pouvait pas à lui seul caractériser des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'en statuant de la sorte, quand elle avait retenu que plusieurs faits permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, tandis qu'elle n'a pas constaté que le non versement de la prime conventionnelle de vacances était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, ce dont elle aurait dû déduire que le harcèlement était caractérisé, la cour d'appel a violé les articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail.
DIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes.
AUX MOTIFS propres QUE la lettre de licenciement fixant les limites du litige s'articule autour des reproches suivants : - la mauvaise volonté manifestée par le salarié depuis le mois de mai 2014, - son refus de mission les 26 septembre 2014 et 13 octobre 2014 et l'atteinte portée à l'image de la société ; s'agissant en premier lieu du refus de mission du 26 septembre 2014, BNPP CIB, les faits ne sont pas contestés par le salarié qui se contente d'indiquer qu'il n'était pas compétent pour répondre à cette mission ce qui relève de l'appréciation de l'employeur, M. [U], responsable business unit, supérieur hiérarchique de M. [N] indiquant avoir proposé cette mission à ce dernier car il était le seul salarié disponible disposant de compétences en gestion de projets complexes dans l'environnement finance de marché ; s'agissant en second lieu de la mission NEOSESAME, l'employeur verse aux débats le courriel de M. [P] président du CEO de NEOSESAME en date du 15 octobre 2014 par lequel celui-ci a informé M. [U] du déroulement de l'entretien avec M. [N] en réunion avant-vente dont il ressort, sans que le salarié le démente, qu'il s'est présenté à l'entretien dans une tenue négligée et qu'il a refusé d'être intégré sur les projets qui lui étaient présentés qui ne correspondaient pas à ses propres attentes, expliquant à la personne qui se proposait de l'engager qu'il préférait rester chez lui ; il résulte de ces éléments que M. [N] a refusé successivement deux missions que lui proposait son employeur correspondant à son domaine de compétence et en adéquation avec son parcours professionnel et avec une désinvolture de nature à porter atteinte à l'image de la société, de sorte que son refus de travailler et d'exécuter les missions qu'entendait lui confier la société Degetel constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement sans qu'il soit nécessaire d'examiner le surplus des griefs allégués par l'employeur ;
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la lettre de licenciement du 4 Novembre 2014 indique que : d'une part, Monsieur [N] fait état de « mauvaise volonté patente depuis le mois de Mai dernier... Vous refusez notamment de remplir vos comptes rendus mensuels d'activité ou votre dossier de compétence... » ; et d'autre part, qu'il a « sciemment eu une attitude non professionnelle devant la société Neosésame lors d'une réunion d'avant vente » et que d'ailleurs, il s'est rendu à « cet entretien dans une tenue inapproprié à savoir en baskets et T shirt, ce qu'il n'est jamais d'usage de faire » ; la lettre de licenciement poursuit en indiquant : « vous avez fait preuve d'une particulière mauvaise volonté. Vous avez indiqué à Monsieur [P] que vous en souhaitiez pas intervenir sur ce type de prestation car cela n'allait pas dans le sens de vos souhaits de carrière » ajoutant que vous préfériez vous occuper à la maison plutôt que d'intervenir sur les besoins de la société Neosésame » ; Monsieur [N] conteste tout ceci et demande que son licenciement soit considéré comme abusif car ne reposant pas sur une cause réelle et sérieuse ; à l'appui de sa démonstration, Monsieur [N] indique qu'il a un état de service irréprochable et que ses compétences professionnelles étaient reconnues par les clients chez lesquels il a été amené à intervenir au cours de sa collaboration avec la SA Degetel ; pour parfaire sa démonstration, Monsieur [N] communique les entretiens annuels qu'il a eus au cours de ses 3 années passées dans l'entreprise ; de son côté la SA Degetel ne conteste pas la compétence professionnelle de Monsieur [N] mais lui fait grief de son comportement non compatible avec son expérience de consultant senior et susceptible de porter préjudice à la SA Degetel ; à la lecture des comptes rendus d'entretiens annuels produits par Monsieur [N], son responsable hiérarchique mentionne expressément à propos de ce dernier : « insatisfaction du comportement du consultant, compte tenu de sa séniorité et de son expérience... ne remplit pas les documents ADV (congés) le retour de Degetel lui importe peu ; aucune motivation sur la participation aux enjeux de la société... » ; la société poursuit en arguant du non respect, par Monsieur [N] , de la Charte de gestion de l'inter-contrat ; aux termes de cette Charte, il apparaît que le consultant en inter-contrat doit dans les 2 jours ouvrés après le début de la période d'inter-contrat : rédiger et envoyer par mail à son responsable la fiche projet et le bilan de la dernière mission mettre à jour et envoyer son CV à son responsable ; or, il apparaît à la lecture des courriels produits, que Monsieur [N] a reçu de nombreux mails lui demandant de s'exécuter sur ces points ; par ailleurs, Monsieur [N] s'est montré rien moins que désinvolte quant à la mission chez BNPP qui lui est proposée en septembre 2014, société du secteur bancaire dans laquelle il avait déjà effectué une mission de 2 ans et pour laquelle il écrit « ...Ce n'est pas mon rôle de dire si je dois être positionné ou pas sur une mission. Je ne peux fournir qu'une opinion dessus... » ; à la lecture de ce courriel, la SA Degetel, craignant de perdre ce client, a préféré ne pas présenter Monsieur [N] pour cette mission ; enfin, le dernier incident en date a trait au rendez-vous entre Monsieur [N] et Monsieur [P], dirigeant de la Société Neosesame ; à cet égard, il importe peu que cette société soit une filiale de la SA Degetel, car quelque que soit les liens capitalistiques entre ces 2 entités, la Société Neosesame n'en demeure pas moins un client (interne) de la SA Degetel ; à cet égard, le compte rendu fait par Monsieur [P] est édifiant et démontre un comportement inacceptable de la part d'un consultant.
1° ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que le salarié a soutenu, concernant la mission du 26 septembre 2014, que c'était le responsable hiérarchique qui avait refusé de répondre à l'appel d'offres alors même qu'il lui avait expressément indiqué qu'il ne voyait pas de raison objective de ne pas y donner suite ; que la cour d'appel, qui a retenu que le salarié ne contestait pas avoir refusé la mission du 26 septembre 2014, a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la preuve de la réalité des faits invoqués dans la lettre de licenciement ne peut résulter du seul fait que le salarié n'aurait pas contesté telle ou telle accusation ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353.
3° ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que le salarié a contesté les propos qu'il aurait tenus ainsi que les reproches sur sa tenue vestimentaire lors de l'entretien avec le président de la société Neosesame ; qu'en retenant que le salarié ne démentait pas ni les propos ni la tenue négligée lors de l'entretien, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
4° ALORS QUE, d'une part, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché et que, d'autre part, un licenciement disciplinaire doit être fondé sur un comportement fautif ; que le salarié a soutenu que sa tenue vestimentaire respectait le règlement intérieur et que le responsable ne lui avait fait aucune réflexion ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans caractériser en quoi la tenue du salarié était fautive, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1121-1 et L 1235-1 du code du travail.

Moyens produits le 20 août 2021 à 12h22 par la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat aux Conseils, pour M. [N] à l'appui du pourvoi n° A 21-20.577
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement et de ses demandes subséquentes ;
1°) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner les demandes dans l'ordre fixé par les parties ; qu'il résulte des conclusions de M. [N] reprises par les notes d'audience du greffier, que M. [N] a formé, à titre principal, pour la première fois en cause d'appel, une demande de nullité du licenciement, a formé à titre subsidiaire, une demande tendant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a abandonné sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail au profit de sa demande de réintégration en cas de nullité du licenciement ; qu'en examinant, en premier lieu, la demande tendant à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en second lieu, la demande tendant au prononcé de la nullité du licenciement, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner les moyens dans l'ordre fixé par les parties quand les demandes principale et subsidiaire sont distinctes ; qu'il résulte des conclusions de M. [N] reprises par les notes d'audience du greffier, que M. [N] a formé, à titre principal, une demande de nullité du licenciement, puis à titre subsidiaire, une demande tendant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel devait donc examiner, en premier lieu, les moyens invoqués par M. [N] à l'appui de sa demande de nullité du licenciement et ne se prononcer ensuite que dans un second temps sur la question de savoir si le licenciement était sans cause réelle et sérieuse ; qu'au lieu de procéder ainsi, la cour d'appel a examiné les griefs de l'employeur contenus dans la lettre de licenciement du 4 novembre 2014 avant, d'une part, les griefs de l'employeur contenus dans le courriel de la juriste datée du 3 novembre 2014 et présentés dans les conclusions de M. [N] sous l'intitulé « 1. Le courrier du 3 novembre 2014, un licenciement avant la lettre » (p.76 à 78) et, d'autre part, les faits situés entre le 26 septembre et le 16 octobre 2014 incluant notamment l'appel d'offres BNP Paribas CIB du 26 septembre 2014 et l'entretien Neosesame du 13 octobre 2014 et présentés dans les conclusions de M. [N] sous l'intitulé « 2. La création des deux motifs de la lettre de licenciement » (p.78 à 80) ; qu'en retenant ainsi les griefs de l'employeur pour dire le licenciement du 4 novembre 2014 pourvu d'une cause réelle et sérieuse alors qu'il lui appartenait de rechercher, de manière préalable, si la véritable cause du licenciement n'était pas dans le courriel de la juriste du 3 novembre 2014, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
3°) ALORS QU'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; que, dans ses conclusions d'appel, M. [N] invoquait, au soutien de sa demande de nullité de son licenciement, le contenu du courrier qui lui a été adressé par la société Degetel le 3 novembre 2014, veille de la notification du licenciement, critiquant les actions dont il avait saisi le conseil de prud'hommes en référé et au fond et lui reprochant le caractère très élevé des sommes réclamées à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'il invoquait le lien ressortant de ce courrier entre le licenciement et ces actions en justice, faisant peser sur la société Degetel la charge de la preuve de l'absence d'un tel lien ; qu'en retenant, pour écarter la nullité du licenciement, qu'il n'était pas démontré que le licenciement était une mesure de rétorsion à l'action judiciaire, sans rechercher si le contenu de ce courrier n'établissait pas un tel lien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) ALORS QU'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; que, dans ses conclusions d'appel, M. [N] invoquait, au soutien de la nullité de son licenciement, l'absence de recherche de mission correspondant à ses compétences, entre le début de la période d'intercontrat et la notification du licenciement, le caractère artificiel des deux recherches de missions entreprises les 26 septembre 2014 et 10 octobre 2014, pour lesquelles M. [N] ne disposait pas des compétences nécessaires, et leur lien avec les actions en justice qu'il avait formées, ces deux actions de recherche de mission coïncidant avec l'audience des débats devant la formation de référé du conseil de prud'hommes et le prononcé de l'ordonnance de référé (conclusions p.78 à 80) ; qu'en déboutant M. [N] de sa demande de nullité du licenciement, sans rechercher si les actions de recherche de mission des 26 septembre 2014 et 10 octobre 2014 n'étaient pas fictives et ne constituaient pas une mesure de rétorsion à sa saisine de la juridiction prud'homale et sans vérifier, à cette fin, sa compétence alléguée par la société Degetel pour ces missions, abandonnée à l'appréciation de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :
5°) ALORS QU'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; que la veille de la notification du licenciement, la juriste de la société Degetel a adressé un courriel (pièce n°28) au salarié qui mentionnait que « si le conseil de prud'hommes statuant en référé n'a pas fait droit à votre demande, il n'en demeure pas moins que l'action au fond sur la même question est en cours aux fins d'obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de votre contrat aux torts de l'employeur assortie de demandes indemnitaires très élevées » ; que pour dire qu'il n'était pas démontré que le licenciement était une mesure de rétorsion à l'action judiciaire, la cour d'appel a reformulé cette mention claire et précise de la pièce n°28 par les termes imprécis suivants, « la juriste a souligné le caractère élevé des différentes réclamations du salarié » ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel, p. 77, avant-dernier §), si les véritables griefs du licenciement n'étaient pas les deux actions en justice entreprises par M. [N] mentionnées dans le courriel de la juriste adressé la veille du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
6°) ALORS QU'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; que les juges doivent rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que dans ses conclusions d'appel (p. 78 § 1 et 2), M. [N] faisait valoir que le courriel de la juriste en date du 3 novembre 2014 s'analysait en une lettre de licenciement et que ses deux actions en justice, dont l'une était une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, critiquées dans ce courriel du 3 novembre 2014, étaient les causes réelles du licenciement évoquées avant la lettre officielle de licenciement du 4 novembre 2014 ; qu'en retenant que « l'interprétation par M. [N] du courriel du 3 novembre 2014 (pièce 28) que lui a adressé la juriste comme constituant un ''licenciement avant la lettre'', ne reposait sur aucun élément objectif, la lecture de ce courriel démontrant au contraire qu'elle s'est contentée d'expliquer à M. [N] qu'il ne sera pas répondu à ses différentes réclamations dont elle souligne, certes, le caractère élevé, en dehors du cadre judiciaire qu'il a initié », sans rechercher si les critiques formulées par la juriste dans ce courriel sur les actions en justice engagées par M. [N] ne constituaient pas les causes réelles de son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
7°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 77), M. [N] faisait valoir que la juriste de la société Degetel ne pouvait qualifier de « très élevé » le montant de l'indemnité réclamée au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, alors que le montant de cette indemnité (56 694,44 euros) correspondait, à peu de choses près, au minimum légal (56 387 euros) ; qu'il en déduisait qu'« en réalité, Degetel remet en cause le « droit d'agir » en justice sous forme de demande résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts et non l'indemnité au cas où le juge ferait droit à sa demande puisque le juge lui aurait attribué un montant quasi-identique » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
8°) ALORS QU'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; que la cour d'appel a constaté que la lecture du courriel du 3 novembre 2014, adressé la veille de la notification du licenciement, démontrait que la juriste de la société Degetel « s'est contentée d'expliquer à M. [N] qu'il ne sera pas répondu à ses différentes réclamations dont elle souligne certes le caractère élevé, en dehors du cadre judiciaire qu'il a initié », tout en relevant la proximité des dates entre le licenciement et la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, pris dans leur ensemble, ces différents éléments (à savoir, le fait que la juriste a souligné le caractère élevé des réclamations de M. [N], son refus de répondre à ces réclamations en dehors du cadre judiciaire initié par le salarié et la proximité temporelle entre le licenciement et la saisine du conseil de prud'hommes), n'étaient pas de nature à établir un lien entre le licenciement et l'action engagée par M. [N], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
9°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. [N] faisait valoir, au soutien de sa demande de nullité de son licenciement, que les deux actions de recherche de mission concernant les sociétés BNP Paribas CIB et Neosesame, invoquées dans la lettre de licenciement, « n'auraient pas dû avoir lieu puisque M. [N] ne disposait pas des compétences nécessaires », mais que « comme DEGETEL cherchait à obtenir des refus de missions, les compétences de M. [N] n'ont pas été prises en compte » ; que la cour d'appel a retenu d'une part, que l'appréciation des capacités et compétences d'un salarié pour l'exercice d'une mission relevait du pouvoir de direction de l'employeur et, d'autre part, que les deux missions que lui proposait son employeur correspondaient à son domaine de compétence et étaient en adéquation avec son parcours professionnel ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si M. [N] disposait des compétences demandées par les sociétés BNP Paribas CIB et Neosesame, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] reproche à l'arrêt confirmatif attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que la lettre de licenciement ne comporte aucun grief fait à M. [N] d'avoir refusé une mission le 26 septembre 2014 et le 13 octobre 2014 ; qu'en énonçant que la lettre de licenciement s'articule autour des reproches de mauvaise volonté manifestée depuis le mois de mai 2014, de refus de mission les 26 septembre 2014 et 13 octobre 2014 et d'atteinte portée à l'image de la société et en considérant que M. [N] avait refusé successivement deux missions que lui proposait son employeur, pour juger que ce refus constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement et a violé le principe susvisé ;
2°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en énonçant que la lettre de licenciement s'articule autour des reproches de mauvaise volonté manifestée depuis le mois de mai 2014, de refus de mission les 26 septembre 2014 et 13 octobre 2014 et d'atteinte portée à l'image de la société et en considérant que M. [N] avait refusé successivement deux missions que lui proposait son employeur, pour juger que ce refus constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel a fondé sa décision sur un refus de missions qui n'était pas invoqué par la lettre de licenciement et a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
3°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en énonçant que M. [N] s'était montré rien moins que désinvolte quant à la mission BNP Paribas CIB proposée en septembre 2014 pour laquelle il écrit « ce n'est pas mon rôle de dire si je dois être positionné ou pas sur une mission. Je ne peux fournir qu'une opinion dessus » la cour d'appel, à supposer réputés adoptés les motifs du jugement, a fondé sa décision sur un grief de désinvolture que ne comporte pas la lettre de licenciement et a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
4°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que le salarié a soutenu, concernant la mission du 26 septembre 2014, que c'était le responsable hiérarchique qui avait refusé de répondre à l'appel d'offres alors même qu'il lui avait expressément indiqué qu'il ne voyait pas de raison objective de ne pas y donner suite ; que la cour d'appel, qui a retenu que le salarié ne contestait pas avoir refusé la mission du 26 septembre 2014, a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
5°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la preuve de la réalité des faits invoqués dans la lettre de licenciement ne peut résulter du seul fait que le salarié n'aurait pas contesté telle ou telle accusation ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
6°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que le salarié a contesté les propos qui lui ont été imputés ainsi que les reproches sur sa tenue vestimentaire lors de l'entretien avec le président de la société Neosesame ; qu'en retenant que le salarié ne démentait ni les propos ni la tenue négligée lors de l'entretien, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; `
7°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'en se bornant, pour considérer que M. [N] avait refusé la mission BNP Paribas CIB pour laquelle il était compétent, que cette compétence relevait de l'appréciation de l'employeur et que M. [U], responsable business unité et supérieur hiérarchique de M. [N], avait indiqué que celui-ci était le seul salarié disponible disposant de compétences en gestion de projets complexes dans l'environnement finance de marché, sans vérifier cette assertion contestée par M. [N], la cour d'appel a méconnu ses pouvoirs et violé l'article L. 1235-1 du code du travail ;
8°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE l'employeur doit fonder le licenciement sur des faits précis, objectifs imputables au salarié et matériellement vérifiables ; que la lettre de licenciement reproche au salarié de s'être rendu à l'entretien avec la société Neosesame dans une tenue inappropriée, à savoir en baskets et T-shirts, ce qu'il n'est jamais d'usage de faire ; qu'en retenant que le salarié s'est présenté à l'entretien avec la société Neosesame, dans une tenue négligée sans caractériser l'usage d'entreprise à l'origine du reproche, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1121-1 et L 1235-1 du code du travail ;
9°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité, et qu'un défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, M. [N] a exposé que sa tenue respectait le règlement intérieur de l'entreprise et que son supérieur hiérarchique ne lui avait fait aucune remarque sur sa tenue ; qu'en retenant, pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, qu'il s'était présenté à l'entretien avec la société Neosesame, dans une tenue négligée, sans répondre à ce chef de ses conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes de rappels de salaires pour la période de juillet 2011 à février 2015 ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que le procès-verbal du comité d'entreprise du 24 juin 2009 mentionnait uniquement que le nombre de paniers repas payé aux salariés a été lissé sur l'année en tenant compte des congés payés et RTT ; qu'en énonçant que le versement d'indemnités de repas « sur la base d'un forfait mensuel de 18 repas » correspondait à un usage d'entreprise dont il avait été débattu selon procès-verbal du comité d'entreprise unique de l'UES Degetel du 24 juin 2009 que l'employeur avait dénoncé le 30 novembre 2012, dénonciation notifiée à M. [N] le 5 avril 2013, la cour d'appel a dénaturé le procès-verbal du comité d'entreprise du 24 juin 2009, méconnaissant le principe susvisé ;
2°) ALORS QUE constitue un usage une pratique générale, constante et fixe ; que la pratique doit être fixe dans son montant ou dans le mode de calcul de ce montant ; que M. [N] a demandé le paiement des paniers repas de 4,27 euros non perçus de juillet 2011 à février 2013 et dans ses conclusions, il faisait valoir des indemnités journalières de repas d'un montant de 16,26 € versées à travers ses fiches de salaires ; qu'en retenant que les indemnités de repas versées chaque mois par l'employeur sur la base d'un forfait mensuel de 18 repas correspondaient à un usage d'entreprise, la cour d'appel n'a pas caractérisé la fixité de la pratique, ne donnant pas de base légale au principe susvisé.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief a l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande au titre des frais de déplacement ;
ALORS QU'en application de l'article 50 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, les déplacements hors du lieu de travail habituel nécessités par le service ne doivent pas etre pour le salarie l'occasion d'une charge supplémentaire ou d'une diminution de salaire et que le travail dans les locaux des clients doit être considéré comme des déplacements hors du lieu de travail habituel au sens de la convention ; que pour rejeter la demande, la cour d'appel a retenu que le salarié ne justifiait pas que les missions qu'il a effectuées auprès de clients ont été l'occasion d'une charge supplémentaire ou d'une diminution de salaire et qu'il a exposé des frais dont il n'aurait pas été remboursé ; qu'en statuant de la sorte, quand elle avait constate que les versements effectués par l'employeur ne correspondaient qu'à la moitié du coût des transports en commun exposés par le salarié, ce dont il résultait qu'il était en droit d'obtenir le remboursement du solde, la cour d'appel a violé l'article 50 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes de remboursement des cotisations de mutuelle prélevées sur ses salaires et de dommages et intérêts pour impôts indûment payés ;
1°) ALORS QUE les garanties d'un contrat d'assurance collectif à adhésion obligatoire ne sont individuellement acquises qu'à compter de l'acceptation par l'assureur de l'adhésion de chaque personne faisant partie du groupe assuré ; qu'ayant constaté, des termes du courriel de la société Vespieren, courtier en assurance par l'intermédiaire duquel la société Degetel a souscrit un contrat d'assurance collectif à adhésion obligatoire, l'absence de formalisation de l'adhésion de M. [N] par un bulletin d'adhésion, la cour d'appel qui a néanmoins jugé que ce dernier était couvert par le contrat d'assurance, a violé l'article L. 141-1 du code des assurances et l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'adhérent à un contrat d'assurance de groupe, même lorsqu'il s'agit d'une assurance dite à adhésion obligatoire, ne peut se prévaloir de la qualité d'assuré que s'il réunit les conditions fixées par ce contrat et si sa demande de garantie est acceptée par l'assureur ; qu'ayant constaté, des termes du courriel de la société Vespieren, courtier en assurance par l'intermédiaire duquel la société Degetel a souscrit des contrats d'assurance de groupe en vue de l'adhésion de ses salariés pour les garanties frais médicaux et prévoyance, une adhésion en l'absence de formalisation d'un bulletin d'adhésion, la cour d'appel qui a néanmoins jugé que ce dernier était couvert par le contrat d'assurance, a violé le principe susvisé et l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU' un contrat d'assurance de groupe est un contrat souscrit par une personne morale ou un chef d'entreprise en vue de l'adhésion d'un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat ; que le souscripteur du contrat est un tiers par rapport au contrat d'assurance liant l'assureur à l'adhérent agréé par ce dernier ; qu'ayant constaté, des termes du courriel de la société Vespieren, courtier en assurance par l'intermédiaire duquel la société Degetel a souscrit des contrats d'assurance de groupe, que les contrats souscrits sont à adhésion obligatoire et que la cotisation à ces contrats, dont le montant apparaît sur la fiche de paie, engendre de facto adhésion du salarié, et ce bien que cette adhésion n'ait pas été formalisée par un bulletin d'adhésion suite à une erreur, la cour d'appel qui a néanmoins jugé que ce dernier était couvert par le contrat d'assurance, a violé l'article L. 141-1 du code des assurances et l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
4°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le seul précompte des cotisations figurant sur les bulletins de salaire ne fait pas présumer de leur reversement à l'organisme assureur qu'il appartient à l'employeur de démontrer en l'absence de formalisation de l'adhésion du salarié ; qu'en considérant qu'il résultait du mail de la société Verspieren en date du 22 février 2018 que M. [N], acquittant les cotisations comme en justifient ses bulletins de salaire, pouvait se prévaloir des prestations prévues au contrat sur toute la durée de la période considérée et était bien affilié à la mutuelle, sans constater que la société Degetel démontrait le versement des cotisations de la mutuelle aux organismes d'assurances concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 141-1 du code des assurances et de l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
5°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'il appartient à l'employeur de prouver qu'il s'est acquitté du versement des cotisations de la mutuelle et de la prévoyance aux organismes d'assurance concernés ; qu'en relevant que « M. [N], acquittant les cotisations comme en justifient ses bulletins de salaire, pouvait se prévaloir des prestations prévues au contrat sur toute la durée de la période considérée et était bien affilié », cependant que le bulletin de paie ne fait pas présumer que l'employeur s'est acquitté du versement des cotisations de la mutuelle aux organismes concernés, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief a l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos et de l'indemnité pour travail dissimulé ;
1°) ALORS QUE la charge de la preuve des heures de travail accomplies n'incombe pas exclusivement au salarié ; qu'en l'espèce la cour a constaté que le salarié a produit des tableaux précis, tandis que l'employeur, qui se prevalait d'un forfait en jours, n'a produit aucun justificatif des heures réellement accomplies par le salarié ; qu'en rejetant la demande aux motifs que les documents produits n'étaient pas crédibles, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QU'en déboutant le salarié aux motifs que les tableaux qu'il produisait avaient été dressés pour les besoins de la cause, que sa demande avait evolué, qu'il n'en avait pas fait mention dans la requête initiale et qu'il était parfaitement autonome dans l'organisation de son temps de travail, la cour d'appel, qui s'est determinée par des motifs inopérants, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QU'au soutien de sa demande, l'exposant a soutenu que les comptes-rendus d'activité ne faisaient apparaître que les jours travaillés, tandis qu'il justifiait de la réalité de ses activités en produisant d'autres documents ; qu'en déboutant le salarié aux motifs que les tableaux n'etaient pas corrobores par les comptes-rendus d'activité sans tenir compte de ce que les comptes-rendus d'activité ne faisaient apparaître que les jours travaillés, et sans examiner l'integralité des documents versés au débat par l'exposant pour justifier de ses activités et qui précisaient les jours et les heures de celles-ci, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre du non-respect des temps de repos quotidien et hebdomadaires
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le sixième moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires emportera la censure par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au non-respect des temps de repos quotidien et hebdomadaires et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'en rejetant la demande du salarié sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur justifiait avoir respecté les durées maximales de travail et les repos, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil
HUITIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts du fait de l'absence de respect des obligations légales concernant la fixation du congé de 2014 ;
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent rejeter une demande sans examiner l'intégralité des éléments produits au débat ; qu'en déboutant le salarié aux motifs que le tableau récapitulatif établi par lui ne suffisait pas à établir l'usage dont il se prévalait, quand celui-ci se prévalait également de courriels en date des 24 octobre 2011, 24 novembre 2011 et 5 avril 2013 (communiqués sous les n°50, 51 et 52) qu'elle n'a pas examinés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en déboutant le salarié, sans répondre aux conclusions qui soutenaient, d'une part, que la décision de l'employeur était contraire aux stipulations du contrat de travail et, d'autre part, que l'employeur ne justifiait pas avoir respecté les dispositions légales concernant notamment la consultation des délégués du personnel et du comité d'entreprise pour fixer l'ordre des départs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'article 8 du contrat de travail stipule que les dates des congés payés seront choisies par le salarié à sa convenance, sous réserve au préalable de l'accord de la direction du groupe Degetel et après prise en compte des nécessités de service (notamment les impératifs de présence liés à sa mission) ; qu'en déboutant le salarié motif pris qu'il ne rapportait pas la preuve de l'usage dont il se prévalait sans rechercher si l'article 8 du contrat de travail ne faisait pas obstacle à ce que l'employeur impose au salarié ses dates de congés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.
NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief a l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre des congés supplémentaires pour fractionnement ;
1°) ALORS QUE les dispositions de l'article 23 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, et sociétés de conseils, ne dérogent pas a l'article L. 3141-19 du code du travail en ce qui concerne les droits des salariés a des jours de congés supplémentaires en cas de fractionnement et, en en l'absence de dérogation conventionnelle, le droit a des jours de congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit l'employeur ou le salarié qui en a pris l'initiative ; qu'en déboutant le salarié aux motifs que l'article 23 de la convention collective ne prévoit le droit a congé de fractionnement que lorsque l'employeur exige qu'une partie des congés, a l'exclusion de la cinquième semaine, soit prise en dehors de la période de mai a octobre ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-19 du code du travail dans sa rédaction antérieure a la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ensemble l'article 23 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs- conseils, et sociétes de conseils ;
2°) ALORS QU'en retenant que la demande est presentée sur le fondement de l'article 23 de la convention collective quand le salarié s'est également prévalu des dispositions légales résultant de l'article L3141-19 du code du travail, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS subsidiairement QUE la cour d'appel a d'une part retenu que le salarié ne rapportait pas la preuve de l'usage lui permettant d'organiser ses congés comme bon lui semblait ; que d'autre part, elle a rejeté la demande du salarié au titre des congés supplémentaires en retenant que ces congés n'étaient dus que lorsque l'employeur exigeait qu'une partie des congés soit prise en dehors de la période de mai à octobre, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque le salarié soutient lui-même qu'il organisait ses congés comme bon lui semblait ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la cour d'appel avait constaté que le salarié ne prouvait pas qu'il pouvait organiser ses congés comme bon lui semblait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 23 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.
DIXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre de l'inégalité de traitement et de la discrimination salariale ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (pp. 48 et 49), M. [N] invoquait un traitement inégalitaire sur la « fixation » des 38 jours de congés imposés, en faisant valoir que la pièce adverse n° 34 démontrait qu'il était le seul à qui on a imposé « les dates » du congé principal ; qu'en retenant que M. [N] soutient qu'il a fait l'objet d'un traitement inégalitaire sur « l'affectation » des 38 jours de congés imposés et qu'il ne peut valablement prétendre qu'il est le seul salarié en mission auprès de la Société générale à s'être vu imposer « la prise » de ses congés payés, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de M. [N], en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
2°) ALORS QU'en rejetant les demandes du salarié aux motifs inopérants qu'il ne peut valablement prétendre qu'il est le seul en mission auprès de la Société Générale CIB à s'être vu imposer la prise de ses congés payés puisque sa mission avait cessé le 30 juin 2014 et qu'il n'était donc plus en mission auprès de ce client lors de la prise de ses congés, quand l'employeur avait imposé à celui-ci les dates de ses congés par courrier du 3 juin 2014 alors qu'il était encore en mission auprès de la Société Générale CIB, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement.
ONZIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire déguisée.
ALORS QUE le salarié a soutenu que la décision de l'employeur relative aux dates de ses congés caractérisait une sanction disciplinaire déguisée dès lors qu'elle avait été prise de façon précipitée le 3 juin 2014, c'est à dire le jour même ouÌ il avait indiqué qu'il refusait la proposition d'indemnité dans le cadre de la rupture conventionnelle envisagée ; que la cour d'appel a rejeté la demande en retenant que l'employeur n'était pas demandeur à une séparation amiable et qu'il n'était pas établi que le fait que les discussions n'ont finalement pas abouti a donné matière à sanction ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si la décision précipitée de l'employeur d'imposer au salarié des congés le jour même ouÌ il avait refusé la proposition d'indemnité dans le cadre de la rupture conventionnelle envisagée ne caractérisait pas une sanction disciplinaire déguisée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1331-1, L1331-2, L1332-1, L1332-2 du code du travail.
DOUZIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ;
1°) ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'en rejetant la demande du salarié, sans rechercher si la décision précipitée de l'employeur de lui imposer la date de ses congés le jour même ouÌ il avait refusé la proposition d'indemnité dans le cadre de la rupture conventionnelle envisagée ne caractérisait pas une exécution déloyale du contrat de travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L1222-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que dans ses conclusions d'appel (pp. 52 et s.), M. [N] reprochait à son employeur une exécution déloyale du contrat de travail, en faisant valoir que M. [U] n'avait effectué aucune « recherche de mission » dans le champ de ses compétences ; qu'en relevant que M. [N] invoquerait une « absence de mission », la cour d'appel a dénaturé ses conclusions d'appel, en violation de du principe susvisé ;
3°) ALORS QU'en rejetant la demande sans examiner l'intégralité des griefs du salarié qui reprochait à l'employeur, au soutien de son grief d'absence de recherche de mission, de n'avoir pas dirigé le bilan de fin de mission du 16 juillet 2014, de n'avoir pas réalisé un entretien de recherche de mission en juillet 2014 en violation des articles 5.4 et 5.5 de la charte d'intercontrat, de n'avoir eu aucun contact avec lui entre le 8 juillet 2014 et 1er août 2014 en violation de l'article de la 5.6 de le charte d'intercontrat, d'avoir décidé seul des actions de recherche de mission alors que l'article 5.5 de la charte d'intercontrat prévoyait que le type de missions ciblées devait être défini en collaboration avec le salarié, de n'avoir envoyé qu'un seul appel d'offres en finance, d'avoir changé de secteur d'activité sans le prévenir alors que l'un des objectifs du bilan annuel est d'échanger sur le sujet et de n'avoir pas communiqué le besoin précis, de n'avoir pas préparé l'entretien, et de n'avoir pas assisté à l'entretien en dépit des obligations stipulées dans la charte d'intercontrat, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L1222-1 du code du travail.
TREIZIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] reproche a l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de demande de dommages et intérêts au titre du harcelement moral ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le quatrième et/ou cinquième et/ou huitième moyen et/ou neuvième moyen concernant le remboursement des frais exposés, les congés et les prélèvements indus de cotisations à la mutuelle emportera la censure de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcelement et ce, en application de l'article 624 du code de procedure civile ;
2°) ALORS QUE lorsque le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe a la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a retenu que la non prise en compte de la prime conventionnelle de vacances, le retard dans l'organisation des visites médicales, le prélèvement des cotisations de prévoyance alors qu'il n'avait pas adhéré, le fait que la juriste de l'entreprise et la chargée des ressources humaines étaient informées de la situation de l'exposant, pris dans leur ensemble, laissent supposer des agissements répetés de harcèlement moral ; qu'elle a jugé que l'employeur établissait que sa décision est justifié aux motifs qu'il est normal que la juriste de l'entreprise soit informée de la situation d'un salarié qui sollicitait une rupture conventionnelle et que la chargée des ressources humaines le soit également alors que le salarié avait adresse plusieurs courriers pour présenter différentes revendications salariales, le retard dans l'organisation des visites médicales n'a entraîné aucun préjudice pour le salarié, lequel a toujours été declaré apte à exercer ses fonctions, et le prélèvement des cotisations est le résultat d'une erreur et n'a entraîné aucun préjudice pour le salarié qui en contrepartie a été couvert au titre de la prévoyance comme le reconnaît l'organisme de prévoyance lui-même ; qu'ainsi, le non versement de la prime conventionnelle de vacances ne peut pas a lui seul caractériser des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'en statuant de la sorte, quand l'absence de préjudice subi par le salarié concernant les visites médicales et le prélevement de cotisations ne caractérisaient pas l'existence d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres a caractériser des éléments objectifs étrangers a tout harcèlement, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE lorsque le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe a la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel, après avoir jugé que le non versement de la prime conventionnelle de vacances et d'autres faits permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, a retenu que les autres faits étaient justifiés par des éléments étrangers au harcèlement, puis a rejeté la demande aux motifs que le non versement de la prime conventionnelle de vacances ne pouvait pas à lui seul caractériser des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'en statuant de la sorte, quand elle avait retenu que plusieurs faits permettaient de presumer l'existence d'un harcèlement, tandis qu'elle n'a pas constaté que le non versement de la prime conventionnelle de vacances était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, ce dont elle aurait dû déduire que le harcèlement était caracterisé, la cour d'appel a violé les articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail ;
4°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en disant non établi le caractère injustifié des reproches adressés a M. [N] par un mail du 7 mai 2014 sans rechercher, ainsi que celui-ci le faisait valoir, si la matérialité de ce grief ne résultait pas du fait que son employeur lui reprochait la perte d'un créneau (slot) de mission après avoir validé la fin de sa mission, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
5°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcelement ; qu'en énonçant, pour dire le détournement du bilan annuel non établi, que M. [N] ne justifiait pas que le bilan annuel de performances avait été detourné de ses objectifs par le seul fait que l'appréciation portée par le nouveau manager était moins bonne que les appréciations précédentes, sans rechercher si ce détournement ne ressortait pas des pièces n°81 et 88 qu'il avait produites aux débats au soutien de ses écritures, dont il résultait le détournement allégué des objectifs du bilan, son comportement n'ayant pas été évalué par rapport au travail chez le client mais par rapport au responsable et ses demandes en terme d'évolution de carrière n'ayant pas été prises en compte, contrairement aux directives de la société Degetel sur l'évolution de carrière, ainsi qu'il l'avait fait valoir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
6°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers a tout harcèlement ; qu'en énonçant, pour dire non établis les faits de dégradation des conditions de travail invoqués par M. [N], que celui-ci ne pouvait prétendre que son employeur ne lui fournissait pas de travail et lui reprocher le caractère hâtif des actions de recherche menées, sans rechercher s'il ne démontrait pas, par les pièces versées aux débats, avoir été relégué aux dernières actions de la semaine de son responsable et ne pas etre une priorité alors même qu'il était sans mission et répondait promptement aux demandes de son responsable en respectant la charte d'intercontrat, ainsi qu'il le soutenait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
7°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers a tout harcèlement ; qu'en énonçant, pour dire non établi le fait que l'exposant n'était pas compétent pour les missions correspondant a l'appel d'offre de BNP Paribas CIB et à la demande de la société Neosesame, que cela ne ressortait pas des échanges de mails, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas du curriculum vitae de M. [N] qu'il n'avait ni expérience dans le secteur d'activité de la conformité ni dans le secteur d'activité de l'internet des objets, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
8°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en énoncant, pour dire non établi le fait que l'exposant n'était pas compétent pour les missions correspondant a l'appel d'offres de BNP Paribas CIB et à la demande de la société Neosesame, qu'il relevait du pouvoir de direction de l'employeur d'apprécier les capacités et compétences d'un salarié pour l'exercice d'une mission, la cour d'appel qui a méconnu son office, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
9°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE dans ses conclusions d'appel, M. [N] avait fait valoir que le 16 juillet 2014, il avait été reçu en entretien de bilan de mission, non par son commercial, M. [U], mais par la chargée des ressources humaines laquelle avait insisté, au cours de cet entretien, pour que soit discuté, en lieu et place de la recherche de mission, l'état d'esprit de M. [N] quant à la tentative de rupture conventionnelle echouée et le litige prud'homal ; qu'ayant retenu, au nombre des faits matériellement établis permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, le suivi juridique de son dossier par la juriste et la chargée des ressources humaines cinq mois avant son licenciement, la cour d'appel qui, pour écarter ce grief, a enoncé qu'il était parfaitement normal que la juriste d'entreprise et la chargée des ressources humaines soient informées de la situation d'un salarié ayant demandé une rupture conventionnelle et presenté des revendications salariales, sans répondre a ce moyen des conclusions d'appel, a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen additionnel produit le 20 août 2021 à 13h06 par la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat aux Conseils, pour M. [N] à l'appui du pourvoi n° A 21-20.577
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement « en ce qu'il a statué sur la demande de nullité de la convention de forfait jours », d'avoir prononcé la nullité de la convention de forfait jours appliquée à M. [N] et de l'avoir, en conséquence, débouté du surplus de ses demandes.
1°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et que les demandes de « constater » et « dire et juger » dans le dispositif des conclusions ne constituent pas des prétentions ; que dans le corps de ses conclusions devant le Conseil de prud'hommes repris à l'identique dans ses conclusions d'appel, la société Degetel a demandé au Conseil (à la Cour) de constater que le forfait jours prévu par l'accord d'entreprise ARTT est parfaitement valable et par conséquent, de déclarer irrecevable M. [N] à solliciter des heures supplémentaires en raison du décompte de son temps de travail en forfait annuel de jours travaillés ; que le jugement a retenu que « Monsieur [N] ne peut arguer que le forfait jours appliqué dans l'entreprise pour un cadre de Niveau 2 ne pouvait lui être appliqué » ; que dans le dispositif de ses conclusions d'appel, M. [N] a demandé d'« infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt et juger que le forfait en jours appliqué par la SA Degetel est nul » ; qu'en statuant sur la nullité d'une convention de forfaits jours appliquée à M. [G] [N], et en infirmant le jugement qui aurait statué sur cette demande de nullité de la convention de forfaits jours, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et que le juge lié par les conclusions des parties doit se prononcer seulement sur ce qui est demandé ; que dans le dispositif de ses conclusions d'appel, M. [N] a demandé d'« infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt et juger que le forfait en jours appliqué par la SA Degetel est nul » ; que la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié et la convention est établie par écrit conformément à l'article L3121-40 du code du travail ; que la cour d'appel a constaté que la seule mention dans le contrat de travail, relative à l'accord ARTT signé chez DEGETEL le 31/01/02, est insuffisante pour constituer la convention de forfait qui doit nécessairement être écrite entre l'employeur et le salarié ; qu'en prononçant la nullité d'une convention de forfaits jours appliquée à [G] [N], la cour d'appel, qui a statué sur une prétention inexistante demandant la nullité d'une convention inexistante de forfait jours, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile et n'a pas tiré les conséquences légales de ces propres constatations violant ainsi l'article L3121-40 du code du travail. Moyens produits le 2 décembre 2021 par la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier ,avocat aux Conseils, pour M. [N] à l'appui du pourvoi n° A 21-20.577
QUATORZIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué, de l'AVOIR débouté de sa demande à voir fixer la moyenne de sa rémunération mensuelle brute à la somme de 5 605,20 euros (12 derniers mois), et de sa demande conséquente de paiement de 242,97 euros au titre de complément pour l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
1°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en retenant dans l'exposé des faits que dans le dernier état de la relation contractuelle, M. [N] percevait une rémunération mensuelle brute de 5 000 € conduisant, selon lui, à une moyenne mensuelle brute de 5 605,20 euros calculée sur les douze derniers mois, quand il résulte des notes d'audience du greffier, que M. [N] soutenait une rémunération moyenne mensuelle de 5 605,20 € brut et que la société Degetel soutenait une rémunération moyenne mensuelle de 5 416,66 € brut, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que les douze bulletins de paie précédant le licenciement indiquent chacun un salaire mensuel de 5 000 € brut et les bulletins de paie de décembre 2013 et de juin 2014 font état chacun d'une prime de 2 500 € brut (pièce n°4) ; que la cour d'appel a retenu que dans le dernier état de la relation contractuelle, M. [N] percevait une rémunération mensuelle brute de 5 000 € conduisant, selon lui, à une moyenne mensuelle brute de 5 605,20 euros calculée sur les douze derniers mois ; qu'en statuant ainsi, quand les bulletins de paie de décembre 2013 (p.30), de juin et décembre 2014 (p.36 et p.42) indiquent chacun que le salarié a perçu une rémunération mensuelle brute de 7 500 €, la cour d'appel, qui a en dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;
3°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge est tenu d'examiner les demandes dans l'ordre fixé par les parties ; que les conclusions de M. [N] exposent, qu'en premier lieu, la « Prétention n° 2 : Le salaire mensuel est de 5 000 € brut pour la période de juillet 2011 à juin 2013 [?] » (p.18), qu'en deuxième lieu, la « Prétention n° 3 : Le salaire mensuel est de 5 174,03 € brut pour la période de juillet 2013 à février 2015 » (p.20), qu'en troisième lieu, la « Prétention n° 4 : Rappel de salaires pour la période de mars 2013 à février 2015 pour une prise en compte du complément de salaire « déguisé » et des congés payés y afférents » (p. 21), qu'en quatrième lieu, la « Prétention n°5 : La moyenne de sa rémunération mensuelle brute est fixée à 5 605,20 € et le paiement d'un complément pour l'indemnité conventionnelle de licenciement. et qu'en dernier qu'« Un salaire brut mensuel de 5 174,03 € sur 13 mois correspondant à une rémunération annuelle de 67 262,44 € brut. Cette rémunération ramenée à 12 mois équivaut à une moyenne mensuelle brut de 5 605,20 € brut » (p. 21) ; que la Cour d'appel a retenu que dans le dernier état de la relation contractuelle, M. [N] percevait une rémunération mensuelle brute de 5 000 € conduisant, selon lui, à une moyenne mensuelle brute de 5 605,20 euros calculée sur les douze derniers mois (arrêt p.2 § 1) ; qu'en statuant ainsi quand dans ses conclusions, M. [N] a demandé, tout d'abord, que son salaire brut d'embauche soit fixé à 5 000 € (Prétention n°2) puis que son dernier salaire brut soit fixé à 5 174,03 € (Prétention n°3) conduisant, selon son calcul sur les douze derniers mois avec prise en compte d'un 13ème mois, à une moyenne mensuelle brute de 5 605,20 euros (Prétention n°5), la cour d'appel, qui a examiné la demande sous la rubrique intitulé prétention numéro 5 avant les demandes présentées sous les rubriques intitulées prétentions numéros 1, 2, 3 et 4 (arrêt p.4 et 5), a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE les conclusions de M. [N] exposent la « Prétention n°5 : La moyenne de sa rémunération mensuelle brute est fixée à 5 605,20 € et le paiement d'un complément pour l'indemnité conventionnelle de licenciement » (p. 21) ; que l'arrêt, en page 2 § dernier, indique qu'aux termes de ses conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience du 28 mars 2018, M. [N] prie la cour de « fixer la moyenne de sa rémunération mensuelle brute à la somme de 5 605,20 euros (12 derniers mois), en conséquence, condamner la société Degetel à payer 242,97 euros net de CSG et RDS au titre de complément pour l'indemnité conventionnelle de licenciement » ; que l'arrêt, en page 13 sur 14 § « Sur les autres demandes », indique que les sommes allouées par la cour ne sont pas de nature à remettre en cause le calcul de l'indemnité de licenciement qui a été versée au salarié de sorte que sa demande de paiement d'un solde, présentée pour la première fois en cause d'appel, sera rejetée (prétention n° 5) ; qu'en se déterminant par ce motif inopérant, quand la demande de paiement d'un solde de l'indemnité de licenciement est la conséquence de la demande à voir fixer la moyenne de la rémunération mensuelle brute à la somme de 5 euros calculée sur les 12 derniers mois précédant le licenciement (article R1234-4 du code du travail), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUINZIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande à voir fixer le salaire brut mensuel à 5 000 euros pour la période de juillet 2011 à juin 2013, le salaire brut mensuel à 5 174,03 euros pour la période de juillet 2013 à février 2015 et à voir, en conséquence, condamner la société Degetel à lui payer les sommes de 583,73 euros net au titre de l'indemnité de congés payés complémentaires pour la période de juillet 2011 à juillet 2013, et de 4368,01 euros brut au titre des rappels de salaires pour la période de juillet 2013 à février 2015 et 436,80 euros brut au titre des congés payés y afférents, de fixer la moyenne de la rémunération mensuelle brute à la somme de 5 605,20 euros et condamner la société Degetel à lui payer 242,97 euros net à titre de complément pour l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que la cour d'appel a relevé, tout d'abord, qu'«
SEIZIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de l'ensemble des demandes de condamnation qu'il présente au titre, de l'indemnité de congé complémentaire à la période de juillet 2011 à juin 2013, de rappels de salaires pour la période de mars 2013 à février 2015 et des congés payés y afférents ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'ordre du jour du procès-verbal du comité d'entreprise du 24 juin 2009 (Pièce adverse n°45) indique qu'a été débattu en outre notamment le « calcul des indemnités repas lors des congés ancienneté » ; que pour rejeter les demandes de condamnation présentées au titre des rappels de salaire, la cour d'appel retient que contrairement à ce que soutient le salarié, les indemnités de repas versées chaque mois par l'employeur sur la base d'un forfait mensuel de 18 repas ne correspondaient pas à une rémunération déguisée mais seulement à un usage d'entreprise dont il avait été débattu selon procès-verbal de réunion du comité d'entreprise unique de l'UES Degetel en date du 24 juin 2009 ; qu'en statuant ainsi quand le procès-verbal indique que l'UES Degetel a expliqué au comité d'entreprise que les 18 paniers repas par mois correspondent, d'une part, au résultat d'un calcul des indemnités repas lors des congés ancienneté retenu par le Groupe (UES Degetel) et, d'autre part, au nombre de panier repas payé aux salariés qui a été lissé sur l'année en tenant compte des seuls congés payés et RTT, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;
2°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'employeur a remis en main propre au salarié deux lettres datées du 5 avril 2013 qu'il a signé le 24 avril 2013 ; que pour rejeter les demandes de condamnation présentées au titre des rappels de salaire, la cour d'appel retient que le 5 avril 2013 par lettre remise en main propre contre décharge, l'employeur justifie avoir notifié la « dénonciation » de l'usage, dénoncé le 30 novembre 2012, au salarié ; qu'en statuant ainsi quand cette lettre produite par la société Degetel mentionne que « Nous vous confirmons que nous avons été contraints de dénoncer l'usage en application duquel la société verse à ses salariés des paniers repas via leurs bulletins de salaire (dénonciation en date du 30 novembre 2012) » (pièce adverse n°46), la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;
3°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'employeur a remis en main propre au salarié deux lettres datées du 5 avril 2013 qu'il a signé le 24 avril 2013 ; que pour rejeter les demandes de condamnation présentées au titre des rappels de salaire, la cour d'appel retient que le 5 avril 2013 par lettre remise en main propre au salarié contre décharge, l'employeur justifie avoir notifié la dénonciation de l'usage du versement d'indemnités de repas chaque mois par l'employeur sur la base d'un forfait mensuel de 18 repas ; qu'en statuant ainsi quand cette lettre produite par la société Degetel mentionne que « compte tenu de contraintes légales, nous ne sommes plus en mesure de vous plus verser de quelconque panier repas incluant notamment des frais forfaitaires de repas » (pièce adverse n°46), la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.
4°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'employeur a remis en main propre au salarié deux lettres datées du 5 avril 2013 qu'il a signé le 24 avril 2013 ; que la première lettre (pièce adverse n°46) indique : « Boulogne, le 05 avril 2013 ; Lettre remise en main propre contre décharge ; Monsieur, Nous faisons suite à notre entretien de ce jour. [?] à compter du 1er mars 2013, plus aucun panier repas forfaité ne vous sera versé » ; que la seconde lettre (pièce n°103) indique : « Boulogne, le 05 avril 2013 ; Lettre remise en main propre contre décharge ; Monsieur, Nous faisons suite à notre entretien de ce jour, et avons le plaisir de vous confirmer qu'à compter du 1er mars 2013, votre rémunération mensuelle brute fixe sera de 4 831,32 € » ; que la cour d'appel retient d'une part, que les indemnités de repas versées chaque mois par l'employeur sur la base d'un forfait mensuel de 18 repas correspondaient à un usage d'entreprise, d'autre part, que l'employeur a dénoncé l'usage le 30 novembre 2012 et qu'il justifie avoir notifié cette dénonciation au salarié le 5 avril 2013 par lettre remise en main propre contre décharge et qu'il a ensuite mis en place des tickets restaurant ; qu'en statuant ainsi, quand les deux lettres datées du 5 avril 2013 prises dans leur ensemble mentionnent qu'à compter du 1er mars 2013, plus aucun panier repas forfaité ne sera versé au salarié et sa rémunération mensuelle brute fixe sera de 4 831,32 €, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;
DIXSEPTIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande à voir condamner la société Degetel à lui verser une somme de 1 703,73 euros net correspondant aux 399 paniers repas non perçus de juillet 2011 à février 2013 ;
ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que la cour d'appel a retenu, d'une part, que les indemnités de repas versées chaque mois par l'employeur sur la base d'un forfait mensuel de 18 repas correspondaient à un usage d'entreprise, que l'employeur a dénoncé l'usage le 30 novembre 2012, qu'il justifie avoir notifié cette dénonciation au salarié le 5 avril 2013 par lettre remise en main propre contre décharge et qu'il a ensuite mis en place des tickets restaurant ; que la cour d'appel a retenu, d'autre part, que la demande de paiement de 399 « paniers repas » sera rejetée sur le fond dès lors que M. [N] a perçu dans les conditions exposées plus haut une indemnité forfaitaire de repas puis des tickets restaurant ; qu'en statuant ainsi, quand le contrat de travail prévoit des frais de repas pour chaque jour travaillé et non des indemnités de repas versées sur la base d'un forfait mensuel de 18 repas, la cour d'appel, qui a dénaturé par omission le contrat de travail, a violé le principe susvisé.
DIXHUITIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de paiement de 1 122,41 euros au titre des frais de déplacement ;
ALORS QUE l'article 50 de la convention collective nationale Syntec stipule notamment que l'importance des frais dépend du lieu où s'effectuent les déplacements, ils ne sauraient être fixés d'une façon uniforme ; que la cour d'appel a retenu que M. [N] ne justifie pas que les missions qu'il a effectuées pendant 2 ans auprès d'un client puis pendant 10 mois auprès d'un autre ont été l'occasion d'une charge supplémentaire ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher le lieu où s'effectuaient les déplacements pour la mission de 2 ans, la société Degetel a soutenu que le salarié a travaillé 2 ans d'affilée dans les locaux de la BNP (à [Localité 6]) quand M. [N] soutenait qu'il a effectué des déplacements pendant un an à [Localité 5] près du Stade [4] (zone 2) puis une autre année sur le [Adresse 3], la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 50 de la convention collective nationale Syntec.
DIX-NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes de remboursement des cotisations de mutuelle prélevées sur ses salaires et de dommages et intérêts pour impôts indument payés ;
1°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que l'arrêt qui se borne, au titre de sa motivation, à reproduire les conclusions d'une partie, statue par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction ; que le mail de la société Verspieren en date du 22 février 2018 adressé à Madame [F] de la société Degetel, mentionne notamment que « Je fais suite à votre demande concernant le salarié pour lequel vous êtes en contentieux, et vous prie de bien vouloir trouver notre réponse ci-dessous : Les contrats frais médicaux et prévoyance souscrits par DEGETEL sont des contrats à adhésion obligatoire instaurés par un acte de mise en place d'entreprise (en l'occurrence des décisions unilatérales de l'employeur) et contractualisés auprès d'un organisme assureur pour le compte des salariés du groupe. La cotisation à ces contrats, dont le montant apparaît sur la fiche de paie, engendre de facto adhésion du salarié, et ce bien que cette adhésion n'ait pas été formalisée par un bulletin d'adhésion suite à une erreur. [?] En conséquence, le salarié pouvait se prévaloir des prestations prévues aux contrats sur toute la période pour laquelle il peut présenter des fiches de paye faisant apparaître les cotisations salariales et patronales prévues aux contrats » (pièce adverse n°49) ; que pour débouter M. [N] de ses demandes, l'arrêt se borne, sans aucune autre motivation, d'une part, à reproduire les termes précis du premier paragraphe de la réponse de la société Verspieren en omettant la mention « (en l'occurrence des décisions unilatérales de l'employeur) », d'autre part, à reproduire, à l'exception de quelques adaptations de style, le troisième paragraphe de la réponse de la société Verspieren ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé l'article 6.1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que dans ses conclusions, M. [N] a soutenu que la société Degetel a décidé d'adresser une demande à un technico-commercial du courtier en assurance VERSPIEREN alors que les assureurs étaient respectivement ARIAL, AXA puis GENERALI et qu'en outre, on ne dispose pas de la description de la demande puisque la société Degetel a décidé de masquer le ou les mails adressés à son courtier (Pièce adverse n° 49) ; que le mail en date du 22 février 2018 est signé « Technico-commercial, VERSPIEREN, Direction des assurances de personnes » ; que les conclusions en défense indiquent que la société Degetel verse aux débats un courriel explicatif de la société Verspieren, courtier de l'entreprise pour les contrats de mutuelle et prévoyance qui précise que : « Les contrats frais médicaux et prévoyance souscrits par DEGETEL sont des contrats à adhésion obligatoire instaurés par un acte de mise en place d'entreprise (en l'occurrence des décisions unilatérales de l'employeur) et contractualisés auprès d'un organisme assureur pour le compte des salariés du groupe. La cotisation à ces contrats, dont le montant apparaît sur la fiche de paie, engendre de facto adhésion du salarié, et ce bien que cette adhésion n'ait pas été formalisée par un bulletin d'adhésion suite à une erreur » ; que la cour d'appel a relevé que la mention « mutuelle Verspieren » apparaissait sur les bulletins de salaire et que dans ses motifs de décision sur le harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que le prélèvement des cotisations est le résultat d'une erreur et n'a entraîné aucun préjudice pour le salarié qui en contrepartie a été couvert au titre de la prévoyance comme le reconnaît l'organisme de prévoyance lui-même ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a suivi les conclusions des parties qui indiquait que la société Verspieren est le courtier en assurances de l'entreprise, a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'article L911-1 du Code de la sécurité sociale dispose que les garanties collectives dont bénéficient les salariés [?] sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé ; que pour débouter M. [N] de ses demandes, la Cour d'appel retient que le mail de la société Verspieren indique que les contrats frais médicaux et prévoyance souscrits par DEGETEL sont des contrats à adhésion obligatoire instaurés par un acte de mise en place d'entreprise et contractualisés auprès d'un organisme assureur pour le compte des salariés du groupe ; qu'en statuant ainsi, en laissant supposer que les garanties collectives dont bénéficient les salariés ont été déterminées à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise quand le courriel en date du 22 février 2018 mentionnait que les garanties collectives frais médicaux et prévoyance ont été déterminées par « des décisions unilatérales de l'employeur » ou du chef d'entreprise, la cour d'appel, qui a dénaturé le mail de la société Verspieren par omission de la mention « (en l'occurrence des décisions unilatérales de l'employeur) », a violé le principe susvisé.
4°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'il en découle que les conclusions des parties doivent être dûment examinées par le tribunal et que le juge doit motiver sa décision en des termes compatibles avec cette exigence d'impartialité ; que dans ses conclusions, M. [N] a invoqué l'article 11 de la loi 89-1009 du 31/12/1989 : « Aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur, d'un système de garanties collectives contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système. » (page 25) ; que dans ses conclusions, M. [N] s'est prévalu que « Tant que DEGETEL ne produit pas de DUE [Décision Unilatérale de l'Employeur] pour la mutuelle daté d'avant le 4 juillet 2014 [2011, date d'embauche], l'article 11 s'applique aussi à la mutuelle. DEGETEL devra donc lui rembourser les cotisations perçues indûment pendant trois ans » (page 26) ; que la cour d'appel a reproduit les termes précis du premier paragraphe de la réponse de la société Verspieren qui commence ainsi « Les contrats frais médicaux et prévoyance souscrits par Degetel sont des contrats à adhésion obligatoire instaurée par un acte de mise en place d'entreprise » ; que la cour d'appel a omis la mention qui suivait : « (en l'occurrence des décisions unilatérales de l'employeur) » (pièce adverse n°49) ; que ces éléments, pris dans leur ensemble, manifestent un parti pris du juge en faveur de la société Degetel, la cour d'appel, qui a statué en des termes manifestement incompatibles avec l'exigence d'impartialité, a violé l'article 6. 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile.
VINGTIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a statué sur la demande de nullité de la convention de forfait jours ;
ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que par jugement du 18 février 2016, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a débouté l'intéressé de toutes ses demandes ; que le jugement retient que M. [N] ne peut arguer que le forfait jours appliqué dans l'entreprise pour un cadre de Niveau 2 ne pouvait lui être appliqué ; que dans les motifs de décision « sur la demande de nullité du forfait jours », l'arrêt indique que la cour fera donc droit à la demande présentée relative à la nullité de la convention de forfait jours, le jugement étant infirmé de ce chef ; qu'en infirmant le jugement « en ce qu'il a statué sur la demande de nullité de la convention de forfait jours » quand le jugement n'a pas statué sur cette demande mais il a dit que M. [N] n'apportait pas la preuve que le forfait jours prévu par l'accord d'entreprise ARTT, ne pouvait lui être appliqué, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis du jugement, a violé le principe susvisé.
VINGT-ET-UNIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt, d'AVOIR constaté que dans le dernier état de la relation contractuelle, la durée de travail à temps complet est calculée selon un forfait jours et d'avoir prononcé la nullité de la convention de forfait jours appliquée à M. [G] [N] ;
ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'article 6 « REMUNERATION » du contrat de travail prévoit en outre « une rémunération brute mensuelle [?] pour un horaire de travail à temps plein (horaire déterminé en conformité avec la Loi et l'accord ARTT signé dans le Groupe Degetel) » (pièce n°3) ; qu'en retenant que dans le dernier état de la relation contractuelle, il percevait une rémunération mensuelle brute pour une durée de travail à temps complet calculée selon un forfait jours quand le contrat de travail prévoyait une rémunération brute mensuelle pour une durée de travail comptabilisée en heures, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.
VINGT-DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt, d'AVOIR prononcé la nullité de la convention de forfait jours appliquée à M. [G] [N] ;
1°) ALORS QUE le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; que dans ses conclusions, M. [N] a soutenu que « dans son arrêt du 31 janvier 2012, la Cour de cassation a clarifié la situation en précisant que la simple mention de l'accord d'entreprise dans le contrat de travail ne constitue pas la conclusion d'une convention individuelle de forfait écrite. (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-17.593) » (page 27 § « 14 ») ; que l'arrêt énonce, sous le chef de « demande de nullité du forfait jours (prétentions numéros 12 et 13) », que la cour fera donc droit à la demande présentée relative à la nullité de la convention de forfait jours, le jugement étant infirmé de ce chef ; qu'en statuant ainsi quand une telle demande n'a pas été présentée puisque M. [N] a soutenu que l'accord ARTT de DEGETEL ne garantit pas que l'amplitude et la charge de travail de M. [N] restent raisonnables et qu'en conséquence, le forfait en jours appliqué par DEGETEL est nul (prétention n°12), la cour d'appel, qui a prononcé la nullité de la convention de forfait jours appliquée à M. [N], a violé l'article 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et que le juge lié par les conclusions des parties doit se prononcer seulement sur ce qui est demandé ; que l'arrêt énonce, sous le chef de « demande de nullité du forfait jours (prétentions numéros 12 et 13) », que la cour fera donc droit à la demande présentée relative à la nullité de la convention de forfait jours, [?] sans qu'il soit nécessaire de répondre plus en avant aux différents arguments présentés par le salariés sous la rubrique ‘prétention numéro 13' et que le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef ; qu'en statuant ainsi quand sous la rubrique intitulée prétention numéro 13, M. [N] a soutenu que la décision du Conseil ne peut être qu'infirmée puisqu'il n'existe pas de forfait en jours valide dans l'accord ARRT de DEGETEL, qu'il n'a jamais signé de convention individuelle de forfait et qu'il ne dispose pas de la classification nécessaire pour qu'on lui applique un forfait en jours » (p. 28, § « 15 »), la cour d'appel, qui a prononcé la nullité de la convention de forfait jours appliquée à M. [N], a violé ensemble les articles 4, 5 et 446-1 du code de procédure civile.
VINGT-TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt, de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos et de l'indemnité pour travail dissimulé ;
ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que les pièces « 40. Tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées du 4 juillet 2011 au 30 juin 2014 » et « 94. Calcul des heures supplémentaires basées sur les horaires de travail de la pièce n° 40 » mentionnent chacune en dernière page « Rappel de salaire sur heures supplémentaires : 2 233 Heures Sup » ; que la pièce « 98. Moyenne hebdomadaire de travail effectué chez les clients sur 34 mois » indique un total de 2011 à 2014 de 6 487 heures ; que pour dire que les documents présentés par le salarié devant la cour pour étayer sa demande ne sont pas crédibles, la cour d'appel invoque comme raison notamment en outre que la cour s'étonne avec l'employeur de constater que le nombre d'heures de travail que M. [N] soutient désormais avoir effectué, soit plus de 2 200 heures, correspond à peu près une année et demi de travail qui aurait été accompli sur une période de 2 ans et 9 mois, congés compris ; qu'en statuant ainsi, quand en premier lieu, M. [N] a soutenu avoir effectué 6 487 heures de travail chez les clients sur 34 mois pour une moyenne hebdomadaire de 44 heures 26 minutes (pièce 98), quand en deuxième lieu « les plus de 2 200 heures » représentent le nombre total d'heures supplémentaires au-delà de la durée légale de travail hebdomadaire de 35 heures et quand en dernier lieu, les 2 233 heures supplémentaires (pièce n°40 et n°94) correspondent à un peu moins d'un an de travail (2 233/6 487 x 34 mois = 11,7 mois) sur une période de 2 ans et 10 mois (34 mois), la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis des pièces numéros 40, 94 et 98 présentées à l'appui du litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, a violé ensemble le principe susvisés et l'article L3171-4 du code du travail.
VINGT-QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts du fait de l'absence de respect des obligations légales concernant la fixation du congé de 2014 ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que la cour d'appel retient que M. [N] soutient que l'employeur lui avait octroyé le droit de décider de ses dates de congés sans obtenir son autorisation et qu'il a mis fin à cet usage de façon unilatérale, qu'en conséquence, M. [N] sollicite une somme de 3 000 euros en réparation de son préjudice moral ; qu'en statuant ainsi, quand M. [N] n'a pas soutenu que la société Degetel a mis fin à « cet usage de façon unilatérale » mais « à ce droit de façon unilatéral » et que comme l'indique le chef de demande, les dommages-intérêts sont pour une violation des obligations « légales », la cour d'appel, qui a dénaturé les conclusions de M. [N], a violé le principe susvisé ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions, M. [N] a invoqué l'article D3141-5 du Code du travail qui dispose que la période de prise des congés payés est portée par l'employeur à la connaissance des salariés au moins deux mois avant l'ouverture de cette période (page 41 § 1) ; que M. [N] soutenu qu'il n'a pas pu soumettre ses choix de dates de congés car la société Degetel ne l'a pas prévenu de l'ouverture de la période de prise des congés de 2014, que la société Degetel ne l'a pas consulté et n'a consulté ni le comité d'entreprise ni les délégués du personnel avant la fixation de ses dates de congés et qu'il a subi un préjudice moral et demande réparation à hauteur de 3 000 € (page 41 et 42 § « 14. Dommages et intérêts » ; qu'en rejetant la demande de dommages-intérêts pour violation des obligations « légales » sur le congé principal 2014 (prétention numéro 18), aux motifs inopérants qu'il appartient à M. [N] de rapporter la preuve de cet usage qu'il invoque et le tableau récapitulatif établi par lui-même à cette fin ne suffit pas à l'établir qu'ainsi la faute n'est pas démontrée, quand M. [N] n'a pas soutenu la fin d'un usage mais la fin d'un droit et quand la demande de dommages-intérêts est pour une violation des obligations légales notamment la violation de l'article D3141-5 du Code du travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
VINGT-CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire déguisée ;
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que M. [N] a invoqué l'article L1331-1 du Code du travail qui dispose notamment que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif ; que la cour d'appel a retenu un chef de « demande de dommages-intérêts pour une mise à pied disciplinaire déguisée de 38 jours de congés payés (prétention n°22) » et que M. [N] soutient que le jour où il a refusé la convention de rupture conventionnelle que lui proposait l'employeur, celui-ci lui a imposé de prendre ses congés payés durant 38 jours du 4 août 2014 au 25 septembre 2014 et qu'il s'agit d'une sanction disciplinaire ; qu'en statuant ainsi quand les conclusions exposent une demande de dommages et intérêts, d'une part, pour la mise à pied disciplinaire « déguisée » de 38 jours à la suite du refus de la rupture conventionnelle (Prétention n° 22), d'autre part, à hauteur de 10 000 euros pour avoir été privé de 38 jours de salaire et pour le non-respect du droit disciplinaire (p.45 § dernier et p.47 § « 44 »), la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que la cour d'appel a retenu que contrairement à ce que soutient le salarié, il ressort de son propre courriel du 11 mai 2014 qu'il a lui-même évoqué la possibilité de ne pas continuer sa collaboration avec l'employeur en discutant d'une séparation amiable et qu'il attendait un retour de la part de celui-ci, qu'il n'est donc pas établi que le fait que les discussions n'ont finalement pas abouti a donné matière à sanction à l'employeur qui n'était pas demandeur de cette rupture ; qu'en statuant ainsi, quand dans ses conclusions M. [N] indiquent, sans que la société Degetel le conteste, que les négociations, qui se sont déroulées le 2 juin 2014, ont abouti à une proposition de rupture conventionnelle et quand l'arrêt retient que cette proposition ou convention a été refusée par le salarié, la cour d'appel, qui n'a pas relevé que la proposition ou la convention a été refusée le 3 juin 2014, a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en rejetant la demande de dommages-intérêts aux motifs inopérants que par ailleurs, la prise de congés payés ne saurait être assimilée à une sanction dès lors qu'il s'agit d'un droit pour le salarié et d'une obligation pour l'employeur, qu'elle a été indemnisée et qu'il ressort du pouvoir de direction de l'employeur de déterminer l'ordre des départs en congés, quand la mesure ou sanction alléguée est la mise à pied disciplinaire « déguisée » de 38 jours (« Prétention n° 22 ») et quand dans ses conclusions, M. [N] a exposé une demande d'« abus de droit sur les congés payés légaux » pour laquelle il a soutenu que le motif dissimulé de la fixation des 38 jours de congés était de le sanctionner pour son refus de la proposition de rupture conventionnelle et que la société Degetel a donc détourné la finalité du droit au repos des congés payés (page 66), la cour d'appel a violé les articles L1331-1, L1331-2, L1332-1, L1332-2 du code du travail.
VINGT-SIXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre de l'inégalité de traitement et de la discrimination salariale ;
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que dans ses conclusions, à l'appui de la pièce adverse n° 34, M. [N] indique que six salariés ont posé des congés entre le 1er mai et 31 octobre 2014, la pièce démontre que M. [N] est donc le seul à qui on a imposé les dates du congé principal (p.49) ; que M. [N] a soutenu avoir été victime de quatre traitements inégalitaires notamment, il est le seul à qui on a imposé des congés sur les 14 salariés présents chez Société Générale CIB et il n'a pas pu choisir ses dates de congés à sa convenance alors que son contrat de travail le prévoit (page 50) ; qu'en retenant que M. [N] ne peut valablement prétendre qu'il est « le seul salarié en mission auprès de la Société Générale CIB » à s'être vu imposer la prise de ses congés payés quand M. [N] a prétendu être « le seul à qui on a imposé les dates du congé principal », six salariés ont posé des congés entre le 1er mai et 31 octobre 2014, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que l'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition ; qu'en rejetant la demande de dommages-intérêts présentée au titre de l'inégalité de traitement aux motifs que le salarié n'était plus en mission auprès de la Société Générale CIB lors de la prise de ses congés, quand le salarié se trouvait, qu'il soit en mission ou sans mission, dans la même situation de travail effectif que les autres salariés en mission auprès de ce client, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement.
VINGT-SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que les conclusions sur l'exécution déloyale s'articulent autour de quatre parties intitulées respectivement « 1. Les négociations du 2 juin 2014 sur la rupture conventionnelle », « 2. Aucune recherche de mission », « 3. Le non-respect de la sécurité et la santé de M. [N] » et « 4. En conclusion » (page 51 à 59) ; que sous le l'intitulé numéro « 2. Aucune recherche de mission », M. [N] a découpé son argumentation en 9 rubriques numérotées de « 21 » à « 29 » incluant la rubrique intitulée « 22. La période sans mission et sans travail du 8 juillet au 15 octobre 2014 » (page 53) ; que la Cour d'appel a retenu que M. [N] sollicite la condamnation de l'employeur au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en invoquant notamment en outre l'absence de mission et de travail du 8 juillet au 15 octobre 2014 ; qu'en statuant ainsi, quand dans ses conclusions, M. [N] invoque le grief « aucune recherche de mission » développé sous les rubriques numéros 21 à 28 (page 53 à 55) et que sous la rubrique « 22. La période sans mission et sans travail du 8 juillet au 15 octobre 2014 » (page 53), il a indiqué notamment que la société Degetel ne dispose pas de projet interne entrant dans ses compétences, c'est pour cette raison qu'à partir du 8 juillet 2014, il effectue sa période d'intercontrat (sans mission) à son domicile, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions, a violé le principe susvisé ;
2°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que sous l'intitulé « aucune recherche de mission » de ses conclusions, M. [N] a découpé son argumentation en 9 rubriques numérotés de « 21 » à « 29 » incluant la dernière rubrique « En conclusion, M. [N] fait grief à M. [U] d'exécutions déloyales du contrat de travail pour n'avoir pas dirigé le bilan de fin de mission du 16 juillet 2014 alors qu'une directive de DEGETEL le prévoyait, n'avoir pas réalisé un entretien de recherche de mission en juillet 2014 alors que les articles 5.4 et 5.5 de la charte d'intercontrat le prévoyaient [?] n'avoir pas communiqué le besoin précis, de n'avoir pas préparé l'entretien, de n'avoir pas assisté à l'entretien en dépit des obligations stipulées dans la charte d'intercontrat » (page 55) ; que la cour d'appel a retenu que s'agissant en second lieu de l'absence de mission et de fourniture de travail du 8 juillet au 15 octobre 2014, la cour rappelle que : [?] le manquement allégué à l'encontre de l'employeur n'est pas établi ; qu'en statuant ainsi sur le simple intitulé « 22. La période sans mission et sans travail du 8 juillet au 15 octobre 2014 » qui n'est pas dans la liste des griefs récapitulés dans la rubrique « 29. En conclusion, M. [N] fait grief à M. [U] d'exécutions déloyales du contrat de travail », la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions, a violé le principe susvisé ;
3°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que sous l'intitulé « Le non-respect de la sécurité et la santé de M. [N] » de ses conclusions, M. [N] a découpé son argumentation en 5 rubriques incluant notamment « 31. Non-respect du droit européen sur le repos annuel », « 32. Non-respect de l'article 8 « Congés » du contrat de travail » et « 33. Non-respect des périodes de congés » ; que l'arrêt en page 8 mentionne que le salarié soutient lui-même qu'il organisait ses congés comme bon lui semblait ; que la cour d'appel a retenu que s'agissant en 3e lieu de la violation de l'obligation de sécurité et de santé, qu'est établi notamment en outre le fait que l'employeur ne s'est pas préoccupé de « la prise de » ses congés annuels ; qu'en statuant ainsi, quand les conclusions soutiennent que pendant près de trois ans, la société DEGETEL ne s'est pas préoccupée « des congés » de M. [N], ainsi, elle n'a pas respecté le droit au repos européen de 2012 à 2014 et en imposant les dates des congés payés le 3 juin 2014, la société DEGETEL n'a pas respecté l'article 8 « Congés » du contrat de travail » (page 56), la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions, a violé le principe susvisé.
VINGT-HUITIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que dans ses conclusions d'appel, M. [N] s'est prévalu que : « M. [U] reproche injustement à M. [N] la perte du « slot (créneau) de cette mission » alors qu'il a validé la fin de la mission. M. [U] précise que « C'est dommageable pour DEGETEL » et ainsi il fait passer DEGETEL avant M. [N] qu'il réduit à un simple créneau de mission. (Pièce n° 45) » (page 61) ; que la cour d'appel a retenu que le salarié fait grief à l'employeur de lui avoir adressé des reproches injustifiés dans un mail du 7 mai 2014 (pièce 46) mais sans démontrer ce caractère injustifié puisqu'il lui est simplement reproché d'avoir communiqué directement ses intentions auprès du chef de projet en évoquant un calendrier de sortie de sorte que Degetel a dû négocier une fin de mission ; qu'en statuant ainsi quand dans le mail du 7 mai 2014 (pièce [n°45]), le Responsable de Business Unit a aussi indiqué au salarié qu'il était de son seul ressort de décider de la fin de projet, d'en informer et de négocier avec le client les modalités, qu'il était d'accord pour lui donner satisfaction, et quand le responsable indique précisément au salarié : « Nous ne pourrons pas te remplacer sur cette prestation car à la suite de ton départ nous perdons le slot de cette mission, le client ayant trouvé une ressource interne pour assurer la continuité de service sur le projet. C'est dommageable pour Degetel », la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis du mail du 7 mai 2014, a violé le principe susvisé.
2°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que lors des échanges de messages par courrier électronique qui se sont produits entre les parties entre le 26 septembre et 2 octobre 2014 (pièce n°15), le 26 septembre 2014, M. [U] a écrit au salarié « Voici ci-après un AO provenant de chez BNPP CIB. Merci de m'indiquer ton intérêt pour un sujet de ce type avant positionnement » puis il a mis en italique 19 lignes notamment que « la Compliance et la Conformité deviennent un élément clé pour la Banque, c'est pourquoi elle recherche une mission conformité » ; qu'une heure plus tard, le salarié lui a répondu : « Je n'ai aucun intérêt pour ce sujet. Je ne connais pas ce sujet » ; que le 2 octobre 2014, le salarié a précisé : « Je tiens à souligner que je parle du sujet « Compliance » (conformité en français) » et non de la mission ou de mes compétences » ; que la cour d'appel a retenu que M. [N] prétend qu'il n'était pas compétent pour exercer la mission correspondant à l'appel d'offres BNP Paribas CIB, ce qui ne ressort aucunement des échanges de mails qui se sont produits entre les parties à l'époque, où il exprimait « simplement » son manque d'intérêt pour cette mission ; qu'en statuant ainsi quand dans ses messages (mails) du 26 septembre et 2 octobre 2014 pris dans leur ensemble, le salarié indique qu'il n'a aucun intérêt pour le sujet Compliance (conformité en français) et qu'il ne connait pas le sujet Compliance et qu'il ne parle pas de la mission ou de ses compétences, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.
VINGT-NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'abus de droit et de pouvoir ;
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que M. [N] a demandé des dommages et intérêts pour abus de droit et de pouvoir en invoquant en outre l'ancien article 1382 du code civil ; que dans ses conclusions, M. [N] a soutenu d'une part, que la société DEGETEL lui a sciemment caché que NEOSESAME est une de ses filiales, et surtout que son président M. [P] était aussi le directeur de la stratégie et de l'innovation du groupe DEGETEL au moment de l'entretien (Profil LinkedIn), d'autre part, que dans sa convocation du 10 octobre 2013 pour l'entretien NEOSESAME, M. [U] a dissimulé l'identité de M. [P] et de NEOSESAME et qu'il est donc question d'une présentation du besoin d'une filiale de DEGETEL, par un directeur de DEGETEL, pour un éventuel projet interne de DEGETEL dans les locaux de DEGETEL ; que pour rejeter la demande, la cour d'appel a retenu que M. [N] a invoqué « l'existence » d'une filiale cachée (NEOSESAME) mais la cour retient que le caractère occulte de la situation de cette société relève de la pure appréciation subjective des choses par M. [N] et ne permet pas de caractériser l'abus de pouvoir invoqué ; qu'en statuant ainsi, quand M. [N] n'a invoqué ni « l'existence » d'une filiale cachée ni le caractère occulte de la situation de société Neosesame mais il a soutenu que l'employeur lui a dissimulé ou caché le fait que la société Neosesame est l'une de ses filiales, et que son président M. [P] est aussi le directeur de la stratégie et de l'innovation du groupe Degetel, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que M. [N] a demandé des dommages et intérêts pour abus de droit et de pouvoir en invoquant en outre l'ancien article 1382 du code civil ; que la cour d'appel a retenu que M. [N] a invoqué le caractère de complaisance des attestations émanant des salariés de l'entreprise mais la cour observe qu'il n'est en rien démontré, la seule qualité de collaborateur ne pouvant suffire à justifier l'abus de droit invoqué ; qu'en statuant ainsi, quand M. [N] n'a pas invoqué un abus de droit mais un abus de pouvoir et qu'il n'a pas remis en cause la qualité de collaborateur des salariés M. [U] et de M. [P] mais il a reproché à l'attestation rédigée par M. [U] d'avoir grossièrement reformulé la ligne 4 de l'appel d'offres et qu'avec cette seule compétence générale, le client peut recevoir des centaines de CV (page 67) et il a indiqué que selon son compte-rendu, M. [P] a précisé que son « besoin est donc toujours ouvert », que l'employeur n'apporte aucun élément sur la réalisation des deux missions proposées par M. [P] pour le compte de sa filiale et qu'on peut donc émettre des doutes quant à la réalité de ces deux missions (page 68 et 69), la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE M. [N] a demandé des dommages et intérêts pour abus de droit et de pouvoir en invoquant en outre l'ancien article 1382 du code civil ; qu'en rejetant la demande de dommages-intérêts aux motifs inopérants que M. [N] invoque l'abus de pouvoir de la société Degetel sur les deux actions de recherche de projet mais la cour observe qu'il ne le démontre d'aucune manière alors qu'il relève de l'obligation de l'employeur de fournir du travail à son salarié de sorte que l'abus de pouvoir n'est aucunement caractérisé, peu important à cet égard que M. [N] ne se soit pas montré intéressé par les offres de mission dès lors que celles-ci ne se situaient pas en dehors de son champ de compétence, quand M. [N] s'est prévalu notamment en outre que l'employeur n'a pas inclus les compétences détaillées de l'appel d'offres dans le courrier du 26 septembre 2014, que dans ce cas, son employeur a commis un abus de pouvoir en détournant l'objectif d'un appel d'offres afin de prétendre qu'il disposait des compétences pour intervenir sur le projet proposé et que l'employeur a commis un abus de pouvoir en utilisant une de ses filiales et un de ses directeurs dans le but de créer deux missions pour lesquelles la réalité n'est pas démontrée, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
TRENTIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement et les demandes en découlant, réintégration dans l'entreprise et le paiement des salaires ;
1°) ALORS QUE dans ses écritures, M. [N] a invoqué, la nullité de son licenciement sur le fondement qu'« est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié (Cass. soc., 16-03-2016, n° 14-23.589, FS-P+B+R) » (p.75) ; que la Cour d'appel retient d'une part, que c'est vainement que M. [N] invoque la nullité du licenciement (prétention numéro 30) en soutenant que le licenciement n'est qu'une mesure de rétorsion à sa propre action judiciaire ce qui n'est démontré par aucun élément du dossier ; que la Cour d'appel retient d'autre part, qu'en effet, l'interprétation par M. [N] du courriel du 3 novembre 2014 (pièce 28) que lui a adressé la juriste comme constituant un ''licenciement avant la lettre'', ne repose sur aucun élément objectif, la lecture de ce courrier démontre au contraire qu'elle s'est contentée d'expliquer à M. [N] qu'il ne sera pas répondu à ses différentes réclamations dont elle souligne, certes, le caractère élevé, en dehors du cadre judiciaire qu'il a initié ; qu'en statuant ainsi par des motifs de décision sans rapport avec le fondement de la demande de nullité du licenciement, la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs pour la demande invoquant la nullité du licenciement, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que la cour d'appel retient que par ailleurs, le seul fait que M. [U], qui a établi une attestation communiquée par l'employeur, soit un salarié de l'entreprise et un supérieur hiérarchique mécontent de son collaborateur, ne suffit pas à établir que son attestation est de pure complaisance contrairement à ce que M. [N] fait valoir ; que la cour d'appel retient que de plus, M. [N] ne démontre en rien les manoeuvres frauduleuses qu'il reproche à son employeur, s'agissant de l'entretien avec la société NEOSESAME et la dissimulation de la véritable identité de cette société, tous éléments, largement développés au fil des écritures et qui ont déjà été abordés plus haut mais qui ne reposent sur aucun élément matériellement vérifiable ; que la cour d'appel retient qu'enfin la simple proximité des dates, séparées tout de même par plusieurs mois, entre « le licenciement et la saisine du conseil de prud'hommes » ne suffit pas davantage à établir que l'un est une mesure de rétorsion à l'autre, d'autant que les faits reprochés se sont produits ultérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en statuant ainsi, quand en premier lieu, dans ses conclusions, M. [N] n'a présenté aucun reproche sur le fait que l'attestation de M. [U] émane d'un salarié de la société Degetel, en l'occurrence de son supérieur hiérarchique, mais il s'est prévalu, que M. [U] ne présente pas les caractéristiques de son commercial et de son manager tels que définis par les directives de la société Degetel, que depuis le 7 mai 2014, M. [U] agit en tant que responsable de l'unité commerciale finance et que son objectif est de se débarrasser de lui, quand en deuxième lieu, M. [N] a présenté des « éléments matériellement vérifiables » s'agissant de l'entretien avec la société NEOSESAME, il a soutenu que la société Degetel a employé des manoeuvres frauduleuses concernant l'entretien du 13 octobre 2014 avec sa filiale NEOSESAME, et qu'elle a dissimulé la véritable identité de NEOSESAME dans le courrier de convocation à l'entretien et aussi dans la lettre de licenciement, quand en dernier lieu, l'arrêt expose une proximité antéchronologique « entre le licenciement et la saisine du conseil de prud'hommes » et établit un lien avec les faits reprochés, en contradiction avec M. [N] qui a soutenu une proximité chronologique entre sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et le licenciement, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; qu'en l'espèce, sous les intitulés « Prétention n° 30 [?] » et « En droit », M. [N] a invoqué le texte « qu'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié » puis il a soutenu qu'il dispose de trois moyens pour démontrer que les deux actions en justice qu'il a entreprises contre la société Degetel sont les véritables motifs de son licenciement (page 75 et 76) ; qu'en se bornant à constater que c'est vainement que M. [N] invoque la nullité du licenciement (prétention numéro 30) en soutenant que le licenciement n'est qu'une mesure de rétorsion à sa propre action judiciaire ce qui n'est démontré par aucun élément du dossier, la cour d'appel, qui n'a pas recherché, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, si la cause véritable du licenciement était les deux actions en justice entreprises par le salarié contre la société Degetel, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation de l'article L. 1235-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'il en découle que les conclusions des parties doivent être dûment examinées par le tribunal et que le juge doit motiver sa décision en des termes compatibles avec cette exigence d'impartialité ; que dans ses conclusions, M. [N] a invoqué, la nullité de son licenciement sur le fondement qu'« est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié (Cass. soc., 16-03-2016, n° 14-23.589, FS-P+B+R) » (p.75) ; que les conclusions de la société Degetel mentionnent que « S'en suit une longue réinterprétation par M. [N] d'un email de DEGETEL en date du 3 novembre 2014 pour qualifier celui-ci de « licenciement avant la lettre » (pièce adverse N°28). La Cour cherchera vainement comment même avec beaucoup d'imagination, les termes de ce courriel reproduit ci-après, pourraient constituer un licenciement : '' [?] '' » ; qu'en se bornant à rechercher si le courriel du 3 novembre 2014 (pièce 28) que lui a adressé la juriste pouvait constituer un ''licenciement avant la lettre'' », une recherche sans rapport avec la demande invoquant la nullité du licenciement, la Cour d'appel, qui a statué sur une demande de rupture de fait du contrat de travail en suivant servilement les conclusions de la société Degetel, pouvant faire peser un doute légitime sur son impartialité, a violé l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 455 du Code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que le 3 novembre 2014, la juriste de la société Degetel a adressé un courriel à M. [N] ayant pour « Objet: Re: Congés payés imposés du 04 aôut 2014 au 26 septembre 2014 inclus » (pièce 28) ; que pour dire que c'est vainement que M. [N] invoque la nullité du licenciement (prétention numéro 30) en soutenant que le licenciement n'est qu'une mesure de rétorsion à sa propre action judiciaire ce qui n'est démontré par aucun élément du dossier et pour dire que l'interprétation par M. [N] du courriel du 3 novembre 2014 (pièce 28) que lui a adressé la juriste comme constituant un ''licenciement avant la lettre'', ne repose sur aucun élément objectif, la cour d'appel retient que la lecture du courrier de la juriste démontre au contraire qu'elle s'est contentée d'expliquer à M. [N] qu'il ne sera pas répondu à ses différentes réclamations dont elle souligne, certes, le caractère élevé, en dehors du cadre judiciaire qu'il a initié ; qu'en statuant ainsi quand dans son courriel la juriste indique en outre notamment au salarié qu'il a diligenté à l'encontre de la société Degetel une action prud'homale tant au fond qu'en référé sur le fondement de cette période de congés payés qu'il estime lui avoir été "imposée" et que si le Conseil de prud'hommes statuant en référé n'a pas fait droit à sa demande, il n'en demeure pas moins que l'action au fond sur la même question est en cours aux fins d'obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur assorti de demandes indemnitaires très élevées, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis par omission, a violé le principe susvisé ;
6°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que le 3 novembre 2014, la juriste de la société Degetel a adressé un courriel à M. [N] ayant pour « Objet: Re: Congés payés imposés du 04 aôut 2014 au 26 septembre 2014 inclus » (pièce 28) ; que pour dire, que l'interprétation par M. [N] du courriel du 3 novembre 2014 (pièce 28) que lui a adressé la juriste comme constituant un ''licenciement avant la lettre'', ne repose sur aucun élément objectif, la cour d'appel retient que la lecture de ce courrier démontre au contraire que la juriste s'est contentée d'expliquer à M. [N] qu'il ne sera pas répondu à ses différentes réclamations dont elle souligne, certes, le caractère élevé, en dehors du cadre judiciaire qu'il a initié » ; qu'en statuant ainsi, quand dans son courrier, la juriste indique au salarié « Si le Conseil de prud'hommes statuant en référé n'a pas fait droit à votre demande, il n'en demeure pas moins que l'action au fond sur la même question [la période de congés payés du 04 août 2014 au 26 septembre 2014] est en cours aux fins d'obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de votre contrat aux torts de l'employeur assorti de demandes indemnitaires très élevées. Ce dossier est donc désormais dans les mains de notre conseil et dans ces conditions, l'ensemble des questions le concernant sera exclusivement traité dans le cadre de la procédure judiciaire que vous avez introduite », la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;
7°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que la pièce n° 28 contient un échange de courriels entre M. [N] et la juriste de la société Degetel ayant pour objet « Congé payés imposés du 04 août au 26 septembre 2014 inclus » ; que le 27 octobre 2014, M. [N] a interrogé la juriste sur « l'article du code du travail L 223-7 [qui] impose la fixation de l'ordre des départs des salariés pour la période de congé payé fixé ainsi que la consultation des délégués du personnel et du comité d'entreprise » en lui posant les questions suivantes : « Est-ce que vous me confirmez que cette démarche a bien été effectué avant de m'imposer des congés payés ? Si la réponse est positif, est-ce que vous pouvez me fournir le calendrier de départ pour les prises de congés fixé ainsi que la prise de connaissance de celui-ci par les délégués du personnel et du comité d'entreprise ? » ; que pour dire, que l'interprétation par M. [N] du courriel du 3 novembre 2014 (pièce 28) que lui a adressé la juriste comme constituant un ''licenciement avant la lettre'', ne repose sur aucun élément objectif, la cour d'appel a seulement apprécié le courriel du 3 novembre 2014 quand ce courriel est une réponse au courriel du salarié daté du 27 octobre 2014 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a dénaturé la portée du courriel de la juriste par omission du courriel du salarié, a violé le principe susvisé ;
8°) ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit applicables au cas d'espèce ; qu'il n'appartient pas au juge civil de se prononcer sur l'existence d'une infraction pénale ; que la cour d'appel retient d'une part, que le seul fait que M. [U] qui a établi une attestation communiquée par l'employeur, soit un salarié de l'entreprise et un supérieur hiérarchique mécontent de son collaborateur, ne suffit pas à établir que « son attestation est de pure complaisance » ; que la cour d'appel retient d'autre part, que M. [N] ne démontre en rien les « manoeuvres frauduleuses » qu'il reproche à son employeur qui ne reposent sur aucun « élément matériellement » vérifiable ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs de juge civil, en violation de l'article 12 du code de procédure civile.
TRENTE-ET-ENIEME MOYEN DE CASSATION
M. [N] fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que les termes de la lettre de licenciement énoncent notamment : « Contre toute attente, nous avons constaté votre mauvaise volonté patente depuis le mois de Mai dernier et ce depuis que l'entreprise a refusé d'accéder à votre demande de rupture conventionnelle. Vous refusez notamment de remplir vos comptes rendus mensuels d'activité ou votre dossier de compétence. Le 26 septembre 2014, [V] [U] vous a fait parvenir par mail un appel d'offre d'un de nos clients, la BNPP CIB, pour lequel vous répondiez, nous vous citons : « je n'ai aucun intérêt pour ce sujet. Je ne connais pas ce sujet ». Devant l'étonnement de votre responsable à cette réponse pour le moins lapidaire, vous précisiez que ce n'était pas votre rôle de vous positionner ou non sur une mission. Vous reconnaissiez ainsi votre obligation contractuelle de réaliser les missions qui vous sont assignées, conformément à votre qualification. Malgré votre parfaite connaissance de vos obligations contractuelles, vous avez sciemment eu une attitude non professionnelle devant la société Neosesame lors d'une réunion d'avant-vente. En effet, cette société nous avait exprimé son besoin en terme d'analyse et de cadrage fonctionnel d'applications de restitution statistiques ou de reporting et de facturation de leur plateforme. Nous avions alors souhaité proposer nos services pour réaliser une prestation à ce titre. Vous étiez pressenti pour réaliser cette mission car vos expériences et vos compétences correspondaient le plus au besoin. Nous avons alors organisé un rendez-vous avec [M] [P], Président de la Société Neosesame afin que vous puissiez échanger sur ce besoin et permettre ainsi de pouvoir concrétiser cette prestation. Ce rendez-vous a eu lieu le 13 octobre dernier, et Monsieur [P] nous a fait un retour catastrophique de cet entretien. Vous vous êtes tout d'abord rendu à cet entretien dans une tenue inappropriée, à savoir en baskets et T-shirts, ce qu'il n'est jamais d'usage de faire. En votre qualité de Consultant Senior vous ne pouviez l'ignorer. Devant les besoins exprimés par le Président de Neosesame, il est apparu que vous étiez compétent pour réaliser cette mission mais que vous avez également fait preuve d'une particulière mauvaise volonté. En effet, vous avez indiqué à M. [P] que vous ne souhaitiez pas intervenir sur ce type de prestation car cela n'allait pas dans le sens de vos souhaits de carrière, Néanmoins, vous savez comme tout consultant que les clients n'ont pas à entendre vos desideratas en termes d'évolution de carrière. Pire encore vous avez dit à M. [P] préférer vous occuper à la maison plutôt que d'intervenir sur les besoins de la société Neosesame ! Alors que quelques jours auparavant, vous nous aviez écrit avoir la pleine conscience que le choix des missions ressortait du pouvoir de décision de l'entreprise, vous avez ici pris la liberté de considérer que non seulement vous pouviez refuser des missions que nous souhaitions vous confier mais qui plus est, que vous pouviez vous permettre de vous en ouvrir au client en ternissant l'image de professionnalisme de Degetel. Une telle attitude est absolument inacceptable. Alors que nous avions accepté, pour vous être agréable, d'arrêter votre précédente mission, vous avez organisé votre situation d'intercontrat car vous préférez vous occuper à la maison plutôt que d'intervenir sur une mission où vous êtes compétent mais dont vous avez décidé qu'elle n'était pas en phase avec votre plan de carrière ! Non seulement vous faites tout pour retarder et ralentir nos capacités à vous affecter, en tardant pendant plusieurs semaines à mettre à jour votre dossier de compétences, mais quand nous vous présentons une mission, vous considérez n'y avoir aucun intérêt sur le sujet, ou vous entreprenez de faire échouer une réunion d'avant-vente au cours de laquelle vous adoptez un comportement inadmissible. En votre qualité de Consultant Senior, vous n'êtes pas sans ignorer les conséquences d'une telle attitude, que vous n'avez pas hésité à répéter malgré les mises en garde de votre hiérarchie. Vous avez ainsi contrevenu à vos obligations contractuelles, notamment celles de l'article 10 de votre contrat de travail qui prévoit : « Le Salarié devra bien sûr s'efforcer de donner aux Clients la plus entière satisfaction et d'éviter par son action de susciter toute plainte contre le Groupe Degetel. En cas de difficultés avec un représentant quelconque d'un Client auprès duquel le Salarié interviendra, ce dernier devra immédiatement en informer son Manager responsable, sans prendre quelque initiative que ce soit. Toute action du Salarié auprès d'un Client ou de son représentant, sans accord préalable, ayant pour but ou pour effet une rupture anticipée du contrat liant le Client au Groupe Degetel, sera susceptible d'être qualifiée de faute grave. » Les explications que vous nous avez fournies lors de notre entretien préalable ne nous permettent pas de modifier notre appréciation à cet égard. Votre comportement nous oblige à rompre votre contrat de travail et nous vous notifions en conséquence par la présente votre licenciement. Vous bénéficierez d'un préavis de trois mois qui débute à la date de première présentation de la présente à votre domicile. » ; que la cour d'appel a retenu que la lettre de licenciement fixant les limites du litige s'articule autour des reproches de mauvaise volonté manifestée par le salarié depuis le mois de mai 2014, de son refus de mission les 26 septembre 2014 et 13 octobre 2014 et l'atteinte portée à l'image de la société ; qu'en statuant ainsi, quand la lettre de licenciement s'articule autour de la mauvaise volonté patente et particulière du salarié et quand dans cette lettre, d'une part, l'employeur reproche au salarié un certain nombre de faits, notamment d'avoir refusé de remplir ses comptes rendus mensuels d'activité ou son dossier de compétence, d'avoir considéré n'avoir aucun intérêt sur le sujet d'une mission qui lui est présentée ou d'avoir entrepris de faire échouer une réunion d'avant-vente au cours de laquelle il adopte un comportement inadmissible, d'autre part, l'employeur reproche au salarié d'avoir ainsi contrevenu à ses obligations contractuelles, notamment celles de l'article 10 de son contrat de travail qui prévoit des faits susceptibles d'être qualifiés de faute grave, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, a violé le principe susvisé ;
2°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture ; que la lettre de licenciement énonce, qu'en premier lieu, l'employeur a constaté la mauvaise volonté patente du salarié depuis le mois de mai 2014, et ce depuis que l'employeur a refusé d'accéder à sa demande de rupture conventionnelle, ainsi le salarié refuse notamment de remplir ses comptes rendus mensuels d'activité ou son dossier de compétence ; qu'en deuxième lieu, quand l'employeur présente au salarié une mission correspondant à un appel d'offres du client BNPP CIB transmis le 26 septembre 2014, pour lequel salarié avait répondu « je n'ai aucun intérêt pour ce sujet. Je ne connais pas ce sujet », le salarié considère n'y avoir aucun intérêt sur le sujet de la mission ; qu'en dernier lieu, l'employeur reproche au salarié d'avoir sciemment eu une attitude non professionnelle devant la société Neosesame lors d'une réunion d'avant-vente qui a eu lieu le 13 octobre 2014 avec M. [P], le Président de la Société Neosesame qui a fait un retour catastrophique de cet entretien, que le salarié s'est tout d'abord rendu à cet entretien dans une tenue inappropriée, à savoir en baskets et T-shirts, ce qu'il n'est jamais d'usage de faire, que devant les besoins exprimés par M. [P], le salarié lui a indiqué qu'il ne souhaitait pas intervenir sur ce type de prestation car cela n'allait pas dans le sens de ses souhaits de carrière, pire encore, il lui a dit préférer s'occuper à la maison plutôt que d'intervenir sur les besoins de la société Neosesame ! et que l'employeur reproche au salarié d'entreprendre de faire échouer la réunion d'avant-vente au cours de laquelle, il adopte un comportement inadmissible ; que la cour d'appel a retenu que la lettre de licenciement fixant les limites du litige s'articule autour des reproches de mauvaise volonté manifestée par le salarié depuis le mois de mai 2014, de son refus de mission les 26 septembre 2014 et 13 octobre 2014 et l'atteinte portée à l'image de la société ; qu'en statuant ainsi, quand l'employeur reproche au salarié principalement, en premier lieu, de refuser notamment de remplir ses comptes rendus mensuels d'activité ou son dossier de compétence depuis le mois de mai 2014, en deuxième lieu, de considérer n'avoir aucun intérêt sur le sujet de la mission correspondant à un appel d'offres du client BNPP CIB que l'employeur lui a fait parvenir par mail le 26 septembre 2014 et en dernier lieu, d'entreprendre de faire échouer une réunion d'avant-vente, qui a eu lieu le 13 octobre 2014, au cours de laquelle, le salarié adopte un comportement inadmissible, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
3°) ALORS QUE La lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture ; que pour rejeter la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel retient que le refus du salarié de travailler et d'exécuter les missions qu'entendait lui confier la société Degetel constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement sans qu'il soit nécessaire d'examiner le surplus des griefs allégués par l'employeur ; qu'en retenant ces faits non visés par la lettre de licenciement, quand la lettre énonce à l'encontre du salarié : « vous avez ici [lors du rendez-vous qui a eu lieu le 13 octobre dernier avec Monsieur [P]] pris la liberté de considérer que non seulement vous pouviez refuser des missions que nous souhaitions vous confier et que vous pouviez vous en ouvrir au client en ternissant l'image de professionnalisme de Degetel », la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail.
4°) ALORS QU'une contradiction entre les motifs équivaut à un défaut de motifs ; que sur l'exécution déloyale du contrat de travail, la cour rappelle que M. [N] était engagé comme consultant et envoyé à ce titre en mission au sein des entreprises clientes ; que la cour d'appel a retenu qu'il résulte de ces éléments que M. [N] a refusé successivement deux missions que lui proposait son employeur [?] de sorte que son refus de travailler et d'exécuter les missions qu'entendait lui confier la société Degetel constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en statuant ainsi, en constatant que le salarié a refusé les deux propositions de mission « de sorte que » le salarié a refusé d'exécuter les deux missions et en constatant que l'employeur a proposé deux missions au salarié et que dans le même temps, l'employeur (la société Degetel) entendait confier au salarié les deux missions, la cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE la cour d'appel a retenu, sur l'exécution déloyale du contrat de travail, qu'il relève du pouvoir de direction de l'employeur d'apprécier les capacités et compétences d'un salarié pour l'exercice d'une mission (page 11) ; que la cour d'appel retient que s'agissant en premier lieu du refus de mission du 26 septembre 2014, BNPP CIB, les faits ne sont pas contestés par le salarié qui se contente d'indiquer qu'il n'était pas compétent pour répondre à cette mission ce qui relève de l'appréciation de l'employeur et que M. [N] était le seul salarié disponible disposant de compétences en gestion de projets complexes dans l'environnement finance de marché ; qu'en statuant ainsi quand en cas de litige, il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, la cour d'appel a méconnu l'étendue des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail ;
6°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que la cour d'appel a relevé que M. [N] a été « embauché par la société Degetel » en qualité de consultant senior, statut cadre, de la convention collective dite « Syntec », applicable à la relation de travail ; que sur l'exécution déloyale du contrat de travail, la cour rappelle que M. [N] était engagé comme consultant et envoyé à ce titre en mission au sein des entreprises clientes ; que la société Degetel s'est prévalu que le 26 septembre 2014, elle a proposée à M. [N] une mission dans le secteur bancaire (BNPP CIB) et que le 10 octobre 2014, elle a proposée à M. [N] de rencontrer [M] [P], Président de NEOSESAME « qui a un projet qu'il envisage de confier à Degetel concernant sa plateforme internet des objets et souhaiterait te rencontrer dans le cadre d'une présentation de son besoin » (page 45 et 46) ; que les parties ont soutenu que la société Neosesame est une filiale de la société Degetel ; que la cour d'appel a retenu d'une part, que M. [P] président du CEO de NEOSESAME est la personne qui se proposait d'engager M. [N] ; que la cour d'appel a retenu d'autre part, que M. [N] a refusé successivement les missions « BNPP CIB » et « NEOSESAME » que proposait l'employeur et que la société Degetel entendait confier les missions à M. [N] qui a refusé de les exécuter ; qu'en statuant ainsi, quand M. [P] n'est pas la personne qui se proposait d'engager le salarié mais le président d'une société qui envisageait de confier un projet à la société Degetel et quand la société Degetel n'a jamais soutenu qu'elle entendait confier des missions à M. [N] mais elle a soutenu avoir proposé au salarié, d'une part, la mission BNPP CIB, d'autre part, de rencontrer M. [P] dans le cadre d'une présentation de son besoin concernant sa plateforme internet des objets, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
7°) ALORS QU'un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs et imputables au salarié ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié ; que pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que s'agissant en premier lieu du refus de mission du 26 septembre 2014, BNPP CIB, les faits ne sont pas contestés par le salarié, il était le seul salarié disponible disposant de compétences en gestion de projets complexes dans l'environnement finance de marché, et l'arrêt retient que s'agissant en second lieu de la mission NEOSESAME, l'employeur verse aux débats le courriel de M. [P] président du CEO de NEOSESAME en date du 15 octobre 2014 par lequel celui-ci a informé M. [U], du déroulement de l'entretien avec M. [N] en réunion d'avant-vente, dont il ressort, sans que le salarié le démente, qu'il s'est présenté à l'entretien dans une tenue négligée, qu'il a refusé d'être intégré sur les projets qui lui étaient présentés et qu'il préférait rester chez lui ; qu'en statuant ainsi, en se fondant sur un seul élément matériel, un courriel signé par le président de la société Neosesame et quand la lettre de licenciement n'indique aucunement que le salarié n'aurait pas contesté tel ou tel fait, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail ;
8°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que lors des échanges de messages par courrier électronique qui se sont produits entre les parties entre le 26 septembre et 2 octobre 2014 (pièce n°15), le 26 septembre 2014, M. [U] a écrit au salarié « Voici ci-après un AO provenant de chez BNPP CIB. Merci de m'indiquer ton intérêt pour un sujet de ce type avant positionnement » puis il a mis en italique 19 lignes notamment que « la Compliance et la Conformité deviennent un élément clé pour la Banque, c'est pourquoi elle recherche une mission conformité » ; qu'une heure plus tard, le salarié lui a répondu : « Je n'ai aucun intérêt pour ce sujet. Je ne connais pas ce sujet » ; que le 2 octobre 2014, le salarié a précisé : « Je tiens à souligner que je parle du sujet « Compliance » (conformité en français) » et non de la mission ou de mes compétences » ; que la cour d'appel a retenu, d'une part, que s'agissant en premier lieu du refus de mission du 26 septembre 2014, BNPP CIB, les faits ne sont pas contestés par le salarié qui se contente d'indiquer qu'il n'était pas compétent pour répondre à cette mission ce qui relève de l'appréciation de l'employeur, M. [U], responsable business unit, supérieur hiérarchique de M. [N] indiquant avoir proposé cette mission à ce dernier car il était le seul salarié disponible disposant de compétences en gestion de projets complexes dans l'environnement finance de marché ; que la cour d'appel a retenu d'autre part, qu'il résulte de ces éléments que M. [N] a refusé la mission BNPP CIB proposée par l'employeur avec une désinvolture de nature à porter atteinte à l'image de la société ; qu'en statuant ainsi quand dans ses messages (mails) du 26 septembre et 2 octobre 2014 pris dans leur ensemble, le salarié indique qu'il n'a aucun intérêt pour le sujet Compliance (conformité en français) et qu'il ne connait pas le sujet Compliance et qu'il ne parle pas de la mission ou de ses compétences, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;
9°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'à l'appui de ses prétentions, M. [N] a produit la pièce « 15. Echanges de mails avec DEGETEL entre le 26 septembre et 2 octobre 2014 » ; que dans son message du 26 septembre 2014, M. [U] a écrit au salarié « Voici ci-après un AO provenant de chez BNPP CIB ; Merci de m'indiquer ton intérêt pour un sujet de ce type avant positionnement » ; que le 2 octobre 2014, M. [N] termine l'échange de messages en indiquant « Il n'y a effectivement pas de raison objective de ne pas donner suite à l'appel d'offre ci-dessous. Je tiens à souligner que tu me demandes mon intérêt en indiquant « avant positionnement ». Pour moi c'était donc acquis que tu allais me positionner sur cette appel d'offre » ; que la cour d'appel a retenu, d'une part, que s'agissant en premier lieu du refus de mission du 26 septembre 2014, BNPP CIB, les faits ne sont pas contestés par le salarié qui se contente d'indiquer qu'il n'était pas compétent pour répondre à cette mission ce qui relève de l'appréciation de l'employeur, M. [U], responsable business unit, supérieur hiérarchique de M. [N] indiquant avoir proposé cette mission à ce dernier car il était le seul salarié disponible disposant de compétences en gestion de projets complexes dans l'environnement finance de marché ; que la cour d'appel a retenu, d'autre part, qu'il résulte de ces éléments que M. [N] a refusé la mission BNPP CIB proposée par l'employeur avec une désinvolture de nature à porter atteinte à l'image de la société ; qu'en statuant ainsi, quand dans son mail du 2 octobre 2014, le salarié a indiqué qu'il n'y avait pas de raison objective de ne pas donner suite à l'Appel d'Offres (AO) provenant de chez BNPP CIB, que pour lui c'était acquis que M. [U] allait répondre à cet appel d'offres puisqu'il lui demandait son intérêt en indiquant « avant positionnement », la cour d'appel, qui a dénaturé par omission le mail du salarié du 2 octobre 2014, a violé le principe susvisé ;
10°) ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que dans leurs conclusions, les parties ont soutenu que la société Neosesame est une filiale de la société Degetel ; que le courriel en date du 15 octobre 2014, adressé à M. [U], est signé « M. [M] [P], Président – CEO » avec à gauche deux logos incluant les noms des sociétés « neosesame » et « degetel » (pièce adverse n°23) ; que la cour d'appel a retenu que M. [P] est la personne qui se proposait d'engager le salarié et qu'il résulte du courriel de M. [P] que le salarié a refusé la mission NEOSESAME proposée par l'employeur avec une désinvolture de nature à porter atteinte à l'image de la société ; qu'en statuant ainsi quand M. [P] est le président d'une filiale de la société qui employait le salarié, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile.
11°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que le courriel en date du 15 octobre 2014, adressé à M. [U], est signé « M. [M] [P], Président – CEO » avec à gauche deux logos incluant les noms des sociétés « neosesame » et « degetel » (pièce adverse n°23) ; que la cour d'appel a retenu d'une part, que s'agissant en second lieu de la mission NEOSESAME, l'employeur verse aux débats le courriel de M. [P] président du CEO de NEOSESAME en date du 15 octobre 2014 par lequel celui-ci a informé M. [U] du déroulement de l'entretien avec M. [N] en réunion avant-vente dont il ressort, sans que le salarié le démente, qu'il s'est présenté à l'entretien dans une tenue négligée et qu'il a refusé d'être intégré sur les projets qui lui étaient présentés qui ne correspondaient pas à ses propres attentes, expliquant à la personne qui se proposait de l'engager qu'il préférait rester chez lui ; que la cour d'appel a retenu d'autre part, qu'il résulte de ces éléments que M. [N] a refusé la mission NEOSESAME proposée par l'employeur avec une désinvolture de nature à porter atteinte à l'image de la société ; qu'en statuant ainsi, quand M. [P] n'est pas la personne qui se proposait d'engager le salarié mais la personne qui indique dans son courriel que son « besoin est donc toujours ouvert » et qui demande à M. [U] de lui « proposer d'autres solutions en ciblant des intervenants plus motivés et ouverts, c'est une condition essentielle », la cour d'appel, qui a dénaturé la portée du courriel de M. [P], a violé le principe susvisé ;
12°) ALORS QU'il résulte des articles L. 1221-1 et L. 1232-1 du code du travail que le refus par un salarié d'effectuer une tâche ne correspondant pas à sa qualification n'est pas fautif ; qu'en retenant que M. [N] a refusé successivement les missions BNPP CIB et NEOESAME que lui proposait son employeur correspondant à son domaine de compétence et en adéquation avec son parcours professionnel, sans rechercher comme il lui était demandé, si les capacités et compétences de M. [N] correspondaient à celles nécessaires à l'accomplissement des tâches pour exécuter les deux propositions de mission, la cour d'appel, qui n'a relevé aucun élément pour la mission NEOSESAME, n'a pas donné de base légale aux articles L. 1221-1 et L. 1232-1 du code du travail ;
13°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture ; que la lettre de licenciement ne fait aucun grief au salarié d'avoir refusé une proposition de mission BNPP CIB le 26 septembre 2014 avec une désinvolture de nature à porter atteinte à l'image de la société ; que le jugement mentionne que M. [N] s'est montré rien moins que désinvolte quant à la mission BNPP qui lui est proposée en septembre 2014, société du secteur bancaire dans laquelle il avait déjà effectué une mission de 2 ans et pour laquelle il écrit « ?Ce n'est pas mon rôle de dire si je dois être positionné ou pas sur une mission. Je ne peux fournir qu'une opinion dessus? » ; que dans ses conclusions, M. [N] s'est prévalu que ce motif, de s'être montré « désinvolte », est inexistant dans la lettre de licenciement et basé sur une interprétation erronée du courrier du 2 octobre 2014 dans lequel, il ne parle pas de l'appel d'offres BNP Paribas CIB mais des missions en générale puisqu'il évoque « une mission » ; que la cour d'appel a retenu que M. [N] a refusé la mission BNPP CIB, proposée le 26 septembre 2014 par l'employeur, avec une désinvolture de nature à porter atteinte à l'image de la société ; qu'en statuant ainsi quand la lettre de licenciement énonce clairement que l'écrit du salarié relevé par le jugement concerne un appel d'offres du client BNPP CIB et la lettre énonce précisément que cet écrit correspond à une reconnaissance du salarié de son obligation contractuelle de réaliser les missions qui lui sont assignées conformément à sa qualification, la cour d'appel, qui a retenu des faits non visés par la lettre de licenciement et à supposer qu'elle a adopté les motifs du jugement en ce qui concerne le reproche de s'être montré « désinvolte quant à la mission BNPP », a violé l'article L. 1232-6 du code du travail.

Soc. 14 décembre 2022 n° 21-16.074

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. [W] à payer à la société Hewlett-Packard France la somme de 37 895,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 16 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Hewlett-Packard France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Hewlett-Packard France et la condamne à payer à M. [W] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par le président, en son audience publique du quatorze décembre deux mille vingt-deux, et par Mme Jouanneau, greffier de chambre, en remplacement du greffier empêché. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [W]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail devait s'analyser en une démission et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, de l'indemnité de préavis et de congés payés afférents, et des indemnités conventionnelles de licenciement ;
1) ALORS d'abord QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que le non-paiement d'heures supplémentaires de manière récurrente sur une période de plus de trois ans, même en l'absence de réclamation du salarié avant sa lettre de rupture, caractérise un manquement d'une gravité telle qu'il rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié, la cour d'appel a considéré que, quand bien même le manquement de l'employeur était établi – en l'occurrence une défaillance dans le paiement des heures supplémentaires sur une durée de trois ans – celui-ci n'était pas suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations, la cour d'appel a violé les articles 1103 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2) ALORS ensuite QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, qui sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions des parties ; que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; qu'en retenant pour débouter le salarié, que s'il y avait bien eu une défaillance dans le paiement des heures supplémentaires, en raison de son expérience de sa qualité de délégué du personnel depuis 2014, le salarié ne pouvait ignorer le régime relatif au temps de travail auquel il était rattaché et qu'il avait a toujours agi comme s'il avait disposé d'une convention de forfait en jours, quand ni l'employeur ni le salarié n'ont jamais soutenu que les qualités et fonctions du salarié empêchaient de considérer que la faute commise et établie de l'employeur avait rendu impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a dénaturé l'objet du litige en violation des dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
3) ALORS enfin QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, le moyen tiré du fait que les qualités et fonctions du salarié empêchaient de considérer que la faute commise et établie de l'employeur avait rendu impossible la poursuite du contrat de travail, quand ni l'employeur ni le salarié n'ont jamais discuté ni tiré aucune conséquence légale de ce moyen à propos de la prise d'acte, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir préalablement recueilli les observations des parties à cet égard, a violé l'article 16 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes indemnitaires au titre du travail dissimulé ;
ALORS QUE pour débouter le salarié de ses demandes indemnitaires au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a affirmé que pour les mêmes motifs que ceux déjà retenus pour la prise d'acte, aucun élément ne permettait d'établir qu'il y avait eu une intention frauduleuse de la part de l'employeur dans les déclarations salariales ; que le deuxième moyen a permis de démontrer que l'employeur avait manifestement violé ses obligations en refusant de payer, de manière récurrente, les heures supplémentaires, cela en toute connaissance de cause ; que la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen entrainera, par voie de conséquence et par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure des chefs de l'arrêt ayant débouté le salarié de ses demandes au titre du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande d'indemnité au titre de l'article 14 de son contrat de travail ;
ALORS QUE constitue une clause de non-concurrence la clause qui consiste en une interdiction générale d'entrer en contact directement ou indirectement avec tous les clients d'une société ou d'exploiter d'une quelconque façon la clientèle de cette société ; qu'en retenant, pour affirmer comme régulière la clause considérée, qu'il résultait des éléments versés au débat que le salarié avait pu retrouver un emploi très rapidement après son départ de la société, qu'il n'avait pas été empêché de retrouver une activité conforme à sa formation et à son niveau de compétences, que la clause était justifiée par l'intérêt de l'entreprise de préserver sa clientèle, qu'elle apparaissait non pas comme une clause de non concurrence mais comme une clause non sollicitation et de non débauchage, et que dès lors les éléments du dossier ne permettaient pas de considérer qu'elle ait généré une entrave à la liberté du travail, la cour d'appel a statué par des motifs radicalement impropres à justifier que la clause ne portait pas une atteinte à la liberté fondamentale du salarié d'exercer une activité professionnelle, violant en conséquence la dite liberté, ensemble de l'article L. 1221-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamné à payer à la société la somme de 37 895,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
1) ALORS d'abord QUE pour condamner le salarié à payer à la société la somme de 37 895,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la cour d'appel a retenu qu'en raison de la démission du salarié, la société était bien fondée à solliciter la condamnation du salarié au paiement de la somme de 37 895,70 euros ; que la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen, ayant dit que la rupture du contrat de travail devait s'analyser en une démission, entrainera, par voie de conséquence et par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure des chefs de l'arrêt ayant condamné le salarié à payer à la société la somme de 37 895,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
2) ALORS en tout état de cause QUE, lorsque le salarié propose à son employeur d'effectuer son préavis et que celui-ci refuse, ce dernier ne peut prétendre à une indemnité compensatrice au titre du préavis non effectué, même lorsqu'il est constaté que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission ; qu'en retenant, pour condamner le salarié à payer à la société la somme de 37 895,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, qu'en raison de la démission du salarié, la société était bien fondée à solliciter la condamnation du salarié au paiement de la somme de 37 895,70 euros, sans répondre aux écritures du salarié, qui soutenait précisément qu'en raison du refus par l'employeur d'accepter sa proposition d'effectuer le préavis, sa demande d'indemnité de préavis était mal fondée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) QU'au surplus, en statuant comme elle l'a fait, alors que lorsque le salarié propose à son employeur d'effectuer son préavis et que celui-ci refuse, ce dernier ne peut prétendre à une indemnité compensatrice au titre du préavis non effectué, même en cas de prise d'acte produisant les effets d'une démission, la cour d'appel a violé l'article L. 1237-1 du code du travail.

Soc. 30 novembre 2022 n° 21-19.592

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
BD4

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 30 novembre 2022

Cassation partielle

Mme MONGE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1283 F-D
Pourvoi n° E 21-19.592

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 NOVEMBRE 2022
M. [I] [G], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° E 21-19.592 contre l'arrêt rendu le 30 mars 2021 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à la société Messer France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller doyen, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [G], de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Messer France, après débats en l'audience publique du 12 octobre 2022 où étaient présents Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, M. Rouchayrole, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Metz, 30 mars 2021), M. [G] a été engagé, à compter du 9 juin 2008, en qualité de dispatcheur conditionné, statut agent de maîtrise par la société Messer France (la société) suivant contrat à durée indéterminée.
2. Le 1er janvier 2012, il a été promu cadre autonome avec application d'un forfait annuel de 217 jours travaillés. Le 1er janvier 2017, il a signé une nouvelle convention de forfait annuel de 214 jours travaillés, en application du nouvel accord d'entreprise sur le temps de travail applicable au 1er janvier 2017. Le 31 mars 2017, il a fait valoir ses droits à la retraite.
3. Le 22 septembre 2017, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement de diverses sommes au titre d'heures supplémentaires, outre congés payés afférents, et de repos compensateurs non pris.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congé
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
6. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
8. Pour débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnisation des repos compensateurs subséquents, l'arrêt relève que l'intéressé produit un unique document, un tableau excel indiquant jour après jour, mois après mois, du 28 juillet 2014 au vendredi 31 mars 2017, une heure de début et de fin de travail le matin et la même chose l'après-midi, et la durée quotidienne de travail, à partir de laquelle il a calculé une durée hebdomadaire, en imputant selon le cas des heures supplémentaires aux taux de 25 et 50 %. Il retient que ce document est notoirement insuffisant à étayer sa demande, tant sur l'existence de ces heures que sur leur quantum, à défaut de tous autres éléments extérieurs ou même émanant de l'entreprise, tels des agendas, plannings de travail ou échange de mails par exemple, pouvant le rendre vraisemblable, notamment justifier comment le salarié aurait pu, après son départ à la retraite, retracer aussi précisément tous ses horaires journaliers, cette seule précision ne suffisant pas en elle-même à fournir la preuve préalable qui lui incombe.
9. Il ajoute que le salarié, responsable de l'unité de production où il était affecté, avait une totale liberté pour décider de l'organisation de ses tâches et de son temps de travail, en sa qualité de cadre et pas seulement en raison de la convention de forfait, sans que l'employeur ne dispose de moyen de contrôle des heures effectuées et observe qu'à défaut de tout élément extrinsèque au salarié venant conforter le seul document qu'il s'est établi à lui-même, il est impossible pour la société d'apporter des éléments contraires.
10. Il constate encore que l'employeur fait valoir à juste titre que le salarié n'a jamais revendiqué la moindre heure supplémentaire, a au contraire indiqué dans le document sur le suivi de la convention de forfait du 6 mars 2017 que l'organisation de son travail était tout à fait compatible avec les amplitudes horaires prévues par le code du travail et préservait sa vie personnelle, et que le témoignage des deux supérieurs hiérarchiques du salarié confirme ces constatations, le premier indiquant que le salarié n'a jamais lors des échanges entre eux émis de remarques ou de commentaires quant à sa charge de travail et/ou ses horaires de travail et précisant que le site de [Localité 3] est un petit site avec une activité régulière ne nécessitant pas des horaires au-delà de la norme.
11. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre et, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [G] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, et du repos compensateur pour la période antérieure au 1er janvier 2017, l'arrêt rendu le 30 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Condamne la société Messer France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Messer France et la condamne à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [G]
M. [G] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et du repos compensateur pour la période antérieure au 1er janvier 2017 en raison de leur caractère infondé.
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires pesant sur l'employeur ; que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période antérieure au 1er janvier 2017, après avoir retenu que la convention individuelle de forfait était privée d'effet pendant cette période, la cour d'appel a estimé que le tableau produit par le salarié « indiquant jour après jour, mois après mois, du 28 juillet 2014 au vendredi 31 mars 2017, une heure de début et de fin de travail le matin et la même chose l'après-midi, et la durée quotidienne de travail, à partir de laquelle il a calculé une durée hebdomadaire, en imputant selon le cas des heures supplémentaires au taux de 25 et 50 % [et déterminant] ensuite le montant des heures supplémentaires dû mensuellement et le repos compensateur dû annuellement, au-delà du contingent de 130 heures prévu par la convention collective applicable » était « insuffisant à étayer sa demande, tant sur l'existence de ces heures que sur leur quantum, à défaut de tout autre élément extérieur au salarié ou même émanant de l'entreprise » motifs pris que « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » et que le salarié ne justifiait pas comment il « aurait pu, après son départ à la retraite, retracer aussi précisément tous ses horaires journaliers », que son autonomie lui conférait « une totale liberté pour décider de l'organisation de ses tâches et de son temps de travail [?] sans que l'employeur ne dispose de contrôle des heures effectuées » et qu'il n'avait « jamais revendiqué la moindre heure supplémentaire [mais] au contraire indiqué dans le document sur le suivi de la convention de forfait du 6 mars 2017 que l'organisation de son travail était tout à fait compatible avec les amplitudes horaires prévues par le code du travail et préservait sa vie personnelle », ce que confirmaient les témoignages de ses deux supérieurs hiérarchiques qui précisaient que l'activité ne nécessitait pas des horaires « au-delà de la norme » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés du caractère unilatéral des décomptes produits par le salarié, de son autonomie et de son absence de demande en paiement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail, ou relevant d'une confusion entre le respect des durées maximales de travail et l'existence d'heures supplémentaires, quand il ressortait de ses propres constatations que les décomptes produits par le salarié constituaient des éléments suffisamment précis quant aux horaires accomplis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.

Soc. 30 novembre 2022 n° 19-20.027

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
BD4

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 30 novembre 2022

Cassation partielle

Mme MONGE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1284 F-D
Pourvoi n° M 19-20.027

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 NOVEMBRE 2022
M. [K] [E], domicilié [Adresse 3], a formé le pourvoi n° M 19-20.027 contre l'arrêt rendu le 23 mai 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Cimlec industrie, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Commercy robotique
2°/ à Pôle emploi de Flers, dont le siège est [Adresse 2],
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. [E], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Cimlec industrie, après débats en l'audience publique du 12 octobre 2022 où étaient présents Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 23 mai 2019), M. [E] a été engagé le 11 février 2011 en qualité d'ingénieur robotique par la société Tenwill. Son contrat a été transféré, à compter du 1er février 2012, à la société Robokeep puis, à compter du 1er décembre 2013, à la société Commercy robotique, aux droits de laquelle vient la société Cimlec industrie (la société).
2. Le 7 septembre 2016, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail.
3. Le 28 novembre 2016, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail.

Examen des moyens
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en écartant, en l'espèce, les demandes formulées par le salarié au titre de l'accomplissement d'heures supplémentaires, comme n'étayant pas suffisamment sa demande en fournissant un tableau des heures de travail accomplies chaque jour, en ce que ce tableau n'était pas accompagné de pièces et qu'il présentait de ''nombreuses incohérences'' dès lors que des heures de travail étaient systématiquement comptabilisées les samedis, dimanches et jours fériés et que des jours de congés et ''jours de maladie'' apparaissaient comme travaillés, sans rechercher, comme elle y était invitée par le salarié dans ses conclusions si, précisément, la société n'avait pas imposé au salarié une charge de travail telle qu'il était contraint d'effectuer en permanence de grands déplacements en France et à l'étranger et à travailler systématiquement les samedis, dimanches et jours fériés et parfois pendant ses congés payés ou même pendant ses congés de maladie, sans exiger de l'employeur qu'il fournisse, de son côté, des éléments relatifs à cette charge de travail et aux multiples grands déplacements imposés au salarié, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 du code du travail, 1103 et 1353 du code civil. »

Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
6. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
7. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
8. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
9. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt, après avoir écarté l'application d'une convention de forfait et déclaré fondé le salarié à solliciter un rappel de salaire pour heures supplémentaires suivant le décompte qu'il verse aux débats, retient que ce dernier n'étaye pas sa demande.
10. Il expose qu'en effet, les tableaux qu'il produit se bornent à faire mention d'un nombre total d'heures de travail par jour, sans indication des horaires accomplis et sans qu'ils soient accompagnés d'une explication ou de pièces, de sorte qu'ils n'apportent aucune réponse aux observations circonstanciées de l'employeur qui déclare avoir relevé de nombreuses incohérences dans ces tableaux tenant à la comptabilisation systématique de 12 heures de travail les samedis et dimanches ou à la comptabilisation à de multiples reprises de 7 heures ou 7 heures 60 de travail pour un jour de congé, un jour férié ou un jour de maladie.
11. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait grief à l'arrêt de décider que la société n'a pas commis de manquement grave de nature à justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de dire que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission et de rejeter les demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat de travail, alors « que la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision cassée ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à l'accomplissement d'heures supplémentaires impayées par le salarié, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt relatif à la prise d'acte de la rupture, en ce que la cour d'appel s'appuie notamment sur l'absence d'accomplissement d'heures supplémentaires pour décider que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'une démission, ce en application de l'article 625 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
13. La cassation prononcée emporte, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif déboutant le salarié de sa demande tendant à ce que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et tendant à ce que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 23 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne la société Cimlec industrie aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Cimlec industrie et la condamne à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. [E]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure
EN CE QU'IL a, par confirmation, débouté M. [E] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE M. [E] soutient que la convention de forfait est inopposable et s'estime en conséquence fondé à solliciter un rappel de salaire pour heures supplémentaires suivant le décompte qu'il verse aux débats ; qu'à supposer que la convention de forfait signée ne reçoive pas application, force est de relever qu'il n'étaye pas sa demande ; qu'en effet, il présente des tableaux faisant mention d'un nombre d'heures total d'heures de travail par jour, sans aucune indication des horaires accomplis, sans accompagner ces tableaux de la moindre explication ou pièce et il n'apporte aucune réponse aux observations circonstanciées de la société COMMERCY ROBOTIQUE qui déclare avoir relevé de nombreuses incohérences dans ces tableaux tenant à la comptabilisation systématique de 12 heures de travail les samedis et dimanches ou à la comptabilisation à de multiples reprises de 7 heures ou 7h60 de travail pour un jour de congé, un jour férié ou un jour de maladie ;
ALORS QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en écartant, en l'espèce, les demandes formulées par le salarié au titre de l'accomplissement d'heures supplémentaires, comme n'étayant pas suffisamment sa demande en fournissant un tableau des heures de travail accomplies chaque jour, en ce que ce tableau n'était pas accompagné de pièces et qu'il présentait de « nombreuses incohérences » dès lors que des heures de travail étaient systématiquement comptabilisées les samedis, dimanches et jours fériés et que des jours de congés et « jours de maladie » apparaissaient comme travaillés, sans rechercher, comme elle y était invitée par le salarié dans ses conclusions (p. 2, 3, 9, 12 et 15) si, précisément, la société COMMERCY ROBOTIQUE n'avait pas imposé à M. [E] une charge de travail telle qu'il était contraint d'effectuer en permanence de grands déplacements en France et à l'étranger et à travailler systématiquement les samedis, dimanches et jours fériés et parfois pendant ses congés payés ou même pendant ses congés de maladie, sans exiger de l'employeur qu'il fournisse, de son côté, des éléments relatifs à cette charge de travail et aux multiples grands déplacements imposés au salarié, la cour d'appel n'a pas mis la cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 du code du travail, 1103 et 1353 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure
EN CE QU'IL a décidé que M. [E] n'avait pas subi de harcèlement moral de son employeur, le déboutant, par conséquent, de ses demandes indemnitaires à ce titre ;
AUX MOTIFS QUE M. [E] soutient qu'il disposait d'un statut cadre d'ingénieur robotique et exerçait des fonctions d'encadrement mais a été déplacé et cantonné à un rôle de technicien et s'est vu retirer toutes fonctions d'encadrement alors même que l'employeur disposait d'un poste en adéquation avec sa qualification et son expérience ; qu'il en veut pour preuve ses pièces 17, 22 à 27 ; que M. [B], chef de projet, atteste (pièce 22) que M. [E] était censé être le chef de chantier sur le projet rénovation Robot en avril 2014 mais que quelques semaines après il a commencé à ne plus être disponible, sa hiérarchie préférant l'utiliser pour le service DEFI ; que M. [L], négociateur VRP, atteste (pièce 23) que dans l'activité de rénovation robotique M. [E] était chef de chantier mais au bout de deux à trois mois a été contraint de quitter l'activité pour intégrer le service DEFI, service de technicien itinérant, pour faire un tout autre travail ; que la pièce 17 est une annonce datant du 12 juillet 2016 portant sur un poste de responsable opération HF dont rien n'indique qu'il correspondait au poste contractuel de M. [E] ; que les pièces 24 à 27 consistent en 12 pages d'échange de mails datés de février 2017 relatifs au déroulement de chantiers sur lesquels M. [E] n'apporte aucun commentaire permettant à la cour de se convaincre qu'il en résulterait des éléments utiles à la démonstration relative à un déclassement antérieur à la rupture ; qu'ayant été relevé que M. [E] a été embauché en qualité d'ingénieur robotique et étant constaté que celui-ci ne verse aux débats aucune justification précise (les attestations susvisées sont vagues, outre qu'elles portent sur une période antérieure de plus de deux ans à la prise d'acte) sur les fonctions réellement exercées et en quoi celles qui lui auraient été confiées ensuite ne correspondraient pas au poste tel que défini dans le contrat, le prétendu déclassement n'est pas prouvé ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE dans un titre de ses conclusions intitulé "Sur la dépression", M. [E] présente non pas des explications mais des contestations sur des arguments de l'employeur sans jamais expliciter clairement ce qu'il soutient, notamment quant aux conséquences qu'il entend tirer de la délivrance par le médecin du travail d'un certificat le 3 août 2016 concluant : "Apte pour un mois. A revoir avant la fin de cette période pour nouvelle détermination d'aptitude" ; qu'il se réfère à ses pièces 15 (un certificat du docteur [J], médecin généraliste, attestant le prendre en charge depuis décembre 2015 pour un syndrome dépressif consécutif à une conflit avec l'employeur) et 16 (une attestation de son épouse se disant en instance de divorce et séparée depuis mai 2014 qui évoque le fait que M. [E] lui a fait part du harcèlement et des pressions quotidiennes subies depuis 2013 et du fait que toutes ses responsabilités lui ont été retirées et atteste avoir constaté chez lui une agressivité, une irritabilité, une consommation d'alcool importante et une hospitalisation psychiatrique en octobre 2014) qui, en l'absence de tout autre élément de preuve relatif à des manquements de l'employeur, ne peuvent suffire à étayer l'allégation de harcèlement moral qu'il énonce par ailleurs à l'appui d'une demande de dommages et intérêts ;
ALORS QUE, premièrement, le fait, par un employeur, de diminuer les responsabilités d'un salarié en l'affectant sur un emploi correspondant à une qualification inférieure est de nature à laisser présumer un harcèlement moral ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que les faits invoqués par le salarié et les éléments de preuve qu'il fournissait pour les démontrer n'étaient pas de nature à laisser présumer le harcèlement moral en omettant de rechercher si le fait, établi et non contesté, d'avoir privé M. [E] de sa responsabilité de chef de chantier dans le cadre de l'activité de rénovation robotique pour l'affecter au service « DEFI », service de technicien itinérant, correspondant à une qualification inférieure à sa qualification d'ingénieur robotique ne laissait pas présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
ALORS QUE, deuxièmement, les juges du fond ne peuvent décider, au vu d'un certificat médical faisant ressortir une dégradation de l'état de santé d'un salarié consécutive à des difficultés professionnelles, que les faits établis par le salarié ne laissent pas présumer le harcèlement moral sans préciser en quoi la dégradation de l'état de santé du salarié n'avait pas d'origine professionnelle ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que la dégradation de l'état de santé de M. [E] n'avait pas pour origine des agissements de harcèlement moral de son employeur, en présence d'un certificat médical attestant d'une prise en charge depuis le mois de décembre 2015 pour un syndrome dépressif consécutif à un conflit avec l'employeur, sans préciser en quoi la dégradation de l'état de santé de celui-ci n'avait pas d'origine professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
ALORS QUE, troisièmement, en procédant à une appréciation séparée, superficielle et incomplète des faits invoqués par le salarié, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis permettaient ou non de présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que l'appauvrissement des missions et responsabilités, le défaut de paiement de l'intégralité du salaire et les conditions de travail dénoncées par M. [E] étaient ou non étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure
EN CE QU'IL a décidé, par confirmation, que la société COMMERCY ROBOTIQUE n'avait pas commis de manquement grave de nature à justifier une prise d'acte, par M. [E], de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission, déboutant, par conséquent, celui-ci de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE M. [E] soutient que la convention de forfait est inopposable et s'estime en conséquence fondé à solliciter un rappel de salaire pour heures supplémentaires suivant le décompte qu'il verse aux débats ; qu'à supposer que la convention de forfait signée ne reçoive pas application, force est de relever qu'il n'étaye pas sa demande ; qu'en effet, il présente des tableaux faisant mention d'un nombre d'heures total d'heures de travail par jour, sans aucune indication des horaires accomplis, sans accompagner ces tableaux de la moindre explication ou pièce et il n'apporte aucune réponse aux observations circonstanciées de la société COMMERCY ROBOTIQUE qui déclare avoir relevé de nombreuses incohérences dans ces tableaux tenant à la comptabilisation systématique de 12 heures de travail les samedis et dimanches ou à la comptabilisation à de multiples reprises de 7 heures ou 7h60 de travail pour un jour de congé, un jour férié ou un jour de maladie ;
ET AUX MOTIFS QUE M. [E] soutient qu'il disposait d'un statut cadre d'ingénieur robotique et exerçait des fonctions d'encadrement mais a été déplacé et cantonné à un rôle de technicien et s'est vu retirer toutes fonctions d'encadrement alors même que l'employeur disposait d'un poste en adéquation avec sa qualification et son expérience ; qu'il en veut pour preuve ses pièces 17, 22 à 27 ; que M. [B], chef de projet, atteste (pièce 22) que M. [E] était censé être le chef de chantier sur le projet rénovation Robot en avril 2014 mais que quelques semaines après il a commencé à ne plus être disponible, sa hiérarchie préférant l'utiliser pour le service DEFI ; que M. [L], négociateur VRP, atteste (pièce 23) que dans l'activité de rénovation robotique M. [E] était chef de chantier mais au bout de deux à trois mois a été contraint de quitter l'activité pour intégrer le service DEFI, service de technicien itinérant, pour faire un tout autre travail ; que la pièce 17 est une annonce datant du 12 juillet 2016 portant sur un poste de responsable opération HF dont rien n'indique qu'il correspondait au poste contractuel de M. [E] ; que les pièces 24 à 27 consistent en 12 pages d'échange de mails datés de février 2017 relatifs au déroulement de chantiers sur lesquels M. [E] n'apporte aucun commentaire permettant à la cour de se convaincre qu'il en résulterait des éléments utiles à la démonstration relative à un déclassement antérieur à la rupture ; qu'ayant été relevé que M. [E] a été embauché en qualité d'ingénieur robotique et étant constaté que celui-ci ne verse aux débats aucune justification précise (les attestations susvisées sont vagues, outre qu'elles portent sur une période antérieure de plus de deux ans à la prise d'acte) sur les fonctions réellement exercées et en quoi celles qui lui auraient été confiées ensuite ne correspondraient pas au poste tel que défini dans le contrat, le prétendu déclassement n'est pas prouvé ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE dans un titre de ses conclusions intitulé "Sur la dépression", M. [E] présente non pas des explications mais des contestations sur des arguments de l'employeur sans jamais expliciter clairement ce qu'il soutient, notamment quant aux conséquences qu'il entend tirer de la délivrance par le médecin du travail d'un certificat le 3 août 2016 concluant : "Apte pour un mois. A revoir avant la fin de cette période pour nouvelle détermination d'aptitude" ; qu'il se réfère à ses pièces 15 (un certificat du docteur [J], médecin généraliste, attestant le prendre en charge depuis décembre 2015 pour un syndrome dépressif consécutif à une conflit avec l'employeur) et 16 (une attestation de son épouse se disant en instance de divorce et séparée depuis mai 2014 qui évoque le fait que M. [E] lui a fait part du harcèlement et des pressions quotidiennes subies depuis 2013 et du fait que toutes ses responsabilités lui ont été retirées et atteste avoir constaté chez lui une agressivité, une irritabilité, une consommation d'alcool importante et une hospitalisation psychiatrique en octobre 2014) qui, en l'absence de tout autre élément de preuve relatif à des manquements de l'employeur, ne peuvent suffire à étayer l'allégation de harcèlement moral qu'il énonce par ailleurs à l'appui d'une demande de dommages et intérêts ;
ALORS QUE, premièrement, la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision cassée ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à l'accomplissement d'heures supplémentaires impayées par M. [E], entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt relatif à la prise d'acte de la rupture, en ce que la cour d'appel s'appuie notamment sur l'absence d'accomplissement d'heures supplémentaires pour décider que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'une démission, ce en application de l'article 625 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur la critique du deuxième moyen de cassation relatif à l'appauvrissement des missions et des responsabilités de M. [E], entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt relatif à la prise d'acte de la rupture, en ce que la cour d'appel s'appuie notamment sur l'absence d'appauvrissement des missions et des responsabilités de M. [E] pour décider que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'une démission, ce en application de l'article 625 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur la critique du deuxième moyen de cassation relatif au harcèlement moral de M. [E], entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt relatif à la prise d'acte de la rupture, en ce que la cour d'appel s'appuie notamment sur l'absence de harcèlement moral pour décider que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'une démission, ce en application de l'article 625 du code de procédure civile.

Soc. 23 novembre 2022 n° 21-19.255

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
BD4

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 23 novembre 2022

Cassation

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1238 F-D
Pourvoi n° P 21-19.255

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 NOVEMBRE 2022
La société Top Booster, venant aux droits de la société SFN Consulting Nord, société en nom collectif, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° P 21-19.255 contre l'arrêt rendu le 23 avril 2021 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [Z] [K], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de la société Top Booster, de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. [K], après débats en l'audience publique du 4 octobre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 23 avril 2021), M. [K], engagé à compter du 21 janvier 2008 en qualité d'animateur de zone par la société SFN Consulting, occupait en dernier lieu les fonctions de directeur adjoint des ventes au sein de la société SFN Consulting Nord-Est. Il a conclu, le 23 mai 2014, un accord tripartite de transfert de son contrat de travail à la SFN Consulting Nord pour exercer les fonctions de directeur adjoint des ventes à compter du 1er juin 2014.
2. Le salarié et la société SFN Consulting Nord ont signé une convention de rupture du contrat de travail à effet au 20 juillet 2015.
3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande, dirigée contre la société SFN Consulting Nord, aux droits de laquelle est venue la société Top Booster, en nullité de la convention de forfait en jours et en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires sur les années 2012 à 2015.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et congés payés afférents, des week-ends d'astreinte et des frais irrépétibles, alors « que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en énonçant ''qu'il résulte de l'économie générale de la convention que les parties ont décidé d'opérer un transfert répondant aux dispositions de l'article L. 1224-4 du code du travail'', la cour d'appel a dénaturé la convention de transfert stipulant que ''le salarié et la SARL SFN Consulting Nord Est rompent d'un commun accord leur contrat de travail à durée indéterminée en cours. La SARL SFN Consulting Nord reprendra l'ancienneté du salarié ainsi que ses droits à congés payés acquis à la date du transfert au sein de la SARL SFN Consulting Nord Est'', dont il ressortait clairement que les parties avaient entendu limiter la reprise des éléments du contrat précédents à la seule ancienneté et droits à congés payés du salarié et donc qu'à aucun moment, la société SFN Consulting Nord ne s'était engagée à reprendre les obligations du précédent employeur ni n'avait accepté l'application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la cour d'appel a violé le principe d'interdiction faite au juge de dénaturer les pièces du dossier. »
Réponse de la Cour
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :
5. Pour juger que le salarié est recevable à former des demandes à l'encontre du nouvel employeur au titre de la période de travail chez l'ancien employeur, l'arrêt retient qu'il résulte de l'économie générale de la convention du 23 mai 2014 que les parties ont décidé d'opérer un transfert répondant aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail.
6. En statuant ainsi, alors que l'accord de transfert du 23 mai 2014 se bornait à prévoir que la société SFN Consulting Nord reprendrait l'ancienneté du salarié et ses droits à congés payés acquis au sein de la société SFN Consulting Nord Est et ne comportait pas de stipulation faisant mention des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, ni de la transmission à la société SFN Consulting Nord de l'ensemble des obligations qui incombaient au premier employeur, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé l'obligation susvisée.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 avril 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne M. [K] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Top Booster
La société Top Booster fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [K] les sommes de 8 314,72 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, les congés payés y afférents, de 1 613,93 € au titre des week-end d'astreinte et de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;
Alors 1°) que l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement par un autre exploitant ; que l'identité d'activité ne permet pas de conclure au transfert d'une entité économique ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à constater que « le transfert du salarié s'est accompagné du transfert d'une partie déterminée de l'activité de CONSULTING NORD », et que « le mécanisme suivi à l'occasion du transfert en cause et le constat opéré dans le cadre du jugement (sic) de la cour d'appel d'Angers du 7 février 2017 pour des faits de fin 2013 permettent de penser que la gestion du personnel et son affectation entre les sociétés étaient gérées non pas au sein de chaque entité mais plutôt de façon globale au niveau du groupe » ; que la société la société Top Booster a contesté tout transfert d'une entité économique autonome de la société SFN Consulting Nord Est à la société SFN Consulting Nord, dès lors que la première avait conservé son activité, son personnel, ses éléments d'exploitation, qu'il n'y avait eu aucun transfert de moyens humains, corporels ou incorporels, ni de son activité et que la première avait conservé son identité ; qu'en statuant par des motifs inopérants, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si le transfert du salarié s'était réalisé à l'occasion du transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et poursuivant son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Alors 2°) et en tout état de cause, que le juge ne peut statuer par des motifs hypothétiques ; qu'en constatant que le mécanisme suivi à l'occasion du transfert et le constat opéré dans le cadre de l'arrêt de la cour d'appel d'Angers du 7 février 2017 pour des faits de fin 2013 « permettent de penser » que la gestion du personnel et son affectation entre les sociétés étaient gérées non au sein de chacune entité mais « plutôt de façon globale au niveau du groupe », la cour d'appel a statué par un motif hypothétique en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 3°) et en tout état de cause, que pour motiver sa décision, le juge ne peut se borner à se référer à une décision antérieure, intervenue dans une autre cause ; qu'en se référant au « constat opéré dans le cadre du jugement (sic) de la cour d'appel d'Angers du 7 février 2017 pour des faits de fin 2013 », la cour d'appel a, de plus fort, violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 4°) que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en énonçant « qu'il résulte de l'économie générale de la convention que les parties ont décidé d'opérer un transfert répondant aux dispositions de l'article L. 1224-4 du code du travail », la cour d'appel a dénaturé la convention de transfert stipulant que « Monsieur [K] [Z] et la SARL SFN CONSULTING NORD EST rompent d'un commun accord leur contrat de travail à durée indéterminée en cours. La SARL SFN CONSULTING NORD reprendra l'ancienneté de Monsieur [Z] [K] ainsi que ses droits à congés payés acquis à la date du transfert au sein de la SARL SFN CONSULTING NORD EST », dont il ressortait clairement que les parties avaient entendu limiter la reprise des éléments du contrat précédents à la seule ancienneté et droits à congés payés de M. [K] et donc qu'à aucun moment, la société SFN Consulting Nord ne s'était engagée à reprendre les obligations du précédent employeur ni n'avait accepté l'application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la cour d'appel a violé le principe d'interdiction faite au juge de dénaturer les pièces du dossier ;
Alors 5°) qu'après avoir constaté que « dans le cadre d'une convention de transfert tripartite, l'employeur et la société SFN CONSULTING NORD, lesquels appartiennent manifestement au même groupe, ont convenu que le salarié serait transféré au profit de cette dernière entité », la cour d'appel a retenu que « la résiliation du contrat de travail de M. [Z] [K] à l'occasion de la signature de l'accord de transfert du 23 mai 2014 n'a qu'un caractère formel ; qu'elle est donc sans effet sur les conséquences légales susvisées propres au transfert » ; qu'elle a ainsi refusé d'appliquer la convention tripartite de transfert du 23 mai 2014 dont elle avait pourtant constaté l'existence, violant l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
Alors 6°) et en tout état de cause, qu'une convention valablement formée ne peut être privée d'effet qu'en cas de fraude ; qu'en l'espèce, en énonçant que « la résiliation du contrat de travail de M. [Z] [K] à l'occasion de la signature de l'accord de transfert du 23 mai 2014 n'a qu'un caractère formel ; qu'elle est donc sans effet sur les conséquences légales susvisées propres au transfert », sans avoir caractérisé de fraude de nature à priver d'effet la convention de transfert du 23 mai 2014 et la résiliation du contrat de travail expressément acceptée par M. [K], et sans préciser non plus en quoi la signature de la convention tripartite de transfert et du nouveau contrat de travail auraient été imposées au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 1222-1 du code du travail, et du principe selon lequel la fraude corrompt tout..

Soc. 16 novembre 2022 n° 21-19.543

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 16 novembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1216 F-D

Pourvois n° Z 21-19.518 A 21-19.519 B 21-19.520 C 21-19.521 D 21-19.522 E 21-19.523 F 21-19.524 G 21-19.526 J 21-19.527 K 21-19.528 M 21-19.529 N 21-19.530 P 21-19.531 Q 21-19.532 S 21-19.534 T 21-19.535 U 21-19.536 V 21-19.537 W 21-19.538 Y 21-19.540 Z 21-19.541 A 21-19.542 B 21-19.543 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 NOVEMBRE 2022
La société Astek, société anonyme, dont le siège est [Adresse 21], a formé les pourvois n° Z 21-19.518 à F 21-19.524, G 21-19.526 à Q 21-19.532, S 21-19.534 à W 21-19.538, Y 21-19.540 à B 21-19.543 contre vingt-trois arrêts rendu le 21 mai 2021 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre sociale, section 2), dans les litiges l'opposant respectivement :
1°/ à M. [V] [I], domicilié [Adresse 5],
2°/ à M. [B] [L], domicilié [Adresse 1],
3°/ à M. [TG] [Y], domicilié [Adresse 4],
4°/ à M. [O] [E], domicilié [Adresse 2],
5°/ à M. [ZJ] [X], domicilié [Adresse 22],
6°/ à M. [HF] [K], domicilié [Adresse 18],
7°/ à M. [HF] [A], domicilié [Adresse 19],
8°/ à Mme [MT] [J], domiciliée [Adresse 14],
9°/ à M. [N] [M], domicilié [Adresse 20],
10°/ à M. [R] [C], domicilié [Adresse 6],
11°/ à M. [ZV] [S], domicilié [Adresse 10],
12°/ à Mme [BC] [W], domiciliée [Adresse 13],
13°/ à M. [Z] [IW], domicilié [Adresse 23],
14°/ à M. [Z] [EZ], domicilié [Adresse 17],
15°/ à M. [U] [LC], domicilié [Adresse 3],
16°/ à M. [F] [YU], domicilié [Adresse 24],
17°/ à M. [UX] [RA], domicilié [Adresse 25],
18°/ à M. [T] [BS], domicilié [Adresse 8],
19°/ à M. [G] [CV], domicilié [Adresse 16],
20°/ à M. [H] [CT], domicilié [Adresse 12],
21°/ à M. [P] [GP], domicilié [Adresse 11],
22°/ à M. [XD] [KM], domicilié [Adresse 7],
23°/ à M. [D] [OJ], domicilié [Adresse 9],
24°/ au syndicat indépendant Diversité & Proximité, dont le siège est [Adresse 15],
défendeurs à la cassation.
M. [I], les vingt-deux autres salariés et le syndicat indépendant Diversité et Proximité, ont formé un pourvoi incident contre les vingt-trois arrêts.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de ses recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation également annéxé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Astek, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [I], des vingt-deux autres salariés et du syndicat indépendant diversité et proximité, après débats en l'audience publique du 28 septembre 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 21-19.518 à F 21-19.524, G 21-19.526 à Q 21-19.532, S 21-19.534 à W 21-19.538, Y 21-19.540 à B 21-19.543 sont joints.

Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Toulouse, 21 mai 2021), M. [I] et vingt-deux salariés de la société Astek ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies entre la 35e et la 38e heure 30 outre congés payés afférents et de dommages-intérêts pour travail dissimulé.
3. La convention collective applicable est la convention collective du nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
4. Le syndicat indépendant diversité et proximité (le syndicat) est intervenu volontairement dans chacune des instances.
Examen des moyens
Sur le moyen des pourvois incidents, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents ainsi que des dommages-intérêts au syndicat, alors « que le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, les défendeurs au pourvoi sollicitaient le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35e et la 38e heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 que chacun d'eux avait conclue avec la société Astek leur était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait des contrats de travail des salariés que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisaient état du versement d'un ‘'salaire de base'‘ correspondant à ‘'151,67 heures'‘, soit 35 heures hebdomadaires et du paiement de ‘'15,16'' heures supplémentaires forfaitaires (‘'hres suplt forfaitaires'‘), soit 3 heures 30 hebdomadaires ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en jugeant que les défendeurs aux pourvois étaient fondés à obtenir le paiement des heures supplémentaires réalisées entre 35 heures et 38,5 heures sur la totalité de la période considérée, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
7. Les salariés contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent qu'il est nouveau et incompatible avec la position soutenue par l'employeur devant les juges du fond.
8. Cependant, d'une part, le moyen naît de l'arrêt en sorte qu'il n'est pas mélangé de fait et de droit, d'autre part, il n'est pas incompatible avec la position soutenue par l'employeur devant les juges du fond qui affirmait que les salariés, qui avaient travaillé 38 heures 30, avaient été remplis de leurs droits.
9. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-28, L. 3121-33, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et l'article 1342 du même code :
10. Lorsqu'une convention de forfait en heures est déclarée inopposable, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doivent s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
11. En application des deux premiers de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
12. Selon les derniers, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
13. Pour dire que les salariés ont droit au paiement par l'employeur de sommes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents et le condamner à verser des sommes en conséquence, les arrêts retiennent que l'employeur s'oppose au paiement des heures réalisées par les salariés entre 35 heures et 38,30 heures hebdomadaires au motif qu'elles ont déjà été payées, qu'elles soient réalisées ou non, qu'il se prévaut de la mention dans les bulletins de paie du « de base » avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des « heures supplémentaires forfaitaires » de 15,16 heures.
14. Les arrêts ajoutent que toutefois, la cour relève que le salaire de base du bulletin de paie est systématiquement inférieur au salaire de base forfaitaire contractuel en sorte que la rémunération de base est en réalité artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinée à l'application d'un dispositif fiscal et social.
15. Ils en déduisent qu'il résulte de l'application d'un forfait hebdomadaire en heures inopposable et de la minoration artificielle du salaire de base forfaitaire contractuel que les heures supplémentaires n'ont pas été payées.
16. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que la rémunération du forfait était divisée entre un salaire de base correspondant à 151 heures 67 et un complément correspondant à 15 heures 16, ce dont il résultait que des sommes avaient bien été payées au titre des 38 heures 30 accomplies en sorte qu' en conséquence de l'inopposabilité du forfait en heures qu'elle avait retenue, il lui appartenait de faire le compte entre les parties dans le cadre du décompte du droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquence de la cassation
17. La cassation du chef de dispositif critiqué par le moyen du pourvoi principal de l'employeur entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif qui condamnent l'employeur à verser des dommages-intérêts au syndicat, à remettre des documents sociaux conformes, condamnent les salariés à rembourser à l'employeur une somme au titre des jours non-travaillés et disent que cette somme viendra en compensation partielle avec les sommes dues par l'employeur, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. En revanche, elle n'entraîne pas la cassation des chefs de dispositif qui condamnent l'employeur à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens, justifiés par d'autres chefs de dispositifs non remis en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
REJETTE les pourvois incidents ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent la société Astek à verser aux salariés un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, à remettre des documents sociaux rectifiés, à verser des dommages-intérêts au syndicat, en ce qu'ils condamnent les salariés à rembourser à l'employeur une somme au titre des jours non-travaillés et dit que cette somme viendra en compensation partielle avec les sommes dues par l'employeur, les arrêts rendus le 21 mai 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Laisse à chacune des parties les dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Flores, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, en l'audience publique du seize novembre deux mille vingt-deux, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile,
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen commun produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Astek, demanderesse aux pourvois n° Z 21-19.518 à F 21-19.524, G 21-19.526 à Q 21-19.532, S 21-19.534 à W 21-19.538, Y 21-19.540 à B 21-19.543
La société Astek fait grief aux arrêts infirmatifs attaqué de l'avoir condamnée à verser à chacun des défendeurs aux pourvois des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et au titre des congés payés afférents et de l'avoir condamnée à verser au syndicat Indépendant Diversité et Proximité la somme de 250 € à titre de dommages-intérêts ;
1. ALORS QUE le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, les défendeurs au pourvoi sollicitaient le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35ème et la 38ème heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 que chacun d'eux avait conclue avec la société Astek leur était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait des contrats de travail des salariés que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisaient état du versement d'un « salaire de base » correspondant à « 151,67 heures », soit 35 heures hebdomadaires et du paiement de « 15,16 » heures supplémentaires forfaitaires (« hres suplt forfaitaires »), soit 3 heures 30 hebdomadaires ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en jugeant que les défendeurs aux pourvois étaient fondés à obtenir le paiement des heures supplémentaires réalisées entre 35 heures et 38,5 heures sur la totalité de la période considérée, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2. ALORS QU'il résulte de l'article R. 3243-1 du code du travail que le bulletin de paie doit comporter « le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires » et « la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire » ; qu'au cas présent, il n'était pas contesté que les bulletins de paie des défendeurs aux pourvois indiquaient « forfait horaire mensuel hebdomadaire 38h30 avec maximum 220 jours travaillés par an » et que la rémunération mentionnée par les bulletins de paie, qui était composée du versement d'un « salaire de base » correspondant à « 151,67 heures » et du paiement de « 15,16 » heures supplémentaires forfaitaires (« hres suplt forfaitaires »), correspondait au montant de la rémunération stipulée par au contrat de travail en contrepartie d'un horaire hebdomadaire de 38 heures 30, de sorte qu'en distinguant sur le bulletin de paie les heures correspondant à la durée légale et les heures supplémentaires, la société Astek s'était simplement conformée aux exigences du texte susvisé ; qu'en affirmant néanmoins, pour dire que les heures accomplies entre 35 et 38 heures 30 n'auraient pas été rémunérées, que « la rémunération de base aurait été artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l'application d'un dispositif fiscal et social », la cour d'appel a violé l'article R. 3243-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

Moyen produit par la SCP Didier et Pinet avocat aux Conseils, pour M. [I], les vingt-deux autres salariés et le syndicat Indépendant Diversité et Proximité, demandeurs au pourvoi incident
Les salariés exposants font grief à l'arrêt attaqué de les AVOIR déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
ALORS QUE la dissimulation partielle d'emploi salarié est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que, pour débouter les salariés de leur demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que « la seule application d'un forfait déclaré ultérieurement inopposable ne caractérise pas une dissimulation volontaire du temps de travail par l'employeur » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que l'employeur avait « artificiellement minoré » la rémunération de base des salariés « pour intégrer la mention des heures supplémentaires, destinée à l'application d'un dispositif fiscal et social », et ainsi s'affranchir du paiement de 3,5 heures de travail par semaine, ce dont il résultait qu'il avait intentionnellement dissimulé une partie des heures de travail réalisées, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.

Soc. 16 novembre 2022 n° 20-22.272

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB1

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 16 novembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1211 F-D
Pourvoi n° X 20-22.272

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 NOVEMBRE 2022
La société Resina, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° X 20-22.272 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2020 par la cour d'appel de Bourges (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [C] [N], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Resina, de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de M. [N], après débats en l'audience publique du 28 septembre 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bourges, 3 juillet 2020), M. [C] [N] a été engagé, le 1er juillet 1995, par contrat de travail à durée déterminée, par la société Resina en qualité d'ouvrier d'exécution pour une durée de six mois à raison de quarante et une heures par semaine. La relation de travail s'est poursuivie au terme du contrat à durée déterminée.
2. Le salarié a été licencié le 24 mai 2017.
3. Le 7 décembre 2017, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution du contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses première et troisième à neuvième branches, les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents, de solde d'indemnité de préavis et d'indemnité spéciale de licenciement et de lui ordonner de remettre au salarié un bulletin de salaire, le certificat travail et une attestation Pôle emploi conformes à la décision sous astreinte, alors « que le juge ne peut méconnaître les termes du litige tels qu'ils résultent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société Resina faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que ‘'lors de l'application de l'accord de branche, en janvier 2000, le temps de travail hebdomadaire de M. [N], d'une durée de 41 heures, ainsi qu'il résulte de son contrat de travail, a été réduit à 35 H avec des heures supplémentaires comme l'indique les fiches de paie des années 2014, 2015, 2016 et 2017, mais la rémunération mensuelle brute n'a fait l'objet d'aucune modification en comparaison avec la période antérieure'‘ ; qu'en affirmant néanmoins qu'il n'était pas remis en cause que suite à la réduction de la durée légale du travail à 35 heures à compter du 1er janvier 2000, M. [N] avait été rémunéré d'abord sur la base de 169 heures par mois avec 10% d'heures supplémentaires contractualisées (soit près de 43 heures par semaine) puis, pour la période querellée, sur la base de 160,33 heures (151,67 heures par mois auxquelles s'ajoutaient 8,66 heures supplémentaires mensualisées), soit 37 heures par semaine, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 4 du code de procédure civile :
6. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
7. Pour condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, de congés payés afférents, de solde d'indemnité de préavis et de solde d'indemnité spéciale de licenciement, l'arrêt retient qu'il n'est pas remis en cause qu'à la suite de la réduction de la durée légale du travail à 35 heures à compter du 1er janvier 2000, le salarié a été rémunéré d'abord sur la base de 169 heures par mois avec 10 % d'heures supplémentaires contractualisées (soit près de 43 heures par semaine) puis, pour la période querellée, sur la base de 160,33 heures (151,67 heures par mois auxquelles s'ajoutent 8,66 heures supplémentaires mensualisées) soit 37 heures par semaine.
8. En statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions d'appel, l'employeur soutenait que lors de l'application de l'accord de branche, en janvier 2000, le temps de travail hebdomadaire du salarié d'une durée de 41 heures avait été réduit à 35 heures avec des heures supplémentaires, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Resina à payer à M. [N] les sommes de 8 269,95 euros à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, 827 euros au titre des congés payés afférents, 711,80 euros à titre de solde d'indemnité de préavis, 71,18 euros au titre des congés payés afférents, 4 290,58 euros à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement, 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, l'arrêt rendu le 3 juillet 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Condamne M. [N] aux dépens.
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Flores, conseiller le plus ancien, en ayant délibéré en remplacement du président empêché, en l'audience publique du seize novembre deux mille vingt-deux, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code procédure civile.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Resina

PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Resina fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en date du 25 février 2019 en ce qu'il a dit le salarié bien fondé en ses réclamations et l'a condamnée à lui payer les sommes de 8 269,95 € à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, de 827 € au titre des congés payés y afférents, de 711,80 € à titre de solde d'indemnité de préavis et de 4 290,58 € à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement et en ce qu'il lui a ordonné de remettre à M. [N] un bulletin de salaire, le certificat travail et une attestation Pôle emploi conformes au jugement, sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant la notification dudit jugement ;
1°) ALORS QU'il résulte de l'article L. 212-3, devenu l'article L. 1222-7 du code du travail que la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat en application d'un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail, y compris pour les salariés protégés ; qu'en l'espèce, la société Résina faisait valoir que le passage d'un horaire hebdomadaire de 41 heures, figurant sur le contrat de travail du salarié (cf. production n° 4), à un horaire mensuel de 151,67 heures auquel s'ajoutaient 8,66 supplémentaires était intervenu en application de l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, celui-ci intégrant la réduction de la durée légale du travail à 35 heures, à compter du 1er janvier 2000 pour les entreprises occupant plus de 20 salariés, via un lissage de la rémunération sur la base de l'horaire moyen de 35 heures qui ne pouvait être inférieure au salaire brut mensuel de base correspondant à un horaire hebdomadaire de 39 heures ou à l'horaire hebdomadaire inférieur effectivement pratiqué ; que la société Résina exposait, bulletins de paie à l'appui (cf. production n° 6), que cette situation était demeurée sans incidence sur le niveau de rémunération du salarié ; qu'en jugeant que faute pour l'accord collectif de réduction de la durée du travail litigieux d'avoir envisagé l'hypothèse d'un salarié effectuant un horaire hebdomadaire supérieur à celui de 39 heures, la modification de la durée du temps de travail de 41 heures visée par le contrat de travail et celle consécutive à la structure de la rémunération supposaient l'accord du salarié, peu important que ce dernier n'ait subi aucune baisse de rémunération ou ait bénéficié d'un mode de calcul plus avantageux, la cour d'appel a violé l'article L. 212-3, devenu l'article L. 1222-7 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les termes du litige tels qu'ils résultent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société Resina faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « lors de l'application de l'accord de branche, en janvier 2000, le temps de travail hebdomadaire de M. [N], d'une durée de 41 heures, ainsi qu'il résulte de son contrat de travail, a été réduit à 35 H avec des heures supplémentaires comme l'indique les fiches de paie des années 2014, 2015, 2016 et 2017, mais la rémunération mensuelle brute n'a fait l'objet d'aucune modification en comparaison avec la période antérieure » (cf. les conclusions de l'exposante p. 6, §1) ; qu'en affirmant néanmoins qu'il n'était pas remis en cause que suite à la réduction de la durée légale du travail à 35 heures à compter du 1er janvier 2000, M. [N] avait été rémunéré d'abord sur la base de 169 heures par mois avec 10% d'heures supplémentaires contractualisées (soit près de 43 heures par semaine) puis, pour la période querellée, sur la base de 160,33 heures (151,67 heures par mois auxquelles s'ajoutaient 8,66 heures supplémentaires mensualisées), soit 37 heures par semaine, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la circonstance qu'une réduction du nombre d'heures visé au contrat n'intervienne pas immédiatement après l'entrée en vigueur d'un accord de réduction du temps de travail n'exclut pas qu'elle soit réalisée en application de celui-ci ; qu'en relevant que suite à la réduction de la durée légale de travail à 35 heures, à compter du 1er janvier 2000, le salarié, dont le contrat de travail visait une durée de travail hebdomadaire de 41 heures, avait été rémunéré sur la base de 169 heures par mois avec 10% d'heures supplémentaires contractualisées (soit près de 43 heures par semaine) avant que cette durée ne soit abaissée à 160,33 heures par mois (151,67 heures par mois auxquelles s'ajoutaient 8,66 heures supplémentaires mensualisées), soit 37 heures par semaine, la cour d'appel qui, a statué par un motif inopérant, a violé l'article L. 212-3, devenu l'article L. 1222-7 du code du travail ;
4°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les termes clairs et précis du contrat ; qu'en l'espèce, si le contrat de travail du 3 juillet 1995 visait un « horaire hebdomadaire [de] 41 Heures », il précisait ensuite que « les heures de travail non effectuées seront déduites du salaire mensuel selon les modalités suivantes : le montant de la déduction par heure non effectuée sera égal au quotient du salaire mensuel par le nombre d'heures de travail dans l'entreprise pour le mois considéré. Les heures de travail effectuées au-delà de l'horaire prévu seront payées en plus sur la base du salaire horaire avec majoration légale au titre des heures supplémentaires » (cf. production n° 4), ce qui excluait tout engagement ferme sur un horaire hebdomadaire déterminé ; qu'en estimant la mention d'une durée de travail hebdomadaire de 41 heures constitutive d'une durée de travail contractuellement convenue entre les parties, la cour d'appel a dénaturé le contrat litigieux en méconnaissance du principe susvisé ;
5°) ALORS QUE la seule mention dans le contrat d'une durée de travail hebdomadaire supérieure à la durée légale avec précision que les heures de travail effectivement réalisées par le salarié pourront être inférieures ou supérieures, et que le niveau maximal de rémunération correspondant n'est pas garanti au salarié, ne vaut pas contractualisation de cette durée ; qu'en l'espèce, il était constant que si le contrat de travail du 3 juillet 1995 visait un « horaire hebdomadaire [de] 41 Heures », avec indication d'un «salaire mensuel correspondant à la durée légale du travail [de] 6 253,00 Frs », et d'un « salaire mensuel correspondant à l'horaire [de] 6 651,86 Frs », il précisait ensuite que « les heures de travail non effectuées seront déduites du salaire mensuel selon les modalités suivantes : le montant de la déduction par heure non effectuée sera égal au quotient du salaire mensuel par le nombre d'heures de travail dans l'entreprise pour le mois considéré. Les heures de travail effectuées au-delà de l'horaire prévu seront payées en plus sur la base du salaire horaire avec majoration légale au titre des heures supplémentaires » ; qu'en jugeant qu'il résultait du contrat que les parties avaient convenu d'une durée de travail hebdomadaire de 41 heures, ce qui faisait obstacle à une réduction de cette durée nonobstant l'abaissement de la durée légale de 39 à 35 heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
6°) ALORS subsidiairement QU'il résulte de l'article L. 212-3 devenu l'article L. 1222-7 du code du travail que la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat en application d'un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail, y compris pour les salariés protégés ; que ne caractérise donc pas une modification du contrat de travail, la diminution du nombre d'heures contenu dans une convention de forfait qui intervient en application d'un accord de réduction du temps de travail, sans que ni le nombre d'heures supplémentaires inclus dans ledit forfait, ni le niveau de la rémunération du salarié ne s'en trouvent altérés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Résina, qui relevait de l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, avait réduit la durée de travail hebdomadaire visé au contrat de 41 heures (soit 39 heures auxquelles s'ajoutaient 2 heures supplémentaires) à 37 heures (autrement dit 35 heures par semaine auxquelles s'ajoutaient 2 heures supplémentaires), sans que cette situation n'ait la moindre incidence sur le niveau de la rémunération du salarié ; qu'en jugeant cette seule diminution du nombre d'heures mentionné dans le contrat de travail, intervenue en application d'un accord de réduction du temps de travail, avec maintien du nombre d'heures supplémentaires allouées chaque mois au salarié et du niveau de la rémunération accordée à ce dernier, constitutive d'une modification du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 212-3, devenu l'article L. 1222-7 du code du travail ;
7°) ALORS à titre plus subsidiaire QUE la rémunération forfaitaire s'entend d'une rémunération convenue entre les parties au contrat pour un nombre déterminé d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que la durée de 41 heures par semaine visée par le contrat de travail correspondait à une durée du temps de travail contractuellement convenue, reconnaissant donc l'existence d'une convention de forfait comportant initialement, au regard de la durée légale de travail alors applicable, 2 heures supplémentaires par semaine soit 8,66 par mois ; qu'en octroyant au salarié, afin de maintenir la durée de travail convenue, un volume de 26 heures supplémentaires par mois, la cour d'appel, qui a modifié le nombre d'heures supplémentaires intégrées dans la convention de forfait dont elle avait reconnu l'existence, a violé l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
8°) ALORS QUE le juge ne peut décider d'une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il était constant que la réduction de la durée de travail hebdomadaire de 41 heures à un horaire mensuel de 151,67 auquel s'ajoutaient 8,66 supplémentaires était demeurée sans incidence sur le niveau de la rémunération du salarié ; qu'en imposant à l'employeur, afin de maintenir la durée de travail du salarié à 41 heures par semaine, de lui payer 26 heures supplémentaires par mois, lorsqu'une telle décision aboutissait à imposer aux parties une modification permanente du niveau et de la structure de la rémunération, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
9°) ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE la contractualisation d'un avantage suppose une volonté claire et non équivoque en ce sens des parties ; qu'en se bornant à relever que la mention dans le contrat de travail du salarié d'une durée du travail de 41 heures hebdomadaires correspondait à une durée du travail contractuellement convenue dont le maintien supposait, après le passage de la durée légale de travail de 39 à 35 heures, l'octroi de 26 heures supplémentaires par mois, sans faire ressortir l'existence d'une volonté claire et non équivoque des parties de convenir d'une durée du travail déterminée, y compris en cas de réduction de la durée légale de travail, et donc indépendamment des modifications susceptibles d'en résulter sur le nombre d'heures supplémentaires compris dans le forfait convenu, sur le niveau de rémunération due au salarié ou sur sa structure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
La société Resina fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en date du 25 février 2019 en ce qu'il a dit le salarié bien fondé en ses réclamations, a condamné la société Résina à lui payer les sommes de 8 269,95 € à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, de 827 € au titre des congés payés y afférents, de 711,80 € à titre de solde d'indemnité de préavis et de 4 290,58 € à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement et en ce qu'il a ordonné à la société Résina de remettre à M. [N] un bulletin de salaire, le certificat travail et une attestation Pôle emploi conformes au jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant la notification dudit jugement ;
1°) ALORS QU'en cas d'entreprise à établissements multiples, la convention collective applicable au salarié est celle dont relève l'établissement autonome où il exerce réellement ses fonctions ; que c'est au regard des conditions concrètes d'exécution du contrat que s'apprécie le rattachement du salarié audit établissement ; qu'en l'espèce, pour écarter tout rattachement du salarié à l'agence de [Localité 2] en Poitou-Charentes, la cour d'appel s'est bornée à relever que sur les différents chantiers et travaux évoqués par le supérieur hiérarchique du salarié, dans son attestation, qui tous étaient situés hors de la région parisienne, un seul appartenait à la région Poitou-Charentes, les autres étant toutefois limitrophes (Dordogne, Gers, Landes) (cf. production n° 7), que les bulletins de paie portaient tous, sous le nom de l'employeur, l'adresse du siège social en Ile-de-France ainsi que la référence à la convention collective nationale (cf. production n° 6), que la demande d'autorisation du licenciement du salarié avait été formée auprès de la DIRECCTE d'Ile-de-France (cf. production n° 8) et qu'enfin, les documents sociaux de fin de contrat avaient été émis par le siège social francilien (cf. production n° 9) lequel avait même renseigné le département « 77 » comme dernier lieu de travail dans l'attestation Pôle emploi du 26 février 2019 (cf. production n° 10) ; qu'en statuant ainsi, pour estimer applicable la grille de rémunération minimale fixée par la convention collective des ouvriers des travaux publics de la région d'Ile-de-France et non celle de la région Poitou-Charentes, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à exclure que les fonctions réelles du salarié s'étaient majoritairement exercées dans le champ d'application géographique de cette dernière convention collective, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 2222-1 du code du travail ;
2°) ALORS à tout le moins QUE les conditions réelles d'exécution du contrat s'apprécie au plus tard à la date du licenciement ; qu'en se fondant sur les mentions de l'attestation Pôle Emploi visant comme dernier lieu de travail du salarié le département « 77 » (cf. production n° 10), lorsque ladite attestation avait été établie par l'employeur, postérieurement à la rupture, dans le cadre de l'exécution provisoire d'un jugement ayant retenu l'application de la convention collective inhérente aux ouvriers de travaux publics pour la région Ile-de-France, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 2222-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la société Résida faisait valoir, sans être contesté, que le salarié était domicilié dans l'Indre et non en région parisienne ce qui excluait d'autant plus qu'il puisse se prévaloir de la grille de salaire fixée par la convention collective des ouvriers de travaux publics de la région d'Ile-de-France dont le niveau supérieur, par rapport à la grille propre à la région Poitou-Charentes, était destiné à compenser l'écart du coût de la vie entre la région parisienne et la province (cf. les conclusions de l'exposante p. 9, § 5 et s.) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les termes du litige tels qu'ils résultent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié ne contestait pas que l'agence Energia sise à [Localité 2] en Charente-Maritime était constitutive d'un établissement distinct et autonome du siège social ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas établir l'autonomie de l'établissement charentais, la cour d'appel a méconnu les limites du litige et violé ce faisant l'article 4 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE le critère principal d'un établissement autonome réside dans sa stabilité, qui peut être révélée par un référencement dudit établissement sur le site des Pages Jaunes, l'existence d'une installation électrique et d'un accès internet ; qu'en revanche, il importe peu que le chef d'entreprise exerce à distance son pouvoir de direction ; qu'en l'espèce, pour dénier à l'établissement sis à [Localité 2] en Charente-Maritime la qualité d'établissement autonome, la cour d'appel s'est bornée à relever que si cet établissement était référencé sur les Pages jaunes, disposait d'un forfait EDF et d'un accès internet, les factures correspondantes visaient le siège social en Seine-et-Marne en qualité de « client » outre que c'est à ce niveau que les réunions sociales se tenaient ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 2222-1 du code du travail ;
6°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents soumis à son examen : qu'en l'espèce, ni les factures EDF, ni les factures d'abonnement Orange produites au débat ne visaient le siège social situé en Seine-et-Marne en qualité de « client » exclusif (cf. production n° 11) ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a dénaturé les documents précités en méconnaissance du principe susvisé ;
7°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, si les bulletins de paie visaient la convention collective nationale des travaux publics, ils ne se référaient à aucun accord local (cf. production n° 6) ; qu'en retenant, pour dire la grille des salaires des ouvriers des travaux publics de la région parisienne applicable, que ceci découlait de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie sans possibilité pour l'employeur de se prévaloir d'une erreur compte tenu de la durée de cette pratique, la cour d'appel, par motifs adoptés, a dénaturé les bulletins de paie qui ne renvoyaient à aucun accord local, en méconnaissance du principe susvisé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
La société Resina fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en date du 25 février 2019 en ce qu'il a dit le salarié bien fondé en ses réclamations et a condamné la société Résina à lui payer les sommes de 8 269,95 € à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, de 827 € au titre des congés payés y afférents, de 711,80 € à titre de solde d'indemnité de préavis et de 4 290,58 € à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement, et en ce qu'il a ordonné à la société Résina de remettre à M. [N] un bulletin de salaire, le certificat travail et une attestation Pôle emploi conformes au jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant la notification dudit jugement ;
1°) ALORS QU'aux termes de l'article 4-1-2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992, la rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre de l'année civile y compris les congés payés, la prime de vacances versées aux conditions conventionnelles et tous les éléments permanents du salaire ; qu'en l'espèce, la société Résina contestait les décomptes du salarié, faute pour ceux-ci de prendre en compte, dans la rémunération annuelle, la prime de vacances allouée au salarié qui correspondait à 30% de l'indemnité de congés payés ; qu'en entérinant néanmoins les calculs du salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2°) ALORS QUE, selon l'article 4.1.2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992 « La rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d'une année civile (...) ; En cas (...) d'absence indemnisée ou non, l'appréciation du minimum annuel s'effectue prorata temporis (...) ; Les périodes pendant lesquelles la rémunération est maintenue totalement ou partiellement par un tiers sont neutralisées pour effectuer la comparaison » ; que, selon l'article 4.2.3: « Parmi les heures de travail non effectuées, sont indemnisées : les heures perdues par suite d'un chômage partiel conformément à la réglementation et aux conventions en vigueur ; les heures perdues par suite de chômage-intempéries, conformément à la réglementation en vigueur ; les heures non effectuées du fait d'un arrêt de travail pour maladie ou accident, professionnels ou non, ou pour maternité, dans les conditions prévues au titre IV» ; que le calcul du salaire minimum conventionnel annuel garanti reposant sur le nombre d'heures travaillées donnant lieu à rémunération, les heures non travaillées par suite de chômage-intempéries ou d'absences pour maladie, accident ou maternité, qui font l'objet d'une indemnisation spécifique entraîne une réduction à due proportion du salaire minimum dû au salarié ; qu'en validant les décomptes du salarié, bien que ceux-ci ne tiennent aucun compte des heures d'intempérie dans les rappels de salaire sollicités, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
3°) ALORS QUE si l'article 4-1-2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992, qui définit les éléments à prendre en comprendre pour apprécier le minimum conventionnel, prévoit l'exclusion de la rémunération des heures supplémentaires, il précise en revanche que doivent être intégrés « tous les éléments permanents du salaire » ; qu'il en résulte que seules sont exclues de la rémunération annuelle à prendre en compte les heures supplémentaires dont la réalisation est aléatoire ou exceptionnelle et non celles qui sont versées de manière permanente au salarié ; qu'en l'espèce, la société Résida faisait valoir que les heures supplémentaires allouées chaque mois au salarié pour maintenir sa rémunération après la réduction de la durée légale de travail à 35 heures, correspondaient à un élément permanent du salaire qui, en tant que tel, devait être intégré dans l'appréciation du salaire minimum conventionnel ; qu'en estimant y avoir lieu de retenir pour déterminer le salaire annuel brut de référence du salarié, le salaire brut avant paiement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
4°) ALORS QU'aux termes de l'article 4-1-2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992, la rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre de l'année civile y compris les congés payés ; qu'en l'espèce, la société Résina faisait valoir que les décomptes du salarié étaient erronés en ce qu'ils n'intégraient pas, au titre de la rémunération annuelle, les sommes correspondant aux congés payés qui, étant versées directement au salarié par la caisse des congés payés du bâtiment, ne figuraient pas sur les bulletins de paie ; qu'en se bornant à valider les calculs du salarié au prétexte que l'examen des bulletins de paie permettaient de s'assurer qu'ils comprenaient la déduction des congés payés réglés directement au salarié par la caisse des congés payés de sorte qu'il n'était pas utile de les réintégrer, sans mieux faire ressortir en quoi toutes les sommes versées directement au salarié au titre des congés payés avaient été effectivement prises en compte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé

Soc. 9 novembre 2022 n° 21-18.577

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 novembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1169 F-D
Pourvoi n° B 21-18.577

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 NOVEMBRE 2022
La société Asept Inmed, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° B 21-18.577 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2021 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1), dans le litige l'opposant à M. [R] [F], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Grandemange, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Asept Inmed, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [F], après débats en l'audience publique du 20 septembre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Grandemange, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 mai 2021), M. [F] a été engagé, à compter du 3 décembre 2007, par la société Asept Inmed en qualité de délégué hospitalier. Victime d'un accident du travail, il a été placé en arrêt de travail à compter du 12 janvier 2016.
2. Après avoir été convoqué, le 13 janvier 2016, à un entretien préalable à son éventuel licenciement, il a été licencié pour faute grave le 5 février 2016.
3. Il a saisi la juridiction prud'homale en contestation de son licenciement.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité du licenciement du salarié, intervenu en période de suspension de son contrat consécutive à un accident du travail et non justifié par une faute grave, de le condamner à lui payer des sommes au titre de l'indemnité de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et à
« 1°/ que les juges sont tenus de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués au soutien du licenciement ; que le salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise, à moins qu'il n'en ait connaissance dans l'exercice de ses fonctions et que leur production soit strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait au salarié d'avoir procédé à deux reprises au transfert d'informations hautement confidentielles sur sa messagerie personnelle : une première fois s'agissant des informations adressées par erreur et dont le caractère particulièrement sensible avait justifié, lors de la découverte de cette erreur, la demande de destruction immédiate des fichiers et le renvoi d'une attestation sur l'honneur certifiant de leur destruction, et une seconde fois le 18 janvier 2016, soit quelque jours après la convocation du salarié à l'entretien préalable à un éventuel licenciement, s'agissant de 256 courriels professionnels ; que, pour écarter le grief relatif au transfert, par le salarié, de mails professionnels sur sa messagerie personnelle, la cour d'appel a retenu que "le transfert par Monsieur [F] de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle a été opéré quelques jours après la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable ; le salarié (?) a appréhendé des documents (?) dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après" ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur le premier transfert de documents auquel le salarié avait procédé, et dont l'examen s'imposait d'autant plus qu'il était constant que le salarié n'avait nullement eu connaissance de ces documents dans l'exercice de ses fonctions mais uniquement en raison d'une erreur d'envoi, et que ces documents n'étaient en rien nécessaire à sa défense dans le cadre du procès prud'homal, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ;
2°/ que le salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise ; qu'il n'en va différemment que dans l'hypothèse où, la production de tels documents, dont le salarié a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, s'avère strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur ; que, pour écarter le grief tenant au "transfert par Monsieur [F] de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle", la cour d'appel a retenu qu'il avait "été opéré quelques jours après la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable", en sorte qu' "avisé du projet de son employeur de rompre le contrat de travail, le salarié a[vait] appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après", ce sans que la société ASEPT INMED "ne rapporte pas la preuve que les documents (ainsi) transférés contiennent des informations hautement confidentielles ou présentent un intérêt commercial pour la concurrence" ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si le salarié établissait que les documents en cause étaient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige qui l'opposait à l'employeur à l'occasion de son licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, dans sa rédaction postérieure à l'ordonnance n° 2016-1031 du 10 février 2016, ensemble les articles L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail, ce dernier article dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 1353 du code civil, dans sa rédaction postérieure à l'ordonnance n° 2016-1031 du 10 février 2016 et L. 1222-1 du code du travail :
5. Il résulte de ces textes qu'un salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise que s'ils sont strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans un litige l'opposant à son employeur.
6. Pour écarter le grief tiré de l'envoi par le salarié, sur sa messagerie personnelle, d'un fichier professionnel reçu par erreur le 8 décembre 2015 et de 256 courriels professionnels transférés en masse le 18 janvier 2016, l'arrêt retient que le contrat de travail comporte une clause de confidentialité, que le salarié a signé une déclaration reconnaissant avoir pris connaissance de la charte informatique de bon usage des ressources informatiques de l'entreprise, qui rappelle le principe de confidentialité des informations, sans pour autant interdire le transfert des mails sur sa messagerie personnelle. Il relève ensuite, que le salarié a procédé au transfert de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle quelques jours après la réception de sa convocation à l'entretien préalable. Il en déduit, qu'avisé du projet de son licenciement, le salarié a appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après. Il ajoute enfin que l'employeur ne rapporte pas la preuve que les documents transférés aient été communiqués à des tiers, contiennent des informations hautement confidentielles ou présentent un intérêt commercial pour la concurrence, ce dont il déduit que l'employeur ne peut se prévaloir d'une faute grave du fait de ce transfert.
7. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si le salarié établissait que les documents en cause étaient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige qui l'opposait à son employeur à l'occasion de son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Et sur le second moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
8. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts en raison de la nullité de la convention de forfait annuelle en jours, alors « que les juges ne peuvent examiner que les seules prétentions rappelées au dispositif des conclusions ; qu'en l'espèce, dans le dispositif de ses écritures, le salarié sollicitait une condamnation "au titre du préjudice subi du fait du dépassement sans contrepartie du forfait annuel en jours" ; que, pour condamner l'exposante au titre de la nullité de la convention de forfait annuel, la cour d'appel a retenu que "M. [F], qui reproche à son employeur un défaut de suivi de sa charge de travail, se prévaut de la nullité de la convention de forfait et réclame le paiement de dommages et intérêts à ce titre" ; qu'en statuant ainsi, quand le dispositif des écritures du salarié ne faisait pas état d'une telle demande, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 954 du code de procédure civile en ses premier, deuxième et troisième alinéas :
9. Selon ce texte, d'une part, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, d'autre part, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.
10. Pour condamner l'employeur à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts en raison de la nullité de la convention annuelle de forfait en jours, l'arrêt retient que l'employeur n'établit pas que le salarié a bénéficié d'un entretien annuel d'évaluation portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et la vie privée. Il ajoute que l'employeur ne démontre pas avoir été placé en capacité d'opérer un contrôle effectif du salarié lui permettant de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée de travail raisonnable ou de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé. Il en déduit que la convention de forfait en jours est nulle et que le salarié qui ne demande pas le paiement d'heures supplémentaires a droit au paiement de dommages-intérêts.
11. En statuant ainsi, alors que, dans le dispositif de ses dernières conclusions, le salarié se bornait à solliciter le paiement d'une somme au titre du préjudice subi du fait du dépassement sans contrepartie du forfait annuel en jours, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. [F] de sa demande en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice né du caractère vexatoire du licenciement, l'arrêt rendu le 7 mai 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne M. [F] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille vingt-deux, et par Mme Piquot, greffier de chambre, en remplacement du greffier empêché.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Asept Inmed
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la nullité du licenciement de Monsieur [F], intervenu en période de suspension de son contrat consécutive à un accident du travail et non justifié par une faute grave, d'AVOIR condamné la société ASEPT INMED à payer à Monsieur [F] les sommes de 25.518,69 € au titre de l'indemnité de préavis, 2. 551,86 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 21.486,74 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 51.038 € correspondant à 6 mois de salaire à titre d'indemnité pour licenciement nul ;
1. ALORS QUE les juges sont tenus de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués au soutien du licenciement ; que le salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise, à moins qu'il n'en ait connaissance dans l'exercice de ses fonctions et que leur production soit strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait à Monsieur [F] d'avoir procédé à deux reprises au transfert d'informations hautement confidentielles sur sa messagerie personnelle : une première fois s'agissant des informations adressées par erreur et dont le caractère particulièrement sensible avait justifié, lors de la découverte de cette erreur, la demande de destruction immédiate des fichiers et le renvoi d'une attestation sur l'honneur certifiant de leur destruction, et une seconde fois le 18 janvier 2016, soit quelque jours après la convocation du salarié à l'entretien préalable à un éventuel licenciement, s'agissant de 256 courriels professionnels ; que, pour écarter le grief relatif au transfert, par Monsieur [F], de mails professionnels sur sa messagerie personnelle, la cour d'appel a retenu que « le transfert par Monsieur [F] de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle a été opéré quelques jours après la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable ; le salarié (?) a appréhendé des documents (?) dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur le premier transfert de documents auquel le Monsieur [F] avait procédé, et dont l'examen s'imposait d'autant plus qu'il était constant que le salarié n'avait nullement eu connaissance de ces documents dans l'exercice de ses fonctions mais uniquement en raison d'une erreur d'envoi, et que ces documents n'étaient en rien nécessaire à sa défense dans le cadre du procès prud'homal, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ; 2. ALORS QUE le salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise ; qu'il n'en va différemment que dans l'hypothèse où, la production de tels documents, dont le salarié a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, s'avère strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur ; que, pour écarter le grief tenant au « transfert par Monsieur [F] de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle », la cour d'appel a retenu qu'il avait « été opéré quelques jours après la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable », en sorte qu' « avisé du projet de son employeur de rompre le contrat de travail, le salarié a[vait] appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après », ce sans que la société ASEPT INMED « ne rapporte pas la preuve que les documents (ainsi) transférés contiennent des informations hautement confidentielles ou présentent un intérêt commercial pour la concurrence » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si le salarié établissait que les documents en cause étaient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige qui l'opposait à l'employeur à l'occasion de son licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, dans sa rédaction postérieure à l'ordonnance n°2016-1031 du 10 février 2016, ensemble les articles L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail, ce dernier article dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ;
3. ALORS QUE lorsque le licenciement est prononcé pour faute grave, il revient aux juge d'examiner si, pris ensemble, les manquements invoqués au soutien de celle-ci en relèvent ; qu'en l'espèce, il était constant que Monsieur [F] avait attendu 7 jours et sa convocation un entretien préalable à un éventuel licenciement avant de renvoyer à l'exposante l'attestation sur l'honneur confirmant la destruction du fichier hautement confidentiel qui lui avait été adressé par erreur, étant précisé que les autres commerciaux avaient tous renvoyé cette attestation dans les temps, le retard n'excédant pas 30 minutes ; qu'en retenant que le seul retard mis par Monsieur [F] à renvoyer l'attestation en cause était insuffisant à justifier du licenciement d'un salarié ayant 8 années d'ancienneté dans l'entreprise, la cour d'appel, qui n'a pas examiné ce grief à l'aune du comportement déloyal qui lui était reproché, résultant non seulement de son retard à attester de la destruction des documents en cause, mais aussi de ce qu'il s'était adressé ces documents à lui-même sur son adresse personnelle dès leur réception, de même que 256 autres fichiers après l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision violé l'articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1232-6 du code du travail, ces deux derniers articles dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ;
4. ALORS QUE lorsque les faits reprochés au soutien du licenciement sont établis, c'est au salarié qui se prévaut d'une tolérance de l'employeur, qu'il revient d'en apporter la preuve ; qu'en retenant, pour dire infondé le grief reprochant au salarié d'avoir, en méconnaissance des directives expresses qui lui avaient été délivrées, utilisé une adresse mail personnelle pour communiquer avec les clients, la cour d'appel a retenu « qu'une telle pratique ne pouvait être ignorée par l'employeur » ; qu'en statuant ainsi, sans constater que le salarié établissait la tolérance dont il se prévalait, la cour d'appel a violé l'article 1353, anciennement 1315, du code civil ;
5. ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner les griefs invoqués à l'appui du licenciement ; que, pour écarter le grief tenant à l'utilisation abusive à des fins privées du téléphone professionnel du salarié, la cour d'appel a retenu que Monsieur [F] ne s'était pas vu interdire de passer des appels privés et qu'il n'avait pas excédé son forfait ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans examiner si Monsieur [F] n'avait pas fait un usage abusif de son téléphone professionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La société ASEPT INMED fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'AVOIR condamnée à payer à Monsieur [F] la somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la nullité de la convention de forfait annuelle en jours ;
1. ALORS QUE les juges ne peuvent examiner que les seules prétentions rappelées au dispositif des conclusions ; qu'en l'espèce, dans le dispositif de ses écritures, Monsieur [F] sollicitait une condamnation « au titre du préjudice subi du fait du dépassement sans contrepartie du forfait annuel en jours » ; que, pour condamner l'exposante au titre de la nullité de la convention de forfait annuel, la cour d'appel a retenu que « M. [F], qui reproche à son employeur un défaut de suivi de sa charge de travail, se prévaut de la nullité de la convention de forfait et réclame le paiement de dommages et intérêts à ce titre » ; qu'en statuant ainsi, quand le dispositif des écritures du salarié ne faisait pas état d'une telle demande, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile ;
2. ALORS subsidiairement QUE selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en considérant que l'indemnisation résultant de la nullité d'une convention de forfait n'était pas nouvelle par rapport à celle tendant l'indemnisation du dépassement dudit forfait, présentée devant premiers juges, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ;
3. ALORS plus subsidiairement QUE la méconnaissance de la règle relative à l'existence d'un entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié ayant conclu une convention de forfait n'entraîne pas la nullité de ladite convention, et le salarié, qui prétend être indemnisé de l'absence d'un tel entretien, doit établir l'existence d'un préjudice en résultant ; que, pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts au titre de la nullité de la convention de forfait, la cour d'appel, après avoir retenu que la société ASEPT INMED n'établissait pas que Monsieur [F] avait bénéficié de l'entretien annuel portant sur la charge de travail prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail, a considéré « qu'il s'en déduit que la convention de forfait est nulle et de nul effet » et que « Monsieur [F], qui ne formule pas de demande de paiement d'heures supplémentaires, a droit au paiement de dommages et intérêts » ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser de préjudice résultant de l'absence de tenue de l'entretien prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail, laquelle n'était pas, en outre, de nature à entraîner la nullité de la convention de forfait, la cour d'appel a violé les articles 1131-1, anciennement 1147, du code civil et L. 3121-46 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi 2008-789 du 20 août 2008.

Soc. 9 novembre 2022 n° 21-13.389

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 novembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1173 F-D
Pourvoi n° N 21-13.389

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 NOVEMBRE 2022
M. [P] [L], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 21-13.389 contre l'arrêt rendu le 12 octobre 2020 par la cour d'appel de Limoges (chambre économique et sociale), dans le litige l'opposant à la société CSF France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
La société CFS France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Carillon, conseiller référendaire, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [L], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société CSF France, après débats en l'audience publique du 20 septembre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Carillon, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Limoges, 12 octobre 2020), et les productions, M. [L] a été engagé par la société CSF France le 1er avril 1997. Depuis le 1er juin 2013, il occupait les fonctions de directeur d'un magasin de l'enseigne « Carrefour Market ».
2. La relation de travail est soumise à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et plusieurs accords relatifs à l'aménagement du temps de travail ont été conclus par la société CSF France.
3. Convoqué le 16 décembre 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 décembre 2016, il a été mis à pied à titre conservatoire et licencié pour faute grave le 6 janvier 2017.
4. Contestant les motifs de son licenciement, la validité de la convention de forfait et sollicitant diverses sommes au titre d'un rappel de salaire sur le temps de travail exécuté, de ses déplacements et du travail dissimulé, le salarié a saisi la juridiction prud'homale.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement était fondé sur une faute grave et de le débouter de ses demandes indemnitaires à ce titre, alors « qu'aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ; que constituent un moyen de preuve illicite les enregistrements du salarié obtenus à l'aide d'un système de vidéosurveillance dont l'existence n'a pas été portée à la connaissance du personnel ; qu'en retenant que le licenciement de M. [L] reposait sur une faute grave, motifs pris que des enregistrements vidéos par le système de caméra de surveillance du magasin des 2 et 8 décembre 2016 faisaient apparaître le salarié prenant des produits pour les porter dans sa voiture, que l'intéressé avait reconnu les faits, et qu'il ne pouvait justifier du paiement des articles litigieux, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur établissait avoir informé les salariés de l'existence d'un système de vidéosurveillance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-4, L 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et l'article 1383 du code civil. »
Réponse de la Cour
7. Le salarié s'est borné, dans ses conclusions, à rappeler les conditions légales requises pour permettre à un employeur d'installer un système de vidéosurveillance sur le lieu de travail et de se prévaloir des enregistrements à l'encontre de ses salariés, mais n'a aucunement soutenu que les salariés, dont lui-même, n'avaient pas été informés de l'existence d'une vidéosurveillance au sein du magasin et n'a pas tiré de conséquences juridiques des faits qu'il affirmait puisqu'il n'a pas sollicité l'irrecevabilité des pièces litigieuses produites par la société.
8. Il ne peut dès lors être fait grief à la cour d'appel de ne pas avoir procédé à une recherche qui ne lui était pas demandée.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le moyen du pourvoi incident dont l'examen est préalable aux deuxième et troisième moyens du pourvoi principal
Enoncé du moyen
10. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer nulle la convention de forfait en jours prévue dans son contrat de travail, alors :
« 1°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant d'une part que l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et ceux qui sont venus lui succéder le 27 juin 2013 et 22 mai 2014 contiennent des dispositions "qui assurent la garantie du respect des repos, journaliers et hebdomadaires" puis que ces accords ne prévoient "aucune disposition spécifique pour assurer le contrôle du repos quotidien de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures continues", la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que l'article 6.4.1 de l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et l'article 4.3 des accords d'entreprise des 27 juin 2013 et 22 mai 2014 prévoient que "les cadres autonomes doivent bénéficier d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et au minimum d'un repos hebdomadaire de 35 heures continues" ; qu'en leur article 5, les accords d'entreprise des 27 juin 2013 et 22 mai 2014 prévoient que les salariés relevant d'une convention de forfait en jours bénéficient d'un entretien annuel avec la Direction au cours duquel est notamment abordé l'organisation, la charge et l'amplitude de travail et le respect des repos quotidien et hebdomadaire ; qu'en leur article 6.1, ces accords disposent que : "la charge de travail des salariés cadres ne peut jamais justifier le non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires minimums obligatoires. L'organisation et la charge de travail sont adaptées afin que ces repos soient respectés et font l'objet d'un suivi régulier de la part de la hiérarchie de ces salariés" ; qu'en leur article 6. 2, ils prévoient que : "il appartient au supérieur hiérarchique de chaque salarié cadre de suivre régulièrement la charge et l'organisation de travail de celui-ci, afin d'assurer la protection de sa santé et sécurité au travail. Si entre ses entretiens annuels, le salarié considère qu'il rencontre une difficulté concernant sa charge de travail et/ou l'amplitude de ses journées de travail, il en réfère alors à son supérieur hiérarchique et au service des ressources humaines. Une réunion entre le salarié et son supérieur hiérarchique est alors programmée afin qu'ils puissent examiner la situation et trouver des solutions ensemble" ; qu'en jugeant néanmoins que ces accords ne prévoient pas de garanties suffisantes du contrôle du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail ni aucune disposition spécifique pour assurer le contrôle du repos quotidien de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures continues, lorsqu'un tel contrôle est prévu par le supérieur hiérarchique du salarié de manière régulière ainsi qu'à la demande du salarié à tout moment, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
3°/ que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours n'est pas soumis aux dispositions relatives à la durée quotidienne maximale de travail et aux durées hebdomadaires maximales de travail ; qu'en retenant que les accords d'entreprise des 30 décembre 2008, 27 juin 2013 et 22 mai 2014 ne contiennent aucune disposition spécifique de nature à garantir le respect des durées maximales de travail pour en déduire que ces accords ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc à assurer la protection de sa santé et sa sécurité, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, les articles L. 3121-45 et L. 3121-48 du code du travail dans leur rédaction alors applicable, interprétés à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. »
Réponse de la Cour
11. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
12. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
13. Il résulte de l'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
14. D'abord, c'est sans se contredire que la cour d'appel a retenu, que si l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et ceux qui sont venus lui succéder les 27 juin 2013 et 22 mai 2014 contiennent des dispositions relatives à la garantie du respect des repos journaliers et hebdomadaires, ils ne prévoient en revanche aucune disposition spécifique propre à assurer le contrôle du repos quotidien de onze heures consécutives et du repos hebdomadaire de trente-cinq heures continues puisque le système prévu repose exclusivement sur l'engagement du salarié de veiller lui-même au respect des temps de repos.
15. Elle a ensuite relevé que l'entretien annuel avec le supérieur hiérarchique portant sur le temps de travail, sur l'organisation, la charge et l'amplitude du travail, le respect du repos quotidien et hebdomadaire ainsi que l'articulation entre les temps de vie professionnelle et la vie familiale ne constituait pas à lui seul une garantie suffisante du contrôle du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail.
16. Elle en a exactement déduit que ces dispositions, qui ne permettaient pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié soumis au forfait en jours et qu'en conséquence la convention de forfait était nulle.
17. Le moyen, inopérant en sa troisième branche comme s'attaquant à un motif surabondant, n'est donc pas fondé pour le surplus.
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
18. Le salarié grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que des décomptes récapitulant le nombre d'heures de travail accomplies par semaine constituent des éléments suffisamment précis auquel l'employeur peut répondre ; que pour débouter M. [L] de sa demande de paiement d'un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies, la cour d'appel a retenu que le salarié, qui produisait un calcul théorique aboutissant à un nombre moyen de 10,5 heures supplémentaires par semaine sans préciser pour chaque année le nombre d'heures accomplies, ne présentait pas d'éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse utilement répondre à sa demande ; qu'en statuant ainsi, quand le décompte hebdomadaire fourni par le salarié, reconstituant les heures de travail accomplies au regard de son amplitude journalière et ses pauses en l'absence de convention de forfait valablement conclue, était suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre sur les heures de travail accomplies, ce qu'il a d'ailleurs fait, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
19. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans ses rédactions issues de l'ordonnance n° 2007-3729 du 12 mars 2007 et de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
20. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
21. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
22. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt, après avoir constaté que le salarié présentait un décompte des sommes réclamées, retient qu'il ne précise pas, pour chacune des années, le nombre d'heures supplémentaires prétendument accomplies ; qu'il procède à un calcul théorique qui, appliqué de manière identique pour chacune des trois années concernées par sa demande devrait aboutir à un nombre d'heures supplémentaires similaires d'une année sur l'autre, alors que ses demandes présentent des écarts inexpliqués, ce dont il déduit que les éléments produits par le salarié ne sont pas suffisamment précis pour que l'employeur puisse utilement répondre à sa demande.
23. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Et sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
24. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé, alors « que les heures supplémentaires non payées et non visées au bulletin de paie, résultant de la nullité d'une convention de forfait annuelle en jours, révèlent une situation de travail dissimulé ; que par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera aux chefs de l'arrêt ayant débouté M. [L] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé. »
Réponse de la Cour
25. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires entraîne la cassation du chef de dispositif le déboutant de sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [L] de sa demande relative aux heures supplémentaires et de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 12 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;
Condamne la société CSF France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société CSF France et la condamne à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par le président, en son audience publique du neuf novembre deux mille vingt-deux, et par Mme Piquot, greffier de chambre, en remplacement du greffier empêché. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [L] demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [L] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que son licenciement était fondé sur une faute grave et de l'avoir débouté de ses demandes indemnitaires à ce titre.
1°) ALORS QUE l'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques ; que pour produire ses effets, l'aveu doit être l'expression d'une volonté libre, exempte de tout vice du consentement ; qu'en retenant, pour dire le licenciement de M. [L] fondé sur une faute grave, que le courrier du salarié du 16 décembre 2016 constituait un aveu extrajudiciaire qui devait être accueilli, quand elle relevait par ailleurs que ce document devait être pris en compte « avec prudence compte tenu du contexte dans lequel il avait été rédigé », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, et a violé l'article 1383 du code civil et les articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant de son contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise ; que ne constitue pas l'expression d'une volonté libre, exempte de tout vice du consentement, l'aveu du salarié fait à l'occasion de la remise d'une convocation à entretien préalable en vue d'un licenciement pour faute grave avec mise à pied conservatoire ; qu'en retenant que le licenciement de M. [L] reposait sur une faute grave en se fondant sur un aveu extrajudiciaire résultant d'un courrier du salarié du 16 décembre 2016, dans lequel il indiquait avoir dérobé des produits du magasin, quand elle constatait que ce document avait été signé au moment de la remise de la convocation à l'entretien préalable en main propre avec mise à pied conservatoire, ce dont elle aurait dû déduire que l'aveu de M. [L] avait été recueilli dans le cadre d'un rapport de force instauré par l'employeur, révélateur d'une situation de contrainte et, à tout le moins, incompatible avec l'exigence d'un consentement libre pour qu'il produise ses effets, la cour d'appel a violé l'article 1383 du code civil et les articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail ;
3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 18), M. [L] indiquait que pour tenter d'obtenir des preuves contre lui, le DRH et le Directeur Régional de l'entreprise étaient arrivés le 16 décembre 2016 au magasin, l'avaient immédiatement emmené dans son bureau, lui avaient demandé pendant plus d'une heure d'avouer des vols sous menace de plaintes et d'envoi immédiat de la gendarmerie pour perquisitionner son domicile « de préférence en présence de sa femme et de ses enfants », et que ne comprenant pas ce qui lui arrivait, le salarié avait fini, pour obtenir sa liberté, par écrire et signer ce que ces personnes voulaient ; qu'en retenant, pour dire le licenciement de M. [L] fondé sur une faute grave, que l'aveu extrajudiciaire fait par le salarié dans un courrier du 16 décembre 2016, dans lequel il indiquait avoir dérobé des produits du magasin, devait être accueilli, faute pour l'intéressé de donner plus de détails sur la contrainte qu'il invoquait et de permettre à la cour d'en apprécier la réalité et l'importance, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. [L] et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ; que constitue un moyen de preuve illicite les enregistrements du salarié obtenus à l'aide d'un système de vidéosurveillance dont l'existence n'a pas été portée à la connaissance du personnel ; qu'en retenant que le licenciement de M. [L] reposait sur une faute grave, motifs pris que des enregistrements vidéos par le système de caméra de surveillance du magasin des 2 et 8 décembre 2016 faisaient apparaître le salarié prenant des produits pour les porter dans sa voiture, que l'intéressé avait reconnu les faits, et qu'il ne pouvait justifier du paiement des articles litigieux, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur établissait avoir informé les salariés de l'existence d'un système de vidéosurveillance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-4, L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et l'article 1383 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
M. [L] reproche à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que des décomptes récapitulant le nombre d'heures de travail accomplies par semaine constituent des éléments suffisamment précis auquel l'employeur peut répondre ; que pour débouter M. [L] de sa demande de paiement d'un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies, la cour d'appel a retenu que le salarié, qui produisait un calcul théorique aboutissant à un nombre moyen de 10,5 heures supplémentaires par semaine sans préciser pour chaque année le nombre d'heures accomplies, ne présentait pas d'éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse utilement répondre à sa demande ; qu'en statuant ainsi, quand le décompte hebdomadaire fourni par le salarié, reconstituant les heures de travail accomplies au regard de son amplitude journalière et ses pauses en l'absence de convention de forfait valablement conclue, était suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre sur les heures de travail accomplies, ce qu'il a d'ailleurs fait, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QUE pour débouter M. [L] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que le calcul fondé sur une base appliquée de manière identique sur les trois années concernées par la demande du salarié devrait aboutir à un nombre d'heures supplémentaires similaires d'une année sur l'autre, mais que des écarts inexpliqués existaient entre les trois années ; qu'en statuant ainsi, quand les écarts litigieux s'expliquaient par le caractère incomplet de certaines années ou par l'application des règles de prescription, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-28 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
M. [L] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé.
1°) ALORS QUE les heures supplémentaires non payées et non visées au bulletin de paie, résultant de la nullité d'une convention de forfait annuelle en jours, révèlent une situation de travail dissimulé ; que par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera aux chefs de l'arrêt ayant débouté M. [L] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé.
2°) ALORS QU' est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que les juges doivent rechercher le caractère intentionnel ou non de la dissimulation et statuer selon des motifs propres à caractériser ou écarter cette intention, ceci supposant des constatations de fait précises ; qu'en rejetant la demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé formée par M. [L] sans autre explication, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société CSF France demanderesse au pourvoi incident
La société CSF France fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nulle la convention de forfait en jours prévue dans le contrat de travail de M. [L]
1/ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant d'une part que l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et ceux qui sont venus lui succéder le 27 juin 2013 et 22 mai 2014 contiennent des dispositions « qui assurent la garantie du respect des repos, journaliers et hebdomadaires » puis que ces accords ne prévoient « aucune disposition spécifique pour assurer le contrôle du repos quotidien de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures continues », la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que l'article 6.4.1 de l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et l' article 4.3 des accords d'entreprise des 27 juin 2013 et 22 mai 2014 prévoient que « les cadres autonomes doivent bénéficier d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et au minimum d'un repos hebdomadaire de 35 heures continues »; qu'en leur article 5, les accords d'entreprise des 27 juin 2013 et 22 mai 2014 prévoient que les salariés relevant d'une convention de forfait en jours bénéficient d'un entretien annuel avec la Direction au cours duquel est notamment abordé l'organisation, la charge et l'amplitude de travail et le respect des repos quotidien et hebdomadaire ; qu'en leur article 6.1, ces accords disposent que : « la charge de travail des salariés cadres ne peut jamais justifier le non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires minimums obligatoires. L'organisation et la charge de travail sont adaptées afin que ces repos soient respectés et font l'objet d'un suivi régulier de la part de la hiérarchie de ces salariés » ; qu'en leur article 6. 2, ils prévoient que : « il appartient au supérieur hiérarchique de chaque salarié cadre de suivre régulièrement la charge et l'organisation de travail de celui-ci, afin d'assurer la protection de sa santé et sécurité au travail. Si entre ses entretiens annuels, le salarié considère qu'il rencontre une difficulté concernant sa charge de travail et/ou l'amplitude de ses journées de travail, il en réfère alors à son supérieur hiérarchique et au service des ressources humaines. Une réunion entre le salarié et son supérieur hiérarchique est alors programmée afin qu'ils puissent examiner la situation et trouver des solutions ensemble » ; qu'en jugeant néanmoins que ces accords ne prévoient pas de garanties suffisantes du contrôle du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail ni aucune disposition spécifique pour assurer le contrôle du repos quotidien de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures continues, lorsqu'un tel contrôle est prévu par le supérieur hiérarchique du salarié de manière régulière ainsi qu'à la demande du salarié à tout moment, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
3/ ALORS QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours n'est pas soumis aux dispositions relatives à la durée quotidienne maximale de travail et aux durées hebdomadaires maximales de travail ; qu'en retenant que les accords d'entreprise des 30 décembre 2008, 27 juin 2013 et 22 mai 2014 ne contiennent aucune disposition spécifique de nature à garantir le respect des durées maximales de travail pour en déduire que ces accords ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc à assurer la protection de sa santé et sa sécurité, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, les articles L. 3121-45 et L. 3121-48 du code du travail dans leur rédaction alors applicable, interprétés à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Soc. 26 octobre 2022 n° 21-14.178 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 26 octobre 2022

Cassation partielle

M. SOMMER, président

Arrêt n° 1144 FS-B+R
Pourvoi n° V 21-14.178

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 OCTOBRE 2022
M. [V] [K], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° V 21-14.178 contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2021 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à la société Garage du Poteau de Senlis dépannage, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. [K], de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de la société Garage du Poteau de Senlis dépannage, et l'avis de Mme Molina, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 14 septembre 2022 où étaient présents M. Sommer, président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, conseillers, Mmes Ala, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, Mme Molina, avocat général référendaire, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 27 janvier 2021), M. [K] a été engagé à compter du 12 décembre 1988 comme dépanneur par la société Garage du Poteau de Senlis dépannage, qui exerce une activité de dépannage de véhicules à la demande des particuliers, des professionnels ainsi que des compagnies d'assurance et d'assistance et assure une permanence pour intervenir sur une portion délimitée d'autoroute.
2. Les parties étaient convenues d'une rémunération mensuelle brute de 1 782,63 euros et du paiement des heures supplémentaires et repos compensateurs au moyen d'une commission de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et d'une commission de 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicules légers, pour les interventions réalisées en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise.
3. Le 10 décembre 2015, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes.
4. Le salarié a été licencié le 27 juin 2017.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en ses trois dernières branches et le troisième moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de toutes ses demandes et notamment de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au titre de la rupture brutale du contrat de travail, au titre du non-respect de la durée légale, au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, au titre du repos compensateur, outre congés payés afférents, au titre du travail dissimulé, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités afférentes et subsidiairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes les indemnités afférentes, alors « que ayant expressément retenu que le salarié, dépanneur autoroutier de la société, au cours des périodes dites « d'astreinte » litigieuses de 15 jours consécutifs, « était tenu de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention » et qu'il était à cette fin muni d'un téléphone et intervenait à la demande d'un dispatcheur affecté à la réception continue des appels d'urgence, la cour d'appel qui conclut que l'organisation telle qu'elle résulte des pièces et documents versés aux débats lui permettent « de dire que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif », sans nullement rechercher ni apprécier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si, au regard des sujétions auxquelles le salarié était effectivement soumis au cours des périodes litigieuses, ce dernier n'était pas en permanence à la disposition de son employeur et s'il pouvait ou non vaquer librement à ses occupations personnelles, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3121-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, L 3121-9 dudit code dans sa rédaction issue de cette loi et L 3121-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3121-1 du code du travail et l'article L. 3121-5 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
7. Aux termes du premier de ces textes, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.
8. Selon le second, constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.
9. La Cour de justice de l'Union européenne juge que relève de la notion de "temps de travail effectif", au sens de la directive 2003/88, l'intégralité des périodes de garde, y compris celles sous régime d'astreinte, au cours desquelles les contraintes imposées au travailleur sont d'une nature telle qu'elles affectent objectivement et très significativement la faculté, pour ce dernier, de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts. Inversement, lorsque les contraintes imposées au travailleur au cours d'une période de garde déterminée n'atteignent pas un tel degré d'intensité et lui permettent de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts sans contraintes majeures, seul le temps lié à la prestation de travail qui est, le cas échéant, effectivement réalisée au cours d'une telle période constitue du "temps de travail", aux fins de l'application de la directive 2003/88 (CJUE 9 mars 2021, C-344/19, D.J. c/Radiotelevizija Slovenija, points 37 et 38).
10. Pour débouter le salarié de ses demandes à titre d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que, conformément aux dispositions de la convention collective applicable, les dépanneurs de la société étaient tenus de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention. L'arrêt ajoute qu'il était constitué des équipes de trois ou quatre dépanneurs, munis d'un téléphone qui intervenaient à la demande du dispatcheur, lequel contrairement aux autres salariés, était spécialement affecté à la réception continue des appels d'urgence. L'arrêt en déduit que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif.
11. En se déterminant ainsi, alors que le salarié invoquait le court délai d'intervention qui lui était imparti pour se rendre sur place après l'appel de l'usager, sans vérifier si le salarié avait été soumis, au cours de ses périodes d'astreinte, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors « que si l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit que « Lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait?. », un tel forfait, assis sur un salaire mensuel, doit être d'un montant fixe et ne peut être constitué d'une rémunération sous forme de commission sur le chiffre d'affaires réalisé lors des dépannages accomplis en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise ; qu'en retenant qu'en vertu des dispositions précitées de la convention collective et de la lettre du 1er mars 2000 signée par l'exposant aux termes de laquelle ce dernier aurait accepté que ses heures supplémentaires ne lui soient pas payées « en heures supplémentaires avec la majoration correspondante » mais « sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit », les heures supplémentaires effectuées par l'exposant et les repos compensateurs dûs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérées sous forme d'une commission calculée en pourcentage du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et du dépannage véhicules légers, réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise et que « ce forfait est licite » la cour d'appel a violé les articles 1.09 d) et 1.09 bis de la convention collective précitée ensemble l'article L 3121-28 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 212-5 du code du travail, alors en vigueur, et l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile du cycle, du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981 :
13. Selon le second de ces textes, lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait. Le nombre d'heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires visé à l'article 1.09 bis ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail. L'inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume pas. Elle doit résulter d'un accord de volonté non équivoque des parties, d'une disposition expresse du contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci. La rémunération forfaitaire convenue doit être au moins égale au minimum mensuel garanti applicable au salarié, complété par une majoration pour les heures supplémentaires comprises dans le forfait, majoration calculée comme indiqué à l'annexe " Salaires minima ". Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail, qui doit être conforme aux prescriptions de l'article 1.09 a.
14. La seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait.
15. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le salarié a, dans une lettre du 1er mars 2000, donné son accord pour que les heures supplémentaires soient payées sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit. L'arrêt ajoute que les heures supplémentaires effectuées par le salarié et les repos compensateurs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérés sous forme d'une commission de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et d'une commission de 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicules légers réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise. L'arrêt en déduit que le forfait est licite.
16. En statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu que le salarié avait effectué 737,47 heures supplémentaires en 2013, 873,31 en 2014 et 762,46 en 2015 hors astreinte et qu'il résultait de ses constatations que le forfait convenu entre les parties ne précisait ni le nombre d'heures incluses dans le forfait ni la rémunération mensuelle correspondante, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
La cassation sur les chefs de dispositif critiqués par les deuxième et troisième moyens, qui porte sur les demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, n'entraîne pas la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif rejetant la demande en nullité du licenciement et en paiement des indemnités afférentes, qui ne s'y rattache pas par un lien de dépendance nécessaire ou d'indivisibilité.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. [K] de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, en nullité de son licenciement et en paiement des indemnités afférentes, de dommages-intérêts pour voie de fait et d'une indemnité pour défaut de formation, l'arrêt rendu le 27 janvier 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai ;
Condamne la société Garage du Poteau de Senlis dépannage aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Garage du Poteau de Senlis dépannage et la condamne à payer à M. [K] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. [K]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de toutes ses demandes et notamment de dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités y afférentes dont le doublement de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour voie de fait ;
1°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient alors au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'au soutien de la reconnaissance du harcèlement moral dont il avait été victime, l'exposant avait invoqué et offert de démontrer plusieurs faits et agissements dont il avait été victime et qui avaient eu pour effet d'entraîner une dégradation de ses conditions de travail, de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale et de compromettre son avenir professionnel, ainsi que cela ressortait encore des nombreux éléments médicaux qu'il produisait ; qu'en écartant d'abord les nombreuses attestations versées par l'exposant et décrivant de manière concordante son supérieur hiérarchique, Monsieur [X], comme une personne instable, colérique et agressive, s'emportant verbalement « tout en se levant de son siège donnant l'impression d'être prêt à en découdre avec son interlocuteur » et notamment celle de Madame [N] évoquant l'animosité de M. [X] à l'égard de l'exposant au motif notamment que « l'employeur verse des attestations en sens contraire », puis en justifiant le fait que M. [X] avait finalement été muté dans la holding, le 1er septembre 2016, se trouvant confiné à des tâches administratives sans plus de rapport avec les dépanneurs par le fait que cette décision de l'employeur « s'est inscrite dans une démarche de rationalité économique », puis en écartant les certificats médicaux et autres pièces médicales attestant de la dégradation de l'état de santé de l'exposant comme étant « insuffisants à eux-seuls à laisser présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral s'ils ne sont pas corroborés par d'autres éléments objectifs », la cour d'appel a procédé à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par l'exposant, en justifiant chacun d'eux pris isolément, sans nullement apprécier si, pris dans leur ensemble, les éléments ainsi matériellement établis, dont les documents médicaux relatifs à une altération de l'état de santé de l'exposant, ne laissaient pas présumer l'existence d'un harcèlement moral et a violé les articles L 1152-1 du code du travail et L 1154-1 dudit code ;
2°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge de prendre en compte tous les éléments invoqués par le salarié ; qu'au titre du harcèlement moral, l'exposant avait notamment fait valoir que le 27 novembre 2015 Monsieur [X] s'en était pris à lui, en lui adressant des insultes, menaces voire menaces de mort, que l'exposant n'avait eu de salut que dans la fuite et qu'il avait immédiatement déposé une main-courante auprès de la police pour dénoncer ces faits qui participaient au harcèlement moral dont il avait été victime, ; qu'en se bornant à constater de manière inopérante que « le salarié appelant ne sollicite pas l'annulation de la sanction disciplinaire de mise à pied prise le 18 décembre 2015 en relation notamment avec l'incident l'ayant opposé à Monsieur [X] le 27 novembre 2015 alors même qu'il en conteste les circonstances et qu'il a déposé une plainte avec constitution de partie civile pour ces faits, suite au classement sans suite de sa plainte initiale » sans prendre en compte cet « incident », dont elle avait pourtant constaté la réalité et qui avait été qualifié par l'employeur dans sa lettre du 18 décembre 2015 d'« altercation violente avec Monsieur [H] [X] contraignant un collaborateur de notre société à intervenir pour vous séparer », ni apprécier si, pris avec les autres éléments matériellement établis, il ne faisait pas présumer l'existence d'un harcèlement moral dont avait été victime l'exposant, la cour d'appel a violé l'article L 1154-1 du code du travail,
3°) ALORS à titre subsidiaire QUE la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié qui n'est tenu que de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; qu'à supposer qu'elle ait retenu, par motifs adoptés des premiers juges que, si Monsieur [K] expose avoir été victime le 27 novembre 2015 d'une agression de la part de Monsieur [X] sur son lieu de travail et verse la déclaration de main-courante dans laquelle il explique que Monsieur [X] lui a lancé plusieurs insultes ou grossièretés l'a menacé de coup avant de se diriger vers lui pour le frapper ce que trois salariés l'ont empêché de faire par leur intervention, « toutefois Monsieur [K] ne produit aucun élément corroborant ses déclarations » la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve du harcèlement moral sur le salarié a violé l'article L 1154-1 du code du travail ;
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de toutes ses demandes et notamment de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au titre de la rupture brutale du contrat de travail, au titre du non-respect de la durée légale, au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents, au titre du repos compensateur, outre congés payés y afférents, au titre du travail dissimulé, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités y afférentes et subsidiairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes les indemnités y afférentes ;
1°) ALORS QU' ayant expressément retenu que l'exposant, dépanneur autoroutier de la société, au cours des périodes dites « d'astreinte » litigieuses de 15 jours consécutifs, « était tenu de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention » et qu'il était à cette fin muni d'un téléphone et intervenait à la demande d'un dispatcheur affecté à la réception continue des appels d'urgence, la cour d'appel qui conclut que l'organisation telle qu'elle résulte des pièces et documents versés aux débats lui permettent « de dire que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif », sans nullement rechercher ni apprécier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si, au regard des sujétions auxquelles l'exposant était effectivement soumis au cours des périodes litigieuses, ce dernier n'était pas en permanence à la disposition de son employeur et s'il pouvait ou non vaquer librement à ses occupations personnelles, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3121-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, L 3121-9 dudit code dans sa rédaction issue de cette loi et L 3121-1 du code du travail ;
2°) ALORS D'AUTRE PART QUE tout jugement doit être motivé ; qu'après avoir expressément retenu que l'exposant, dépanneur autoroutier de la société, au cours des périodes dites d'astreinte litigieuses de 15 jours consécutifs, « était tenu de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention » et qu'il était à cette fin muni d'un téléphone et intervenait à la demande d'un dispatcheur affecté à la réception continue des appels d'urgence, la cour d'appel qui conclut que « l'organisation telle qu'elle résulte des pièces et documents versés aux débats permettent à la cour de dire que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif » sans nullement préciser la nature et le contenu des « pièces et documents versés aux débats » sur lesquels elle se serait ainsi fondée, ni procédé à leur analyse même sommaire, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS DE TROISIÈME PART et à titre subsidiaire QUE l'article 1.10 e) 1. « Permanences de service » de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit que « le contrat de travail peut donc comporter une clause d'astreinte », que « Les salariés dont le contrat de travail prévoit une clause d'astreinte doivent être normalement assurés de bénéficier, entre chaque période quotidienne de travail, d'un repos au moins égal à 11 heures consécutives » et encore que « La rémunération spécifique des astreintes, leurs modalités (permanence tenue au domicile ou en tout lieu autre que le lieu de travail, contact programmé avec une centrale d'appel...), les conditions de repos journalier et hebdomadaire et les compensations en repos visées ci-avant doivent être indiquées dans le contrat de travail. » ; que l'exposant avait fait valoir qu'en vertu de ce texte, si l'employeur veut mettre en place un système s'astreinte il peut le faire, mais doit impérativement le faire à travers une disposition du contrat de travail, qu'il s'agit là d'une condition nécessaire et indispensable à défaut de laquelle l'employeur ne peut pas invoquer les dispositions spécifiques de l'astreinte (conclusions d'appel p 30 et 31) ; qu'en affirmant qu'aucune disposition de la convention collective n'impose à peine de nullité que l'astreinte soit formalisée au contrat de travail, les modalités étant fixées par l'employeur conformément aux dispositions de l'article L 3121-7 du code du travail et qu'il suffit que le salarié soit informé de celles-ci et de ses conditions de travail, la cour d'appel a violé les dispositions précitées de la convention collective ensemble l'article L 3121-1 du code du travail ;
4°) ALORS ENFIN QUE l'article 1.10 e) 1. « Permanences de service » de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit notamment à la charge de l'employeur que « La programmation individuelle des périodes d'astreinte doit être portée à la connaissance de chaque salarié concerné 15 jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins 1 jour franc à l'avance?.En fin de mois, l'employeur doit remettre à chaque salarié concerné un document récapitulant le nombre d'heures d'astreinte effectuées par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante. » ; que l'exposant avait fait valoir qu'en l'espèce l'employeur ne s'était jamais conformé à ces obligations de sorte qu'il ne pouvait se prévaloir des dispositions propres aux astreintes (conclusions d'appel p 31) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de toutes ses demandes et notamment de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au titre de la rupture brutale du contrat de travail, au titre du non-respect de la durée légale, au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents, au titre du repos compensateur, outre congés payés y afférents, au titre du travail dissimulé, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités y afférentes et subsidiairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes les indemnités y afférentes ;
1°) ALORS D'UNE PART QUE si l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit que « Lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait?. », un tel forfait, assis sur un salaire mensuel, doit être d'un montant fixe et ne peut être constitué d'une rémunération sous forme de commission sur le chiffre d'affaires réalisé lors des dépannages accomplis en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise ; qu'en retenant qu'en vertu des dispositions précitées de la convention collective et de la lettre du 1er mars 2000 signée par l'exposant aux termes de laquelle ce dernier aurait accepté que ses heures supplémentaires ne lui soient pas payées « en heures supplémentaires avec la majoration correspondante » mais « sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit », les heures supplémentaires effectuées par l'exposant et les repos compensateurs dûs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérées sous forme d'une commission calculée en pourcentage du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et du dépannage véhicules légers, réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise et que « ce forfait est licite » (arrêt p 9) la cour d'appel a violé les articles 1.09 d) et 1.09 bis de la convention collective précitée ensemble l'article L 3121-28 du code du travail ;
2°) ALORS D'AUTRE PART QUE l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable prévoit que « Lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait. Le nombre d'heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires visé à l'article 1.09 bis ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail. (?.). Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail, qui doit être conforme aux prescriptions de l'article 1.09 a. » ; qu'il en résulte que ce forfait n'est pas applicable et ne peut rémunérer les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 220 heures supplémentaires prévu par l'article 1.09 bis c) de la convention collective, lesquelles doivent être rémunérées sous la forme d'un complément de salaire assorti d'une majoration égale à 30 % du salaire de base, s'ajoutant à ce dernier conformément aux dispositions de l'article 1.09 bis g) de la convention collective ; qu'ayant expressément constaté que l'exposant avait réalisé 737,47 heures supplémentaires en 2013, 873,31 heures en 2014 et 762,46 heures en 2015 hors astreinte la cour d'appel qui énonce qu'est licite le « forfait » rémunérant l'ensemble de ces heures supplémentaires sous forme d'une commission calculée en pourcentage du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et véhicules légers réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise a violé les articles 1.09 d) et 1.09 bis de la convention collective précitée ensemble l'article L 3121-28 du code du travail ;
3°) ALORS ENFIN et à titre subsidiaire QUE l'exposant avait fait valoir qu'il ressortait des termes clairs et précis de la lettre du 1er mars 2000 portant accord sur une rémunération forfaitaire pour les heures supplémentaires effectuées selon lesquels : « Suite à la mise en application de la loi des 35 heures et de l'utilisation du contingent d'heures supplémentaires, vous avez organisé une réunion entre tous les dépanneurs du garage en février 2000. Vous nous avez fait deux propositions : Soit que les dépannages effectués en dehors des heures d'ouverture du Garage – c'est-à dire en heures supplémentaires - nous soient payées en heures supplémentaires avec la majoration correspondante Soit qu'ils nous soient payés sous la forme d'une commission sur le chiffre d'affaire hors taxes réalisé de nuit. Après réflexion de ma part, je vous demande à ce que mes heures supplémentaires me soient payées sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaire hors taxes réalisé de nuit », que ladite rémunération forfaitaire à la supposer même licite, ne couvrait pas l'indemnisation des repos compensateurs générés par les nombreuses heures supplémentaires accomplies (conclusions d'appel p 37) ; qu'en affirmant qu'en vertu de cet accord les heures supplémentaires effectuées par le salarié et les repos compensateurs dûs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérés sous forme d'une commission de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et d'une commission de 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicule légers en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise, la cour d'appel a dénaturé les termes et clairs et précis de la lettre susvisée dont il ne ressortait pas que les repos compensateurs étaient rémunérés dans le cadre de la commission forfaitaire convenue pour la rémunération des seules heures supplémentaires accomplies et a méconnu le principe faisant interdiction au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-11.042

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1064 F-D
Pourvoi n° M 21-11.042

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
La société Clarins, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° M 21-11.042 contre l'arrêt rendu le 25 novembre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à M. [S] [F], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
M. [S] [F] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique annexé également au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Clarins, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [F], après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 novembre 2020), M. [F] a été engagé par la société Clarins à compter du 26 mars 2012 en qualité d'adjoint direction comptable, statut cadre, groupe 5, coefficient 460 de la convention collective nationale des industries chimiques. Au dernier état de la relation de travail, le salarié exerçait les fonctions d'adjoint directeur de l'information financière groupe.
2. Le salarié a saisi le 26 octobre 2015 la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes.
3. Il a été licencié le 17 novembre 2015.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le second moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, alors « que l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé ; qu'en l'espèce, en calculant l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié en fonction du salaire mensuel brut ''moyen'' perçu par le salarié, soit 5.971,33 euros, quand elle aurait dû la calculer au regard du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait continué à travailler pendant la durée du délai-congé, soit 5.623 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1234-5 du code du travail :
6. Selon ce texte, l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnités de congés payés comprises.
7. Pour fixer à une certaine somme le montant de l'indemnité compensatrice de préavis l'arrêt retient qu'eu égard à son salaire mensuel brut moyen de 5 971,33 euros, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 17 914 euros et 1 791,40 euros de congés payés afférents
8. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Et sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
9. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en nullité et en tout état de cause en inopposabilité de la convention de forfait en jours et de ses demandes subséquentes en paiement de rappels d'heures supplémentaires, au titre de la contrepartie obligatoire au repos, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé , alors « que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que de telles dispositions, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail excessive, ne sont pas de nature à garantir une amplitude et une charge de travail bien réparties dans le temps, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle ; qu'en retenant pourtant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, la cour d'appel a violé l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble les articles L. 3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, les articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015. »
Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen
10. L'employeur conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que ce moyen est contraire à la position soutenue par le salarié devant les juges du fond.
11. Cependant, le salarié avait invoqué l'invalidité de la convention collective ouvrant le recours au forfait en jours, de sorte que le moyen n'est pas contraire.
12. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :
13. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
14. Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
15. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
16. Pour débouter le salarié de sa demande en nullité de la convention individuelle de forfait en jours l'arrêt relève que l'article 5.4 de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000, modifié le 15 juin 2012 prévoit que le temps de travail du personnel soumis au forfait annuel en jours fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année. Les parties conviennent que le contrôle du nombre de journées travaillées sur l'année par cette catégorie de personnel s'effectue au moyen d'un système déclaratif du temps de travail sur le système d'information de gestion des absences 'Octime' permettant aux salariés de saisir de manière auto-déclarative leurs absences avant validation par leur hiérarchie et d'obtenir un bilan mensuel et annuel des jours travaillés. L'arrêt ajoute que l'article 5.5 de cet accord d'entreprise énonce qu'en application de l'article L. 3121-46 du code du travail, l'employeur, vérifie, à l'occasion d'un entretien annuel individuel à la fin de la période de références, l'organisation et la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées de travail, sa rémunération, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, qu'à cette occasion, il est vérifié que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire et qu'en cas de surcharge de travail reposant sur des critères objectifs et matériellement vérifiables, le salarié pourra, après s'en être entretenu avec son supérieur hiérarchique, solliciter un entretien avec la direction des ressources humaines afin d'envisager les mesures à mettre en oeuvre. L'arrêt en déduit que ces dispositions assurent le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail.
17. En statuant ainsi, alors que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000, modifié le 15 juin 2012 qui se limitent à prévoir, un décompte des journées de travail au moyen d'un système déclaratif, un entretien individuel annuel au cours duquel il est vérifié que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire et qu'en cas de surcharge de travail reposant sur des critères objectifs et matériellement vérifiables le salarié pourra, après s'être entretenu avec son supérieur hiérarchique, solliciter un entretien avec la direction des ressources humaines afin d'envisager les mesures à mettre en oeuvre, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ce dont il se déduisait que la convention individuelle de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
18. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le moyen du pourvoi incident, du chef de la demande en nullité de la convention de forfait en jours et en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents entraîne par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif relatif à l'indemnité pour licenciement nul, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
19. La cassation des chefs de dispositif condamnant la société Clarins à verser diverses sommes à M. [F] et déboutant ce dernier de sa demande en nullité de la convention individuelle de forfait en jours et en paiement de certaines sommes en conséquence n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la société Clarins aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celle-ci et non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [F] de sa demande en nullité de la convention de forfait en jours et en paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos, des congés payés afférents, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en ce qu'il limite la condamnation de la société Clarins à payer à M. [F] la somme de 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et en ce qu'il condamne la société Clarins à payer à M. [F] la somme de 17 914 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 791,40 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 25 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Clarins aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Clarins et la condamne à payer à M. [F] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour la société Clarins, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire, jugé que le licenciement de M. [F] reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeté la demande d'indemnité pour licenciement nul, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [F] aux torts de l'employeur avec effet au 17 novembre 2015 et d'AVOIR condamné la société Clarins a payer a M. [F] les sommes de 4.319 euros bruts a titre de rappel de salaire sur mise à pied, 431,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés sur salaire de mise à pied, 9.355,08 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 17.914 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.794,40 euros bruts a titre de congés payés afférents, et 40.000 euros aÌ titre d'indemnité pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarieì demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche a son employeur, tout en continuant a travailler a son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifieì par l'employeur ; que l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarieì sur le fondement de l'article 1304 du code civil (ancien 1184) ; que les manquements de l'employeur, susceptibles de justifier cette demande, doivent rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que lorsque de tels manquements sont établis, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur ; qu'elle produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en revanche, quand les manquements ne rendent pas impossible la poursuite du contrat de travail, le contrat ne peut être résilié et son exécution doit être poursuivie ; qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, M. [F] soutient que malgré son hospitalisation le 25 mars 2015, son employeur n'a pas tenu compte de son épuisement, qu'il s'est vu confier par sa supérieure, Mme [N], aÌ compter d'avril 2015, de nouvelles tâches et, notamment la gestion des prix de transferts, particulièrement lourde ; qu'il souligne que lorsque Mme [N] a appris qu'il entretenait une relation amoureuse avec l'une de ses collaboratrices, Mme [Y] [P], Mme [N] a tout fait pour l'humilier et le mettre a l'écart ; que M. [F] fait valoir qu'il a été l'objet pendant de longs mois de nombreuses tentatives de déstabilisation, de mises a l'écart de sujets importants sur lesquels il travaillait et que ses objectifs annuels lui ont progressivement été retirés ; qu'il expose que c'est dans ces conditions que le 14 octobre 2015, il a obtenu un rendez-vous avec la directrice des ressources humaines pour les fonctions support, Mme [O] [A] et qu'au cours de cet entretien, il a fait état de toutes les difficultés rencontrées, que Mme [A] lui a fait part de sa compréhension et lui a exposé que Mme [N], sa N+1, était devenue très dure avec lui car elle "devait monter un dossier" ; qu'il fait également observer avoir été licencieì pour faute grave le 17 novembre 2015 soit un mois a peine après avoir dénoncé les graves manquements de sa direction et ses conditions de travail et considère que son licenciement pour faute grave en l'accusant de faits de harcèlement moral participe des agissements de harcèlement moral de sa supérieure hiérarchique qu'il invoque a la fois un harcèlement moral, une grave atteinte a sa sante tant physique que morale et une violation de sa vie privée ; que M. [F] reproche a la société d'avoir manqué a son obligation de sécurité alors qu'informée de sa situation de surcharge de travail, elle a laissé ce dernier travailler à ce rythme sans prendre les mesures qui s'imposaient afin que le temps de travail consacré à l'exécution de ses fonctions soit compatible avec une amplitude de travail raisonnable dans le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire et en application des accords collectifs applicables a la société ; qu'il établit avoir été hospitalise une journée pour un trouble cardiaque et une hypertension le 25 mars 2015, et s'être ensuite vu prescrire un traitement médicamenteux a compter du mois d'avril 2015 ; que le jour de son hospitalisation, en réponse a la sollicitation de sa supérieure, Mme [N], sur son état de sante, M. [F] lui a écrit être sorti de l'hôpital après deux heures d'examen et a précisé : "verdict : un peu trop de stress et/ou fatigue..." ; qu'il ajoutait "je serai donc présent demain" ; que son employeur était ainsi informe du lien entre le trouble cardiaque subi et un état de fatigue et de stress ; qu'au retour du salarié, la société n'a pas explicitement évoqué la question de sa charge de travail avec M. [F] ni consulte le médecin du travail ; que sa seule décharge a consisté dans une mise a l'écart sur deux dossiers, Concur et Scoop, en octobre 2015 soit six mois plus tard, qu'il a au contraire vécu comme des agissements de harcèlement moral ; que M. [F] fait dès lors valoir a juste titre que son employeur n'a pas satisfait a son obligation de sécurité ; que pour autant, M. [F] ne formule pas de demande de dommages-inteìrêts spécifiques de ce chef ; que l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantit le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; qu'en vertu de l'article 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée ; que l'article L. 1121-1 du code du travail dispose que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche a accomplir ni proportionnées au but recherche ; que s'agissant des échanges entre Mme [K] et M. [F], via la messagerie interne a l'entreprise, Lync, que l'employeur reproche au salarié, les courriels adressés et reçus par le salarieì aÌ l'aide de l'outil informatique mis a sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si ce dernier les identifie comme personnels ; qu'il n'est pas établi en l'espèce, que les messages échangés par M. [F] et Mme [K] aient été identifiés comme personnels ; que dès lors, la société Clarins n'a violé ni le droit au respect de la vie privée ni le secret des correspondances en les consultant ; qu'en revanche, s'agissant de la relation amoureuse de M. [F] avec Mme [P], celui-ci verse aux débats l'attestation de Mme [P], sa collègue de travail avec laquelle il a entretenu une relation personnelle les ayant conduit a une vie commune ; que celle-ci témoigne avoir été convoquée en avril 2015 par Mme [N] qui lui a demandé de cesser sa relation avec M. [F] ; que ce dernier a également dénoncé ces démarches de sa supérieure dans la lettre adressée le 8 novembre 2015 a la directrice des ressources humaines dans laquelle il écrivait avoir été convoqueì a deux reprises par Mme [N], en avril et juin 2015, laquelle lui avait demandé de cesser sa relation avec Mme [P] ; que cette immixtion dans la vie privée du salarieì, contestée par l'employeur sans qu'il produise d'éléments de nature a contredire l'attestation de Mme [P] et le courrier de M. [F], n'est justifiée par aucune exigence professionnelle ni obligation découlant de son contrat de travail ; qu'elle est dès lors disproportionnée et a elle seule justifie la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'elle doit également être appréciée au titre du harcèlement moral tel que dénoncé par M. [F] ; que selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarieì ne doit subir les agissements reìpeìteìs de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte aÌ ses droits et a sa dignité, d'altérer sa sante physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 1154-1 du même code dans sa rédaction applicable du 1er mai 2008 au 10 août 2016 dispose que lorsque survient un litige relatif aÌ l'application des articles L. 1152-1 a L. 1152-3 et L. 1153-1 aÌ L. 1153-4, le candidat aÌ un emploi, aÌ un stage ou a une période de formation en entreprise ou le salarieì établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe a la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers a tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que M. [F] expose avoir été victime de manoeuvres de déstabilisation croissantes de la part de sa responsable directe, Mme [N], consistant dans : - l'utilisation d'une équipe a son encontre afin de le mettre en difficulté dans le cadre de l'exécution de ses missions, - une mise a l'écart de plusieurs missions importantes figurant au titre de ses objectifs annuels mentionnés dans son entretien d'évaluation, - une prise de décisions importantes sans l'informer ni le consulter, - une information au dernier moment des réunions prévues concernant les projets dont il avait la charge, - une remise en cause de la qualité de son travail en pleine réunion, de manière agressive, - une absence de réponse a ses demandes et blocage, en conséquence, des projets concernés, - de nombreuses critiques injustifiées adressées a l'égard des projets qu'il menait ; que s'il ne démontre pas que la qualité de son travail ait été remise en cause au cours d'une réunion ni que sa supérieure ait manipuleì son équipe "note de frais" a son encontre ou encore qu'elle se serait montrée agressive a son égard, il établit en revanche ne pas avoir eu le soutien de sa supérieure laquelle au contraire l'écartait des dossiers ou ne le tenait pas informe ; qu'ainsi le 30 juin 2015, M. [F] a relaye auprès de Mme [N] une demande d'une directrice se plaignant de relations avec la banque, concernant le paiement de notes de frais, mais n'a reçu aucune réponse, et a du. finalement traiter le sujet seul ; que le 15 juillet 2015 alors qu'il était en arrêt de travail aÌ la suite d'une chute, il a été contacteì par mail par un membre de son équipe afin d'avoir une précision sur le dossier Zénith, échange sur lequel a rebondi Mme [N] a laquelle M. [F] a répondu le 16 juillet ; que cette sollicitation bien qu'unique a sollicité une réponse approfondie de la part de [F] dans la mesure ou sa supérieure remettait en cause le travail réalisé ; que cette sollicitation au cours de cette période d'arrêt de travail constitue une atteinte aÌ sa sante ; qu'il n'a pas été tenu informe de la mobilité envisagée de l'une de ses collaboratrices et a du. interroger par écrit sa supérieure hiérarchique, le 22 septembre 2015, a ce sujet ; qu'il avait de même du. solliciter le 1er septembre 2015 deux de ses collègues et Mme [N], pour savoir quel était le montant valoriseì du stock transféré de Freeport (Bahamas) vers Miami, ses équipes et lui-même n'ayant été ni consultés ni informés ; que le 15 septembre 2015, M. [F] a été informeì tardivement qu'une réunion aurait lieu le lendemain pour préparer un audit des commissaires aux comptes sur le dossier Zénith/Vivaki, particulièrement complexe, dont il avait la charge ; que du fait de son indisponibilité, la réunion a été décalée d'une journée au dernier moment ; qu'il caractérise ainsi le stress généré par ses conditions de travail ; qu'il établit avoir eu pour objectif au titre de l'année 2015 de clôturer le projet Concur (logiciel de note de frais) pour la fin du premier trimestre 2015, et dans le cadre de cette mission avoir reçu le 8 septembre 2015 un courriel de sa N+1 contestant le contenu et la forme d'un document de communication relatif a cet outil et la manière dont le projet avait été conduit ; qu'il n'est pas contesté que la communication prévue a été reportée ; qu'il devait de même au titre de ses objectifs 2015 s'impliquer dans la finalisation du cahier des charges et dans les tests de "recettage" du projet Scoop lot 2 et 3 ; qu'il établit ne plus avoir été convieì aux réunions et avoir été exclu des échanges, et ce sans en avoir été informeì ce qu'il a dénoncé aÌ sa supérieure par courriel du 9 octobre 2015 ; qu'il en résulte que M. [F] établit avoir été écarte de deux projets - Concur et Scoop -relevant de ses objectifs, avoir été déstabilisé dans sa relation avec ses équipes par sa supérieure qui intervenait directement auprès d'elles sans l'associer et ne lui communiquait pas des informations dont il aurait du. être destinataire et avoir été solliciteì aÌ tout moment en urgence y compris alors qu'il était en arrêt de travail ; que ces faits contemporains de l'atteinte a la sante et de la violation de la vie privée sus évoqués pris dans leur ensemble font présumer une situation de harcèlement moral ; que pour justifier ses décisions, l'employeur souligne que M. [F] n'a pas été écarte de la finalisation opérationnelle du projet Concur sans toutefois le démontrer précisément ; que concernant le projet Scoop, la société relève que le salarie a été laisse "juge de son planning" par sa supérieure lorsqu'il a protesteì de sa mise a l'écart du projet Scoop, que celle-ci lui a rappelé qu'il avait indiqué ne pas avoir de disponibilité pour effectuer les tests ; que pour autant la société Clarins ne démontre pas qu'il se soit agi d'une décision d'allocation optimale des ressources de la part de Mme [N] ni d'une volonté d'alléger la charge de travail de M. [F] dans la mesure ou ses obligations sur le projet Concur, Amex et le projet Édictique lui ont été rappelées ; que la société ne s'explique pas plus sur la forme de cette mise a l'écart sans consultation préalable ; qu'en l'absence de réponse aux sollicitations de M. [F] ne sont pas plus justifiées par un motif étranger a tout harcèlement moral ; que concernant le transfert des stocks de Freeport a Miami, la société répond que Mme [N] a géré ce dossier sur plusieurs mois, au titre de ses responsabilités internationales et considère que la France n'étant pas concernée, M. [F] n'avait pas de raison particulière d'être tenu informe bien qu'elle admette qu'une écriture comptable était pourtant nécessaire en France ; que l'employeur ne produit pas plus d'élément de nature a justifier que M. [F] était informe de la mutation envisagée de sa collaboratrice ; que la société produit un seul courriel dateì du 16 octobre 2016 dans lequel Mme [N] approuve un travail de M. [F] en des termes valorisants ; que dès lors, l'employeur ne démontre pas que les agissements de Mme [N] é
1) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le harcèlement moral qu'aurait subi M. [F] jusqu'à sa convocation préalable à un licenciement rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si ce n'était pas après qu'il avait eu été convoqué le 26 octobre 2015 à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave pour avoir eu une attitude déplacée auprès de ses collègues de sexe féminin et avoir tenu des propos dénigrants à l'égard de sa hiérarchie que le salarié avait, pour la première fois, adressé des reproches à la société Clarins et saisi le 10 novembre 2015 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour des faits antérieurs au 26 octobre 2015, ce dont il s'évinçait que les prétendus manquements de l'employeur n'étaient, en tout état de cause et par nature, abstraction faite même de leur inexistence matérielle, pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail puisque le salarié ne les aurait pas invoqués si l'employeur n'avait pas pris l'initiative de le licencier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;
2) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour se déterminer comme elle l'a fait, a retenu que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de sécurité en ne consultant pas le médecin du travail après que M. [F] ait été hospitalisé le 25 mars 2015, et que le salarié l'avait informé que le verdict de l'hôpital était le suivant : « un peu trop de stress et/ou fatigue » et qu'il serait présent dès le lendemain (arrêt p. 6) ; qu'en statuant ainsi, tandis que l'employeur n'a pas d'obligation de consulter le médecin du travail lorsque le salarié ne fait pas l'objet d'un arrêt de travail, même si un état de fatigue et de stress est diagnostiqué, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;
3) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour se déterminer comme elle l'a fait, a retenu que la société Clarins n'avait pas explicitement évoqué avec M. [F] la question de sa charge de travail bien que ce dernier ait été hospitalisé le 25 mars 2015 et qu'il ait écrit à sa supérieure hiérarchique « verdict : un peu trop de stress et/ou fatigue... » (arrêt, p. 6) ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait de ses propres constatations que l'employeur avait toujours pris soin d'évoquer lors des entretiens d'évaluation les questions de la charge de travail, de l'amplitude de travail et de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, et qu'elle avait en outre débouté le salarié de sa demande de rappel d'heures supplémentaires (arrêt, p. 10), ce dont il s'evinçait que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de sécurité en regard de la prise en compte de la charge de travail du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;
4) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour retenir que la demande de résiliation judiciaire était justifiée, la cour d'appel a estimé que l'employeur s'était immiscé dans la vie privée du salarié s'agissant de la relation amoureuse que ce dernier entretenait avec une autre salariée de l'entreprise, Mme [P], sans que cette immixtion ne soit justifiée par une exigence professionnelle ou une obligation découlant du contrat de travail, de sorte qu'elle était disproportionnée et justifiait à elle seule la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, sans avoir examiné l'attestation de Mme [A], directrice des ressources humaines de la société Clarins, qui avait relaté que des collaborateurs de M. [F] et des salariés de l'équipe Finance lui avaient narré que « [S] [F] et [Y] [P] évoquaient ouvertement leur vie privée sur l'open space (ils commandaient leur lave-vaisselle, racontaient leurs vacances ou leur déménagement). Au sujet d'une fois où ils ont été vus par plusieurs personnes, dans une position plus qu'évocatrice dans une bulle de confidentialité, [S] [F] a même dit à un collaborateur qu'[Y] et lui ne s'étaient "pas vus depuis vendredi", qu'ils "n'en pouvaient plus" et qu'ils avaient "essayé toutes les bulles" » et que M. [F] s'absentait avec Mme [P] « à tout moment de la journée pendant un temps non négligeable, sans que l'on sache où ils étaient » (cf. production n° 5), ce dont il s'évinçait que la relation amoureuse de M. [F] ouvertement affichée dans l'entreprise perturbait bien, objectivement, le fonctionnement de cette dernière eu égard au statut de manager du salarié, ce qui justifiait l'intervention de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
5) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour retenir que la demande de résiliation judiciaire était justifiée, la cour d'appel a estimé que l'employeur s'était immiscé dans la vie privée du salarié s'agissant de la relation amoureuse que ce dernier entretenait avec une autre salariée de l'entreprise, Mme [P], sans que cette immixtion ne soit justifiée par une exigence professionnelle ou une obligation découlant du contrat de travail, de sorte qu'elle était disproportionnée et justifiait à elle seule la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en statuant ainsi sans avoir examiné l'attestation de M. [U], salarié de la société Clarins, qui avait confirmé que « M. [F] s'absentait avec la collaboratrice avec laquelle il a débuté une relation, quasiment chaque matin, chaque midi et chaque après-midi à partir de février 2015 » et que « ces absences régulières ont profondément désorganisé les équipes dont M. [F] avait la direction, car très souvent on le cherchait pour des sujets professionnels et souvent urgents, mais M. [F] n'était pas là » (cf. production n° 6), ce dont il s'évinçait que la relation amoureuse de M. [F] ouvertement affichée dans l'entreprise perturbait bien, objectivement, le fonctionnement de cette dernière eu égard au statut de manager du salarié, ce qui justifiait l'intervention de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
6) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, pour affirmer que M. [F] avait subi un harcèlement moral justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a relevé que le salarié « n'a pas été tenu informé de la mobilité envisagée de l'une de ses collaboratrices et a dû interroger par écrit sa supérieure hiérarchique, le 22 septembre 2015, à ce sujet » (arrêt p. 8) et que « l'employeur ne produit pas plus d'élément de nature à justifier que M. [F] était informé de la mutation envisagée de sa collaboratrice » (arrêt p. 8) ; qu'en statuant ainsi tandis la société Clarins, au contraire, répondait précisément sur ce point en faisant valoir que dans les propres pièces de M. [F] se trouvait un courriel du 27 juillet 2015 (cf. production n° 7) dans lequel il interrogeait Mme [N] sur les modalités de mise en oeuvre de la mobilité de cette salariée, preuve qu'il en avait déjà été informé à cette date (conclusions d'intimée, p. 6 et p. 19), la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen opérant de la société Clarins, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief aÌ l'arrêt attaque d'AVOIR condamné la société Clarins à payer a M. [F] les sommes de 17.914 euros a titre d'indemnite compensatrice de preavis et de 1.791 euros 40 a titre d'indemnite compensatrice de congeìs payes sur préavis ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 4 de l'avenant n° III du 16 juin 1955 « ingénieurs cadres » a la convention collective des industries chimiques, le préavis des cadres est de trois mois ; qu'eu egard a son salaire mensuel brut moyen de 5.971,33 euros, M. [F] a droit a une indemnité compensatrice de préavis de 17.914 euros et 1.791,40 euros de congés payés y afférents ;
ALORS QUE l'indemniteì compensatrice de preavis due au salarie est egale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarie aurait reçu s'il avait travaille pendant la duree du deìlai-congé ; qu'en l'espece, en calculant l'indemnite compensatrice de preavis due à M. [F] en fonction du salaire mensuel brut « moyen » perçu par le salarié, soit 5.971,33 euros, quand elle aurait dû la calculer au regard du salaire que le salarie aurait perçu s'il avait continue à travailler pendant la durée du délai-congé, soit 5.623 euros, la cour d'appel a viole l'article L. 1234-5 du code du travail.

Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [F], demandeur au pourvoi incident
M. [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à voir juger nulle et en tout état de cause inopposable la convention de forfait en jours et débouté de ses demandes subséquentes de rappels d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, de rappel au titre de la contrepartie obligatoire au repos et des congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé. 1° ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que de telles dispositions, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail excessive, ne sont pas de nature à garantir une amplitude et une charge de travail bien réparties dans le temps, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle ; qu'en retenant pourtant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, la cour d'appel a violé l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble les articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, les articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015.
2° ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; qu'en retenant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, sans examiner, comme elle y était pourtant invitée, la question de la répartition du travail dans le temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble des articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015.
3° ALORS subsidiairement QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que le non-respect de la mise en oeuvre de ces dispositions les prive d'effet pour la période concernée ; que la cour d'appel a considéré que l'employeur avait mis en oeuvre les mesures de contrôle du temps de travail et de repos prévues à l'accord collectif, au motif qu'il résultait des entretiens d'évaluation que les questions de la charge de travail, de l'amplitude des journées et de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale avaient été évoquées et qu'il produisait le relevé du logiciel Octime prévu par l'accord collectif comportant les jours travaillés et non travaillés du salarié ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs insuffisants à établir la mise en oeuvre effective des dispositions de l'accord, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble des articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015.

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-15.470

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. PION, conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 1053 F-D
Pourvoi n° Z 21-15.470

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
M. [J] [L], domicilié chez Mme [B] [W], [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Z 21-15.470 contre l'arrêt rendu le 10 mars 2021 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre civile), dans le litige l'opposant à la société Chronopost, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [L], de la SCP Spinosi, avocat de la société Chronopost, après débats en l'audience publique du 5 juillet 2022 où étaient présents M. Pion, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller,et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 10 mars 2021), M. [L] a été engagé le 13 mars 2009 par la société Chronopost en qualité de responsable coordinateur solutions clients, statut cadre, groupe GR 1 sur la base d'un forfait annuel de 215 jours.
2. Licencié pour insuffisance professionnelle le 16 mars 2016, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le troisième moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées mais non réglées et devant ê
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
6. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
8. Pour débouter le salarié de ses demandes en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et à titre de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris, l'arrêt, après avoir constaté que le salarié indiquait qu'il travaillait cinq jours par semaine selon des horaires fixes de 9 h 30 à 20 h avec une pause déjeuner d'une heure trente et détaillé les pièces produites par le salarié, relève que le salarié opère un calcul global de ces heures pour les transposer en semaines et solliciter un rappel sur heures supplémentaires avec des taux variables en fonction des premières heures de travail effectuées et du solde et en déduit qu'à défaut d'éléments précis, concordants et sincères sur ses horaires de travail effectivement accomplis, le seul calcul auquel s'est livré le salarié partant d'un horaire journalier constant de travail à hauteur de 9 heures, soit 45 heures de travail par semaine, sans élément concret permettant de s'assurer de l'effectivité du travail réalisé sur l'amplitude horaire projetée, est insuffisant à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
9. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors « qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; que, pour rejeter cette demande, la cour d'appel s'est en effet fondée sur le fait que ''le salarié a échoué à démontrer l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées ; il sera en conséquence débouté de sa demande formée au titre du travail dissimulé dès lors qu'il ne peut l'étayer en fait". »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
11. La cassation prononcée sur le premier moyen pris en sa première branche, entraîne par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif qui se rapporte au rejet de la demande d'indemnité pour travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
Portée et conséquence de la cassation
12. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt rejetant la demande formée au titre des heures supplémentaires entraîne la cassation du chef de dispositif déboutant le salarié de sa demande de rectification des bulletins de paie et documents sociaux qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [L] des demandes de rappel de salaires formées au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, de dommages-intérêts au titre des repos compensateurs non pris et de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé, et en ce qu'il le déboute de sa demande de rectification des bulletins de paie et des documents sociaux, l'arrêt rendu le 10 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société Chronopost aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Chronopost et la condamne à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [L]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Monsieur [J] [L] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande en paiement des sommes de 39.641,60 € bruts à titre de rappel sur 1.043,20 heures supplémentaires effectuées mais non réglées et devant être majorées à 25 % et de 3.964,16 € bruts au titre des congés payés y afférents, de 6.876,48 € bruts à titre de rappel sur 150,80 heures supplémentaires effectuées mais non réglées et devant être majorées à 50 % et de 687,65 € bruts au titre des congés payés y afférents, outre la somme de 8.928,48 € à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris ;
Alors, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; que le salarié qui a été soumis à tort à une convention de forfait annuel en jours ou dont la convention de forfait en jours est déclarée nulle, privée d'effet ou inopposable peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article susvisé ; que pour rejeter la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, la Cour d'appel, ayant dit que la convention de forfait était nulle et que le salarié était considéré comme étant soumis à la durée légale du temps de travail, et qu'il pouvait en conséquence prétendre au paiement de l'intégralité des heures de travail effectuées au-delà de cette durée, a retenu que « Monsieur [L] expose qu'il travaillait en réalité 45 heures par semaine. Il indique que ses horaires étaient fixes de 9h30 à 20 heures 5 jours par semaine, avec une pause déjeuner de 1h30 », que « pour étayer ses dires, Monsieur [L] produit : - la copie de son badge d'accès aux locaux. (?) - ses bulletins de paye sur la période allant du 1er juin au 31 mai 2016», que « Le salarié opère un calcul global de ces heures pour les transposer en semaines et solliciter un rappel sur heures supplémentaires avec des taux variables en fonction des premières heures de travail effectuées et du solde » mais que « cette méthode ne saurait prospérer car elle ne donne pas de vision précise des horaires effectués semaine après semaine, jour après jour, et reconstitue de manière fictive des heures auxquelles elle attribue arbitrairement un taux horaire qui serait totalement différent si un décompte au jour le jour ou semaine après semaine était fourni » et « qu'ainsi, à défaut d'éléments précis, concordants et sincères sur ses horaires de travail effectivement accomplis, le seul calcul auquel s'est livré le salarié partant d'un horaire journalier constant de travail à hauteur de 9 heures, soit 45 heures de travail par semaine, sans élément concret permettant de s'assurer de l'effectivité du travail réalisé sur l'amplitude horaire projetée, est insuffisant à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires » ; qu'en se prononçant en ce sens, la Cour d'appel qui a exigé du salarié qu'il étaye sa demande et non pas seulement qu'il présente des éléments à l'appui de celle-ci, a fait peser la charge de la preuve exclusivement sur le salarié et a violé les articles L. 3171-1, L. 3171-2 et L. 3171-4 du Code du travail ;
Alors, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; que le salarié qui a été soumis à tort à une convention de forfait annuel en jours ou dont la convention de forfait en jours est déclarée nulle, privée d'effet ou inopposable peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article susvisé ; que pour débouter Monsieur [L] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et des demandes subséquentes formées au titre du repos compensateur et du salaire de référence, la Cour d'appel a retenu que la méthode utilisée par Monsieur [L] pour calculer le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisé
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Monsieur [J] [L] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'une somme de 35.275,80 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
Alors, d'une part, qu'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; que, pour rejeter cette demande, la Cour d'appel s'est en effet fondée sur le fait que « le salarié a échoué à démontrer l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées ; il sera en conséquence débouté de sa demande formée au titre du travail dissimulé dès lors qu'il ne peut l'étayer en fait » ;
Alors, d'autre part, que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que le salarié exposait dans ses écritures d'appel (p. 16) qu'appliquer le forfait jours sans un accord écrit du salarié pouvait être constitutif du délit de travail dissimulé, dans la mesure où le caractère intentionnel de l'absence de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de paie se déduit de l'absence de cet accord écrit et du fait que le salarié travaille régulièrement un nombre d'heures supérieur à la durée légale ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité au titre du travail dissimulé, la Cour d'appel a énoncé que « le salarié a échoué à démontrer l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées ; il sera en conséquence débouté de sa demande formée au titre du travail dissimulé dès lors qu'il ne peut l'étayer en fait » ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions pourtant déterminantes de l'issue du litige, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Monsieur [J] [L] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande tendant à voir condamner la société SAS CHRONOPOST à lui payer les sommes de 2.000 € bruts à titre de rappel de salaire sur bonus 2015 et 200 € bruts au titre des congés payés afférents, de 5.333,17 € bruts à titre de rappel sur indemnité compensatrice de préavis et 533,32 € bruts au titre des congés payés y afférents, de 3.848,55 € nets à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement, outre la somme de 80.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;
Alors, d'une part, que les jugements doivent être motivés ; que pour décider que le grief tiré du défaut d'organisation de back up durant les congés du salarié était établi, et en déduire que le licenciement pour insuffisance professionnelle était justifié, la Cour d'appel a retenu, après avoir rappelé que Monsieur [L] contestait ce grief et produisait « des échanges de courriels à ce sujet en date du 29 juillet 2015 dans lesquels il confirme avoir transmis les informations aux personnes concernées » et que la société produisait « quant à elle plusieurs courriels à ce sujet qui démontrent que certains collaborateurs ont été pris au dépourvu lors des congés pris à l'été 2015 et en octobre 2015 par Monsieur [L], en l'absence de transmission d'informations nécessaires au suivi des dossiers en son absence », que ce grief était « caractérisé » ; qu'en se prononçant en ce sens, par voie de simple affirmation, sans procéder à une analyse, même sommaire, des éléments versés par les parties ni mentionner en quoi le grief était caractérisé, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, que les jugements doivent être motivés ; que pour décider que le licenciement pour insuffisance professionnelle de Monsieur [L] était justifié, la Cour d'appel a retenu, « sur le huitième grief : sur les difficultés organisationnelles et matérielles pointées par le salarié pour justifier de ses difficultés », que « Monsieur [L] fait valoir que les reproches qui lui sont formulés s'expliquent par la surcharge de travail qu'il a connue, avec un pic en 2015, surcharge qu'il a signalée en vain à sa hiérarchie, ses difficultés étant accentuées par des outils de travail obsolètes tels que le PAD », que « le salarié produit plusieurs courriels relatifs à des problèmes informatiques », que « la société relève quant à elle que Monsieur [L] n'avait pas plus de dossiers que ses collègues », que « s'agissant des problèmes informatiques, la société rejette cette argumentation de son ancien salarié qui ne peut se retrancher derrière des problèmes ponctuels pour justifier de l'insuffisance professionnelle qui lui est reprochée », et « qu'il s'ensuit que ce grief est fondé » ; qu'en se prononçant en ce sens, par voie de simple affirmation, sans procéder à une analyse, même sommaire, des éléments versés aux débats, ni exposer en quoi l'absence de ces difficultés constituait un huitième grief justifiant le licenciement pour insuffisance professionnelle du salarié, la Cour d'appel a derechef entaché sa décision d'un défaut de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, en outre, qu'aux termes de l'article L. 1235-1 du Code du travail, le juge a pour mission d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; que l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse lorsque le salarié n'exécute pas correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, en dépit des moyens suffisants accordés par l'employeur ; qu'en l'espèce, s'agissant du grief n° 6 tiré du « défaut de prise en considération des enjeux clients (exemple du retrait du marché e-commerce/distribution) », après avoir rappelé que le salarié « fait valoir que ce secteur lui a été confié en plus de trois autres qu'il devait gérer, alors que la collaboratrice en charge du marché ecommerce/ distribution n'en gérait que deux », observé qu'il « ajoute qu'il avait alerté sa hiérarchie sur sa surcharge de travail », qu'il rejette les explications de la société « qui ne tiennent pas compte du caractère qualitatif des dossiers ni de leur complexité » et « ajoute que sa hiérarchie n'a pas donné d'éléments concernant l'année 2015 », la Cour d'appel a décidé que ce grief n'était pas fondé, constatant implicitement que la surcharge de travail invoquée par le salarié pour expliquer ses difficultés n'était pas valablement contestée par l'employeur ; qu'en décidant néanmoins que le licenciement pour insuffisance professionnelle était justifié par une cause réelle et sérieuse, alors qu'il résultait nécessairement de telles constatations que l'insuffisance professionnelle du salarié ne pouvait être valablement invoquée pour justifier son licenciement, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du Code du travail ;
Alors, enfin, en tout état de cause, qu'il résulte de l'article L. 1331-1 du Code du travail que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que pour débouter le salarié de sa demande et dire que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a retenu, après avoir examiné chacun des griefs invoqués par l'employeur pour justifier le licenciement pour insuffisance professionnelle, que « l'ensemble de ces éléments justifie du bien fondé du licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé à l'égard de Monsieur [L] » ; qu'en se prononçant en ce sens, sans rechercher si le licenciement avait une nature disciplinaire, et alors que le salarié soulignait dans ses écritures (p. 5) qu'il avait adressé un courrier recommandé à son employeur le 9 mars 2016 aux fins d'obtenir des explications sur les différents sujets « abordés lors de son entretien annuel d'évaluation du 14 janvier 2016 et au cours duquel Monsieur [L] avait notamment pointé sa charge de travail, qu'il jugeait être devenue anormalement élevée », ajoutant qu'il « sollicitait une formation, pointait la vétusté de son matériel informatique et s'inquiétait des conséquences de l'amende de millions d'euros infligée à la société par l'autorité de la concurrence », et soulignant que, « reçue le 14 mars 2016, sa missive lui valait, dès le surlendemain, une convocation à entretien préalable par lettre remise en main propre contre décharge, doublée d'une dispense d'activité rémunérée », ce dont il résultait que le licenciement avait un caractère disciplinaire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du Code du travail.

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-12.338

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CDS

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1092 F-D

Pourvois n° S 21-12.059 V 21-12.338 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
I. La Société Gb Foods France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], anciennement dénommée société Continental Foods France a formé le pourvoi n° S 21-12.059,
II. Mme [W] [F], épouse [K], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° V 21-12.338,
contre un même arrêt rendu le 2 décembre 2020 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige les opposant.
La demanderesse au pourvoi n° S 21-12.059 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi n° V 21-12.338 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Gb Foods France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [F], après débats en l'audience publique du 12 juillet 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Seguy, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° S 21-12.059 et n°V 21-12.338 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 décembre 2020), Mme [F] a été engagée à compter du 15 janvier 2001 par la société Gb Foods France (la société), anciennement dénommée société Continental Foods France, en qualité de chef de produit.
3. Elle a été promue en mars 2014 au poste de co-directrice de département « marketing manager Royco », date à laquelle elle a intégré le comité de direction, puis en dernier lieu à celui de « directrice marketing France » en septembre 2015.
4. L'employeur lui reprochant des faits d'insubordination et de comportement inadapté à l'égard de sa hiérarchie les 5 et 11 avril 2016, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 20 avril 2016.
5. Contestant son licenciement pour faute grave intervenu le 9 mai 2016, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le troisième moyen du pourvoi n° V 21-12.338, ci-après annexé
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen de ce pourvoi
Enoncé du moyen
7. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période du mois de mars 2014 au 9 mai 2016, au repos compensateur et au salaire de référence, de limiter le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence à diverses sommes celles allouées au titre de la période d'éviction pour la période du licenciement à l'audience, et par mois pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, et de la débouter de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, alors :
« 1°/ que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la conclusion d'une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants, peu important l'éventuelle réunion des critères d'identification du cadre dirigeant ; qu'en considérant que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014 quand elle constatait que celle-ci avait été soumise à une convention de forfait illicite, en sorte que le statut de cadre dirigeant était exclu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en violation de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
2°/ que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en se bornant, pour décider que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014, à relever qu'elle disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail et participait à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise au regard de ses fonctions de membre du comité de direction à partir de mars 2014 et de directrice du marketing à compter de septembre 2015 sans rechercher si la salariée participait effectivement à la direction de l'entreprise dès lors que même après septembre 2015, elle n'exerçait son pouvoir que sur l'activité marketing, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail. »
Réponse de la Cour
8. Selon l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Si ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise, il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.
9. Il résulte également de ce texte que la qualité de cadre dirigeant ne requiert pas l'existence d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié.
10. La cour d'appel, après avoir constaté, d'une part, que le contrat de travail conclu en 2001, qui n'avait pas été modifié par les différents avenants ultérieurs, prévoyait un forfait de rémunération sans référence horaire et, d'autre part, que la salariée avait été nommée au poste de co-directrice du département marketing à compter de mars 2014, date à laquelle elle avait également intégré le comité directeur, puis directrice du marketing à compter de septembre 2015, a relevé qu'elle bénéficiait de la plus large autonomie dans l'organisation de son travail, qu'elle participait au regard de l'exercice même de ses fonctions à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise et qu'elle bénéficiait des plus hauts niveaux de rémunération dans l'entreprise.
11. Elle a pu en déduire, au regard des trois critères légaux et caractérisant la participation de l'intéressée à la direction de l'entreprise ainsi que l'absence de stipulation contractuelle mentionnant un quelconque horaire de travail ou faisant référence à un décompte du temps de travail, qu'elle avait la qualité de cadre dirigeant.
12. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le moyen du pourvoi n° S 21-12.059, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
13. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, d'ordonner sa réintégration dans les effectifs de la société au poste de directrice marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte et de le condamner à lui verser, à titre de réparation du préjudice subi, diverses sommes du licenciement à l'audience et une certaine somme par mois à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, alors « que dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods reprochait à Mme [K] d'avoir réagi de manière agressive, le 5 avril 2016, à la décision de M. [X], Directeur Général, de ne pas lui accorder d'augmentation de salaire et d'avoir tenu des propos déplacés à son endroit devant les collaborateurs présents, manquant ainsi à l'obligation de réserve d'un cadre de haut niveau, puis d'avoir à nouveau, le 11 avril 2016, évoqué publiquement ce différend, de manière inappropriée, au cours d'une réunion du Comité de Direction ; que, pour caractériser la gravité de ce comportement, la société Continental Foods indiquait également que Mme [K] n'avait "à aucun moment (?) reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X]" ; qu'en affirmant que ce reproche avait "trait au déroulement de l'entretien préalable" et que l'employeur reprochait en conséquence à la salariée ses dénégations au cours de l'entretien préalable, cependant que la lettre de licenciement mentionnait uniquement le fait que la salariée n'avait "à aucun moment" présenté ses excuses, sans viser le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les écrits qui leur sont soumis. »
Réponse de la Cour
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :
14. Pour déclarer nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, l'arrêt retient que les propos décrits comme portant atteinte à la liberté d'expression de la salariée sont les suivants : « Plus encore, nous avons constaté également qu'à aucun moment vous avez reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X]. » Il ajoute qu'ils ont trait au déroulement de l'entretien préalable dont le compte-rendu est communiqué par la salariée.
15. En statuant ainsi, alors que la lettre de licenciement indiquait que la salariée n'avait « à aucun moment » reconnu avoir eu un comportement inapproprié ni présenté ses excuses, sans mentionner le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.
Et sur le deuxième moyen du pourvoi n° V 21-12.338, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
16. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014, au repos compensateur et au salaire de référence, de limiter le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence à diverses sommes celles allouées au titre de la période d'éviction pour la période du licenciement à l'audience, et par mois pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, et de la débouter de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas "de nature à étayer ses prétentions" motifs pris que "le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures auraient été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'il ne font que "marquer" une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée" quand il résultait de ses constatations que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
17. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
18. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
19. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
20. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014 et de ses demandes subséquentes, l'arrêt retient que pour étayer ses dires, elle produit notamment des courriels adressés par elle tôt le matin ou tard le soir, le compte-rendu d'entretien préalable au licenciement, par le directeur général, dont il ressort que : « [Z] confirme que [W] fait beaucoup d'heures. Les 50 heures et plus par semaine, le travail le week-end et durant les congés », un décompte.
21. L'arrêt ajoute que le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures aurait été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'ils ne font que « marquer » une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée. Il conclut que les éléments produits par la salariée ne sont pas de nature à étayer ses prétentions.
22. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
23. La cassation des chefs de dispositif déclarant nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, ordonnant sa réintégration sous astreinte dans les effectifs de la société et condamnant l'employeur à lui verser diverses sommes à titre de réparation du préjudice subi, n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare nul le licenciement prononcé à l'égard de Mme [F], ordonne sa réintégration dans les effectifs de la société Continental Foods France devenue Gb Foods France au poste de directrice marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte de 250 euros par jour à compter d'un mois après la signification de la décision, condamne en conséquence la société Continental Foods France devenue Gb Foods France à payer à Mme [F] les sommes de 523 326,24 euros du licenciement à l'audience, outre 52 332,62 euros au titre des congés payés afférents, soit un total de 575 658,86 euros, de 9 874,08 euros par mois à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective, outre 987,40 euros au titre des congés payés afférents, soit la somme mensuelle de 10 861,48 euros, de 1 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires, et en ce qu'il déboute Mme [F] de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014, au repos compensateur et au salaire de référence, limite le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts, et en ce qu'il l'a déboute de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, l'arrêt rendu le 2 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Gb Foods France, demanderesse au pourvoi n° S 21-12.059,
La société GB Foods France fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nul le licenciement prononcé à l'égard de Mme [K], d'AVOIR ordonné la réintégration de Mme [K] dans les effectifs de la société GB Foods France au poste de Directrice Marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte de 250 euros par jour à compter d'un mois après la signification de la présente décision et d'AVOIR condamné la société GB Foods France à verser à Mme [K], à titre de réparation du préjudice subi, les sommes de 523.326,24 euros du licenciement à l'audience, outre la somme de 52.332,62 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 9.874,08 euros par mois, outre les congés payés afférents, à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective ;
1. ALORS QUE dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods reprochait à Mme [K] d'avoir réagi de manière agressive, le 5 avril 2016, à la décision de M. [X], Directeur Général, de ne pas lui accorder d'augmentation de salaire et d'avoir tenu des propos déplacés à son endroit devant les collaborateurs présents, manquant ainsi à l'obligation de réserve d'un cadre de haut niveau, puis d'avoir à nouveau, le 11 avril 2016, évoqué publiquement ce différend, de manière inappropriée, au cours d'une réunion du Comité de Direction ; que, pour caractériser la gravité de ce comportement, la société Continental Foods indiquait également que Mme [K] n'avait « à aucun moment (?) reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X] » ; qu'en affirmant que ce reproche avait « trait au déroulement de l'entretien préalable » et que l'employeur reprochait en conséquence à la salariée ses dénégations au cours de l'entretien préalable, cependant que la lettre de licenciement mentionnait uniquement le fait que la salariée n'avait « à aucun moment » présenté ses excuses, sans viser le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les écrits qui leur sont soumis ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'entretien préalable au licenciement a pour objet, non seulement de permettre au salarié de s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés et de présenter sa défense, mais aussi d'éviter le licenciement en instaurant une discussion entre l'employeur et le salarié ; que l'employeur peut en conséquence tenir compte, en plus des éléments de preuve recueillis préalablement, des explications ou de l'absence d'explications fournies par le salarié au cours de l'entretien préalable, pour renoncer au licenciement envisagé ou au contraire prononcer le licenciement ; que, de la même manière, pour déterminer la gravité des faits fautifs et choisir la sanction, l'employeur peut tenir compte de la reconnaissance par le salarié, au cours de l'entretien préalable, du caractère fautif des faits qui lui sont reprochés et de sa volonté de s'amender ou, à l'inverse, du refus du salarié de reconnaître le caractère fautif de son comportement et de présenter des excuses ; que le licenciement ne saurait en conséquence être regardé comme attentatoire à la liberté d'expression, au motif que l'employeur évoque, dans la lettre de licenciement, pour caractériser la gravité du comportement à l'origine de la procédure de licenciement, la dénégation par le salarié au cours de l'entretien préalable des faits sur lesquels il est entendu, que l'employeur estime pourtant parfaitement établis, et son refus de s'excuser ; qu'en retenant, en l'espèce, que le licenciement portait atteinte à l'exercice de la liberté d'expression de Mme [K], dès lors que la société Continental Foods a indiqué, dans la lettre de licenciement, qu'elle n'avait pas présenté d'excuses quant au comportement fautif sur lequel elle était entendue, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-3 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;
3. ALORS QUE la sanction d'un comportement fautif doit être déterminée en fonction de toutes les circonstances dans lesquelles ce comportement fautif a été commis ; que le refus du salarié de s'excuser d'un comportement fautif ne peut constituer une faute, mais peut en revanche être pris en compte par l'employeur pour déterminer la nature de la sanction et être mentionné dans la lettre de licenciement ; qu'en conséquence, si la protection de la liberté d'expression dont le salarié jouit dans l'entreprise et au cours de l'entretien préalable interdit à l'employeur d'imputer à faute au salarié les propos tenus au cours de l'entretien préalable en l'absence d'abus, elle n'interdit pas à l'employeur de tenir compte des excuses ou regrets exprimés par le salarié au cours de l'entretien préalable ou, à l'inverse, du refus du salarié de s'excuser de son comportement fautif, pour décider de la sanction ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods ne reprochait pas à la salariée d'avoir tenu, au cours de l'entretien préalable, certains propos étrangers aux faits sur lesquels elle était entendue, mais d'avoir adopté avant l'entretien préalable un comportement déplacé incompatible avec ses responsabilités de cadre dirigeant, membre du Comité de direction, sans « à aucun moment » présenter ses excuses au Directeur général à l'encontre duquel elle s'était violemment emportée en public ; qu'en affirmant cependant que le licenciement portait atteinte à la liberté d'expression de la salariée, au motif inopérant qu'il lui était reproché de n'avoir pas présenté d'excuses au cours de l'entretien préalable, cependant que l'absence d'excuse et de regret exprimé par la salariée participait à caractériser la gravité du comportement sur lequel elle avait été entendue et qui constituait la seule cause de son licenciement, la cour d'appel a encore violé les articles L. 1232-3 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [F], demanderesse au pourvoi n° V 21-12.338,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires, au repos compensateur et au salaire de référence, d'AVOIR limité le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence les sommes allouées au titre de la période d'éviction à 523 326,24 euros et 52 332,62 euros de congés payés afférents pour la période du licenciement à l'audience, et à 9 874,08 euros par mois outre 987,40 euros de congés payés afférents pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, et d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait.
1° ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la conclusion d'une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants, peu important l'éventuelle réunion des critères d'identification du cadre dirigeant ; qu'en considérant que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014 quand elle constatait que celle-ci avait été soumise à une convention de forfait illicite, en sorte que le statut de cadre dirigeant était exclu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constations en violation de l'article L. 3111-2 du code du travail.
2° ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en se bornant, pour décider que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014, à relever qu'elle disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail et participait à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise au regard de ses fonctions de membre du comité de direction à partir de mars 2014 et de directrice du marketing à compter de septembre 2015 sans rechercher si la salariée participait effectivement à la direction de l'entreprise dès lors que même après septembre 2015, elle n'exerçait son pouvoir que sur l'activité marketing, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires, au repos compensateur et au salaire de référence, d'AVOIR limité le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence les sommes allouées au titre de la période d'éviction à 523 326,24 euros et 52 332,62 euros de congés payés afférents pour la période du licenciement à l'audience, et à 9 874,08 euros par mois outre 987,40 euros de congés payés afférents pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, et d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait.
1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas « de nature à étayer ses prétentions » motifs pris que « le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures auraient été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'il ne font que "marquer" une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée » quand il résultait de ses constatations que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
2° ALORS QUE donne lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur, même tacite ; que l'employeur donne tacitement son accord lorsqu'il a connaissance de la réalisation d'heures supplémentaires et ne s'y oppose pas ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que « les courriels produits ne mettent pas en évidence de demande expresse adressée à la salariée, pas plus que la nécessité d'y répondre en dehors des heures de travail » quand l'accord de l'employeur à la réalisation d'heures de travail peut être tacite, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1132-1 du code du travail.
1° ALORS QU'à l'issue du congé de maternité ou parental d'éducation, la salariée retrouve son précédent emploi ou, à défaut, un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'en retenant que la décision de l'employeur de ne pas réintégrer la salariée dans son précédent emploi lors de ses retours de congés de maternité ou parental d'éducation n'était pas discriminatoire au motif erroné que « l'employeur est soumis à l'obligation de proposer un poste équivalent, c'est le cas en l'espèce » sans rechercher si les emplois occupés par la salariée antérieurement à ses congés étaient ou non disponibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1225-25 et L. 1225-55 du code du travail.
2° ALORS QU''il appartient seulement au salarié qui invoque une inégalité de rémunération de présenter au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser cette inégalité et non de les prouver ; qu'il appartient à l'employeur soit de contester l'existence de la différence de traitement invoquée, soit de la justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant que la salariée n'établissait pas les inégalités de rémunération discriminatoires qu'elle invoquait vis-à-vis de ses homologues masculins directeurs et membres du comité de direction nommément désignés, ainsi qu'à l'égard de ses prédécesseur et successeur sur le poste de directeur du marketing, quand l'employeur ne contestait pas la réalité de ces disparités précisément identifiées, la cour d'appel a fait peser uniquement sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination en violation de l'article L. 1134-1 du code du travail.
3° ALORS en outre QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant que le niveau de rémunération de la salariée ne laissait pas supposer l'existence d'une discrimination sexiste aux motifs inopérants qu'elle « a bénéficié d'une belle évolution de carrière puisqu'en septembre 2015, elle a été nommée au poste de directrice marketing, qu'elle fait partie du CODIR, qu'à ce titre elle disposait de large prérogatives et d'un réel pouvoir décisionnaire notamment sur le plan stratégique, qu'elle bénéficiait d'un très haut niveau de rémunération » et qu'« il n'est pas contesté que la salariée a fait l'objet d'une augmentation individuelle de salaire fixe », ce qui ne permettait pas d'écarter l'existence de différences de traitement entre la salariée et ses homologues masculins avec lesquels elle se comparait, la cour d'appel a fait peser uniquement sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination en violation de l'article L. 1134-1 du code du travail.

Soc. 28 septembre 2022 n° 20-18.449

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1066 F-D
Pourvoi n° S 20-18.449

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
La société Altran technologies, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° S 20-18.449 contre l'arrêt rendu le 12 juin 2020 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2), dans le litige l'opposant à M. [I] [S], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Altran technologies, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [S], après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué ( Toulouse, 12 juin 2020), M. [S] a été engagé par la société Lore, filiale du groupe Altran, à compter du 8 novembre 1999, en qualité d'ingénieur consultant, position 2.2, coefficient 130, statut cadre.
2. Le groupe Altran a procédé, le 29 décembre 2006, à une fusion-absorption de vingt-six de ses filiales, dont la société Lore.
3. Un avenant de mutation a été régularisé le 7 janvier 2008, précisant que le salarié occupait les fonctions de consultant senior, statut cadre, position 3.1 coefficient 170 de la convention collective Syntec, et que le décompte du temps de travail effectif était prévu en jours, dans la limite de 218 jours par an, englobant les variations éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.
4. Le salarié, qui a exercé des mandats de représentant du personnel et syndicaux à compter de 2011, a saisi, le 15 décembre 2014, la juridiction prud'homale, en faisant valoir que la société Altran technologies ne respectait pas à son égard les dispositions de l'accord de groupe sur le dialogue social et le droit syndical dans l'entreprise du 23 décembre 2008, sollicitant notamment diverses sommes à titre de rappels de salaire et de dommages-intérêts. Il a par la suite fait valoir qu'il était victime de discrimination syndicale.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, cinquième, sixième, septième et huitième branches, le troisième moyen pris en ses première, deuxième et quatrième branches, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en ses première, troisième et quatrième, branches
Enoncé du moyen
6. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il n'a pas respecté l'accord de groupe sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, de la condamner à verser au salarié les sommes de 26 959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 2 000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et de fixer le salaire brut de M. [S] à la somme de 5 196,77 €, alors :
« 1°/ qu'il résulte de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 que « les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus que pour les autres salariés » et que « s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel, est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés à ancienneté et classification et ou statuts comparables sur les 3 dernières années, le Groupe Altran appliquera ce taux moyen » ; qu'il résulte de ce texte que le taux moyen d'augmentation est déterminé, non pas au regard de l'ensemble des salariés de l'entreprise ayant la même classification, mais aux regard des augmentations constatées de salariés d'ancienneté et de classification et/ou de statuts comparables; qu'elle faisait valoir que les prétentions de M. [S] étaient fondées sur les pourcentages d'augmentation pour la position 3.1 coefficient 170 résultant des documents relatifs à la négociation annuelle obligatoire et qui concernaient donc l'ensemble des salariés relevant de cette classification et non des salariés d'ancienneté et de statut comparables à ceux de M. [S] ; qu'en faisant droit aux prétentions du salarié qui se prévalait de taux d'augmentation qui ne correspondaient au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables sur les trois dernières années, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre 2 du titre 4 de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 et l'article L. 1132-1 du code du travail ;
3°/ que le juge ne peut dénaturer les éléments produits aux débats ; que le tableau de la pièce n°20 établi par M. [S] pour les besoins de la cause se borne à indiquer, s'agissant des taux d'augmentation moyens, ''% d'augmentation Position 3.1 170 NAO Altran technologies Moyenne glissante sur trois années'' et ne comporte aucune précision quant à l'ancienneté des salariés pris en compte ; qu'en se fondant sur ce tableau pour faire droit aux prétentions du salarié et énoncer que le taux d'augmentation dont se prévaut M. [S] ''correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables'', la cour d'appel a dénaturé par adjonction ce document produit aux débats en violation du principe susvisé ;
4°/ qu'en affirmant que le taux d'augmentation dont se prévaut M. [S] ''correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables'', cependant qu'elle avait relevé que ce taux avait été déterminé au regard de ''bilans des augmentations individuelles de l'ensemble des salariés au cours d'une année, au niveau national, qui incluent l'ensemble des promotions'', la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en méconnaissance des exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
7. Pour faire droit aux demandes du salarié au titre de la violation de l'accord sur le droit syndical du 23 décembre 2008, l'arrêt retient qu'il faut rechercher si le taux d'augmentation dont se prévaut le salarié correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables sur les trois dernières années, que le salarié explique avoir établi les comparatifs de rémunération à partir du tableau récapitulant les augmentations moyennes par coefficient issues des chiffres des Négociations Annuelles Obligatoires (NAO) et du rapport Syndex Altran Sud-Ouest et que ces chiffres sont d'ailleurs repris dans l'attestation de l'expert-comptable produite par l'employeur. L'arrêt constate à cet égard qu'il ressort effectivement de la lecture du rapport Syndex du 20 novembre 2015 dont un extrait est produit par l'employeur que pour le coefficient 170, celui attribué au salarié, les augmentations moyennes connaissent un net accroissement à compter de la sixième année d'ancienneté, alors que tel n'est pas le cas de celui-ci, que le rapport Syndex de septembre 2013 montre que l'augmentation cumulée moyenne appliquée à sa qualification de "Consultant Senior" au sein de son établissement Altran sud-ouest a été de 5,9 % entre 2009 et 2012, or celle appliquée à M. [S] est de 0 % sur la même période, que de plus, sa rémunération est équivalente voire inférieure à celle des salariés nouvellement embauchés au même coefficient 170, qu'il ressort de l'extrait NAO 2016 que le salaire moyen d'embauche du coefficient 170 pour les consultants est de 4 856 € en 2015, alors que le salaire de M. [S] en 2015 (soit après 16 ans d'ancienneté) est de 4 236 € ; qu'en 2017 le salaire d'embauche pour les consultants position 3.1, coefficient 170 est de 4 621 € alors que celui du salarié atteint 4 257 €.
8. Dès lors la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée exclusivement sur la pièce n° 20 produite par le salarié et a retenu, par une décision motivée exempte de contradiction de motifs, que la société avait violé l'accord sur le droit syndical du 23 décembre 2008 et qu'il convenait de fixer le salaire de M. [S] en application de cet accord à la somme de 5 196,77 € bruts, n'encourt pas les griefs du moyen.
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, sauf en ce qu'il vise le chef de dispositif fixant le salaire brut mensuel de M. [S] à la somme de 5 196,77 euros
Enoncé du moyen
9. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il n'a pas respecté l'accord de groupe sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, de la condamner à verser au salarié les sommes de 26 959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 2 000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, alors « que le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit interdit au juge d'indemniser deux fois le même préjudice ; qu'au cas présent, la cour d'appel a condamné la société Altran Technologies à verser, d'une part, à M. [S] un rappel de salaire au titre de l'évolution de sa rémunération dont il aurait dû bénéficier en application de l'accord Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, d'autre part, une somme de dommages-intérêts au titre pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical ; que la cour d'appel a également réévalué le salaire brut de M. [S] à la somme de 5.196,77 €, en fonction des augmentations résultant de l'application de l'accord ; qu'en allouant, par ailleurs, au salarié une somme de dommages-intérêts pour discrimination réparant notamment le préjudice résultant du fait que sa rémunération « a évolué bien plus faiblement que ses collègues non investis de mandats représentatifs du personnel », la cour d'appel a indemnisé un préjudice qu'elle avait déjà réparé, en violation des articles L. 1132-1 du code du travail et 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 16 février 2016, et du principe de réparation intégrale du préjudice. »
Réponse de la Cour
Vu le principe de réparation intégrale du préjudice :
10. La cour d'appel, après avoir retenu que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale caractérisée notamment par une rémunération inférieure à celle de ses collègues et condamné la société à payer au salarié une somme de 26 959,68 € bruts à titre de rappels de salaires, incluant les congés payés afférents et la prime de vacances conventionnelle, pour la période allant de décembre 2011 à juin 2019, a par ailleurs alloué au salarié une somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale subie depuis 2011.
11.. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé le principe susvisé.
Et sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
12. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une certaine somme à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre le mois de décembre 2009 et le mois de juin 2019 inclus, indemnité de congés payés et prime de vacances conventionnelle incluses, alors « qu'il résulte de l'article R. 3243-1 du code du travail que le bulletin de paie doit comporter ''le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires'' et ''la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire'' ; que le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, M. [S] sollicitait le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35ème et la 38ème heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 prévue stipulée par son contrat de travail lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt que les bulletins de paie portaient la mention ''cadre ; 38 heures 30 ; 218 jours'', ce dont il résultait que le salaire de base correspondait à une durée de travail de 38 heures 30 hebdomadaire et que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en jugeant qu' ''il ne peut être utilement soutenu que les heures accomplies entre 35 heures et 38 heures 30 ont été valablement payées par la rémunération forfaitaire de base et que seules les majorations seraient dues'', la cour d'appel a méconnu les conséquences de ses constatations et a violé les articles L. 3171-4, L. 3121-1 et R. 3243-1 du code du travail et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 215-15-3 I devenu les articles L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article L. 3121-22 du même code dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-28, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :
13. Lorsqu'une convention de forfait en heures est invalidée, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
14. En application des articles L. 3121-22 puis L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
15. Selon les deux derniers, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
16. Pour condamner l'employeur au paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt , après avoir rappelé les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, retient que le forfait étant inexistant, il ne peut être utilement soutenu que les heures effectuées entre 35 heures et 38h30 ont été valablement payées par la rémunération forfaitaire de base et que seules les majorations seraient dues. En effet, la cour constate qu'il résulte des mentions des bulletins de paie que les heures effectuées entre 35 heures et 38h30 n'apparaissent pas sur une ligne distincte du salaire de base sur les bulletins de salaire, de sorte que la simple mention en haut à gauche du bulletin « cadre ; 38 heures 30 ; 218 jours » ne saurait démontrer, comme le soutient l'employeur, le paiement des heures supplémentaires accomplies de la 35ème heure à la 38ème heure 30. L'arrêt ajoute que le salarié n'avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 35h et 38h30 puisque l'employeur considérait qu'elles étaient comprises dans le forfait appliqué et que les synthèses mensuelles d'activité produites par le salarié confirment en tout état de cause le volume de travail encore confié sur 38h30 hebdomadaires en 2017. L'arrêt en déduit que l'employeur est redevable du paiement des heures supplémentaires effectuées entre 35 et 38h30 par semaine, soit 3h30 majorées à 25 %.
17. En se déterminant ainsi, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'invalidité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Portée et conséquences de la cassation
18. La cassation de l'arrêt sur les deuxième et troisième moyens n'emporte pas cassation des chefs de dispositifs condamnant l'employeur au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, justifiés par d'autres condamnations non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Altran technologies à payer à M. [S] les sommes de 26 959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 59 519,78 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre le mois de décembre 2009 et le mois de juin 2019 inclus, indemnité de congés payés et prime de vacances conventionnelle incluses, de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100 000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 12 juin 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse.
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne M. [S] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Altran technologies
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé qu'elle n'aavait pas respecté l'accord sur le droit syndical de groupe sur le dialogue social et syndical du 23 décembre 2018, de l'avoir condamnée à verser à M. [S] des sommes de 26.959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 2.000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100.000 € à titre de dommagesintérêts pour discrimination syndicale et d'avoir fixé le salaire brut de M. [S] à la somme de 5.196,77 € ;
1. ALORS QU'il résulte de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 que « les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus que pour les autres salariés » et que « s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel, est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés à ancienneté et classification et ou statuts comparables sur les 3 dernières années, le Groupe Altran appliquera ce taux moyen » ; qu'il résulte de ce texte que le taux moyen d'augmentation est déterminé, non pas au regard de l'ensemble des salariés de l'entreprise ayant la même classification, mais aux regard des augmentations constatées de salariés d'ancienneté et de classification et/ou de statuts comparables ; que la société Altran Technologies faisait valoir que les prétentions de M. [S] étaient fondées sur les pourcentages d'augmentation pour la position 3.1 coefficient 170 résultant des documents relatifs à la négociation annuelle obligatoire et qui concernaient donc l'ensemble des salariés relevant de cette classification et non, des salariés d'ancienneté et de statut comparables à ceux de M. [S] ; qu'en faisant droit aux prétentions du salarié qui se prévalait de taux d'augmentation qui ne correspondaient au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables sur les trois dernières années, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre 2 du titre 4 de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 et de l'article L. 1132-1 du code du travail ;
2. ALORS QUE ne constitue pas une différence de traitement prohibée, le fait pour un employeur de pratiquer des pourcentages d'augmentation de salaire différents selon l'ancienneté des salariés ; qu'en jugeant que la prise en compte de l'ancienneté pour apprécier les niveaux d'augmentation revenait « à discriminer les salariés les plus anciens » (arrêt p. 10 al. 4), la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre 2 du titre 4 de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 et l'article L. 1132-1 du code du travail ;
3. ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les éléments produits aux débats ; que le tableau de la pièce n°20 établi par M. [S] pour les besoins de la cause se borne à indiquer, s'agissant des taux d'augmentation moyens, « % d'augmentation Position 3.1 170 NAO Altran Technologies Moyenne glissante sur trois années » et ne comporte aucune précision quant à l'ancienneté des salariés pris en compte ; qu'en se fondant sur ce tableau pour faire droit aux prétentions du salarié et énoncer que le taux d'augmentation dont se prévaut M. [S] « correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables », la cour d'appel a dénaturé par adjonction ce document produit aux débats en violation du principe susvisé ;
4. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en affirmant que le taux d'augmentation dont se prévaut M. [S] « correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables » (arrêt p. 12 al. 4), cependant qu'elle avait relevé que ce taux avait été déterminé au regard de « bilans des augmentations individuelles de l'ensemble des salariés au cours d'une année, au niveau national, qui incluent l'ensemble des promotions » (arrêt p. 9 al. 8), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en méconnaissance des exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
5. ALORS QU'il résulte de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec, que la position 3.2 coefficient 210 s'applique aux « ingénieurs et cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant et contrôlant le travail de leurs subordonnés » et qu'elle « implique un commandement sur les collaborateurs et cadres de toute nature » ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies exposait que l'absence d'évolution de M. [S], qui occupait la position 3.1, s'expliquait objectivement par le refus du salarié, établi par les différents entretiens d'évaluation, d'occuper des postes de managers et ce, alors même que l'attribution d'une classification supérieure à celle dont il bénéficiait impliquait nécessairement l'exercice de fonctions de management ; que, pour estimer néanmoins que l'absence d'évolution de M. [S] aurait été constitutive d'une discrimination, la cour d'appel a reproché à la société Altran de ne pas avoir proposé à M. [S] un poste de « spécialiste supérieur au coefficient 170, sans management » qui aurait été sollicité par le salarié ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'octroi d'une classification conventionnelle supérieure à celle occupée par M. [S] n'impliquait pas nécessairement des responsabilités en terme de management refusées par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe II de la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987 relative à la classification des ingénieurs et cadres, ensemble les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
6. ALORS QU'un salarié ne peut être considéré comme présentant des éléments susceptibles de laisser penser à l'existence d'une discrimination syndicale en terme de formation professionnelle qu'à la condition soit d'établir que les formations reçues ne seraient pas conformes aux obligations légales incombant à l'employeur en matière de formation professionnelle, soit d'établir une différence de traitement en matière de formation par rapport à d'autres salariés dans une situation comparable ; qu'en se bornant à relever que les formations prodiguées auraient été « très majoritairement des formations peu qualifiantes sur le métier exercée [?] de sorte que son employabilité est faiblement entretenue », sans vérifier le contenu de ces formations et leur conformité aux obligations légales incombant à l'employeur en matière de formation professionnelle, ni relever la moindre différence de traitement subie par M. [S] en matière de formation par rapport à d'autres salariés de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
7. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge ne peut dénaturer les documents produits aux débats ; qu'il résulte du tableau de la pièce n° 20 produite par M. [S] que le salaire qu'il aurait dû percevoir selon l'accord sur le droit syndical et le dialogue social de 2008 s'élevait, en dernier lieu, à la somme de « 4 728 € » ; qu'en prétendant se fonder sur le calcul exposé dans ce tableau, pour fixer le salaire de M. [S] « en application de cet accord [?] à la somme de 5 196,77 € bruts », la cour d'appel a dénaturé la pièce n° 20 produite par M. [S] en violation du principe susvisé ;
8. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en se bornant à se référer à un prétendu calcul exposé dans un tableau établi par [S] pour faire droit à sa demande de fixer son salaire « à la somme de 5 196,77 € bruts », sans expliciter ce calcul qui ne fait l'objet d'aucune justification dans les écritures du salarié, ni en vérifier le bienfondé, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a méconnu les exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à M. [S] des sommes de 26.959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 2.000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100.000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et d'avoir fixé le salaire brut de M. [S] à la somme de 5.196,77 € ;
1. ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit interdit au juge d'indemniser deux fois le même préjudice ; qu'au cas présent, la cour d'appel a condamné la société Altran Technologies à verser, d'une part, à M. [S] un rappel de salaire au titre de l'évolution de sa rémunération dont il aurait dû bénéficier en application de l'accord Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, d'autre part, une somme de dommages-intérêts au titre pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical ; que la cour d'appel a également réévalué le salaire brut de M. [S] à la somme de 5.196,77 €, en fonction des augmentations résultant de l'application de l'accord ; qu'en allouant, par ailleurs, au salarié une somme de dommages-intérêts pour discrimination réparant notamment le préjudice résultant du fait que sa rémunération « a évolué bien plus faiblement que ses collègues non investis de mandats représentatifs du personnel », la cour d'appel a indemnisé un préjudice qu'elle avait déjà réparé, en violation des articles L. 1132-1 du code du travail et 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 16 février 2016, et du principe de réparation intégrale du préjudice ;
2. ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en condamnant, dans le dispositif de l'arrêt, la société Altran Technologies à verser à M. [S] une somme de 100.000 € à titre de dommagesintérêts pour discrimination syndicale, cependant qu'elle avait fixé dans les motifs de sa décision la réparation de l'entier préjudice résultant de la discrimination syndicale à la somme de 50.000 € (arrêt p. 11 al. 6), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif et a méconnu les exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à M. [S] la somme de 59.519,78 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre le mois de décembre 2009 et le mois de juin 2019 inclus, indemnité de congés payés et prime de vacance conventionnelle incluses ;
1. ALORS QUE dans la mesure où les demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires de M. [S] étaient fondées sur les salaires réévalués en application de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, la cassation de l'arrêt à intervenir sur le premier moyen de cassation entrainera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Altran Technologies à une somme à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées ;
ALORS QU'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121- 56 et L. 3121-57, du code du travail que tout salarié peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte, par ailleurs, de l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail que les ingénieurs et cadres, qui, compte tenu de leurs fonctions ne peuvent suivre un horaire prédéfini et dont la rémunération est au moins égale au plafond annuel de sécurité sociale, peuvent être soumis à un forfait hebdomadaire en heures et percevoir une rémunération forfaitaire englobant les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que l'avenant contractuel du 7 janvier 2008 stipule que « compte tenu de la nature des fonctions du Salarié, et de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son temps de travail, les parties conviennent que Monsieur [I] [S] ne peut suivre strictement un horaire prédéfini » et que « de convention expresse entre les parties, le décompte de temps de travail effectif est prévu en jours, clans la limite de 218 jours par an, englobant les variations éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures » ; qu'il n'était, par ailleurs, pas contesté que le contrat stipulait que la rémunération présentait un caractère « forfaitaire, rémunère l'intégralité des missions confiées au Salarié » et que la rémunération prévue était supérieure, d'une part, à 115 % du salaire minimal conventionnel et donc bien supérieure au salaire minimum conventionnel pour 38 heures 30 intégrant les majorations pour heures supplémentaires et, d'autre part, au plafond annuel de sécurité sociale ; qu'en jugeant néanmoins qu' « il ne ressort nullement de cette clause un quelconque accord de volonté des parties sur une convention de forfait portant sur 38 heures 30 de travail et sur une rémunération forfaitaire englobant 3h30 d'heures supplémentaires payées avec majoration », la cour d'appel a méconnu les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail, l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail et l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3. ALORS QU'il résulte de l'article R. 3243-1 du code du travail que le bulletin de paie doit comporter « le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires » et « la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire » ; que le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, M. [S] sollicitait le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35ème et la 38ème heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 prévue stipulée par son contrat de travail lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt que les bulletins de paie portaient la mention « cadre ; 38 heures 30 ; 218 jours », ce dont il résultait que le salaire de base correspondait à une durée de travail de 38 heures 30 hebdomadaire et que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en jugeant qu' « il ne peut être utilement soutenu que les heures accomplies entre 35 heures et 38 heures 30 ont été valablement payées par la rémunération forfaitaire de base et que seules les majorations seraient dues », la cour d'appel a méconnu les conséquences de ses constatations et a violé les articles L. 3171-4, L. 3121-1 et R. 3243-1 du code du travail et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE seules les heures de travail effectif accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires constituent des heures supplémentaires devant être rémunérées comme telles ; qu'en l'absence de dispositions conventionnelles en ce sens, les jours de repos et de congés payés ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif et ne sauraient donc être pris en compte pour le décompte des heures de travail accomplies et dans l'assiette des droits à majoration pour heures supplémentaires ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies exposait qu'il convenait notamment de neutraliser les semaines au cours desquelles M. [S] avait été absent en raison de la prise de congés payés ou de jours de RTT et au cours desquelles il n'avait donc pas pu accomplir plus de 35 heures de travail ; qu'en refusant de prendre en compte les semaines où le salarié avait été absent et n'avait donc pas travaillé plus de 35 heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L.3121-20, devenu L. 3121-29, et L. 3121-22, devenu L. 3121-28, du code du travail.

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-11.288

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1062 F-D
Pourvoi n° D 21-11.288

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
M. [M] [W], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 21-11.288 contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2020 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant à la société BCA expertise, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [W], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société BCA expertise, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Rouen, 26 novembre 2020), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 7 novembre 2018, pourvoi n° 17-17.873), M. [W] a été engagé le 10 décembre 2004 par la société BCA Expertise, en qualité d'expert en automobile.
2. Le 25 novembre 2008, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.
3. En arrêt de travail depuis le mois d'octobre 2008, il a été licencié le 30 juillet 2009 au motif tiré de la désorganisation du service résultant de son absence prolongée due à des arrêts de maladie d'origine non professionnelle.
Examen des moyens
Sur les deuxième et quatrième moyens , ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt d'écarter sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul, et de lui allouer 12 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :
« 1°/ que M. [W] sollicitait dans le dispositif de ses écritures d'appel à titre principal la nullité de son licenciement, et faisait valoir à l'appui de sa demande le principe selon lequel aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé ; qu'en retenant que le salarié, qui ne soutenait pas avoir été licencié en raison de son état de santé mais parce que l'employeur souhaitait l'évincer, formait en réalité une demande d'indemnisation pour absence de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'exposant et modifié l'objet de sa demande, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il résulte des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige que le licenciement d'un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés qui survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse lui ouvre droit à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en accordant à M. [W] 12 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse motif pris que cette somme correspondait à une juste réparation de son préjudice, quand la cour constatait que le salarié avait une ancienneté de 4 ans et 7 mois dans l'entreprise et qu'il ressortait des débats que l'entreprise, dotée d'un comité d'entreprise, avait plus de dix salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail. »
Réponse de la Cour
6. La cour d'appel, qui a constaté que le salarié contestait la réalité d'une désorganisation rendant indispensable son licenciement et un recrutement externe définitif, sans soutenir qu'il avait été licencié à raison de son état de santé, et, qui en a déduit qu'en réalité il soutenait que le licenciement n'était pas nul mais sans cause réelle et sérieuse, a, sans encourir les griefs du moyen pris en sa première branche, restitué leur exacte qualification aux fait et actes litigieux.
7. Le moyen qui, en sa seconde branche, est nouveau et irrecevable comme mélangé de fait et de droit, n'est pas fondé pour le surplus.
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
8. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies à la somme de 12 908,37 euros, outre 1 290,83 euros au titre des congés payés y afférents, et de le débouter de sa demande au titre des repos compensateurs, alors : « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et non d'étayer sa demande au préalable ; que le juge ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter une demande d'heures supplémentaires ; qu'en retenant, pour limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à hauteur de 614,50 heures, que le salarié produisait un récapitulatif des heures de travail effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008 dépourvu de toute valeur probante qui n'était complété par aucun élément de nature à étayer sa demande pour la période courant de février 2005 à mi 2007, la cour d'appel a fait peser sur le seul salarié la preuve des heures effectuées, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
9. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
10. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
11. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
12. Pour limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents à une certaine somme et débouter le salarié de sa demande au titre des repos compensateurs, l'arrêt retient qu'il communique un récapitulatif, établi pour les besoins de la procédure, des heures de travail qu'il aurait effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008, par rapport à un temps plein de 35 heures, avec le montant dû en fonction du taux horaire et du taux de majoration applicable, faisant état de 2 219,4 heures supplémentaires au total, représentant 46 733,24 euros outre congés payés, document qui n'a en soi aucune valeur probante.
13. L'arrêt relève que pour les années 2005, sauf janvier, et 2006 ainsi que les mois de janvier à juin 2007, il ne produit rien d'autre pour étayer sa demande, ce qui conduit à éliminer de sa demande les heures supplémentaires alléguées pour ces périodes, soit 1 566,90 heures ; que pour les mois de janvier 2005, juillet à décembre 2007 et janvier à septembre 2008, sauf août, le salarié verse des photocopies de ses pages d'agenda où sont notés ses horaires de travail qu'il présente comme l'ayant été au jour le jour. Il s'agit d'éléments suffisamment précis pour permettre théoriquement à un employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Cela représente 614,50 heures (août 2008 exclu).
14. L'arrêt ajoute que l'employeur qui appliquait une convention de forfait que le salarié n'a pas contestée pendant la relation contractuelle, n'est pas en mesure de verser aux débats des éléments permettant de contredire les allégations de ce dernier, que le principe des prétentions du salarié étant néanmoins admis, il peut prétendre au paiement de 12 908, 37 euros outre les congés payés afférents.
15. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, y compris pour la période de février 2005 à juin 2007, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun éléments de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour:
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite la créance au titre des heures supplémentaires à la somme de 12 908,37 euros et celle au titre des congés payés à la somme de 1 290,83 euros, déboute le salarié de sa demande de repos compensateurs, l'arrêt rendu le 26 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne la société BCA expertise aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société BCA expertise et la condamne à payer à M. [W] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [W]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [W] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies à la somme de 12 908,37 euros, outre 1 290,83 euros au titre des congés payés y afférents, et de l'avoir débouté de sa demande au titre des repos compensateurs.
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que des décomptes récapitulant le nombre d'heures de travail accomplies par semaine constituent des éléments suffisamment précis ; que pour limiter le rappel de salaires dû au titre des heures supplémentaires à hauteur de 614,50 heures, la cour d'appel a retenu que le salarié produisait un récapitulatif des heures de travail effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008 dépourvu de toute valeur probante qui n'était complété par aucun élément de nature à étayer sa demande pour la période courant de février 2005 à mi 2007, laquelle devait dès lors être écartée ; qu'en statuant ainsi, quand les décomptes horaires hebdomadaires récapitulatifs fournis par le salarié étaient suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre sur les heures de travail accomplies, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et non d'étayer sa demande au préalable ; que le juge ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter une demande d'heures supplémentaires ; qu'en retenant, pour limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à hauteur de 614,50 heures, que le salarié produisait un récapitulatif des heures de travail effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008 dépourvu de toute valeur probante qui n'était complété par aucun élément de nature à étayer sa demande pour la période courant de février 2005 à mi 2007, la cour d'appel a fait peser sur le seul salarié la preuve des heures effectuées, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QUE M. [W] faisait valoir dans ses écritures d'appel (p. 34) qu'il produisait, outre « un décompte année par année et jour par jour permettant de fixer le quantum des heures supplémentaires restant dû (Pièces n° 21 à 24) », « l'ensemble de ses agendas permettant de constater systématiquement le dépassement du temps de travail fixé à 35 heures hebdomadaires (Pièce n° 12), [?] un récapitulatif de l'ensemble de ses tournées notamment pour la période du 10 septembre 2007 au 30 septembre 2008 permettant de constater l'amplitude de ces dernières [?], des rapports d'émission de fax datés et [?] sur lesquels est mentionnée l'heure à laquelle les rapports sont envoyés permettant de déterminer ses heures de fin du travail, [?] un relevé des heures d'appels des dossiers sur lesquels il était amené à travailler[?] (Pièce n° 11) » ; qu'il en justifiait d'une part par la production d'un CD-ROM (Pièce n° 11) contenant notamment les émissions de fax adressées à l'employeur, et un fichier récapitulant les heures d'appel, et d'autre part, par de copies d'agendas (Pièce n° 12) (production n° 4) ; qu'en affirmant, pour limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à hauteur de 614,50 heures, que le salarié produisait un récapitulatif des heures de travail effectuées de janvier 2005 à septembre 2008 dépourvu de toute valeur probante qui n'était complété par aucun élément de nature à étayer sa demande pour la période courant de févier 2005 à mi 2007, la cour d‘appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'exposant et le bordereau de pièces communiquées y annexé en violation de l'article 4 du code de procédure civile et l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] reproche à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement d'un remboursement au titre des frais de route exposés en 2005.
ALORS QU'en déboutant M. [W] de sa demande faute pour le salarié de fournir un décompte étayé de relevés de frais pour l'ensemble des mois de l'année 2005, et de produire des relevés pour certains mois qui ne détaillaient pas les déplacements journaliers effectués et le kilométrage, quand elle constatait que les frais des trajets domicile/lieu de service devaient être remboursés par l'employeur, et que le quantum de la demande n'était pas contesté, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé l'article 1134 ancien du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul, et de lui avoir alloué 12 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS QUE M. [W] sollicitait dans le dispositif de ses écritures d'appel (p. 52) à titre principal la nullité de son licenciement, et faisait valoir à l'appui de sa demande le principe selon lequel aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé (p. 42) ; qu'en retenant que le salarié, qui ne soutenait pas avoir été licencié en raison de son état de santé mais parce que l'employeur souhaitait l'évincer, formait en réalité une demande d'indemnisation pour absence de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'exposant et modifié l'objet de sa demande, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Subsidiairement :
2°) ALORS QU'il résulte des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige que le licenciement d'un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés qui survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse lui ouvre droit à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en accordant à M. [W] 12 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse motif pris que cette somme correspondait à une juste réparation de son préjudice, quand la cour constatait que le salarié avait une ancienneté de 4 ans et 7 mois dans l'entreprise et qu'il ressortait des débats que l'entreprise, dotée d'un comité d'entreprise, avait plus de dix salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté sa demande d'indemnité de 19 050 euros au titre du travail dissimulé.
1°) ALORS QUE le fait, pour l'employeur, d'imposer au salarié un système du forfait en jours sans qu'une convention de forfait en jours n'ait été valablement conclue et de faire exécuter à ce dernier régulièrement depuis plusieurs années un nombre d'heures supérieur à la durée légale, caractérise l'élément intentionnel de l'absence de mention, sur les bulletins de paie, de toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale ; qu'en retenant que la mauvaise foi de l'employeur n'était pas établie dans l'application d'une convention de forfait non écrite et non soumise à l'accord du salarié, quand elle relevait que la convention de forfait en jours du salarié n'était pas valable et que l'employeur devait au salarié 12 908,37 euros au titre des 614,5 heures supplémentaires accomplies entre 2005 et 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé l'article L. 8221-5 2°du code du travail ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions (p. 50), M. [W] soutenait qu'il avait alerté sa hiérarchie à de nombreuses reprises sur les heures supplémentaires qu'il effectuait, alertes dont il justifiait par des échanges de courriels (production n° 5) ; qu'en déboutant le salarié de sa demande sans répondre à ces conclusions déterminantes sur l'issue du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-19.313

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CA3

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1019 F-D
Pourvoi n° B 21-19.313

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
Mme [C] [E] [I] épouse [F], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° B 21-19.313 contre l'arrêt rendu le 11 mai 2021 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'association Centre formation Bourgogne Franche-Comté, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Grandemange, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de Mme [E] [I], après débats en l'audience publique du 28 juin 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Grandemange, conseiller rapporteur, M. Barincou, conseiller, M. Gambert, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Besançon, 11 mai 2021), Mme [F] a été engagée, à compter du 21 août 2017, par l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté en qualité de directrice.
2. Après avoir saisi la juridiction prud'homale, le 7 septembre 2018, en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses créances salariales, elle a été licenciée pour faute grave le 8 octobre 2019.
Examen des moyens
Sur le quatrième moyen, pris en ses trois premières branches, ci après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui sont, irrecevable s'agissant de la deuxième branche et manifestement pas de nature à entraîner la cassation pour les autres.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
4. La salarié fait grief à l'arrêt de juger irrecevables ses demandes relatives à la nullité du licenciement, alors :
« 1°/ qu'une juridiction d'appel, saisie d'une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles ou la relevant d'office, est tenue de l'examiner au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile ; qu'en se bornant à relever, pour déclarer irrecevables les demandes de la salariée au titre du licenciement nul, que "l'article 910-4 précise certes que restent recevables les questions nées de la survenance d'un fait " dans les limites des chefs du jugement critiqué", mais en l'espèce le jugement de première instance ne comportait aucun chef de jugement relatif au licenciement", sans rechercher si les prétentions nouvelles de la salariée au titre du licenciement nul ne constituaient pas des demandes additionnelles recevables en appel comme étant rattachées par un lien suffisant avec ses prétentions originaires tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 70 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et que ce dernier le licenciement ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée, à défaut de quoi il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que compte tenu du lien existant ainsi entre l'appréciation de la demande de résiliation judiciaire et celle du bien-fondé du licenciement, lorsque le licenciement est notifié au salarié au cours de l'instance d'appel du jugement ayant rejeté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, et postérieurement à ses premières conclusions d'appel, le salarié est recevable à présenter dans de nouvelles conclusions des prétentions subsidiaires relatives au mal-fondé ou à la nullité de son licenciement, de telles conclusions devant être regardées comme nées postérieurement aux premières conclusions de la survenance ou de la révélation d'un fait et comme se rattachant aux chefs du jugement critiqués, lequel avait rejeté la demande de résiliation judiciaire, reprise à titre principal en cause d'appel ; qu'en l'espèce, en jugeant le contraire pour dire irrecevables les demandes relatives à la nullité du licenciement qui avait été notifié à la salariée postérieurement au jugement ayant rejeté sa demande de résiliation judiciaire et au dépôt de ses premières conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 910-4 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Réponse de la Cour
5. Le moyen, qui reproche à la cour d'appel d'avoir déclaré irrecevable la demande de la salariée au titre de la nullité de son licenciement, manque en fait, la cour d'appel n'ayant dans son dispositif prononcé aucune irrecevabilité.
6. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
7. La salariée fait grief à l'arrêt de fixer à une certaine somme la créance de l'employeur au titre des paiements indus de jours de congés supplémentaires, alors « que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; qu'en l'espèce, pour condamner, après compensation, l'association Centre de formation à payer à la salariée la somme de 3.859,91 euros, outre 385,99 euros au titre des congés payés y afférents, la cour d'appel a retenu que "la convention des parties prévoyant un forfait de salaires pour un horaire indéterminé ne pouvant produire d'effets, le paiement de jours de repos en exécution de cette convention est devenu indu et l'employeur est en conséquence en droit de réclamer le remboursement des jours de repos et ce sur la durée de l'ensemble de la relation de travail" ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que le contrat de travail reprenait des termes identiques à l'article 10 de l'accord collectif national de travail du 6 avril 1999, relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans les associations à caractère familial responsables d'établissements d'enseignement et de formation professionnelle, et précisait "que la rémunération de Mme [C] [E] [I] épouse [F] correspond à "un forfait de salaire pour un horaire indéterminé", ce qui ne permettait pas de caractériser l'existence d'une convention de forfait et donc ouvrir droit à l'employeur de demander le remboursement des jours de repos et des congés payés conventionnels, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable au litige, ensemble l'article L. 3121-53 du code du travail. »
Réponse de la Cour
8. Il résulte de l'article 1302-1 du code civil que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu.
9. La cour d'appel, qui a retenu que la convention de forfait de salaire pour un horaire indéterminé à laquelle la salariée était soumise ne lui était pas opposable, en a exactement déduit que le paiement des jours de congés supplémentaires accordés en contrepartie de ce forfait de rémunération était devenu indu.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
11. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, alors « que les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; que justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail un manquement ou un ensemble de manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de ce contrat, et qu'il appartient aux juges du fond, saisis d'une telle demande, d'apprécier si, dans son ensemble, le comportement de l'employeur établi par le salarié présente ce caractère de gravité ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts du Centre de formation Bourgogne Franche-Comté, la salariée faisait valoir de graves manquements de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, à savoir, le harcèlement moral, mais également le manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles et légales et le manquement à son obligation de loyauté ; que pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a retenu que "le harcèlement qui constitue le seul fondement de la résiliation ayant été rejeté, il en sera de même pour al demande relative à la rupture du contrat de travail" ; qu'en déniant ainsi l'invocation par la salariée d'autres manquements que le harcèlement moral au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a méconnu l'objet et les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 4 du code de procédure civile :
12. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
13. Pour rejeter la demande de la salariée tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail, l'arrêt retient que le harcèlement qui constitue son seul fondement ayant été rejeté, il en sera de même pour la demande relative à rupture du contrat de travail.
14. En statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions d'appel, la salariée fondait sa demande de résiliation du contrat de travail non seulement sur le harcèlement moral mais également sur le non-respect par l'employeur des dispositions de la convention collective et des manquements à l'obligation de loyauté, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.
Et sur le quatrième moyen, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
15. La salariée fait grief à l'arrêt de condamner, après compensation, l'employeur à lui payer une somme limitée à 385,99 euros au titre des congés payés, alors « que ne peuvent donner lieu à un double paiement, et sont de ce fait exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les sommes attribuées au salarié en fonction d'une production globale annuelle sans distinction entre les périodes de travail et celles des congés payés ; qu'en l'espèce, pour condamner, après compensation, l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à la salariée la somme de seulement 3.859,91 euros outre 385,99 euros au titre des congés y afférents, la cour d'appel a retranché du montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, le remboursement des congés payés conventionnels et des demi-journées de repos auquel elle avait condamné la salariée et a, ensuite, calculé l'indemnité de congés payés afférente au rappel d'heures supplémentaires sur la base cette différence globale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a ce faisant imposé à la salariée un double paiement de l'indemnité de congés payés, a violé l'article L. 3141-22 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3141-24 du code du travail :
16. Selon ce texte, le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.
17. Pour condamner l'employeur à payer à la salariée une somme de 385,99 euros au titre de l'indemnité de congés payés, l'arrêt, après avoir fixé la créance de la salariée au titre des heures supplémentaires à la somme de 10 000 euros et celle de l'employeur au titre du remboursement des jours de repos indûment payés à celle de 6 140,09 euros, opère une compensation entre les créances réciproques des parties et assortit d'une indemnité de congés payés la somme résultant de cette compensation.
18. En statuant ainsi, en déduisant de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la créance de l'employeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [F] de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et en ce qu'il condamne l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à lui payer la somme de 385,99 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 11 mai 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à Mme [F] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour Mme [E] [I]

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Mme [F] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;
1) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les faits établis par Mme [F], notamment l'agressivité de l'équipe à son égard et la dégradation de son état de santé qui a donné lieu à des arrêts de travail et à un traitement médical pour dépression, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral mais que l'employeur établissait l'absence de harcèlement moral aux motifs que les griefs relatifs aux relations entre Mme [F], l'employeur et l'équipe s'expliquaient par le manque d'expérience de la salariée à son poste, que des courriels auraient témoigné « de la démarche de soutien et de conseil » de la part de la directrice de la fédération territoriale des Maisons familiales et rurales, Mme [B], que d'autres salariés auraient attesté du soutien de l'employeur qui lui aurait donné des conseils « dès lors qu'elle débutait dans les fonctions et ne disposait pas d'une expérience antérieure », que les salariés auraient rencontré des « difficultés » avec la directrice, que cette dernière n'aurait pas résolu les problèmes qu'elle avait elle-même constatés lors de son embauche, et auxquels elle avait entrepris de remédier, et que sa prétendue insuffisance professionnelle aurait conduit à une proposition de rupture conventionnelle ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à justifier par des éléments objectifs les faits établis par la salariée et laissant présumer le harcèlement moral, et sans faire ressortir que l'employeur justifiait par des raisons objectives son absence de réaction pour faire cesser l'agressivité et la résistance de l'équipe dont était victime la salariée et pallier la dégradation de son état de santé au temps et au lieu du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ;
2) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les faits établis par Mme [F], notamment l'immixtion des membres du conseil d'administration dans l'exécution de ses fonctions, l'agressivité et la défiance de son équipe à son encontre et la dégradation de son état de santé qui a donné lieu à des arrêts de travail et à un traitement médical pour dépression, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en se bornant dès lors à énoncer que le comportement de l'employeur s'expliquait par les seuls dires de ce dernier, à savoir le manque d'expérience de la salariée à son poste et une prétendue insuffisance professionnelle qui aurait conduit à une proposition de rupture conventionnelle, sans faire ressortir la justification objective par l'employeur de l'insuffisance professionnelle alléguée de la salariée, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ;
3) ALORS QUE peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, en se bornant à retenir, pour écarter la qualification du harcèlement moral, que la salariée établissait la dégradation de son état de santé par des arrêts de maladie, des prescriptions médicales et des certificats médicaux constatant une « dépression » et un « trouble anxio-depressif en grande partie réactionnel » mais « qu'aucune de ces pièces ne mentionne le lien pouvant exister entre l'état dépressif et le travail de l'intéressée », sans rechercher si, au regard des faits matériellement établis d'immixtion des membres du conseil d'administration dans l'exécution de ses fonctions et d'agressivité et de défiance de son équipe à son encontre à laquelle l'employeur n'a pas mis un terme, la dégradation de l'état de santé de la salariée n'était pas due au comportement de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ;
4) ALORS en toute hypothèse QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; que justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail un manquement ou un ensemble de manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de ce contrat, et qu'il appartient aux juges du fond, saisis d'une telle demande, d'apprécier si, dans son ensemble, le comportement de l'employeur établi par le salarié présente ce caractère de gravité ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts du Centre de formation Bourgogne Franche-Comté, la salariée faisait valoir de graves manquements de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, à savoir, le harcèlement moral, mais également le manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles et légales et le manquement à son obligation de loyauté ; que pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a retenu que « le harcèlement qui constitue le seul fondement de la résiliation ayant été rejeté, il en sera de même pour al demande relative à la rupture du contrat de travail » ; qu'en déniant ainsi l'invocation par la salariée d'autres manquements que le harcèlement moral au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a méconnu l'objet et les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
5) et ALORS en toute hypothèse QUE justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail un manquement ou un ensemble de manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de ce contrat, et qu'il appartient aux juges du fond, saisis d'une telle demande, d'apprécier si, dans son ensemble, le comportement de l'employeur établi par le salarié présente ce caractère de gravité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté Mme [F] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail au motif que « le harcèlement qui constitue le seul fondement de la résiliation ayant été rejeté, il en sera de même pour al demande relative à la rupture du contrat de travail » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les faits, matériellement établis, laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, ne constituaient pas en tout état de cause des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR jugé irrecevables les demandes de Mme [F] relatives à la nullité du licenciement ;
1) ALORS QU'une juridiction d'appel, saisie d'une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles ou la relevant d'office, est tenue de l'examiner au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile ; qu'en se bornant à relever, pour déclarer irrecevables les demandes de Mme [F] au titre du licenciement nul, que « l'article 910-4 précise certes que restent recevables les questions nées de la survenance d'un fait « dans les limites des chefs du jugement critiqué », mais en l'espèce le jugement de première instance ne comportait aucun chef de jugement relatif au licenciement », sans rechercher si les prétentions nouvelles de Mme [F] au titre du licenciement nul ne constituaient pas des demandes additionnelles recevables en appel comme étant rattachées par un lien suffisant avec ses prétentions originaires tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 70 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et que ce dernier le licenciement ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée, à défaut de quoi il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que compte tenu du lien existant ainsi entre l'appréciation de la demande de résiliation judiciaire et celle du bien-fondé du licenciement, lorsque le licenciement est notifié au salarié au cours de l'instance d'appel du jugement ayant rejeté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, et postérieurement à ses premières conclusions d'appel, le salarié est recevable à présenter dans de nouvelles conclusions des prétentions subsidiaires relatives au mal-fondé ou à la nullité de son licenciement, de telles conclusions devant être regardées comme nées postérieurement aux premières conclusions de la survenance ou de la révélation d'un fait et comme se rattachant aux chefs du jugement critiqués, lequel avait rejeté la demande de résiliation judiciaire, reprise à titre principal en cause d'appel ; qu'en l'espèce, en jugeant le contraire pour dire irrecevables les demandes relatives à la nullité du licenciement qui avait été notifié à la salariée postérieurement au jugement ayant rejeté sa demande de résiliation judiciaire et au dépôt de ses premières conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 910-4 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR fixé à la somme de 6.140,09 euros bruts la créance de l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté au titre des paiements indus de jours de congés supplémentaires ;
ALORS QUE la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; qu'en l'espèce, pour condamner, après compensation, l'association Centre de formation à payer à Mme [F] la somme de 3.859,91 euros, outre 385,99 euros au titre des congés payé

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné, après compensation, l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à Mme [F] la somme de seulement 3.859,91 euros outre 385,99 euros au titre des congés y afférents ;
1) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'à défaut d'un accord collectif prévoyant une indemnisation, l'absence de prise des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail n'ouvre droit à une indemnité que si cette situation est imputable à l'employeur ; que Mme [F] faisait valoir que les RTT non pris ne donnent pas lieu à remboursement puisque l'association Centre de formation avait elle-même admis que « s'agissant des RTT, Mme [F] ne les a pas pris? de sorte que son droit à RTT ne pourra faire l'objet d'un paiement » (conclusions de Mme [F] p. 26 et conclusions de l'employeur p. 21) et que plusieurs demi-journées de RTT avaient été annulées (conclusions de Mme [F] p. 28) ; qu'en condamnant, après compensation, l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à Mme [F] la somme de seulement 3.859,91 euros outre 385,99 euros au titre des congés y afférents, sans répondre à ce moyen opérant de la société, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2) ALORS QU'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; que, sauf dispositions contraires, la même règle de preuve s'applique aux congés d'origine légale ou conventionnelle, s'ajoutant aux quatre semaines garanties par le droit de l'Union ; qu'en l'espèce, pour condamner la salariée à payer à l'association Centre de formation la somme de 3.859,91 euros, outre les congés payés y afférents, la cour d'appel a retenu que « le calcul de l'employeur peut donc être retenu, dès lors que l'appelante n'indique pas de manière précise les jours de récupération dont elle n'aurait pas bénéficié » ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur avait mis en mesure la salariée de prendre les congés conventionnels supplémentaires qu'elle a imputés sur le rappel d'heures supplémentaires qu'elle avait octroyé à la salariée, la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-15 du code du travail ;
3) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige, tels que fixé par les conclusions claires et précises des parties ; qu'en l'espèce, il résultait des termes clairs et précis des écritures de Mme [F] que cette dernière précisait qu'elle avait dû travailler les 23 mai 2018, 18 mai 2018, 11 mai 2018, 13 mars 2018, 29 janvier 2018 et 17 novembre 2017 (conclusions d'appelante de Mme [F] p. 28) ; qu'en retenant pourtant, pour opérer une compensation entre le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et les jours de réduction du temps de travail, que « le calcul de l'employeur peut donc être retenu, dès lors que l'appelante n'indique pas de manière précise les jours de récupération dont elle n'aurait pas bénéficié « (arrêt p. 6), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société SAF et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
4) et ALORS en toute hypothèse QUE ne peuvent donner lieu à un double paiement, et sont de ce fait exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les sommes attribuées au salarié en fonction d'une production globale annuelle sans distinction entre les périodes de travail et celles des congés payés ; qu'en l'espèce, pour condamner, après compensation, l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à Mme [F] la somme de seulement 3.859,91 euros outre 385,99 euros au titre des congés y afférents, la cour d'appel a retranché du montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, le remboursement des congés payés conventionnels et des demi-journées de repos auquel elle avait condamné la salariée et a, ensuite, calculé l'indemnité de congés payés afférente au rappel d'heures supplémentaires sur la base cette différence globale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a ce faisant imposé à Mme [F] un double paiement de l'indemnité de congés payés, a violé l'article L. 3141-22 du code du travail.

Soc. 28 septembre 2022 n° 20-22.885

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1061 F-D
Pourvoi n° P 20-22.885

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
Mme [G] [H], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° P 20-22.885 contre l'arrêt rendu le 13 octobre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Afi Esca, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de Mme [H], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Afi Esca, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 octobre 2020), Mme [H], a été engagée, le 2 janvier 2013, en qualité de déléguée régionale, par la société Afi Esca qui commercialise des produits d'assurance de personnes.

2. Elle a saisi le 6 novembre 2015 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de diverses demandes relatives à l'exécution du contrat de travail.
3. Elle a été licenciée le 26 novembre 2015.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche
Enoncé du moyen
4. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail et de toutes ses demandes afférentes ainsi que de sa demande à titre de rappel de commissions, alors : « que l'employeur ne peut en cours d'année modifier unilatéralement, pour l'année en cours, les objectifs précédemment assignés au salarié et dont dépendent sa rémunération variable ; que le contrat de travail prévoyait une rémunération variable '' ? fondée sur l'atteinte d'objectifs'' et précisait que ''Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année.'' ; qu'au soutien d'un moyen tiré du manquement de l'employeur à ses obligations, l'exposante avait fait valoir et démontré que ses objectifs pour 2015, dont dépendait sa rémunération variable, préalablement fixés le 18 décembre 2014, avaient été unilatéralement modifiés par son employeur par lettre du 16 juin 2015 aux termes de laquelle il lui était demandé ''d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015 '' et notamment de limiter sa production annuelle liée aux 2 grands comptes VITAE et Meilleurtaux à maximum 65 % de sa production annuelle globale au 31/12/15 ce qui était contradictoire avec les instructions qu'elle avait préalablement reçues et traduisait la volonté de l'employeur de la déstabiliser et la faire échouer, une telle réorientation de son portefeuille vers des courtiers traditionnels n'étant pas réalisable dans le délai imparti ; que l'exposante ajoutait qu'elle avait été la seule commerciale dont les objectifs avaient ainsi été modifiés en milieu d'année ; que pour écarter le grief tiré de la faute de l'employeur, la cour d'appel qui énonce que, ainsi que le soutient la société, la lettre adressée le 16 juin 2015 par l'employeur qui impartit à l'exposante ''des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015'' ne peut être considérée comme ''une modification abusive de l'objectif initialement imparti à Mme [H]'' s'est prononcée par un motif inopérant, la modification, en milieu d'année, des objectifs précédemment assignés au salarié et dont dépendent sa rémunération variable ne pouvant être effectuée unilatéralement par l'employeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1184 du code civil devenu 1224 dudit code et L. 1231-1 et L 1235-1 du Code du travail. »

Réponse de la Cour
Vu les articles 1134, alinéa 1, et 1184, alinéa 1, du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016 - 131 du 10 février 2016 :
5. Selon le premier de ces textes, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
6. Selon le second, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement.
7. Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice.
8. Pour rejeter la demande de la salariée tendant à la résiliation du contrat de travail, l'arrêt retient que la lettre adressée à la salariée le 16 juin 2015 par le directeur du réseau courtage contient une analyse de son activité de janvier à fin mai et lui impartit une modification des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015 ainsi déclinés : - recrutement d'au moins dix courtiers qui auront chacun réalisé au moins une affaire chacun au 31 décembre 2015, - limitation à 65 % de la production résultant des grands comptes, - répartir davantage la prospection entre les départements et les arrondissements parisiens, - atteinte d'au moins 75 % de l'objectif annuel.
9. L'arrêt ajoute qu'ainsi que le soutient l'employeur, cette lettre ne peut être considérée comme une modification abusive de l'objectif initialement imparti à la salariée.
10. En se déterminant ainsi par des motifs inopérants tirés de l'absence d'abus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
11. La salariée fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement pour faute grave est justifié et est pourvu d'une cause réelle et sérieuse et de la débouter de toutes ses demandes à ce titre, alors que : « la cassation de l'arrêt à intervenir sur le premier moyen de cassation du chef du rejet de la demande de l'exposante de résiliation judiciaire du contrat de travail entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile sa censure en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave dont l'exposante a fait l'objet le 26 novembre 2015 était justifié et pourvu d'une cause réelle et sérieuse et débouté l'exposante de toutes ses demande à ce titre. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
12. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif de l'arrêt, disant le licenciement justifié par une faute grave et rejetant les demandes formées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

Et sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
13. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires et pour travail dissimulé, alors : « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant que ''la seule production de mails envoyés à des heures matinales ou tardives ne permet pas de retenir la réalité de l'amplitude journalière de travail accomplie dans l'intervalle après ou avant les heures de ces messages'' que ''même si la salariée n'a pas tenu un décompte précis des horaires accomplis et ne produit en cause d'appel ni un tel décompte, ni, par exemple un agenda de ses rendez-vous, elle aurait pu, à tout le moins, donner une estimation de l'organisation de ses journées de travail'', que ''l'appréciation forfaitaire systématique qu'elle fait de son temps de travail évalué à 45 heures par semaine ne peut être considérée comme établie par la seule production de courriels'' pour conclure que ''la salariée n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis'' et la débouter de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a fait peser sur la salariée la charge de la preuve des heures de travail accomplies et a violé l'article L 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
14. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er , du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
15. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
16. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant
17. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt, après avoir retenu l'invalidité de la convention individuelle de forfait en jours, relève que la seule production de mails envoyés à des heures matinales ou tardives ne permet pas de retenir la réalité de l'amplitude journalière de travail accomplie dans l'intervalle après ou avant les heures de ces messages et que même si la salariée n'a pas tenu un décompte précis des horaires accomplis et ne produit en cause d'appel ni un tel décompte, ni, par exemple un agenda de ses rendez-vous, elle aurait pu, à tout le moins, donner une estimation de l'organisation de ses journées de travail. L'arrêt ajoute que l'appréciation forfaitaire systématique qu'elle fait de son temps de travail évalué à 45 heures par semaine ne peut être considérée comme établie par la seule production de courriels dont généralement le contenu ne permet pas de retenir que la salariée était contrainte à une réponse immédiate tardive ou n'avait pas pu répondre antérieurement durant les " heures classiques de bureau " et ce, alors même que travaillant soit à son domicile soit en déplacements auprès des clients, elle disposait de toute latitude pour organiser son emploi du temps.
18. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée de travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de Mme [H] en rappel de commissions, en résiliation du contrat de travail, en paiement de sommes afférentes à cette rupture, en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé et en ce qu'il condamne la salariée aux dépens, à payer les sommes de 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, l'arrêt rendu le 13 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Afi Esca aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Afi Esca et la condamne à payer à Mme [H] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour Mme [H]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposante de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de toutes ses demandes y afférent ainsi que de sa demande à titre de rappel de commissions ;
ALORS D'UNE PART QUE le contrat de travail prévoyait une rémunération variable « ? fondée sur l'atteinte d'objectifs. » et précisait que « Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. » ; qu'en affirmant que « le défaut de signature des notes relatives à la rémunération variable par la salariée est dépourvu de pertinence dans la mesure d'une part où le contrat ne prévoit pas que les modalités de calcul doivent être acceptées et, d'autre part qu'il n'est pas contesté que Mme [H] en a eu connaissance » la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail en méconnaissance du principe faisant interdiction au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le contrat de travail prévoyait une rémunération variable « ? fondée sur l'atteinte d'objectifs. » et précisait que « Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. » ; que l'exposante avait fait valoir qu'au titre de sa rémunération variable, l'employeur avait unilatéralement appliqué une pondération de 40 % sur les grands comptes sans que cette pondération importante sur ses commissions n'ait été prévue au contrat ni même indiquée dans les notes relatives à la part variable éditées par l'employeur au début de chaque année ; que l'exposante ajoutait qu'elle avait été ainsi privée de 40 % de ses droits à commissions sur les grands comptes lesquels représentaient 80 % de son portefeuille ; qu'en se bornant à relever que « le principe de cette pondération » était très clairement exprimé dans une note non contractuelle du 7 janvier 2013 et qu'il n'est pas allégué que le taux pratiqué, soit 40 %, a été modifié au cours de la relation contractuelle ou n'aurait pas été celui appliqué à l'ensemble des commerciaux, la cour d'appel qui n'a nullement recherché ni précisé d'où il ressortait que le taux de pondération ainsi pratiqué ressortait des stipulations du contrat de travail comme l'avait allégué l'employeur en réponse aux revendications de l'exposante ou qu'il avait été porté à sa connaissance chaque année préalablement à son application, au travers notamment de la note sur « les modalités de calcul de la rémunération variable » qui devait, conformément aux prévisions du contrat, être « signée par les deux parties au début de chaque année », s'est prononcée par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1184 du code civil devenu 1224 dudit code et L. 1231-1 et L 1235-1 du Code du travail ;
ALORS DE TROISIEME PART QU'au titre du « secteur d'activité et lieu de travail » le contrat de travail stipulait que « Madame [G] [H] exercera son activité dans les départements et arrondissements suivants : 77-93-94-75003-75010-75011-75012-75013-75018-75019-75020-. Ce secteur d'activité pourra être modifié par avenant par la société AFI ESCA. Madame [G] [H] aura également en charge l'animation et la gestion des courtiers dont la liste lui sera remise contre décharge lors de son entrée dans la société. Cette liste précisera également les codes courtiers présents sur les départements et arrondissements indiqués ci-dessus et dont l'animation et la gestion seront conservés par Madame [N] [C], Déléguée Régionale sur la Région Ile de France » ; que conformément aux prévisions du contrat, par lettre en date du 20 décembre 2012, contresignée par l'exposante, l'employeur listait 55 courtiers opérant sur le secteur de Mme [H] ainsi que 4 courtiers, précisément identifiés qui, « pourtant présents sur votre secteur d'activité, seront conservées par Madame [N] [C] » ; que l'exposante avait fait valoir et démontré que postérieurement, c'est en violation des prévisions du contrat que l'employeur avait, sous couvert de « petits ajustements », imposé que 19 courtiers se trouvant sur le secteur de l'exposante soient en définitive conservés par Mme [N] [C] et, en réponse aux interrogations de l'exposante, lui avait écrit « tu as une liste de courtiers, si certains n'y figurent pas, c'est qu'ils sont à [N] » (conclusions d'appel p 11 à 15) ; que pour écarter les griefs tirés du non-respect par l'employeur du secteur commercial contractuellement défini de l'exposante, et de l'exécution déloyale par l'employeur du contrat, la cour d'appel qui énonce qu'il n'est pas justifié que l'un quelconque des courtiers figurant sur la liste remise à Mme [H] le 20 décembre 2012 lui a été retiré et que « les ajustements ultérieurs intervenus en cours de période d'essai de Mme [H] aboutissant à maintenir au profit de Mme [C] des courtiers démarchés par celle-ci antérieurement à l'embauche de Mme [H] relevaient en tout état de cause du pouvoir de direction de l'employeur, celui-ci ne s'étant engagé que sur la liste exhaustive figurant dans le courrier du 20 décembre 2012, en sorte que Mme [H] n'est pas fondée à revendiquer le retrait prétendu d'autres courtiers ne figurant pas sur la liste de ceux qui lui étaient attribués », n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles, au-delà des 4 courtiers précisément identifiés dans la lettre du 20 décembre 2012 comme devant être conservés par Mme [C], différents courtiers sur le secteur de l'exposante avaient été conservés par cette dernière en violation des prévisions du contrat et a violé les articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1184 du code civil devenu 1224 dudit code et L. 1231-1 et L 1235-1 du Code du travail ;
ALORS ENCORE QU'au titre du « secteur d'activité et lieu de travail » le contrat de travail stipulait que « Madame [G] [H] exercera son activité dans les départements et arrondissements suivants : 77-93-94-75003-75010-75011-75012-75013-75018-75019-75020-. Ce secteur d'activité pourra être modifié par avenant par la société AFI ESCA. Madame [G] [H] aura également en charge l'animation et la gestion des courtiers dont la liste lui sera remise contre décharge lors de son entrée dans la société. Cette liste précisera également les codes courtiers présents sur les départements et arrondissements indiqués ci-dessus et dont l'animation et la gestion seront conservés par Madame [N] [C], Déléguée Régionale sur la Région Ile de France » ; que conformément aux prévisions du contrat, par courrier en date du 20 décembre 2012, contresigné par l'exposante, l'employeur listait 55 courtiers opérant sur le secteur de Mme [H] ainsi que 4 courtiers, précisément identifiés qui, « pourtant présents sur votre secteur d'activité, seront conservées par Madame [N] [C] » ; qu'en affirmant que « les ajustements ultérieurs intervenus en cours de période d'essai de Mme [H] aboutissant à maintenir au profit de Mme [C] des courtiers démarchés par celle-ci antérieurement à l'embauche de Mme [H] relevaient en tout état de cause du pouvoir de direction de l'employeur, celui-ci ne s'étant engagé que sur la liste exhaustive figurant dans le courrier du 20 décembre 2012, en sorte que Mme [H] n'est pas fondée à revendiquer le retrait prétendu d'autres courtiers ne figurant pas sur la liste de ceux qui lui étaient attribués » la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail et de la lettre du 20 décembre 2012 dont il ressortait au contraire que l'employeur s'était engagé sur la liste des 4 courtiers identifiés dans cette lettre qui, « pourtant présents sur votre secteur d'activité, seront conservées par Madame [N] [C] », en violation du principe faisant interdiction au juge de dénaturer les écrits qui lui sont soumis ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE l'employeur ne peut en cours d'année modifier unilatéralement, pour l'année en cours, les objectifs précédemment assignés au salarié et dont dépendent sa rémunération variable ; que le contrat de travail prévoyait une rémunération variable « ? fondée sur l'atteinte d'objectifs » et précisait que « Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. » ; qu'au soutien d'un moyen tiré du manquement de l'employeur à ses obligations, l'exposante avait fait valoir et démontré que ses objectifs pour 2015, dont dépendait sa rémunération variable, préalablement fixés le 18 décembre 2014, avaient été unilatéralement modifiés par son employeur par lettre du 16 juin 2015 aux termes de laquelle il lui était demandé « d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015 » et notamment de limiter sa production annuelle liée aux 2 grands comptes VITAE et Meilleurtaux à maximum 65 % de sa production annuelle globale au 31/12/15 ce qui était contradictoire avec les instructions qu'elle avait préalablement reçues et traduisait la volonté de l'employeur de la déstabiliser et la faire échouer, une telle réorientation de son portefeuille vers des courtiers traditionnels n'étant pas réalisable dans le délai imparti ; que l'exposante ajoutait qu'elle avait été la seule commerciale dont les objectifs avaient ainsi été modifiés en milieu d'année ; que pour écarter le grief tiré de la faute de l'employeur, la cour d'appel qui énonce que, ainsi que le soutient la société, la lettre adressée le 16 juin 2015 par l'employeur qui impartit à l'exposante « des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015 » ne peut être considérée comme « une modification abusive de l'objectif initialement imparti à Mme [H] » s'est prononcée par un motif inopérant, la modification, en milieu d'année, des objectifs précédemment assignés au salarié et dont dépendent sa rémunération variable ne pouvant être effectuée unilatéralement par l'employeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1184 du code civil devenu 1224 dudit code et L. 1231-1 et L 1235-1 du Code du travail ;
ALORS DE SIXIEME PART QUE pour écarter le grief tiré de la faute de l'employeur, la cour d'appel qui énonce que, ainsi que le soutient la société, la lettre adressée le 16 juin 2015 par l'employeur qui impartit à l'exposante « des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015 » ne peut être considérée comme « une modification abusive de l'objectif initialement imparti à Mme [H] », a méconnu les stipulations du contrat de travail qui prévoyait une rémunération variable « ? fondée sur l'atteinte d'objectifs. » et précisait que « Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. » et a violé l'article 1134 du code civil devenu 1103 du même code ;
ALORS DE SEPTIEME PART et en tout état de cause QU'aux termes de sa lettre du 16 juin 2015, l'employeur écrivait « ?j'ai décidé de vous demander d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015. Ces objectifs devront vous permettre de ramener votre activité et vos résultats vers des normes conformes aux critères de la Compagnie et en adéquation avec l'ensemble des résultats du réseau. Ces objectifs sont les suivants : - Recrutement d'au moins 10 courtiers qui auront chacun réalisé au moins une affaire chacun au 31/12/2015 ; - la production annuelle liée aux 2 grands comptes principaux (VITAE et Meilleurtaux) ne devra pas représenter plus de 65 % de la production annuelle globale (au 31/12/2015) ; - atteinte d'au moins 75 % de votre objectif annuel ; - enfin, pour une meilleure répartition de la production, il conviendrait que votre prospection se répartisse davantage entre les départements et les arrondissements parisiens qui vous sont affectés. Ce dernier objectif est seulement souhaitable » ; que pour retenir que, ainsi que le soutient la société, la lettre adressée le 16 juin 2015 par l'employeur qui impartit à l'exposante « des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015 » ne peut être considérée comme « une modification abusive de l'objectif initialement imparti à Mme [H] », la cour d'appel qui énonce que « ces objectifs intermédiaires ne concernaient que les mois à suivre et non des résultats annuels à réaliser » a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre du 16 juin 2015 dont il ressortait au contraire que les objectifs ainsi nouvellement assignés à l'exposante en milieu d'année portaient sur la production annuelle globale au 31 décembre 2015 et a violé le principe faisant interdiction au juge de dénaturer les écrits qui lui sont soumis ;
ALORS DE HUITIEME PART et en tout état de cause QU' à supposer même qu'au mépris du contrat de travail prévoyant que « Les modalités de calcul » de la rémunération variable de l'exposante « sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. », l'employeur ait pu, en milieu d'année, modifier unilatéralement les objectifs ainsi fixés pour l'année en cours à l'exposante et dont dépendait sa rémunération variable, c'est à la condition que ces nouveaux objectifs aient été réalisables ; qu'au soutien d'un moyen tiré du manquement de l'employeur à ses obligations et notamment de l'exécution déloyale du contrat de travail, l'exposante avait fait valoir et démontré que ses objectifs pour 2015, dont dépendait sa rémunération variable, préalablement fixés le 18 décembre 2014, avaient été unilatéralement modifiés par son employeur par lettre du 16 juin 2015 aux termes de laquelle il lui était demandé « d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015 » et notamment « la production annuelle liée aux 2 grands comptes principaux (VITAE et Meilleurtaux) ne devra pas représenter plus de 65 % de la production annuelle globale (au 31/12/2015) » ce qui non seulement était contradictoire avec les instructions qu'elle avait préalablement reçues, mais aussi traduisait la volonté de l'employeur de la déstabiliser et la faire échouer, une telle réorientation de son portefeuille vers des courtiers traditionnels n'étant pas réalisable dans le délai imparti (conclusions d'appel p 16 à 19) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie, tiré de ce que ce nouvel objectif chiffré fixé en milieu d'année et tenant à la proportion limitée à 65 % de la production liée aux grands comptes dans la production annuelle globale « au 31/12/2015 », n'était pas réalisable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS ENFIN et en tout état de cause QU' à supposer même qu'au mépris du contrat de travail prévoyant que « Les modalités de calcul » de la rémunération variable de l'exposante « sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. », l'employeur ait pu, en milieu d'année, modifier unilatéralement les objectifs ainsi fixés pour l'année en cours à l'exposante et dont dépendait sa rémunération variable, c'est à la condition que ces nouveaux objectifs aient été réalisables ; qu'au soutien d'un moyen tiré du manquement de l'employeur à ses obligations et notamment de l'exécution déloyale du contrat de travail, l'exposante avait fait valoir et démontré que ses objectifs pour 2015, dont dépendait sa rémunération variable, préalablement fixés le 18 décembre 2014, avaient été unilatéralement modifiés par son employeur par lettre du 16 juin 2015 aux termes de laquelle il lui était demandé « d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015 » et notamment « la production annuelle liée aux 2 grands comptes principaux (VITAE et Meilleurtaux) ne devra pas représenter plus de 65 % de la production annuelle globale (au 31/12/2015) » ce qui non seulement était contradictoire avec les instructions qu'elle avait préalablement reçues, mais aussi traduisait la volonté de l'employeur de la déstabiliser et la faire échouer, une telle réorientation de son portefeuille vers des courtiers traditionnels n'étant pas réalisable dans le délai imparti (conclusions d'appel p 16 à 19) ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si ce nouvel objectif chiffré fixé en milieu d'année et tenant à la proportion limitée à 65 % de la production liée aux grands comptes dans la production annuelle globale « au 31/12/2015 », était réalisable, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail ;
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR dit que le licenciement pour faute grave dont l'exposante a fait l'objet le 26 novembre 2015 est justifié et est pourvu d'une cause réelle et sérieuse et débouté l'exposante de toutes ses demande à ce titre ;
ALORS D'UNE PART QUE la cassation de l'arrêt à intervenir sur le premier moyen de cassation du chef du rejet de la demande de l'exposante de résiliation judiciaire du contrat de travail entrainera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile sa censure en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave dont l'exposante a fait l'objet le 26 novembre 2015 était justifié et pourvu d'une cause réelle et sérieuse et débouté l'exposante de toutes ses demande à ce titre ;
ALORS D'AUTRE PART QU' il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il invoque au soutien du licenciement ; que dans la lettre de licenciement l'employeur indiquait « en date du 21/10/2015, nous avons été alertés par un courtier (Cabinet Avoda) que depuis le mois de juillet 2015, vous n'avez donné suite à aucune de ses demandes et ce, malgré plusieurs dizaines de mails et de messages téléphoniques ; en raison de l'exaspération de ce partenaire, une intervention du directeur du Réseau Courtage, monsieur [M] [R] a été nécessaire afin que nous puissions poursuivre le développement de nos relations commerciales avec ce dernier, qui nous a confirmé ses multiples et vaines tentatives de vous joindre », ; que contestant ces faits et ce grief, l'exposante avait notamment fait valoir qu'elle n'avait jamais reçu aucun mail du cabinet AVODA de juillet à novembre 2015 ni de message téléphonique, et que l'employeur ne produisait d'ailleurs pas les « dizaines de mails » ni la preuve des messages téléphoniques du cabinet Avoda dont il faisait pourtant état dans la lettre de licenciement ; qu'en retenant pour juger établi ce grief que « nonobstant ses dénégations, Mme [H] ne justifie pas qu'il ait été donné suite au dernier courriel de ce client du 28 juillet 2015 (sa pièce 117) qui lui indique qu'il reste dans l'attente de la délégation à transmettre à [V] (M. [F]) ni n'explique pourquoi si, ainsi qu'elle le soutient, elle n'avait plus de démarche à effectuer, elle a adressé le 27 octobre 2015 à ce client un courrier « pour faire un point » le fait qu'elle ait signalé des difficultés de fonctionnement de son téléphone (et non de sa messagerie) étant inopérant à expliquer qu'elle n'aurait pas reçu les courriels de ce client », la cour d'appel a fait peser sur la salariée la charge de la preuve de l'absence des faits invoqués par l'employeur au soutien de la faute grave et a violé l'article 1315 du code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE les faits invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement circonscrivent les termes du débat judiciaire ; que dans la lettre de licenciement l'employeur reprochait notamment à l'exposante de ne pas avoir répondu à plusieurs messages téléphoniques du responsable du courtier « Le Parrainage » ; que contestant ce grief, l'exposante avait fait valoir qu'elle n'avait jamais entendu parler d'un courtier dénommé « Le Parrainage » ; qu'en retenant que ce grief concernant le dernier client visé dans la lettre de licenciement, « à savoir le Crédit foncier (et non « le Parrainage ») » est établi, la cour d'appel qui s'est prononcée en considération d'un grief distinct de celui invoqué dans la lettre de licenciement a violé l'article L 1232-6 du code du travail ;
ALORS ENFIN QUE les faits invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement circonscrivent les termes du débat judiciaire ; que le juge ne peut retenir que le licenciement pour faute grave est fondé sur des fautes distinctes de celles invoquées dans la lettre de licenciement ; qu'au soutien de la faute grave invoquée, l'employeur reprochait à l'exposante de n'avoir pas répondu à plusieurs courtiers ayant fait part de leur mécontentement ainsi que d' avoir exercé une autre activité dans une autre société commerciale à l'origine d'un manque d'activité caractérisant une « exécution défectueuse délibérée de votre mission et donc du non-respect de vos obligations contractuelles » à l'origine d'une insuffisance de résultats ; qu'après avoir écarté le grief tiré du fait d'avoir exercé une autre activité et constaté que les résultats de l'exposante témoignent d'une répartition entre clients grands comptes et courtiers traditionnels hors de proportion avec les moyennes enregistrées par les autres commerciaux, la cour d'appel s'est fondée sur le fait que, face à un déficit de prospection auprès des courtiers traditionnels, si « l'insuffisance des résultats obtenue avait été clairement notifiée à la salariée au mois de juin et une opportunité de redresser son activité lui avait été offerte ?. » l'exposante, au vu des nombreuses plaintes évoquées, n'avait pas respecté la priorité à la prospection auprès des courtiers traditionnels et a ainsi retenu une faute qui n'était pas invoquée dans la lettre de licenciement, en violation de l'article L 1232-6 du code du travail ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposante de ses demandes au titre des heures supplémentaires et pour travail dissimulé ;
ALORS D'UNE PART QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant que « la seule production de mails envoyés à des heures matinales ou tardives ne permet pas de retenir la réalité de l'amplitude journalière de travail accomplie dans l'intervalle après ou avant les heures de ces messages » que « même si la salariée n'a pas tenu un décompte précis des horaires accomplis et ne produit en cause d'appel ni un tel décompte, ni, par exemple un agenda de ses rendez-vous, elle aurait pu, à tout le moins, donner une estimation de l'organisation de ses journées de travail », que « l'appréciation forfaitaire systématique qu'elle fait de son temps de travail évalué à 45 heures par semaine ne peut être considérée comme établie par la seule production de courriels » pour conclure que « la salariée n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis » et la débouter de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, sans rechercher si les éléments produits par l'exposante au soutien de son évaluation de son nombre d'heures de travail hebdomadaire à 45, ne constituaient pas « des éléments suffisamment précis » pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant les éléments de contrôle de la durée du travail dont il devait disposer, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant que « la seule production de mails envoyés à des heures matinales ou tardives ne permet pas de retenir la réalité de l'amplitude journalière de travail accomplie dans l'intervalle après ou avant les heures de ces messages » que « même si la salariée n'a pas tenu un décompte précis des horaires accomplis et ne produit en cause d'appel ni un tel décompte, ni, par exemple un agenda de ses rendez-vous, elle aurait pu, à tout le moins, donner une estimation de l'organisation de ses journées de travail », que « l'appréciation forfaitaire systématique qu'elle fait de son temps de travail évalué à 45 heures par semaine ne peut être considérée comme établie par la seule production de courriels » pour conclure que « la salariée n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis » et la débouter de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a fait peser sur la salariée la charge de la preuve des heures de travail accomplies et a violé l'article L 3171-4 du code du travail ;
ALORS ENFIN et en tout état de cause QUE lorsque l'employeur a indument maintenu le salarié dans la croyance erronée qu'il était soumis à une convention régulière de forfait en jour, le privant ainsi de la faculté, pendant l'exécution du contrat, de solliciter le paiement de ses heures supplémentaires et en tout cas d'opérer le relevé précis des heures de travail qu'il accomplissait, le juge ne peut débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires au motif qu'il n'étaierait pas sa demande par des éléments suffisamment précis, sans constater que l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, produisait les éléments de contrôle de la durée du travail dont il devait disposer ; que l'exposante avait fait valoir que se croyant employée en forfait jours, elle n'avait pas noté ses horaires de travail de sorte qu'il ne pouvait lui être reproché de ne pas produire un décompte de ses heures de travail alors qu'au contraire, il appartenait à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité quant à la santé de ses salariés, de veiller à la régularité du forfait, de contrôler les heures de travail effectuées et de produire les éléments de ce contrôle ; qu'après avoir retenu que l'employeur convenait que la convention de forfait annuel en jours, prévue au contrat de travail de Mme [H], n'était pas valable (arrêt p 9), la cour d'appel qui pour débouter l'exposante de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, relève que « la salariée n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis » sans nullement constater que l'employeur à qui il appartenait de contrôler les heures de travail effectuées, produisait les éléments de ce contrôle et justifiait des heures de travail accomplies, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3171-4 du code du travail, ensemble les articles L. 3171-2 et L. 3171-3 dudit code ;

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-14.106 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Rejet

M. CATHALA, président

Arrêt n° 983 FS-B
Pourvoi n° S 21-14.106

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
M. [U] [K], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° S 21-14.106 contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à la société Ricoh France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [K], de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Ricoh France, et l'avis de M. Desplan, avocat général, après débats en l'audience publique du 22 juin 2022 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mme Cavrois, MM. Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Ala, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, M. Desplan, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 janvier 2021), M. [K] a été engagé par la société Ricoh France, le 10 juillet 2002, les relations contractuelles étant régies par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.
2. Licencié le 11 avril 2017, il a, le 12 mai 2017, saisi la juridiction prud'homale à l'effet de contester le bien-fondé de son licenciement et d'obtenir paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le second moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de rappels de salaire sur heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour défaut d'information sur le droit au repos compensateur, ainsi que de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, alors :
« 1°/ que les salariés liés à leur employeur par une convention de forfait en jours bénéficient du droit au repos hebdomadaire, lequel doit être donné le dimanche ; qu'il en résulte qu'une convention de forfait en jours ne peut ni prévoir ni permettre le travail dominical du salarié, de sorte que les heures de travail accomplies le dimanche sont des heures supplémentaires échappant aux règles du forfait et doivent être rémunérées selon le droit commun ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, incluant, selon ses propres constatations, des dimanches travaillés, au motif que "la convention de forfait en jours est exclusive de la notion de dépassements d'horaires" quand l'accomplissement d'un travail le dimanche était nécessairement constitutif d'un dépassement d'horaires par rapport à la convention de forfait en jours et devait être rémunéré selon le droit commun, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-45, L. 3121-48 et L. 3132-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; 2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que constitue un élément suffisamment précis un décompte établi par le salarié récapitulant les heures de travail effectuées ; qu'en l'espèce, le salarié avait présenté des éléments de fait dont résultait l'accomplissement d'heures de travail les dimanches de juin et juillet 2015, nécessairement hors forfait, qui représentaient des heures supplémentaires ; qu'en cet état, il appartenait à la cour d'appel de former sa décision quant à la réalité des heures supplémentaires ainsi accomplies en dehors de la convention de forfait en jours convenue en vérifiant, notamment, si l'employeur justifiait de la réalité de la durée du travail du salarié ; qu'en le déboutant de sa demande au motif inopérant pris de ce qu'il n'alléguait "ni la nullité ni l'absence d'effet à son égard" de la convention de forfait en jours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
5. Selon l'article L. 3121-48 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire. Il en résulte qu'un salarié soumis à une convention de forfait en jours dont il ne conteste pas la validité ne peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires.
6. Le moyen, qui postule le contraire, n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [K] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Schamber, conseiller doyen en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452, 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du président empêché, en l'audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. [K]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [K] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé son licenciement disciplinaire fondé sur une cause réelle et sérieuse de licenciement et de l'avoir débouté de ses demandes de condamnation de la société Ricoh en paiement de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS QUE le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux du motif de licenciement, doit prendre en compte l'attitude antérieure de l'employeur invoquée par le salarié ; qu'en déclarant le licenciement pour insubordination fondé sur une cause réelle et sérieuse aux motifs que « Monsieur [K] se prévaut d'un contexte particulier qui résulte de la non prise en compte par son employeur de la charge de travail et des efforts particuliers qu'il a fournis lors du contrôle fiscal de la société en juin/juillet 2015. Cependant, ni l'insatisfaction de Monsieur [K] quant à l'absence de reconnaissance de cette situation ni la charge particulière de travail qu'il a dû supporter sur une période circonscrite en 2015 et qui n'est pas contestée par l'employeur ne peuvent justifier le refus de Monsieur [K] de répondre aux demandes qui lui ont été faites dans l'exercice de ses fonctions ou les termes employés dans les échanges de ce dernier avec les autres salariés de la société » sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions de M. [K] p.15 et 16), si l'imposition au salarié, même sur une période limitée à deux mois, d'une charge de travail supérieure à quinze heures quotidiennes et la privation de repos hebdomadaire, à l'origine d'une grave altération de sa santé et de sa vie personnelle et familiale, ne caractérisaient pas autant de manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles gouvernant la charge de travail et la préservation de la santé du salarié de nature à justifier le refus exprimé par celui-ci, même en termes vifs, d'assumer à l'avenir une charge de travail équivalente, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1235-1, L.3132-3 du code du travail du code du travail, ensemble de l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
2°) ALORS QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'en retenant, pour déclarer justifié le licenciement de M. [K], que « ni l'insatisfaction de Monsieur [K] quant à l'absence de reconnaissance de cette situation ni la charge particulière de travail qu'il a dû supporter sur une période circonscrite en 2015 et qui n'est pas contestée par l'employeur ne peuvent justifier le refus de Monsieur [K] de répondre aux demandes qui lui ont été faites dans l'exercice de ses fonctions ou les termes employés dans les échanges de ce dernier avec les autres salariés de la société » la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un abus, par M. [K], de sa liberté d'expression résultant de l'emploi de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, a violé l'article 10 §.1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
M. [U] [K] fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement de rappels de salaire sur heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour défaut d'information sur le droit au repos compensateur, ainsi que de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;
1°) ALORS QUE les salariés liés à leur employeur par une convention de forfait en jours bénéficient du droit au repos hebdomadaire, lequel doit être donné le dimanche ; qu'il en résulte qu'une convention de forfait en jours ne peut ni prévoir ni permettre le travail dominical du salarié, de sorte que les heures de travail accomplies le dimanche sont des heures supplémentaires échappant aux règles du forfait et doivent être rémunérées selon le droit commun ; qu'en déboutant M. [K] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, incluant, selon ses propres constatations, des dimanches travaillés, au motif que « la convention de forfait en jours est exclusive de la notion de dépassements d'horaires » quand l'accomplissement d'un travail le dimanche était nécessairement constitutif d'un dépassement d'horaires par rapport à la convention de forfait en jours et devait être rémunéré selon le droit commun, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-45, L. 3121-48 et L.3132-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que constitue un élément suffisamment précis un décompte établi par le salarié récapitulant les heures de travail effectuées ; qu'en l'espèce, M. [K] avait présenté (sa pièce n° 28) des éléments de fait dont résultait l'accomplissement d'heures de travail les dimanches de juin et juillet 2015, nécessairement hors forfait, qui représentaient des heures supplémentaires ; qu'en cet état, il appartenait à la cour d'appel de former sa décision quant à la réalité des heures supplémentaires ainsi accomplies en dehors de la convention de forfait en jours convenue en vérifiant, notamment, si l'employeur justifiait de la réalité de la durée du travail du salarié ; qu'en le déboutant de sa demande au motif inopérant pris de ce qu'il n'alléguait « ni la nullité ni l'absence d'effet à son égard » de la convention de forfait en jours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-15.114

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 975 F-D
Pourvoi n° N 21-15.114

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
Mme [W] [R], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 21-15.114 contre l'arrêt rendu le 18 février 2021 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme [I] [H], épouse [Y], domiciliée [Adresse 2],
2°/ à l'Association de gestion et de comptabilité de l'artisanat (AGCA), dont le siège est [Adresse 3],
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de Mme [R], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de Mme [H], de l'Association AGCA, après débats en l'audience publique du 22 juin 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 18 février 2021), Mme [R] a été engagée en qualité de responsable de dossiers juridiques par l'Association de gestion et de comptabilité de l'artisanat (l'AGCA) suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel du 13 février 2008. Par avenants des 8 juillet 2008 et 26 octobre 2009, les parties soumettaient la durée de travail à un forfait annuel en jours.
2. Le 26 avril 2016, un avertissement a été notifié à la salariée.
3. Le 29 juillet 2016, elle a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir, notamment, le prononcé de l'annulation de l'avertissement du 26 avril 2016 et de la convention de forfait en jours, le paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial, dirigeant ses demandes à la fois contre l'AGCA et Mme [Y], sa supérieure hiérarchique
Examen des moyens
Sur les deuxième et quatrième moyens, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
5. La salariée fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il a mis hors de cause Mme [Y], alors « que la contradiction entre les motifs et le dispositif d'un arrêt équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel qui a d'une part confirmé le jugement qui dans son dispositif a mis hors de cause Mme [Y], et d'autre part énoncé dans ses motifs " c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu ce moyen d'annulation du licenciement de Mme [R] et l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral tant à l'égard de l'AGCA que de Mme [Y] qu'il n'y a pas lieu de mettre hors de cause ", s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
6. Sous le couvert d'un grief de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à dénoncer une erreur matérielle qui peut, selon l'article 462 du code de procédure civile, être réparée par la Cour de cassation à laquelle est déféré l'arrêt et dont la rectification sera ci-après ordonnée.
7. Le moyen ne peut donc être accueilli.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
8. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé, alors « que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers hebdomadaires ; que lorsqu'un accord d'entreprise se contente de prévoir la durée maximale et minimale des journées et demi-journées de travail, la remise mensuelle d'un récapitulatif hebdomadaire des journées et demi-journées travaillées à la direction, sans instituer autrement le suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec la durée raisonnable la convention de forfait est nulle ; que la cour d'appel qui a considéré qu'en l'espèce, l'accord collectif prévoyant, la durée maximale et minimales des journées et demi-journées de travail, la remise mensuelle à la direction d' un récapitulatif hebdomadaire des journées et demi-journées travail, et d'un état hebdomadaire mensuel des heures travaillées signées mensuellement par le salarié et son supérieur, suffisait à garantir le respect du droit à la santé du salarié, a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du traité de fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 31321-39 du code du travail dans sa rédaction issue due la loi n° 2008 789 du 20 août 2008 interprété à la lumière des articles 17 § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
9. L'employeur et Mme [Y] contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que le moyen est incompatible avec les conclusions de la salariée en cause d'appel et à tout le moins nouveau, mélangé de fait et de droit.
10. Cependant, d'une part, la salariée demandant à la cour d'appel de constater la nullité de la convention de forfait en jours et faisant valoir que les accords collectifs conclus avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 devaient prévoir les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés au forfait jours, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail en résultant et qu'à défaut, les conventions individuelles de forfait étaient frappées de nullité, le moyen n'est pas contraire à ses conclusions, d'autre part, il est de pur droit.
11. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :
12. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
13. Il résulte des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
14. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
15. Pour débouter la salariée de sa demande en paiement de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que la convention individuelle fixe le nombre de jours travaillés à 209 jours par an et que l'accord d'entreprise du 17 juin 2002, relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail, précise, notamment, qu'une demi-journée de travail ne peut être inférieure à deux heures de travail effectif et une journée à six heures. Il ajoute que l'accord collectif indique que les journées et demi-journées travaillées seront comptabilisées sur un état hebdomadaire mensuel tenu à jour par le salarié, visé par lui et son supérieur hiérarchique, et remis chaque mois à la direction, et qu'il prévoit un système de contrôle des horaires qui permet de comptabiliser les heures accomplies, notamment le respect des limites et des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires.
16. Il conclut que l'accord collectif précise bien les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, qu'il détermine les conditions de contrôle de son application et qu'il prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.
17. Il en déduit que les avenants successifs, qui soumettent le temps de travail au forfait en jours spécifiant bien le nombre de jours travaillés par an et l'accord d'entreprise comportant toutes les autres mentions obligatoires, la convention de forfait est régulière.
18. En statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 3.41 de l'accord d'entreprise du 17 juin 2002, qui se bornent à prévoir que le nombre de jours travaillés dans l'année est au plus de 217 jours, que les salariés concernés doivent veiller à respecter les règles concernant le repos quotidien et le repos hebdomadaire, qu'une demi-journée de travail ne peut être inférieure à deux heures de travail effectif et une journée à six heures, que les salariés devront éviter d'effectuer des horaires journaliers et hebdomadaires excessifs que des impératifs exceptionnels ne justifieraient pas, qu'un entretien individuel annuel permettra aux cadres concernés et à la direction de prendre les mesures qui s'imposeront pour rendre la charge de travail plus compatible avec le respect des 217 jours et que les jours et demi-journées travaillées seront comptabilisés sur un état hebdomadaire et mensuel tenu à jours par l'intéressé, visé par lui et son supérieur hiérarchique et remis chaque mois à la direction, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :
RECTIFIE l'erreur matérielle affectant les motifs de l'arrêt attaqué et dit qu'aux lieu et place de « Dès lors, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu ce moyen d'annulation du licenciement de Mme [R] et l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral tant à l'égard de l'AGCA que de Mme [Y], qu'il n'y a pas lieu de mettre hors de cause. » il y a lieu de lire : « Dès lors, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu ce moyen d'annulation du licenciement de Mme [R] et l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral tant à l'égard de l'AGCA que de Mme [Y], qu'il y a lieu de mettre hors de cause. » ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [R] de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 18 février 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;
Condamne l'Association de gestion et de comptabilité de l'artisanat aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme [Y] et l'Association de gestion et de comptabilité de l'artisanat et condamne cette dernière à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour Mme [R]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [R] de sa demande en demande d'heures supplémentaires et d'indemnité de travail dissimulé
Alors que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers hebdomadaires ; que lorsqu'un accord d'entreprise se contente de prévoir la durée maximale et minimales des journées et demi-journées de travail, la remise mensuelle d' un récapitulatif hebdomadaire des journées et demi-journées travaillées à la direction, sans instituer autrement le suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec la durée raisonnable la convention de forfait est nulle ; que la Cour d'appel qui a considéré qu'en l'espèce, l'accord collectif prévoyant, la durée maximale et minimales des journées et demi-journées de travail, la remise mensuelle à la direction d' un récapitulatif hebdomadaire des journées et demi-journées travail, la remise d'un état hebdomadaire mensuel des heures travaillées signées mensuellement par le salarié et son supérieur suffisait à garantir le respect du droit à la santé du salarié, a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du traité de fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L 31321-39 du code du travail dans sa rédaction issue due la loi n° 2008 789 du 20 août 2008 interprété à la lumière des articles 17 §1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne
Alors qu'il résulte de l'article 3-41 de l'avenant à l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 17 juin 2002 « Salariés forfaitisés en jours (cadres) » que « Compte tenu de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ces cadres disposent dans l'organisation de leur emploi du temps, la durée de leur travail ne peut être déterminée à l'avance. Ils bénéficient de la réduction de leur temps de travail par fixation d'un nombre maximum de jours travaillés dans l'année soit 217 jours par an. (A déduire ponts, ancienneté, fractionnement.) Sont concernés par ce statut les cadres responsables de service avec lesquels sera signée une convention de forfait » ; que la Cour d'appel qui a constaté que la salariée avait le simple statut de cadre conseiller expérimenté, responsable de dossiers, et relevé qu'elle n'avait pas d'autonomie dans l'ensemble de ses fonctions et qui a décidé qu'elle exerçait le poste de responsable de service auquel s'appliquait la convention de forfait n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'accord d'entreprise du 17 juin 2002 ( article 3.41) et les articles L 3121-58 et L 3121-34 du code du travail
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [R] de sa demande au titre du harcèlement moral
1-Alors que lorsqu'un supérieur hiérarchique se livre de manière répétée et en des termes humiliants à une critique de l'activité du salarié parfois en présence d'autres salariés, le harcèlement moral est caractérisé ; que ses conclusions d'appel la salarié a insisté sur la répétition des agissements de Madame [Y] à l'égard de son égard et notamment par le biais d'envoi de mails agressifs et humiliants, deux mails du jeudi 31 mars 2016 Madame [Y] l'un à 9 heures 21 et l'autre à 18 h 02, ensuite, le vendredi 1er avril, et encore le 4 avril, le 11 avril, le 14 avril puis le 25 avril, jour de retour de congés maladie un mail de convocation pour entretien immédiat, puis le 26 avril à la suite de la remise en mains propre d'un avertissement dès 9 heures, trois autres mails ( 15 heures 51, 15h 54, et 16 heures 02), que la Cour d'appel qui n'a pas recherché si la répétition de ces envois de courriels, n'étaient pas de nature à caractériser le harcèlement moral n'a pas justifié sa décision au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail
2-Alors que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié ; que la Cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur le comportement de Mme [Y], supérieur hiérarchique qui le 26 avril 2016 après avoir remis un avertissement, a demandé à la salariée d'avancer une réunion mensuelle fixée tous les vendredi matin au mercredi après-midi alors qu'elle ne travaillait pas ce jour, la Cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail
3-Alors qu'il est interdit aux juges de dénaturer les pièces versées aux débats ; que dans le courrier le 5 juin 2017 adressé par le cabinet Mehats avocat de l'employeur à l'avocat de Madame [R], il est indiqué au sujet d'un courriel communiqué dans le cadre de la procédure pièce 69 « ce dernier courriel sans lien avec les deux précédents ne se trouvait pas dans le fil des échanges. Madame [P] ne l'a adressé à quiconque d'autre que la Directrice générale de l'AGCA. L'expéditeur l'a confirmé par écrit. Dès lors comment votre cliente aurait-elle pu se le procurer ? Il s'agit vraisemblablement d'une violation du secret des correspondances. Je vous laisse le soin de m'éclairer à ce sujet. Ma cliente envisage un dépôt de plainte que ce soit tant à l'encontre de l'auteur de l'infraction que de son/ses recéleurs » ; que la Cour d'appel qui a énoncé que la menace de plainte invoquée par la salariée n'était pas établie et que le courriel était étranger à une quelconque menace de plainte a dénaturé ce courrier et méconnu l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause et l'article 4 du code de procédure civile
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré qui a mis hors de cause Madame [I] [Y]
Alors que la contradiction entre les motifs et le dispositif d'un arrêt équivaut à un défaut de motifs ; que la Cour d'appel qui a d'une part confirmé le jugement qui dans son dispositif amis hors de cause Madame [Y], et d'autre part énoncé « c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu ce moyen d'annulation du licenciement de Madame [R] et l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages intérêts pour harcèlement moral tant à l'égard de l'AGCA que de Madame [Y] qu'il n'y a pas lieu de mettre hors de cause, ( arrêt p 10 avant dernier §) s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [R] de sa demande de classification conventionnelle conseiller niveau 3 confirmé
Alors que pour décider si un salarié peut bénéficier d'une classification à laquelle il prétend les juges du fond doivent examiner les fonctions réellement exercées par le salarié au regard de la définition conventionnelle de la classification revendiquée ; que la Cour d'appel qui a considéré que Madame [R] ne pouvait bénéficier de la qualification de conseiller niveau 3 confirmé en raison d'un manque d'autonomie ou de maîtrise dans l'ensemble de ses domaines d'intervention, tout en considérant qu'elle remplissait les conditions pour bénéficier d'une convention de forfait, réservé aux directeurs de services cadres autonomes, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de la convention collective nationale des associations de gestion et de comptabilité

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-11.161

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle partiellement sans renvoi

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 972 F-D
Pourvoi n° R 21-11.161

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
M. [D] [U], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 21-11.161 contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-5), dans le litige l'opposant à la société Etablissements Jean Graniou, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], ayant un établissement secondaire, [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
La société Etablissements Jean Graniou a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de Me Ridoux, avocat de M. [U], de la SARL Ortscheidt, avocat de la société Etablissements Jean Graniou, après débats en l'audience publique du 22 juin 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 novembre 2020), M. [U] a été engagé, à compter du 1er décembre 2006, en qualité d'ingénieur d'études par la société Etablissements Jean Graniou (la société) suivant contrat à durée indéterminée. Par avenant du 1er janvier 2014, il a conclu une convention de forfait en jours.
2. Licencié le 18 janvier 2016, le salarié a, le 13 septembre 2016, saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche et le deuxième moyen, pris en ses deux premières branches, du pourvoi principal du salarié, et le second moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui pour certains sont irrecevables et pour les autres ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen du pourvoi incident
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à M. [U] une certaine somme au titre des congés payés afférents à la somme allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos, alors « que l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris du fait de la contestation par l'employeur des heures supplémentaires effectuées par la salariée a le caractère de dommages-intérêts qui ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en condamnant la société à payer au salarié la somme de 822, 92 euros au titre des congés payés afférents à la somme de 8 119,17 euros allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuée au-delà du contingent annuel, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et L. 3121-11 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016. »
Réponse de la Cour
5. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.
6. Ayant exactement retenu que dès lors qu'un temps de repos n'avait pas été accordé en contrepartie des heures supplémentaires effectuées par le salarié au-delà du contingent annuel de 180 heures, ces heures supplémentaires ouvraient droit à une indemnité, la cour d'appel, qui a alloué une certaine somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel a, à bon droit, ajouté une certaine somme au titre des congés payés afférents.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi principal
Enoncé du moyen
8. Le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties, alors « que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, en jugeant dans les motifs de sa décision que la convention de forfait jours devait être annulée, et de manière contradictoire, dans son dispositif, que la demande d'annulation de cette convention devait être rejetée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
9. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. La contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs.
10. Ayant, dans les motifs de sa décision, retenu que c'était par des motifs pertinents que le conseil de prud'hommes avait annulé la convention de forfait dont bénéficiait le salarié et que le jugement serait donc confirmé sur ce point, la cour d'appel a, dans le dispositif, énoncé qu'elle confirmait le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties.
11. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
Sur le moyen relevé d'office
12. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
13. Selon ce texte, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.
14. Pour confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande du salarié au titre des heures supplémentaires qu'il avait effectuées en déplacement en 2013, 2014 et 2015, la cour d'appel a soustrait de chacune des sommes auxquelles elle évaluait la créance salariale du salarié se rapportant aux heures supplémentaires accomplies, le montant de la prime de déplacement perçue par l'intéressé et constaté que la somme obtenue était nulle.
15. En statuant ainsi, alors que le versement de primes ne pouvait tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Sur le troisième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
16. Le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté sa demande de rappel d'indemnité de licenciement et d'indemnité de préavis, alors :
« 1°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, le salarié faisait valoir, offres de preuve à l'appui, que l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis qui lui avaient été versées ne tenaient pas compte de son ancienneté totale, laquelle devait inclure la durée de son contrat d'apprentissage au sein de la société ; que dès lors, en rejetant ses demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, le salarié contestait la motivation par laquelle le conseil de prud'hommes avait rejeté ses demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement ; qu'il soutenait que ses critiques dirigées contre la convention de forfait ne le privaient pas du bénéfice des stipulations de cette même convention s'agissant du calcul des indemnités précitées, puisque l'employeur avait lui-même revendiqué ce choix pour le décompte du temps de travail ; que dès lors, en rejetant les demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
17. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé.
18. La cour d'appel a, dans le dispositif de sa décision, confirmé le jugement en ce qu'il avait rejeté les demandes du salarié de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement.
19. En statuant ainsi, sans donner aucun motif à sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
20. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et de rejeter sa demande de dommages-intérêts de ce chef, alors :
«1°/ que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa contestation des faits reprochés dans la lettre de licenciement relatifs à l'altercation du 30 novembre 2015, le salarié produisait la lettre du 25 mars 2016 qu'il avait adressée à l'employeur pour contester son licenciement, dans lequel il démentait fermement et précisément les faits reprochés, un échange de SMS avec M. [V] du 30 novembre 2015 où il exposait que c'était M. [N] qui avait eu un comportement violent à son égard, lequel l'avait profondément blessé, et que, très atteint par cet événement et déjà fragilisé par ses conditions de travail éprouvantes, il avait été placé le jour même en arrêt de travail, ainsi que plusieurs certificats médicaux et ordonnances du Dr [J], dont un arrêt de travail du 30 novembre 2015 pour burn-out et état dépressif, révélant la dépression du salarié consécutive à ces évènements ; que dès lors, en jugeant que le salarié contestait les faits litigieux "mais n'apporte aucune pièce à l'appui de ses allégations", la cour d'appel a dénaturé par omission la lettre, les SMS, et les documents médicaux précités, en violation du principe susvisé ;
2°/ que dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, le salarié faisait valoir que les propos et le comportement du 30 novembre 2015 qui lui était reprochés étaient totalement incohérents avec ses états de service au sein de la société, son comportement n'ayant jamais été remis en question depuis les 13 ans qu'il y travaillait, l'employeur et les clients ayant au contraire loué son travail comme son comportement ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si ces circonstances ne privaient pas de vraisemblance les faits reprochés au salarié, lequel en donnait une version très différente, corroborée notamment par un échange de SMS du 30 novembre 2015 et les pièces médicales produites aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°/ que la cour d'appel a elle-même condamné la société à payer des dommages-intérêts au salarié pour manquement à son obligation de sécurité de résultat, en raison des troubles dont le salarié avait été atteint, attestés par les certificats médicaux faisant état d'un burn-out, d'un état dépressif, et de soins psychiques, ainsi que par les ordonnances médicales prescrivant des anti-dépresseurs ; que dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, le salarié soulignait qu'il avait été placé en arrêt de travail en raison d'un burn-out et d'un état dépressif le jour même de l'altercation litigieuse, soit le 30 novembre 2015 ; que dès lors, en jugeant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse en raison d'"insultes" dirigées contre M. [N] lors d'une altercation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance que cette altercation soit survenue dans un contexte d'épuisement professionnel du salarié imputable à l'employeur, ayant conduit le salarié –à supposer les faits avérés– à un écart non seulement inhabituel au regard de son ancienneté sans tache au sein de l'entreprise, mais résultant en outre d'une perte de contrôle dans un contexte d'extrême fatigue dont l'employeur était responsable, ne privait pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
21. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé.
22. Pour dire que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeter sa demande de dommages-intérêts de ce chef, l'arrêt retient que la lettre de licenciement contient deux griefs, un comportement grossier et injurieux du salarié à l'égard de son supérieur hiérarchique, M. [N], et des irrégularités dans ses notes de frais. Il énumère deux pièces produites par l'employeur à l'appui du premier grief et relève que le salarié conteste ces faits. Il ajoute que ce dernier n'apporte aucune pièce à l'appui de ses allégations et ne prouve notamment pas avoir été violenté par M. [N]. Il conclut que les insultes qui lui sont reprochées sont suffisamment établies. Il retient encore que le second grief n'est que partiellement justifié, que les deux griefs, pris ensemble, justifient la rupture du contrat de travail et que les violences verbales commises par le salarié à l'encontre de M. [N] empêchaient la poursuite de la relation de travail.
23. En statuant ainsi, en se fondant sur les seuls éléments de fait et de preuve produits par l'employeur sans analyser, fût-ce de façon sommaire, les pièces versées aux débats par le salarié, en particulier les lettres, les échanges de SMS et les documents médicaux que celui-ci invoquait dans ses écritures à l'appui de ses allégations, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
24. La cassation prononcée sur le moyen relevé d'office entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif se rapportant à la condamnation au titre de la contrepartie obligatoire en repos et des congés afférents qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
25. Il est, d'autre part, fait application, ainsi qu'il est suggéré par le demandeur au pourvoi, des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
26. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond sur la demande de confirmation du jugement en ses dispositions relatives à la convention de forfait conclue entre les parties.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties ainsi que les demandes du salarié de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, en ce qu'il limite la condamnation de la société Etablissements Jean Graniou à verser à M. [U], au titre des heures supplémentaires, les sommes de 14 382,46 euros et de 1 438,25 euros au titre des congés payés afférents et, au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, la somme de 8 119,17 euros, outre celle de 811,92 euros au titre des congés payés afférents, dit que le licenciement de M. [U] repose sur une cause réelle et sérieuse et rejette la demande de dommages-intérêts de celui-ci pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 26 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la demande de confirmation du jugement en ses dispositions relatives à la convention de forfait ;
Confirme le jugement en ce qu'il a dit que la convention de forfait de M. [U] était de nul effet ;
Remet, sur les autres points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Etablissements Jean Graniou aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Etablissements Jean Graniou et la condamne à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Ridoux, avocat aux Conseils, pour M. [U], demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [D] [U] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties ;
1°) ALORS, d'une part, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, dans son jugement du 11 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Grasse avait « jug[é] que la convention de forfait de M. [D] [U] [était] de nul effet » (production n° 1, p. 7 in fine) ; que dès lors, en confirmant le jugement entrepris en ce qu'il avait « rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties » (arrêt attaqué, p. 12 § 6), la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du jugement précité et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, d'autre part, QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, en jugeant dans les motifs de sa décision que la convention de forfait jours devait être annulée (arrêt attaqué, p. 6), et de manière contradictoire, dans son dispositif, que la demande d'annulation de cette convention devait être rejetée (arrêt attaqué, p. 12 § 6), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [D] [U] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté sa demande visant à voir condamner la société Etablissements Jean Graniou à lui payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires impayées qu'il avait effectuées pendant ses déplacements professionnels, outre l'indemnité afférente de congés payés, et D'AVOIR en conséquence limité à 8 119,17 euros la somme qu'elle a condamné l'employeur à verser à M. [U] au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, outre 811,92 euros au titre des congés payés afférents ;
1°) ALORS QUE le versement d'une prime de déplacement ne peut tenir lieu de paiement des heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, pour calculer le rappel de salaire afférent aux heures supplémentaires accomplies par le salarié pendant ses déplacements à l'étranger en 2013, 2014 et 2015, la cour d'appel a soustrait du salaire dû les sommes que l'employeur avait versées au salarié à titre de prime de déplacement (arrêt attaqué p. 7, derniers §§) ; qu'elle a dès lors violé l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige ;
2°) ALORS, en outre, QUE la charge de la preuve du paiement du salaire pèse sur l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Etablissements Jean Graniou ne prétendait avoir versé aucun salaire au titre des heures supplémentaires effectuées par M. [U] lors de ses déplacements à l'étranger en 2013, 2014 et 2015, heures supplémentaires dont elle contestait l'existence jusque dans leur principe ; que l'employeur n'apportait aucune offre de preuve du paiement de ces heures ; que dès lors, en soustrayant, pour calculer le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires précitées, les sommes que l'employeur avait versées au salarié à titre de prime de déplacement, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige, ensemble l'article 1315 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, applicable au litige ;
3°) ET ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que les jours de fin de semaines devaient être retenus comme travaillés pour les périodes visées par le relevé du 18 décembre 2013 (arrêt attaqué, p. 7) ; que ce relevé, portant sur la période comprise entre le 15 décembre 2013 et le 21 décembre 2013, comprenait sept jours travaillés dont le dimanche 15 décembre 2013 et le samedi 21 décembre 2013 (production n° 9, p. 3) ; que dès lors, en déduisant deux jours du décompte du salarié portant sur huit jours au titre de l'année 2013, pour ne retenir que six jours de travail en déplacement pour cette même année, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du relevé du 18 décembre 2013, en violation du principe susvisé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [D] [U] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté sa demande de rappel d'indemnité de licenciement et d'indemnité de préavis ;
1°) ALORS, d'une part, QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, M. [U] faisait valoir, offres de preuve à l'appui, que l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis qui lui avaient été versées ne tenaient pas compte de son ancienneté totale, laquelle devait inclure la durée de son contrat d'apprentissage au sein de la société Etablissements Jean Graniou (conclusions d'appel, p. 29-30 ; productions n° 4, 5 et 8) ; que dès lors, en rejetant ses demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, d'autre part, QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, M. [U] contestait la motivation par laquelle le conseil de prud'hommes avait rejeté ses demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement (conclusions d'appel, p. 29) ; qu'il soutenait que ses critiques dirigées contre la convention de forfait ne le privaient pas du bénéfice des stipulations de cette même convention s'agissant du calcul des indemnités précitées, puisque l'employeur avait lui-même revendiqué ce choix pour le décompte du temps de travail (ibid.) ; que dès lors, en rejetant les demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [D] [U] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, et D'AVOIR rejeté sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS, de première part, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa contestation des faits reprochés dans la lettre de licenciement relatifs à l'altercation du 30 novembre 2015 (conclusions d'appel, p. 31 à 33), M. [U] produisait la lettre du 25 mars 2016 qu'il avait adressée à l'employeur pour contester son licenciement, dans lequel il démentait fermement et précisément les faits reprochés (production n° 7), un échange de SMS avec M. [B] [V] du 30 novembre 2015 où il exposait que c'était M. [N] qui avait eu un comportement violent à son égard, lequel l'avait profondément blessé, et que M. [U], très atteint par cet évènement et déjà fragilisé par ses conditions de travail éprouvantes, avait été placé le jour même en arrêt de travail (production n° 12), ainsi que plusieurs certificats médicaux et ordonnances du Dr [J], dont un arrêt de travail du 30 novembre 2015 pour burn-out et état dépressif, révélant la dépression du salarié consécutive à ces évènements (productions n° 11, et n° 13 à 16) ; que dès lors, en jugeant que M. [U] contestait les faits litigieux « mais n'apporte aucune pièce à l'appui de ses allégations » (arrêt attaqué p. 11), la cour d'appel a dénaturé par omission la lettre, les SMS, et les documents médicaux précités, en violation du principe susvisé ;
2°) ALORS, de deuxième part, QUE dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, M. [U] faisait valoir que les propos et le comportement du 30 novembre 2015 qui lui était reprochés étaient totalement incohérents avec ses états de service au sein de la société Etablissements Jean Graniou, son comportement n'ayant jamais été remis en question depuis les 13 ans qu'il y travaillait, l'employeur et les clients ayant au contraire loué son travail comme son comportement (conclusions d'appel, p. 31-32 ; production n° 7) ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si ces circonstances ne privaient pas de vraisemblance les faits reprochés au salarié, lequel en donnait une version très différente, corroborée notamment par un échange de SMS du 30 novembre 2015 et les pièces médicales produites aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°) ET ALORS, en tout état de cause, QUE la cour d'appel a elle-même condamné la société Etablissements Jean Graniou à payer des dommages-intérêts à M. [U] pour manquement à son obligation de sécurité de résultat, en raison des troubles dont le salarié avait été atteint, attestés par les certificats médicaux faisant état d'un burn-out, d'un état dépressif, et de soins psychiques, ainsi que par les ordonnances médicales prescrivant des anti-dépresseurs (arrêt attaqué, p. 9) ; que dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, M. [U] soulignait qu'il avait été placé en arrêt de travail en raison d'un burn-out et d'un état dépressif le jour même de l'altercation litigieuse, soit le 30 novembre 2015 (conclusions d'appel, p. 31 à 33 ; production n° 11) ; que dès lors, en jugeant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse en raison d'« insultes » dirigées contre M. [N] lors d'une altercation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance que cette altercation soit survenue dans un contexte d'épuisement professionnel du salarié imputable à l'employeur, ayant conduit M. [U] – à supposer les faits avérés – à un écart non seulement inhabituel au regard de son ancienneté sans tache au sein de l'entreprise, mais résultant en outre d'une perte de contrôle dans un contexte d'extrême fatigue dont l'employeur était responsable, ne privait pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail. Moyens produits par la SARL Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Etablissements Jean Graniou, demanderesse au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Établissements Jean Graniou fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [U] la somme de 822, 92 euros au titre des congés payés afférents à la somme de 8.119,17 euros allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ;
ALORS QUE l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris du fait de la contestation par l'employeur des heures supplémentaires effectuées par la salariée a le caractère de dommages-intérêts qui ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en condamnant la société Établissements Jean Graniou à payer à M. [U] la somme de 822, 92 euros au titre des congés payés afférents à la somme de 8.119,17 euros allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuée au-delà du contingent annuel, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et L. 3121-11 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La société Établissements Jean Graniou fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [U] la somme de 3.000 euros au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;
1°) ALORS QUE ne méconnait pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique de mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures imposées par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 33 et 34, Prod.), la société Établissements Jean Ganiou faisait valoir que M. [U] avait toujours été déclaré apte, sans réserve, par la médecine du travail à son poste depuis le 13 décembre 2006, que dans ses entretiens individuels du 26 septembre 2005, du 18 août 2010 et du 5 juin 2015, il n'avait jamais contesté ses conditions de travail et souhaité évoluer en termes de responsabilité (cf. pièces n° 21, 22 et 23, Prod.) et que le conseil de prud'hommes avait justement jugé que la production d'un avis médical avec la mention « état dépressif » établi par un médecin extérieur à l'entreprise ne démontrait pas que l'état dépressif était d'origine professionnelle ; qu'en jugeant que l'employeur ne démontrait pas que les troubles du salarié depuis le 30 novembre 2015 étaient étrangers à tout manquement à son obligation de sécurité, sans avoir pris en considération ces éléments, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017, et de l'article L. 4121-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
2°) ALORS QUE ne méconnait ne méconnait pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique de mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures imposées par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en jugeant que la société la société Établissements Jean Graniou avait manqué à son obligation de sécurité, pour en déduire que le salarié avait droit à l'octroi d'une somme de 3.000 euros en réparation de ce préjudice, sans avoir constaté que la société Établissements Jean Graniou avait méconnu les obligations précises mises à sa charge par ces dispositions, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017, et de l'article L. 4121-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-15.399

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Skill and You à payer à Mme [U] une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour conditions vexatoires de la rupture, l'arrêt rendu le 3 février 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne Mme [U] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Skill and You
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Skill and You fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le licenciement de Mme [I] [U] était abusif, d'AVOIR condamné la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Telead, à payer à Mme [I] [U] les sommes suivantes : 6 312 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 631,20 euros brut au titre des congés payés y afférents, 4 108 euros à titre d'indemnité de licenciement, 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif, 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;
1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait à Mme [U], responsable des ressources humaines, de n'avoir pas réagi lorsqu'un salarié, M. [X], avait cessé de transmettre des arrêts maladie à compter du 1er septembre 2013, la situation ayant perduré jusqu'au 14 octobre 2014 sans qu'aucune visite de reprise ne soit organisée, ni qu'il soit demandé à M. [X] de justifier de sa situation (cf. lettre de licenciement et conclusions d'appel page 26 et s.) ; qu'en défense, la salariée admettait qu'elle avait été informée de la situation d'absence injustifiée de M. [X] à compter du 24 octobre 2013, soit près d'un an avant que le salarié justifie à nouveau de ses absences (conclusions de la salariée page 40, in fine, et page 41, § 1) ; que cependant, pour écarter toute faute de Mme [U], la cour d'appel a retenu que « S'agissant de la situation de M. L., il n'est pas établi que Mme [U] en avait une exacte connaissance et qu'elle était informée de la fin de l'arrêt de travail de ce salarié » (arrêt page 7, in fine) ; qu'en méconnaissant ainsi l'accord des parties sur le fait que Mme [U] était informée que M. [X] avait cessé de justifier de ses absences, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, pour dénier sa faute dans la gestion des absences de M. [X], Mme [U] ne faisait pas valoir qu'elle aurait commis une erreur quant à la nécessité de réagir lorsqu'elle avait su, le 24 octobre 2013, que le salarié ne justifiait plus de ses absences depuis septembre 2013, ce qui avait perduré jusqu'en octobre 2014 ; qu'elle indiquait au contraire que « selon le principe de précaution qu'elle a toujours mis en oeuvre dans un tel cas, [il convenait] de solliciter du salarié absent les justificatifs du motif de son absence, ce qu'elle a d'ailleurs fait lorsqu'elle a été informée le 24 octobre 2013 de la non-justification d'absence de M. [X] » (conclusions adverses page 40, in fine) ; que cependant, pour écarter toute faute de la salariée, la cour d'appel a retenu que « À supposer une analyse inexacte du dossier par Mme [U], rien ne montre qu'il y aurait eu manquement volontaire de sa part et non simple erreur » ; qu'en statuant ainsi bien que la salariée déniait toute erreur et soutenait avoir correctement agi en demandant que M. [X] soit questionné sur la cause de ses absences, si bien qu'il était impossible de regarder l'inaction qui lui était reprochée comme une simple « erreur », la cour d'appel a derechef violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait à la salariée l'absence de mise en place de règlements intérieurs dans les entités du groupe de plus de 20 salariés, tel le GIE Forma-Dis, avant le 26 mars 2014, date à laquelle Mme [U] avait été interpellée sur ce point, sans qu'elle réagisse, si bien qu'il avait fallu que le GIE traite luimême le sujet pour pallier son inertie (lettre de rupture page 5, § 4 et s., et conclusions d'appel page 47 et s.) ; que pour examiner ce grief, la cour d'appel devait donc, d'une part, rechercher s'il existait des règlements intérieurs avant mars 2014 notamment au sein du GIE Forma-Dis et s'ils étaient nécessaires, d'autre part examiner si Mme [U] avait eu une réaction appropriée lorsqu'elle avait été alertée sur ce point ; que cependant, la cour d'appel a tout au plus affirmé que « Le règlement intérieur a été adopté le 11 avril 2014 pour le GIE Forma-Dis et Mme [U] soutient, sans que la preuve contraire soit apportée, qu'un règlement intérieur a bien été mis en place après les élections des représentants du personnel dans toutes les entités de plus de vingt salariés telles que "Ecole chez soi", le GIE Telead et le GIE Sud-Dis » (arrêt page 8 in fine et page 9, § 1) ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas d'exclure la faute reprochée à Mme [U] dans la lettre de rupture, la cour d'appel ne disant rien de la mise en place d'un règlement intérieur au sein du GIE Forma-Dis avant avril 2014, ni du rôle de Mme [U] dans la mise en place, en temps voulu ou non, des règlements intérieurs dans les différentes entités du groupe, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2018 et de l'article L. 1235-1 du code du travail en vigueur avant le 7 août 2015 ;
4) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, il était reproché à la salariée d'avoir négligé pendant de nombreuses années de régulariser la signature d'une convention de forfait pour les salariés en bénéficiant depuis de nombreuses années, et de n'avoir régularisé la situation qu'après que l'employeur avait découvert la situation et lui avait enjoint de régulariser la situation le 23 octobre 2013, et ce seulement en janvier 2014 (lettre de licenciement page 6, § 2) ; que loin d'examiner ce grief soutenu en cause d'appel (conclusions d'appel page 50 et s.), la cour d'appel a tout au plus affirmé qu'« Il n'est pas prouvé que Mme [U] n'aurait pas fait signer, alors qu'elle l'affirme, les conventions de forfait en jours au mois de janvier 2014 » (arrêt page 9, § 2) ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas d'exclure la faute reprochée à Mme [U] dans la lettre de rupture, la cour d'appel ne disant rien ni de l'absence de conventions de forfait avant janvier 2014, ni du comportement de Mme [U] lorsqu'il lui avait été demandé de remédier urgemment à la situation en octobre 2013, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2018 et de l'article L. 1235-1 du code du travail en vigueur avant le 7 août 2015 ;
5) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve versés aux débats par l'employeur pour établir le bien-fondé du licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé qu'« Il n'est pas davantage établi que l'appelante était responsable du défaut d'enregistrement du contrat de prévoyance des cadres de l'entreprise Sud Dis » (arrêt page 9, § 3) ; qu'en statuant ainsi sans à aucun moment viser ni analyser, serait-ce sommairement, les éléments de preuve dont se prévalait l'employeur pour établir la carence de Mme [U], dont ses propres écrits (courriel du 20 décembre 2013, pièce d'appel n° 93 et pièces d'appel n° 22), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en affirmant péremptoirement que « Sur la prétendue absence de suivi des dossiers, Mme [U] répondait, en général, dans un délai très rapide aux messages électroniques qui lui étaient personnellement adressés » (arrêt page 8, avant-dernier §), sans dire d'où elle tirait ce renseignement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La société Skill and You fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Telead, à payer à Mme [I] [U] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;
ALORS QUE la condamnation de l'employeur à payer des dommages et intérêts spécifiques à raison des circonstances de la rupture suppose que soit caractérisée une faute dans ces circonstances de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que Mme [U] avait été dispensée d'activité dès la convocation à l'entretien préalable au licenciement, de sorte qu'elle avait dû quitter immédiatement son poste de travail, bien qu'elle n'avait commis aucune faute grave et avait une ancienneté assez importante , rien ne justifiant pareille précipitation de la part de l'employeur ; qu'en statuant par des motifs tirés de la dispense de travail de la salariée et de l'analyse de la cause de licenciement, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une faute dans les circonstances de la rupture de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués en conséquence du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil.

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-15.398

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Skill and You à payer à Mme [W] une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour conditions vexatoires de la rupture, l'arrêt rendu le 3 février 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne Mme [W] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Skill and You
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Skill and You fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit le licenciement de Mme [C] [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, à payer à Mme [C] [W] les sommes suivantes : 14 688 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 468,80 euros brut au titre des congés payés y afférents, 9 792 euros à titre d'indemnité de licenciement, 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 000 euros de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture, 29 396 euros brut à titre de contrepartie financière à la clause de nonconcurrence, 2 939 euros brut au titre des congés payés y afférents et d'AVOIR ordonné d'office le remboursement par la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [C] [W] ;
1) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait à la salariée l'absence de mise en place de règlements intérieurs dans les entités du groupe de plus de 20 salariés, tel le GIE Forma-Dis, avant le 26 mars 2014, date à laquelle Mme [W] avait été interpellée sur ce point, sans qu'elle réagisse, si bien qu'il avait fallu que le GIE traite luimême le sujet pour pallier son inertie (lettre de rupture page 3, § 5 et s., et conclusions d'appel page 41 et s.) ; que pour examiner ce grief, la cour d'appel devait donc, d'une part rechercher s'il existait des règlements intérieurs avant mars 2014 notamment au sein du GIE Forma-Dis et s'ils étaient nécessaires, d'autre part examiner si Mme [W] avait eu une réaction appropriée lorsqu'elle avait été alertée sur ce point ; que cependant, la cour d'appel a tout au plus affirmé que « Le règlement intérieur a été adopté le 11 avril 2014 pour le GIE Forma-Dis » (arrêt page 8, § 7) ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas d'exclure la faute reprochée à Mme [W] dans la lettre de rupture, la cour d'appel ne disant rien de la mise en place d'un règlement intérieur au sein du GIE Forma-Dis avant avril 2014, ni du rôle de Mme [W] dans la mise en place, en temps voulu ou non, des règlements intérieurs dans les différentes entités du groupe, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2018 et de l'article L. 1235-1 du code du travail en vigueur avant le 7 août 2015 ;
2) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, il était reproché à la salariée d'avoir négligé pendant de nombreuses années de régulariser la signature d'une convention de forfait pour les salariés en bénéficiant depuis de nombreuses années, et de n'avoir régularisé la situation qu'après que l'employeur avait découvert la situation et lui avait enjoint de régulariser la situation le 23 octobre 2013, et ce seulement en janvier 2014 (lettre de licenciement page 4, § 1) ; que loin d'examiner ce grief soutenu en cause d'appel (conclusions d'appel page 45 et s.), la cour d'appel a tout au plus affirmé qu'« Il n'est pas prouvé que Mme [W] n'aurait pas fait signer, alors qu'elle l'affirme, les conventions de forfait en jours au mois de janvier 2014 » (arrêt page 8, § 8) ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas d'exclure la faute reprochée à Mme [W] dans la lettre de rupture, la cour d'appel ne disant rien ni de l'absence de conventions de forfait avant janvier 2014, ni du comportement de Mme [W] lorsqu'il lui avait été demandé de remédier urgemment à la situation en octobre 2013, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2018 et de l'article L. 1235-1 du code du travail en vigueur avant le 7 août 2015 ;
3) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir le fait justifiant le comportement fautif qui lui est reproché ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté qu'au titre du régime de prévoyance de la société « l'école chez soi », l'employeur justifiait s'être vu appliquer une surprime de 40 000 € pour trois salariés ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi que Mme [W] aurait reçu toutes les informations utiles pour éviter cette surprime, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant l'article 1315 devenu l'article 1353 du Code civil ;
4) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve versés aux débats par l'employeur pour établir le bien-fondé du licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé qu'« Il n'est pas davantage établi que l'appelante était responsable du défaut d'enregistrement du contrat de prévoyance des cadres de l'entreprise Sud Dis » (arrêt page 8, § 9) ; qu'en statuant ainsi sans à aucun moment viser ni analyser, serait-ce sommairement, les éléments de preuve dont se prévalait l'employeur pour établir la carence de Mme [W], dont ses propres écrits (courriel du 20 décembre 2013, pièce d'appel n° 94 et pièces d'appel n° 22), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en affirmant péremptoirement que « Sur la prétendue absence de suivi des dossiers, Mme [W] répondait, en général, dans un délai très rapide aux messages électroniques qui lui étaient personnellement adressés » (arrêt page 8, § 6), sans dire d'où elle tirait ce renseignement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La société Skill and You fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Telead, à payer à Mme [C] [W] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;
ALORS QUE la condamnation de l'employeur à payer des dommages et intérêts spécifiques à raison des circonstances de la rupture suppose que soit caractérisée une faute dans ces circonstances de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que Mme [W] avait été dispensée d'activité dès la convocation à l'entretien préalable au licenciement, de sorte qu'elle avait dû quitter immédiatement son poste de travail, bien qu'elle n'avait commis aucune faute grave et avait une ancienneté assez importante , rien ne justifiant pareille précipitation de la part de l'employeur ; qu'en statuant par des motifs tirés de la dispense de travail de la salariée et de l'analyse de la cause de licenciement, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé une faute dans les circonstances de la rupture de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués en conséquence du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil.

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-10.766

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CZ

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 950 F-D
Pourvoi n° M 21-10.766

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
M. [H] [V], domicilié [Adresse 1], [Localité 4], a formé le pourvoi n° M 21-10.766 contre l'arrêt rendu le 25 septembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à la société Conforama France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], [Localité 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de M. [V], de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de la société Conforama France, après débats en l'audience publique du 15 juin 2022 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Agostini, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 septembre 2019), M. [V] a été engagé selon contrat à durée indéterminée stipulant un forfait de 218 jours par an, à compter du 1er novembre 2010 par la société Conforama, en qualité de responsable animation des ventes G2, secteur blanc et cuisine de l'établissement de Vitry-sur-Seine, statut cadre, moyennant une rémunération de 29 900 euros brut par an (prime de fin d'année comprise), outre une prime de 290 euros brut par mois. A compter de l'année 2011, le salarié a été désigné représentant de la section syndicale UNSA. Selon avenant à effet du 1er juillet 2012, il est devenu responsable animation des ventes 'brun/gris' du magasin de [Localité 5], statut cadre, groupe 6 niveau 1. Au mois de janvier 2014, il s'est déclaré candidat pour les élections professionnelles au collège cadres du comité d'entreprise.
2. S'estimant victime de discrimination syndicale, de harcèlement moral et du non-paiement d'heures supplémentaires, le salarié a saisi, le 3 décembre 2014, la juridiction prud'homale.
Examen des moyens
Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il concerne la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, alors « qu'en jugeant que le salarié ''ne produit aucun tableau, établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail '', tandis qu'il invoquait dans ses conclusions un tableau récapitulant le nombre d'heures travaillées quotidiennement entre les mois de janvier 2011 et décembre 2014, figurant au bordereau des pièces produites en pièce n° 45, la cour d'appel a violé le principe interdisant au juge de ne pas dénaturer les pièces de la procédure. »

Réponse de la Cour
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :
5. Pour débouter le salarié de sa demande en rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, l'arrêt retient qu'à supposer qu'aucune convention de forfait en jours ne soit opposable au salarié, celui-ci ne produit aucun tableau, établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail.
6. En statuant ainsi, alors qu'au soutien de sa demande tendant au paiement d'une certaine somme au titre des heures supplémentaires pour la période allant du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, le salarié produisait un tableau détaillant les heures quotidiennes effectuées au cours de cette période , la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.
Et sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche, en ce qu'il concerne la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016
Enoncé du moyen
7. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, alors « qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, sans répondre aux conclusions faisant valoir qu'il avait, lors de ses entretiens annuels de 2016, 2017 et 2018, fait état de la charge de travail déraisonnable à laquelle il était soumis, sans être contredit par sa hiérarchie, ce dont il résultait qu'il fournissait des éléments de nature à étayer sa demande et qu'il appartenait à la société Conforama de justifier des horaires effectivement réalisés sur cette période, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
8. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.
9. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, l'arrêt retient que celui-ci ne produit aucun tableau, établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail, qu'ainsi le salarié ne produit pas d'éléments suffisamment précis pour étayer sa demande et permettre à l'employeur de fournir ses propres éléments.
10. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié, qui se prévalait notamment des comptes rendus de ses entretiens annuels pour les années 2016, 2017 et 2018, au cours desquels il avait fait état d'une charge de travail déraisonnable au vu des moyens fournis et mentionné être submergé par son travail et ne pas parvenir à concilier sa vie professionnelle et familiale, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [V] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 25 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Conforama France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Conforama France et la condamne à payer à M. [V] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat aux Conseils, pour M. [V]
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
M. [V] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral.
Alors qu' en rejetant la demande d'indemnisation du préjudice subi par M. [V] du fait du harcèlement moral au motif qu'il avait été indemnisé du préjudice subi au titre de la discrimination syndicale (arrêt, p. 8 § 3 et s.), tandis que l'indemnisation de ce dernier chef de préjudice ne faisait pas obstacle à la réparation du préjudice distinct et spécifique causé par les faits de harcèlement moral dont M. [V] a été victime, se traduisant par les dénigrements et humiliations répétées dont il était la cible, ayant fortement dégradé ses conditions de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION :
M. [V] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande en réintégration au poste de chef de rayon, secteur « cuisine et électroménager » et, en conséquence, de l'avoir débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts réparant le préjudice moral subi en raison de la résistance abusive de la société Conforama pour le nommer à un autre poste, de rappel de salaire de février 2014 à mai 2019, des congés payés y afférents, et de prime de fin d'année.
1°) Alors qu'en déboutant M. [V] de sa demande de rappels de salaire, aux motifs qu'il « ne précise ni le groupe ni le niveau auxquels il souhaite être rattaché dans la qualification » (arrêt, p. 8 § 11), tandis qu'il demandait son reclassement au « poste de chef de rayon ERMTV + Cuisine » (concl., p. 27 § 2 ; p. 46 § 3), la cour d'appel a dénaturé ses conclusions, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) Alors qu'en jugeant que M. [V] n'établissait pas que le refus de la société Conforama de le promouvoir au poste de chef de rayon résultait de ses mandats syndicaux, tandis qu'elle avait retenu q'il avait « été victime de discrimination syndicale caractérisée par une mise à l'écart des réunions, à des observations systématiquement négatives de sa hiérarchie, à une absence de réelle contrepartie aux efforts faits pour remplacer des collègues et à une absence de promotion » (arrêt, p. 7 § 10), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi l'article L. 1132-1 du code du travail ;
3°) Alors qu'en toute hypothèse en déboutant M. [V] de sa demande en rappel de salaires et congés payés de février 2014 à mai 2019, sans rechercher s'il pouvait au moins prétendre à un tel rappel de février 2014 à août 2014, période durant laquelle étaient établis les faits de discrimination syndicale, se traduisant notamment par une absence injustifiée de promotion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION :
M. [V] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014 et du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016.
1°) Alors qu' en jugeant que M. [V] « ne produit aucun tableau, établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail » (arrêt, p. 10 § 11), tandis qu'il invoquait dans ses conclusions (p. 38 § 6) un tableau récapitulant le nombre d'heures travaillées quotidiennement entre les mois de janvier 2011 et décembre 2014, figurant au bordereau des pièces produites en pièce n° 45, la cour d'appel a violé le principe interdisant au juge de ne pas dénaturer les pièces de la procédure ;
2°) Alors qu' en déboutant M. [V] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs qu'il ne produisait aucun décompte, « établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail » (arrêt, p. 10 § 11), et que le courriel de Mme [B], juriste aux affaires sociales de la société Conforama, aux termes duquel le tableau récapitulatif des jours et horaires travaillés établi par M. [V] ne comportait aucune erreur, « n'apporte aucune information car elle y confirme les jours travaillés, mais sans mentionner les horaires effectués » (arrêt, p. 10 § 12), tandis qu'au regard de ce courriel et du tableau, étayant la demande de M. [V], qui n'avait pas à produire un décompte précis des heures supplémentaires dont il réclamait le paiement, il appartenait à la société Conforama d'établir qu'il n'avait pas effectué les heures supplémentaires litigieuses, la cour d'appel a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve du bien-fondé de sa demande, violant ainsi l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°) Alors qu' en déboutant M. [V] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, sans répondre aux conclusions faisant valoir qu'il avait, lors de ses entretiens annuels de 2016, 2017 et 2018, fait état de la charge de travail déraisonnable à laquelle il était soumis, sans être contredit par sa hiérarchie (concl., p. 41), ce dont il résultait qu'il fournissait des éléments de nature à étayer sa demande et qu'il appartenait à la société Conforama de justifier des horaires effectivement réalisés sur cette période, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-13.552 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CA3

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 963 FS-B+R
Pourvoi n° Q 21-13.552

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
M. Guy Loup Mignot, domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Q 21-13.552 contre l'arrêt rendu le 20 janvier 2021 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige l'opposant à la société Impairoussot, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [Z], de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de la société Impairoussot, et l'avis de Mme Roques, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 15 juin 2022 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Ott, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Sommé, Agostini, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, M. Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 20 janvier 2021), M. [Z] a été engagé à compter du 6 juillet 2015 par la société Impair, devenue la société Impairoussot (la société), en qualité de directeur des opérations.
2. Par lettre recommandée du 17 juillet 2016, le salarié a demandé à son employeur la mise en place des élections des délégués du personnel en l'informant de sa candidature.
3. Le 11 août 2016, il a été convoqué à un entretien préalable au licenciement avec mise à pied à titre conservatoire. Il a été licencié le 7 septembre 2016 pour insuffisance professionnelle et faute grave sans que l'employeur ait sollicité de l'inspecteur du travail une autorisation de licenciement.
4. Le 31 octobre 2016, le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de déclarer son licenciement nul, d'ordonner sa réintégration et de condamner l'employeur à lui verser diverses sommes.
5. Il a fait valoir ses droits à la retraite le 30 juin 2019.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en paiement des heures supplémentaires accomplies, des contreparties obligatoires en repos, et de l'indemnité pour travail dissimulé et de limiter à certaines sommes les condamnations de la société au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur, à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'ayant constaté que le salarié avait produit des relevés quotidiens extraits de la pointeuse détaillant les heures de travail qu'il prétendait avoir effectuées entre juillet 2015 et juin 2016, des agendas reportant ses heures de travail, des notes de frais, des courriels faisant état d'un travail le week-end, des tableaux récapitulatifs de ses heures de travail semaine après semaine et plusieurs attestations de collègues, tout en refusant de constater que le salarié avait présenté, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées afin de permettre à l'employeur, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-2 et L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
7. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
8. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
9. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
10. Pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires au motif que celle-ci n'était pas suffisamment étayée, l'arrêt retient, après avoir dit que la convention de forfait était privée d'effet et ne pouvait être opposée au salarié, que le salarié verse aux débats les relevés quotidiens des heures de travail qu'il prétend avoir effectuées entre juillet 2015 et juin 2016, des agendas, des notes de frais ainsi que les tableaux récapitulatifs de ses heures de travail, semaine après semaine, et plusieurs attestations de collègues, que cependant ces tableaux sont établis en fonction d'une amplitude théorique de travail sans que le salarié produise les éléments lui ayant permis de déterminer ses horaires de début et de fin de journée, que l'agenda retrace son activité professionnelle, au jour le jour, mais les indications horaires que le salarié a lui-même relevées sont lacunaires, très imprécises et impossibles à contrôler, que les attestations se bornent à évoquer la disponibilité et la charge importante de travail de l'intéressé sans indication de date ni éléments suffisamment précis permettant de corroborer les décomptes de son temps de travail et que l'examen des notes de frais ne permet pas davantage de reconstituer la durée de travail de l'intéressé.
11. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre et, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Et sur le second moyen
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement des congés payés assis sur l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur, alors « qu'un salarié dont le licenciement est annulé par une décision judiciaire en raison de la violation de son statut protecteur contre le licenciement a droit à des congés annuels payés pour la période comprise entre la date du licenciement et la date de son départ à la retraite ; qu'en refusant en l'espèce au salarié, dont le licenciement a été annulé pour violation de son statut protecteur, et qui est parti à la retraite le 1er juillet 2019, le droit à des congés payés afférents à l'indemnité réparant son préjudice pour la période comprise entre son licenciement et son départ à la retraite, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-6 et L. 3141-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
13. La société conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient que le moyen est nouveau puisque le salarié ne s'est aucunement prévalu, dans ses conclusions d'appel pourtant postérieures à l'arrêt du 25 juin 2020 de la Cour de justice de l'Union européenne, de la position prise par cette juridiction qui a retenu que la période d'éviction d'un salarié entre son licenciement jugé nul et sa réintégration peut être assimilée à du temps de travail effectif permettant l'ouverture du droit aux congés payés.
14. Cependant le salarié, licencié en violation de son statut protecteur, a réclamé le paiement des congés payés afférents à l'indemnité devant lui être allouée au titre de la violation du statut protecteur.
15. Le moyen, qui est de pur droit, est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 2411-1, L. 2411-2 et L. 2411-6 du code du travail et l'article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail :
16. Il résulte des articles L. 2411-1, L. 2411-2 et L. 2411-6 du code du travail que le licenciement d'un salarié protégé, sans autorisation administrative de licenciement ou malgré refus d'autorisation de licenciement, ouvre droit à ce dernier à une indemnité pour violation du statut protecteur.
17. Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation (Soc., 25 novembre 1997, pourvoi n° 94-43.651, Bull. 1997, V, n° 405), la sanction de la méconnaissance par l'employeur du statut protecteur d'un représentant du personnel, illégalement licencié et qui ne demande pas sa réintégration, est la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu'à la fin de la période de protection en cours et non la réparation du préjudice réellement subi par le salarié protégé pendant cette période. Cette indemnité est due quand bien même le salarié a retrouvé un emploi durant la période en cause.
18. De même, l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur est une indemnité forfaitaire, de sorte que le salarié qui ne demande pas sa réintégration ne peut prétendre au paiement des congés payés afférents (Soc., 30 juin 2016, pourvoi n° 15-12.984 ; Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-15.874 ; Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-11.653).
19. Par ailleurs, la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 25 juin 2020 (CJUE, 25 juin 2020, Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria, aff. C- 762/18 et Iccrea Banca, aff. C-37-19), a dit pour droit que l'article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une jurisprudence nationale en vertu de laquelle un travailleur illégalement licencié, puis réintégré dans son emploi, conformément au droit national, à la suite de l'annulation de son licenciement par une décision judiciaire, n'a pas droit à des congés annuels payés pour la période comprise entre la date du licenciement et la date de sa réintégration dans son emploi, au motif que, pendant cette période, ce travailleur n'a pas accompli un travail effectif au service de l'employeur.
20. La Cour de justice a précisé dans cette décision que, selon une jurisprudence constante de la Cour, le droit au congé annuel, consacré à l'article 7 de la directive 2003/88, a une double finalité, à savoir permettre au travailleur de se reposer par rapport à l'exécution des tâches lui incombant selon son contrat de travail, d'une part, et disposer d'une période de détente et de loisirs, d'autre part (arrêt du 20 juillet 2016, Maschek, C-341/15, EU:C:2016:576, point 34 et jurisprudence citée) (point 57).
21. Cette finalité, qui distingue le droit au congé annuel payé d'autres types de congés poursuivant des finalités différentes, est basée sur la prémisse que le travailleur a effectivement travaillé au cours de la période de référence. En effet, l'objectif de permettre au travailleur de se reposer suppose que ce travailleur ait exercé une activité justifiant, pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé visée par la directive 2003/88, le bénéfice d'une période de repos, de détente et de loisirs. Partant, les droits au congé annuel payé doivent en principe être déterminés en fonction des périodes de travail effectif accomplies en vertu du contrat de travail (arrêt du 4 octobre 2018, Dicu, C-12/17, EU:C:2018:799, point 28 et jurisprudence citée) (point 58).
22. Dès lors, la période comprise entre la date du licenciement illégal et la date de la réintégration du travailleur dans son emploi, conformément au droit national, à la suite de l'annulation de ce licenciement par une décision judiciaire, doit être assimilée à une période de travail effectif aux fins de la détermination des droits au congé annuel payé (point 69).
23. Enfin, la Cour de justice a précisé, que, dans l'hypothèse où le travailleur concerné a occupé un autre emploi au cours de la période comprise entre la date du licenciement illégal et celle de sa réintégration dans son premier emploi, ce travailleur ne saurait prétendre, à l'égard de son premier employeur, aux droits au congé annuel correspondant à la période pendant laquelle il a occupé un autre emploi (points 79 et 88).
24. Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation (Soc., 14 novembre 2018, pourvoi n° 17-14.932, publié), pour percevoir sa pension de retraite, le salarié doit rompre tout lien professionnel avec son employeur. Il en résulte que le salarié dont le contrat a été rompu par l'employeur et qui a fait valoir ses droits à la retraite ne peut ultérieurement solliciter sa réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Dans ce cas, le salarié qui a fait valoir ses droits à la retraite, rendant ainsi impossible sa réintégration, a droit au titre de la violation du statut protecteur à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à celle de son départ à la retraite (Soc., 13 février 2019, pourvoi n° 16-25.764 publié).
25. A cet égard, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui prive du droit à une indemnité financière pour congé annuel payé non pris le travailleur dont la relation de travail a pris fin suite à sa demande de mise à la retraite et qui n'a pas été en mesure d'épuiser ses droits avant la fin de cette relation de travail (CJUE, 20 juillet 2016, Maschek, aff. C-341/15).
26. La Cour de justice a précisé, dans les motifs de sa décision, que l'article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88, tel qu'interprété par la Cour, ne pose aucune condition à l'ouverture du droit à une indemnité financière autre que celle tenant au fait, d'une part, que la relation de travail a pris fin et, d'autre part, que le travailleur n'a pas pris tous les congés annuels payés auxquels il avait droit à la date où cette relation a pris fin (arrêt du 12 juin 2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755, point 23). Il s'ensuit, conformément à l'article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88, qu'un travailleur, qui n'a pas été en mesure de prendre tous ses droits à congé annuel payé avant la fin de sa relation de travail, a droit à une indemnité financière pour congé annuel payé non pris. N'est pas pertinent, à cet égard, le motif pour lequel la relation de travail a pris fin. Dès lors, la circonstance qu'un travailleur mette, de son propre chef, fin à sa relation de travail, n'a aucune incidence sur son droit de percevoir, le cas échéant, une indemnité financière pour les droits au congé annuel payé qu'il n'a pas pu épuiser avant la fin de sa relation de travail (points 27 à 29).
27. Il en résulte que, lorsque le salarié protégé, dont le licenciement est nul en l'absence d'autorisation administrative de licenciement et qui a demandé sa réintégration, a fait valoir, ultérieurement, ses droits à la retraite, rendant ainsi impossible sa réintégration dans l'entreprise, l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur ouvre droit au paiement, au titre des congés payés afférents, à une indemnité compensatrice de congés payés. Dans l'hypothèse où le salarié a occupé un autre emploi au cours de la période comprise entre la date du licenciement illégal et celle de son départ à la retraite, il ne saurait toutefois prétendre, à l'égard de son premier employeur, aux droits au congé annuel correspondant à la période pendant laquelle il a occupé un autre emploi.
28. Après avoir fixé l'indemnité pour violation du statut protecteur due au salarié au montant de la rémunération dont ce dernier a été privé entre son éviction de l'entreprise et son départ à la retraite le 30 juin 2019, l'arrêt retient que cette indemnité n'ouvre pas droit à congés payés.
29. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
30. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt ayant rejeté la demande du salarié en paiement des heures supplémentaires entraîne la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt rejetant les demandes du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos et au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, ainsi que des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la société à payer au salarié les sommes de 4 129,58 euros à titre de rappel de salaire durant la période de mise à pied à titre conservatoire, de 412,95 euros correspondant aux congés payés afférents et de 160 577,12 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur et ordonnant à la société de remettre au salarié un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande de M. [Z] au titre du préjudice moral, en ce qu'il dit que la convention de forfait en jours n'est pas opposable à M. [Z] et dit que son licenciement est nul ainsi qu'en ce qu'il condamne la société Impairoussot à payer à M. [Z] au titre de la prime d'objectifs les sommes de 4 333 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015 et 433,30 euros correspondant aux congés payés et 7 333 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2016 et 733,30 euros correspondant aux congés payés, et en ce qu'il condamne la société Impairoussot à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros pour la procédure suivie en première instance et en appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande au même titre de la société Impairoussot et condamne celle-ci aux dépens, l'arrêt rendu le 20 janvier 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société Impairoussot aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Impairoussot et la condamne à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Huglo, conseiller doyen, en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, en l'audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [Z]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes en paiement des heures supplémentaires accomplies, des contreparties obligatoires en repos, et de l'indemnité pour travail dissimulé et d'AVOIR limité les condamnations de la société Impairoussot à la somme de 160.577,13 euros à titre d' indemnité pour violation du statut protecteur et 4.129,58 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents.
ALORS QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'ayant constaté que le salarié avait produit des relevés quotidiens extraits de la pointeuse détaillant les heures de travail qu'il prétendait avoir effectuées entre juillet 2015 et juin 2016, des agendas reportant ses heures de travail, des notes de frais, des courriels faisant état d'un travail le week-end, des tableaux récapitulatifs de ses heures de travail semaine après semaine et plusieurs attestations de collègues, tout en refusant de constater que le salarié avait présenté, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées afin de permettre à l'employeur, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-2 et L. 3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement des congés payés assis sur l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur.
ALORS QUE un salarié dont le licenciement est annulé par une décision judiciaire en raison de la violation de son statut protecteur contre le licenciement a droit à des congés annuels payés pour la période comprise entre la date du licenciement et la date de son départ à la retraite ; qu'en refusant en l'espèce au salarié, dont le licenciement a été annulé pour violation de son statut protecteur, et qui est parti à la retraite le 1er juillet 2019, le droit à des congés payés afférents à l'indemnité réparant son préjudice pour la période comprise entre son licenciement et son départ à la retraite, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-6 et L. 3141-1 du code du travail.

Soc. 21 septembre 2022 n° 20-23.485

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CDS

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 979 F-D
Pourvoi n° R 20-23.485

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
Mme [Y] [Z], domiciliée [Adresse 2], [Localité 4], a formé le pourvoi n° R 20-23.485 contre l'arrêt rendu le 23 juin 2020 par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à l'association Île de La Réunion tourisme (IRT), dont le siège est [Adresse 6], [Localité 5],
2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 1], [Localité 3],
défendeurs à la cassation.
L'association Île de La Réunion tourisme a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de Me Carbonnier, avocat de Mme [Z], de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de l'association Île de La Réunion tourisme, après débats en l'audience publique du 22 juin 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de La Réunion, 23 juin 2020), Mme [Z] a été engagée, le 20 août 2010, par l'association Île de La Réunion tourisme (IRT) en qualité de secrétaire générale. Elle a été promue directrice par interim à compter du 20 janvier 2014.
2. La salariée a été licenciée le 16 novembre 2015.
3. Elle a saisi la juridiction prud'homale, le 9 décembre 2016, afin de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
Recevabilité du pourvoi incident de l'employeur contestée par la défense
4. La salariée soutient que l'employeur, ayant déposé un pourvoi principal à l'encontre de l'arrêt du 23 juin 2020 et s'en étant désisté le 25 novembre 2020, ce dont il lui a été donné acte par décision du 7 janvier 2021, le pourvoi incident qu'il entend former est irrecevable par application de l'article 621 du code de procédure civile.
5. Cependant, le pourvoi incident de l'employeur, formé le 23 juin 2021 dans les formes et délais prévus par l'article 1010 du code de procédure civile, postérieurement à la constatation par ordonnance du premier président de son désistement du pourvoi principal qu'il avait précédemment introduit, est recevable, par application des articles 1025 et 403 du code de procédure civile, dès lors que le pourvoi principal dirigé contre le même arrêt par une autre partie, Mme [Z], le 23 décembre 2020, est lui-même recevable.
Examen des moyens
Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de la salariée et les deux moyens du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
7. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ainsi que de sa demande en indemnité pour travail dissimulé, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que Mme [Z] présentait un décompte précis des heures supplémentaires dont elle sollicitait le règlement, faisant valoir qu'elle travaillait 70 heures par semaine soit 5 145 heures supplémentaires du 10 janvier 2011 au 16 novembre 2015 ; qu'en la déboutant de sa demande en l'état d'une insuffisance probatoire, la cour d'appel a fait peser exclusivement la charge de la preuve sur la salariée et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
8. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
9. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
10. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
11. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt retient que la privation d'effet de la clause de forfait-jours ne modifie en rien le régime probatoire applicable aux heures supplémentaires, la salariée devant étayer sa demande. Il énonce que la salariée affirme avoir travaillé soixante-dix heures par semaine du 10 janvier 2011 au 16 novembre 2015 (à compter de la clause de forfait-jours et jusqu'au licenciement), qu'elle liquide sa demande sur cette base sans tenir compte de la prescription triennale, qu'elle invoque le fait que l'employeur l'a soumise à une convention de forfait en jours sans le moindre contrôle, ce qui l'a empêchée « d'anticiper et de pointer » les heures travaillées. Il retient que l'argument est inopérant puisque la salariée n'avait pas à prouver la réalité des heures travaillées mais simplement à étayer sa demande. Il relève que la salariée ne sollicite ou ne fait référence à aucune heure supplémentaire pour la période antérieure à la mise en place du forfait, alors qu'il n'y avait eu aucun changement de fonction, étant rappelé que sa promotion au poste de directrice par intérim était intervenue le 20 janvier 2014, que les bulletins de paye qu'elle produit confirment l'absence d'heures supplémentaires pour la période antérieure à la mise en place du forfait, que, pour le reste, elle ne produit et ne se réfère à aucun élément de nature à étayer sa demande.
12. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
Déclare recevable le pourvoi incident de l'employeur ;
Rejette le pourvoi incident de l'employeur ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [Z] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ainsi que de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 23 juin 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion, autrement composée ;
Condamne l'association Île de La Réunion tourisme aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Île de La Réunion tourisme et la condamne à payer à Mme [Z] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour Mme [Z], demanderesse au pourvoi principal,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Madame [Y] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de sa demande en paiement d'heures supplémentaires outre les congés payés y afférent, et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande en indemnité pour travail dissimulé,
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Que Madame [Z] présentait un décompte précis des heures supplémentaires dont elle sollicitait le règlement, faisant valoir qu'elle travaillait 70 heures par semaine soit 5 145 heures supplémentaires du 10 janvier 2011 au 16 novembre 2015 (conclusions d'appel de Madame [Z], p. 21) ;
Qu'en la déboutant de sa demande en l'état d'une insuffisance probatoire, la cour d'appel a fait peser exclusivement la charge de la preuve sur la salariée et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Madame [Y] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 77 000 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et prononcé en violation de la protection de l'article L. 1552-2 du code du travail,
1°) ALORS QUE Madame [Z] sollicitait le versement de la somme de 156 512,88 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (conclusions de Madame [Z], p. 29) ; que l'employeur ne contestait pas le quantum de cette demande (conclusions de la société IRT, p. 13) ;
Qu'en décidant cependant de limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de Madame [Z] à la somme de 77 000 euros, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la cour d'appel a elle-même relevé que le licenciement de Madame [Z] était non seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais également décidé en violation des règles impératives de l'article L. 1152-2 du code du travail relatives à la lutte contre le harcèlement moral (arrêt, p. 8) ;
Qu'en décidant cependant de limiter son indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 77 000 euros correspondant approximativement à 8 mois de salaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1235-3-1 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice subi.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Madame [Y] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 15 000 euros l'indemnité réparant le préjudice distinct subi,
ALORS QUE Madame [Z] sollicitait le versement de la somme de 75 000 euros en réparation du préjudice moral subi (conclusions de Madame [Z], p. 29) ; que l'employeur ne contestait pas le quantum de cette demande (conclusions de la société IRT, p. 13) ;
Qu'en décidant cependant de limiter l'indemnité réparant le préjudice distinct de Madame [Z] à la somme de 15 000 euros, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. Moyens produits par SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour l'association Île de La Réunion tourisme, demanderesse au pourvoi incident,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit sans effet la clause de forfait jours et D'AVOIR condamné l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme [Y] [Z] la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice résultant de l'absence d'effet de la clause de forfait jours et de l'absence de contrôle du temps et de l'organisation du travail de la salariée ;
AUX MOTIFS QUE Madame [Z] demande que la clause contractuelle de forfait-jours soit privée d'effet, qu'il lui soit alloué la somme de 10.000 euros pourla nullité de celle-ci, celle de 52.170,96 euros pour l'indemnité de travail dissimulé, celle de 321.408,15 euros au titre des heures supplémentaires et celle de 32.140,81 euros pour les congés payés en découlant. Le contrat de travail, en ses dispositions résultant de l'article 3 de l'avenant du 10 janvier 2011, stipule un forfait-jours de 210 jours annuel sur I'année civile pouvant i'excéder la durée mensuelle légale du travail sans que cela ne donne lieu au paiementd'heures supp\émentaires". Il précise encore "en contrepartie, Mme [Z] bénéficiera d'un nombre annuel de JRTT dont les modalités de prises sont définies par les accords applicables à l'entreprise et dont le calcul est présenté chaque fin d'année pour I'année suivante". Madame [Z] cite l'article Xlll bis de la convention collective nationale des organismes de tourisme, dont I'applicabilité à I'entreprise n'est pas discutée, et qui prévoit la possibilité du forfait-jours pour les cadres volontaires avec un nombre inaximum de jours travaillés de 210. ll précise comme modalités de contrôle : - la tenue par l'employeur d'un document mensuelfaisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualificatiôn des jours de repos, ce récapitulatif devant être signé par le salarié, - le suivi mensuel par le supérieur hiérarchique de l'organisation et de la charge de travail, - un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique portant sur l'organisation et la charge de travail ainsi que sur l'amplitude des journées d'activité. Madame [Z] n'est pas fondée à invoquer l'absence de convention individuelle de forfait-jours dès lors que celle-ci est intégrée dans l'avenant précité qu'elle a signé. Elle invoque l'absence de suivi (mensuel et annuel). L'lRT ne conteste pas cette réalité mais en renvoie la responsabilité à la salariée en charge des ressources humaines et fait valoir qu'elle ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Ce faisant c'est omettre que les dispositions conventionnelles précitées s'imposent à l'employeur et que leur mise en oeuvre est à la charge du supérieur hiérarchique du salarié soit en l'espèce le directeur, pour la période où la salariée était secrétaire générale, et le président du conseil d'adminisiration, pour la période où Madame [Z] était directrice par intérim. A supposer que Madame [Z] n'ait pas mis-en.oeuvre les modalités de contrôle conventionndlles pour les salariés dont elle était supérieur hiérarchique, il n'en résultait qu'une faute pouvant faire l'objet d'une procédure disciplinaire, ce qui n'est pas le cas puisque le courrier de rupture qui fixe les limites du débat quant aux fautes pouvant justifier le licenciement n'en fait pas état. L'lRT ne s'étant pas prévalu de cette éventuelle faute, il ne peut plus l'invoquer. L'lRT invoque avoir assuré, par son président, le suivi mensuel.des jours travaillés et fait état d'entretiens mensuels au cours desquels étaient régulièrement évoquées la charge, les conditions de travail et la santé de la salariée. ll produit.pour en justifier le courriel de Monsieur [F], ancien président, adressé au directeur général le 28 août 2018 (pièce 21). Ce document n'est pas conforme aux formes prévues par l'article 202 du code de procédure civile et ne permet pas de s'assurer de l'identité de son auteur. Par ailleurs, il émane de l'auteur de la lettre de licenciement. Admettre la valeur probante de ce courrier reviendrait à permettre à l'IRT de se constituer une preuve à lui-même. Le même ancien président pourrait de la même façon attester de la réalité des fautes qu'il a lui-même retenues dans la lettre de licenciement. Ces deux motifs imposent de considérer ce courriel comme non probant. L'IRT n'invoque aucun autre élément quant à la mise en oeuvre des modalités de contrôle du forfait-jours et ne produit aucun récapitulatif mensuel signé de la salariée. ll en résulte que I'lRT ne justifie pas de la mise en oeuvre de ces modalités de contrôle. Madame [Z] est en conséquence fondée à invoquer les carences de I'employeur de ce chef. La conséquence juridique en découlant est que la convention de fodait jours est privée d'effet. Madame [Z] est alors autorisée à demander le paiement des heures supplémentaires réalisées. [?] La privation d'effet de la clause de forfait indépendamment du bien fondé ou non des demandes relatives aux heures supplémentaires, est de nature à justifier : une demande spécifique du préjudice en résultant dès lors que la salariée s'est trouvée de fait sans protection organisée de ses conditions de travail (temps de travail, déconnection). Il convient de rappeler que Madame [Z] est devenue directrice par intérim à compter du 20 janvier 2014 avec les contraintes en découlant. L'IRT étant une association, son pilotage relevait de sa directrice qui mettait en oeuvre les décisions et orientations du conseil d'administration et du bureau. Par ailleurs, l'effectif salarial de l'entreprise est supérieur à 50 personnes, selon la requête introductive, et sa mission essentielle consistait dans la mise en oeuvre et la satisfaction de la politique touristique de la Région Réunion, son donneur d'ordre. ll n'est pas contesté que la salariée participait aux "événements" locaux, métropolitains ou à l'étranger en vue de promouvoir la destination touristique de I'lle. L'IRT, qui conclut à la validité de la convention de forfait, ne conteste pas spécifiquement le bien fondé de cette demande et n'argumente pas sur l'absence de préjudice ainsi que sur la prise en compte de la compensation des missions extérieures ayant pu avoir une incidence sur le temps de travail de la salariée. ll est alors retenu que I'IRT n'a pas satisfait à ses obligations en matière de contrôle du temps et d'organisation du travail de la salariée. Le préjudice en résultant est fixé, compte tenu des éléments utilement débattus par les parties, à la somme de 5.000 euros. Le jugement est infirmé pour avoir rejeté la demande.
ALORS QU'en matière prud'homale la preuve est libre ; que rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal examine une attestation établie par une personne ayant représenté l'employeur lors de la procédure de licenciement et qu'il appartient seulement à ce juge d'en apprécier souverainement la valeur et la portée ; qu'en l'espèce, en refusant, pour statuer sur la validité de la clause contractuelle de forfait jours, de prendre en compte le courriel de M. [F], ancien président, adressé au directeur général le 28 août 2018, aux motifs qu'il émane de l'auteur de la lettre de licenciement, qu'admettre la valeur probante de ce courrier reviendrait à permettre à l'IRT de se constituer une preuve à lui-même, que le même ancien président pourrait de la même façon attester de la réalité des fautes qu'il a lui-même retenues dans la lettre de licenciement, et que ces deux motifs imposent de considérer ce courriel comme non probant (cf. arrêt attaqué p. 3), la cour d'appel a violé les articles 201 et 202 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et prononcé en violation de la protection de I'article L. 1552-2 du code du travail, D'AVOIR condamné l'association lle de la Réunion Tourisme à payer à Mme [Z] les sommes de 77.000 euros pour l'indemnité de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 26.085,48 euros pour l'indemnité compensatrice de préavis, 2.608,54 pour les congés payés en découlant, 6.521,37 euros pour le salaire de la mise à pied conservatoire, 652,13 euros pour les congés payés en découlant, 9.274,82 euros pour I'indemnité conventionnelle de licenciement, et 15.000 euros en réparation du préjudice distinct, et D'AVOIR condamné l'association lle de la Réunion Tourisme à rembourser au Pôle Emploi les sommes versées à Mme [Z] au titre de I'assurance chômage dans la limite de six mois d'indemnités ;
AUX MOTIFS QUE Madame [Z] conteste le bien fondé des motifs du licenciement et invoque le fait que son véritable motif est consécutif à son courrier du 23 septembre 2015 par lequel elle a dénoncé les risques psychosociaux résultant du comportement du président. Elle invoque de ce chef la protection du lanceur d'alerte. Le bien fondé de ce moyen est nécessairement préalable à I'examen des motifs du licenciement. ll convient de rappeler que la protection de I'article L. 1152-2 du code du travail interdit notamment toute sanction à l'encontre d'un salarié ayant dénoncé une situation de harcèlement moral sauf I'hypothèse de mauvaise foi de celui-ci. En l'espèce, celle-ci n'est pas invoquée. ll convient donc d'examiner les termes du courrier précité afin de déterminer s'ils constituent une dénonciation de harcèlement moral et, dans un second temps, si la sanction prononcée à I'encontre de Madame [Z] est susceptible d'en être la conséquence et ce indépendamment des termes du courrier de rupture qui n'expriment pas nécessairement le véritable motif de la sanction. Si le moyen de la salariée est limité à 8 lignes sur 31 pages de conclusions, la cour a l'obligation, s'agissant d'une protection d'ordre public, de rechercher, comme elle y est invitée, les éléments de nature à le justifier, le fait que l'IRT n'ait pas estimé utile de répondre au moyen demeurant indifférent de ce chef. Par son courrier du 23 septembre 2013 adressé au président de I'IRT, Madame [Z] a demandé une "enquête du CHSCT pour mesure d'urgence - situation de RPS au sein de l'lRT'. Elle fait état d'une situation dégradée persistante malgré une alerte de la médecine du travail et des mesures prises par elle-même, comme directrice et présidente du CHSCT. Elle fait état d'un emportement présidentiel de la veille lors d'une réunion avec la responsable du pôle marketing et communication, Madame [M], ainsi qu'un autre la semaine précédente toujours avec le même service et devant la médecine du travail et le cabinet [J], les membres du CHSCT, le délégué syndical et la responsable des ressources humaines. Ces débordements, dans un contexte où le président souhaite "dégager [O]", soit Madame [O] [M] (pièce 7, courriel du 22 septembre 2015 de la salariée au président), relèvent bien de la dénonciation d'un possible harcèlement moral envers cette dernière. Madame [Z] fait ensuite état de sa situation personnelle caractérisée par des mesures vexatoires (retrait de signature, exclusion dg prise de décision, dossiers qérés directement avèc les équipes sans en être informée), l'indisponibilité constante du président à son égard, le discours agressif et les propos diffamatoires de ce dernier. Les faits ainsi énoncés relèvent d'un harcèlement moral. La salariée a demandé in fine une enquête du CHSCT, la cessation par I'employeur des agissements dénoncés porlant atteinte à sa dignité personnelle et professionnelle ainsi qu'à celle de son équipe. Le courrier de Madame [Z] a alors valeur de dénonciation de situations de harcèlement moral. La salariée bénéficie en conséquence de la protection de I'article L. 1152-2 déjà cité, pour autant que le licenciement soit consécutif à la dénonciation. Cela suppose en pratique que les fautes retenues par le courrier de rupture soient non avérées ou artificielles et invoquées pour éluder le véritable motif du licenciement tel qu'invoqué par la salariée. Madame [Z] a été en arrêt de travail pour raison médicale du 23 au 25 septembre puis du 28 septembre jusqu'au 31 octobre 2015. La convocation à l'entretien préalable est du 26 octobre 2015. Les fautes retenues par le courrier de rupture sont antérieures au courrier de dénonciation du 23 septembre 2015 et à l'arrêt de travail du même jour. La première faute reprochée à la salariée concerne le non-renouvellement d'un financement [H] arrivant à échéance en octobre 2015. Par un courrier du 16 octobre 2015, le président a demandé au banquier concerné la prorogation des échéances au 08 octobre 2015 au mois de mars 2016 et pour le prochain renouvellement du plafond un délai plus long de 18 mois comme envisagé par un courriel de la banque du 18 aout 2014. ll n'en résulte pas une véritable demande de renouvellement de la convention de financement confortant le grief. Par ailleurs, Madame [Z] conteste la légitimité du motif en I'absence de "preuve de la validation de ta convention de fiiancemenf' de la Région Réunion non parvenue. L'IRT ne répond pas à ce moyen opposant et le courriel précité du président n'en fait nullment ètat. Ce premier grief ne peut être retenu les manquements n'étant pas établis. La deuxième faute concerne le financement FEDER excluant certaines dépenses réalisées hors procédure de mise en concurrence avec un impact négatif de quelques 2.400.000 euros dans les comptes de l'association. L'lRT expose l'historique de la problématique soulevée reiative à des dépenses des exercices 2013 et 2014 et précise en page 7 de ses conclusions "Monsieur [F], le Président, sera contraint de reprendre les choses en main en demandant aux services de faire le nécessaire (Pièce 11)" . Cette pièce est un courrier de l'IRT du 04 juin 2015 adressé par le président à la Région Réunion. Curieusement, l'IRT ne fait pas état dans ses conclusions de sa pièce 9 qui est un courrier de sa directrice du service administratif et financier du 24 juin 2015 relatif à la liquidation du solde de la subvention FEDER 2013. Il en résulte que l'IRT avait déjà connaissance de cette problématique en février 2015. S'agissant de dépenses non éligibles pour l'essentiel en l'absence de mise en concurrence, la suite était connue d'avance et la note du pôle liquidation de la Région Réunion du 14 octobre 2015 (pièce 12), qui maintient l'inéligibilité des dépenses concernées à l'exception du marché Forwardkeys pour 77 .454,12 euros (sur un total de 1.006.858,40 euros), ne peut être considérée comme ayant révélé cette problématique. Il convient de préciser que l'IRT vise sa pièce 7 dans son argumentaire relatif au FEDER alors que celle-ci concerne la convention [H] dont il a déjà été fait état. Pour les fonds FEDER 2014, la Région Réunion a demandé à I'IRT notamment la transmission "des documents nécessaires à l'instruction" dont les actes relatifs aux marchés par son courrier du 19 mai 2015 (pièce 10) qui précise que lors de la réunion technique du 11 février 2015 ont été expliqués "les enjeux et les modalités réglementaires du nouveau Programme Opérationnel FEDER" pour lequel la collectivité est l'autorité de gestion, "cette responsabilité nouvelle nous conduit à être d'autant plus exigeant dans le traitement des demandes de subventions FEDER". L'IRT y a répondu par un courrier du 04 juin 2015 sous la signature du président ou du service administratif et financier (pièce 11). Mais ce courrier ne concerne que le budget FEDER 2015 non visé par le courrier de rupture. Si l'IRT estime que les fautes de Madame [Z] sont soulevées par la Région dans son courrier du 19 mai, il en résulte qu'il en avait connaissance à réception. Pour le reste, l'IRT ne produit pas de pièce relative aux fonds FEDER 2014 si ce n'est le courrier de Madame [Z] du 14 septembre 2015 à la Région (pièce 13) mais qui concerne la faute suivante (marché Promopress). Il en résulte que I'affirmation de la lettre de licenciement relative à un montant de 1.500.000 euros de dépenses non éligibles pour le FEDER 2014 n'est nullement établie. Dès lors, les fautes invoquées relatives aux fonds FEDER 2013 et 2014 ne sont donc pas à retenir à l'encontre de la salariée. La troisième faute invoquée concerne le marché Promopress pour lequel le courrier de rupture relève "de graves irrégularités dans la passation du marché", l'IRT produisant le courrier de Madame [Z] du 14 septembre 2015 (pièce 13) qu'il considère inapproprié, sans expliciter ce caractère. Par ailleurs, le courrier de la salariée permet de retenirque le marché Promopress concernait les fonds FEDER 2014 et qu'il portait "sur des prestations d'achat d'espace et conseil en achat d'espaces sur le marché France sur une durée de 3 ans et demi'. ll s'est avéré que le marché Promopress ne concernait que le territoire français et non les marchés francophones. ll en est résulté que les dépenses relatives à la Suisse et à la Belgique ont été exclues du budget FEDER 2014 (169.476,63 euros Hl) et affectées sur le budget Région 2014, étant précisé que selon le courriel de la salariée du 22 septembre 2015 (pièce 19), dont le président était destinataire en copie et dont les termes ne sont pas discutés, faisait état de l'absence de consommation de la totalité du budget Région. ll n'en est donc résulté qu'un changement de traitement comptable et non un manque de financement de la dépense. Ainsi, les irrégularités dans la passation du marché invoquées ne sont nullement justifiées. Le manque de suivi, visé par le courrier de rupture, l'est à I'inverse. Par ailleurs les pertes mentionnées dans la lettre de licenciement soit 178.767,73 euros pour 2014 et 193.659,50 euros pour 2015 ne sont nullement justifiées, la prise en charge des dépenses concernées par le budget régional étant intervenue. Le manquement retenu n'est pas d'une gravité suffisante pour justifier la rupture de la relation salariale s'agissant d'une erreur d'appréciation du périmètre d'un nouveau marché différent du précédent (marché Atout France), problématique éludée par les salariés chargés de la mise en oeuvre du marché. S'agissant d'une erreur d'appréciation-et non d'un manquement délibéré aux obligations contractuelles le grief ne peut être retenu. La faute suivante concerne l'opération Net Manager. Il est ici reproché à Madame [Z] de ne pas avoir respecté le budget voté de 20.000 euros alors- que.les dépenses se sont élevées à plus de 100.000 euros ("concernant cette manifestation, le bureau a voté un budget de 20.000 euros pour un voyage de presse"). Ce voyage correspond au contrat signé le 16 mai 2014 (pièce 17) relatif au parrainage de l'opération Net Manager 2014 se déroulant à Shanghai du 03 au 07 juin 2014 comprenant la participation de deux personnes (Mesdames [Z] et [M]). Son prix était de 11.500 euros HT. L'IRT produit le contrat relatif au marché 2015 de 31.000 euros, et non de 20.000 euros (pièce 1S). Ce contrat a été signé par le président le 31 juillet 2014. Il convient de préciser qu'il prévoit un honoraire de 6.000 euros HT pour le commanditaire. (Net Manager) et un montant de 25.000 euros HT pour le parrainage officiel de l'opération Net Manager 2015. Au regard des termes de la lettre de licenciement, le budget de 20.000 euros voté par le bureau ne concerne que le contrat 2014 (contrat de parrainage de 13.800 euros TTC plus frais de mission de deux personnes pour 7.776,75 euros soit un total de 21.516,75 euros). De ce point de vue, l'allégation d'un dépassement de plus de 100.000 euros n'est pas fondée, étant précisé que le montant des dépenses concernées sera abordé infra. ll convient de plus de relever que le grief mentionné dans le courrier de rupture tiré de la participation d'une troisième personne, sans validation du président, à la manifestation de Shanghai n'est pas justifié, les frais n'apparaissarit pas dans le décompte des_sommes payées (pièce 16) ce dont il ré
1°) ALORS QUE, pour invalider un licenciement au motif qu'il a été prononcé suite à la dénonciation, par le salarié, de faits de harcèlement moral, il faut que le salarié ait clairement qualifié de la sorte les faits qu'il impute à l'employeur ; qu'en l'espèce, Mme [Z] faisait valoir que son licenciement était consécutif à son courrier du 23 septembre 2015 adressé au président de I'IRT, par lequel elle avait dénoncé les risques psychosociaux résultant du comportement de son président (cf. arrêt attaqué p.4) ; que la cour d'appel a relevé que, par son courrier du 23 septembre 2013, Mme [Z] avait demandé une "enquête du CHSCT pour mesure d'urgence - situation de RPS au sein de l'lRT', fait état d'une situation dégradée persistante malgré une alerte de la médecine du travail et des mesures prises par elle-même, comme directrice et présidente du CHSCT, d'un emportement présidentiel de la veille lors d'une réunion avec la responsable du pôle marketing et communication, Mme [M], ainsi qu'un autre la semaine précédente toujours avec le même service et devant la médecine du travail et le cabinet [J], les membres du CHSCT, le délégué syndical et la responsable des ressources humaines, et de sa situation personnelle caractérisée par des mesures vexatoires (retrait de signature, exclusion dg prise de décision, dossiers gérés directement avec les équipes sans en être informée), l'indisponibilité constante du président à son égard, le discours agressif et les propos diffamatoires de ce dernier, et demandé in fine une enquête du CHSCT, la cessation par l'employeur des agissements dénoncés porlant atteinte à sa dignité personnelle et professionnelle ainsi qu'à celle de son équipe (cf. arrêt attaqué p. 5) ; qu'en accordant néanmoins à Mme [Z] la protection prévue par l'article L. 1152-2 du code du travail, tandis qu'il résultait de ses constatations que la salariée n'avait pas dénoncé des faits qualifiés par elle d'agissements de harcèlement moral, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, Mme [Z] avait été licenciée notamment en raison de ses carences dans la réalisation du budget 2015, ayant abouti à l'absence de remboursement à l'IRT par le FEDER de nombreuses dépenses faute de mise en concurrence (cf. lettre de licenciement – production) ; que l'IRT avait produit devant la cour d'appel une note relative au solde du « programme d'actions 2013 » de l'Ile de la Réunion Tourisme au titre du programme opérationnel FEDER 2007-2013, datée du 14 octobre 2015 (pièce de l'employeur n° 12) qui confirmait le caractère inéligible de certaines dépenses à hauteur de 900 000 € (cf. production et conclusions d'appel de l'employeur p. 7-8) ; qu'en estimant néanmoins, sans avoir analysé la note précitée, que les fautes invoquées relatives aux fonds FEDER 2013 et 2014 n'étaient pas à retenir à l'encontre de la salariée, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 455 et 458 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties, exprimées dans leurs conclusions ; qu'en l'espèce, Mme [Z] a été licenciée notamment pour avoir inscrit, sans autorisation de son employeur, à la manifestation Net manager ayant eu lieu à Shanghai trois personnes au lieu de deux comme prévu dans le contrat (cf. lettre de licenciement – production) ; que dans ses conclusions d'appel, la salariée a expressément reconnu dans ses écritures qu'une troisième personne avait été invitée (cf. conclusions d'appel de la salariée p. 27) ; qu'en retenant néanmoins que le grief mentionné dans le courrier de rupture tiré de la participation d'une troisième personne, sans validation du président, à la manifestation de Shanghai n'était pas justifié (cf. arrêt p. 7), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la lettre d'énonciation des motifs de licenciement fixe les limites du litige ; que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait notamment à Mme [Z] de ne pas avoir présenté de budget définitif pour l'opération Net manager (cf. lettre de licenciement – production) ; qu'en jugeant injustifiés les griefs afférents à l'opération Net Manager, sans se prononcer sur le grief figurant dans la lettre de licenciement relatif à l'absence de présentation d'un budget définitif pour cette opération par Mme [Z] (cf. production), la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1332-5 du code du travail.

Soc. 6 juillet 2022 n° 21-15.676

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
LG

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 6 juillet 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 836 F-D
Pourvoi n° Y 21-15.676

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JUILLET 2022
La société Altran technologies, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Y 21-15.676 contre l'arrêt rendu le 3 mars 2021 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à M. [K] [J], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Altran technologies, après débats en l'audience publique du 25 mai 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 mars 2021), M. [J] a été engagé à compter du 18 novembre 2013 par la société Altran technologies en qualité de consultant junior statut cadre position 1-2 coefficient 100.
2. Licencié le 11 décembre 2015, il a saisi la juridiction prud'homale afin de contester la rupture du contrat de travail et de demandes se rapportant à l'exécution du contrat.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le second moyen
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, alors « qu'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente et que, lorsqu'il a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière, le salarié ne peut prétendre entre la 35ème et la dernière heure de ce forfait, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais peut uniquement prétendre aux majorations afférentes aux heures supplémentaires, effectuées au-delà de la durée légale, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que, d'une part, le contrat de travail prévoit une rémunération forfaitaire incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 38 heures 30 et que, d'autre part, les bulletins de paie mentionnent une durée du travail de 38 heures 30 ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur ne pouvait se prévaloir de la rémunération versée en application de la convention de forfait irrégulière pour prétendre que les heures accomplies jusqu'à 38 heures 30 avait déjà été rémunérées, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer une deuxième fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et de l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-33, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :
12. Lorsqu'une convention de forfait en heures est déclarée inopposable, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
13.En application du premier de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
14. Selon les derniers de ces textes, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
15. Pour condamner l'employeur au paiement de sommes au titre d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires outre congés payés afférents, l'arrêt, après avoir dit que la convention de forfait en heures était nulle et constaté l'accomplissement de 3 h 30 supplémentaires par semaine, retient que l'employeur ne peut pas prétendre que le salaire versé forfaitairement a rémunéré toutes les heures de travail accomplies jusqu'à 38 h 30 chaque semaine au motif que son montant était supérieur au minimum conventionnel applicable, ce qui ne permettrait pas au salarié de présenter une demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, puisque la cour a estimé que le salarié était soumis à une durée de travail de 35 heures hebdomadaires.
16. En se déterminant ainsi, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'invalidité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Portée et conséquences de la cassation
17. La cassation du chef de dispositif en que qu'il condamne l'employeur à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, sous déduction d'une somme correspondant à la restitution des jours de repos, n'emporte pas cassation des chefs de dispositif condamnant les sociétés aux dépens ainsi qu'à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations non remises en cause. En revanche, elle emporte cassation du chef de dispositif qui condamne M. [J] à verser à la société Altran technologies les somme de 1 784,80 euros au titre des jours de réduction du temps de travail et jours non travaillés, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Altran technologies à verser à M. [J] la somme de 7 193,04 euros au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents et condamne M. [J] à verser à la société Altran technologies les somme de 1 784,80 euros au titre des jours de réduction du temps de travail et jours non travaillés, l'arrêt rendu le 3 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne M. [J] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Altran technologies
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la convention de forfait contenue dans le contrat de travail de M. [J] est nulle et de l'avoir condamnée à payer à M. [J] des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents ;
1°) ALORS QUE la stipulation, dans un accord de branche étendu, d'un dispositif, réservé à certaines catégories de salariés, de convention de forfait en heures comportant une modalité dérogatoire de comptabilisation des heures supplémentaires sur une base annuelle, n'a ni pour objet ni pour effet de priver les entreprises de la branche de la possibilité de conclure avec les autres salariés des conventions de forfait hebdomadaire en heures conformes aux dispositions du code du travail ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige, que la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention de forfait en heures sur la semaine ou le mois dès lors que la rémunération forfaitaire convenue est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; que, dès lors que le contrat ne stipule aucune annualisation des heures de travail effectuées et que le décompte de la durée du travail et des heures supplémentaires est opéré sur une base hebdomadaire, la convention de forfait hebdomadaire en heures, qui ne déroge à aucune règle légale impérative relative au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires, peut être librement convenue avec tout salarié, quels que soient les fonctions et le niveau de rémunération ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies faisait valoir que le contrat de travail conclu avec le défendeur au pourvoi prévoyait une rémunération forfaitaire pour un horaire hebdomadaire de 38 heures 30 et exposait, sans être contredite, que cette rémunération était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour un horaire de 38 heures 30 augmentée des majorations ; qu'elle faisait également valoir que le contrat ne comportait aucune stipulation relative à une annualisation des heures de travail et que les heures supplémentaires au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; qu'elle en déduisait que la convention conclue avec le défendeur au pourvoi était une convention de forfait en heures hebdomadaires conforme au droit commun et que cette convention librement conclue par le salarié était donc applicable, indépendamment de la condition de rémunération prévue pour les salariés relevant du dispositif conventionnel dérogatoire ; que la cour d'appel, qui a pourtant expressément constaté « l'absence d'annualisation du temps de travail dans les clauses contractuelles applicables [aux] salariés », s'est bornée à relever qu' « en réalité, en soumettant les salariés à une convention individuelle de forfait en heures sur une base hebdomadaire de trente-huit heures trente prévoyant, d'une part, un décompte de la durée du travail en jours dans la limite de 218 jours annuels incluant la journée de solidarité, des variations de l'horaire de travail dans la limite de 10 % de l'horaire hebdomadaire de 35 heures, d'autre part, une rémunération forfaitaire sur la base de 218 jours travaillés par année civile incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 10 % de l'horaire hebdomadaire de 35 heures, la société Altran Technologies leur ont appliqué la modalité 2 de l'accord du 22 juin 1999 sans respecter l'ensemble des conditions exigées pour cette application », pour juger que la convention de forfait était nulle ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle avait constaté « l'absence d'annualisation du temps de travail dans les clauses contractuelles applicables aux salariés » et qu'elle n'avait relevé aucune contrariété entre ces clauses et les dispositions des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ces textes et des articles 2 et 3 du Chapitre II de l'accord Syntec du 22 juin 1999, ensemble les articles L. 3121-10, 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2251-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail que « tout salarié » peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord collectif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d'interdire la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures sur la semaine avec certaines catégories de salariés et de soumettre la conclusion d'une telle convention à des conditions de rémunération distinctes de celles prévues par le code du travail ; qu'au cas présent, il est constant que la convention de forfait conclue par la société Altran Technologies était une conventions de forfait en heures sur la semaine et qu'il n'était pas contesté que la rémunération du salarié était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour la durée de travail accomplie augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il n'était, par ailleurs, pas contesté que la conventions de forfait ne prévoyait pas d'annualisation des heures travaillées et que les heures supplémentaires au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; qu'en jugeant que la conventions de forfait devait être privée d'effet, cependant que cette convention était conforme aux articles L. 3121-22, L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-29, L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail, la cour d'appel a violé ces textes, ensemble l'article L. 2251-1 du même code ;
3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; que la comparaison doit être opérée au regard de l'ensemble des dispositions conventionnelles et contractuelles ayant le même objet ou la même cause ; qu'à cet égard, la convention individuelle de forfait hebdomadaire en heures stipulée dans un contrat de travail est relative au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires et a donc le même objet et la même cause que les dispositions d'un accord collectif relatives au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires, peu important que cet accord ne prévoie pas le recours au forfait ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies faisait valoir que, pour le salarié qui perçoit une rémunération inférieure au plafond annuel de sécurité sociale et relève donc des dispositions du code du travail ou des modalités standard, modalité 1, prévues par l'article 2 Chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail, la convention individuelle de forfait conclue avec la société Altran Technologies qui garantit au salarié le paiement d'un certain nombre d'heures supplémentaires, peu important leur accomplissement, ainsi qu'un nombre maximum de 218 jours annuels travaillés et qui ne déroge à aucune règle impérative en matière de décompte de la durée du travail et à la rémunération, était plus favorable que les dispositions du code du travail et que les dispositions conventionnelles relatives aux modalités standard, modalité 1, qui laissent à l'employeur la faculté de décider librement de l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'en refusant de rechercher si, s'agissant d'un salarié dont la rémunération était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale, les dispositions du contrat de travail étaient plus favorables que les dispositions conventionnelles relatives au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires résultant des modalités standard, dite modalité 1, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2254-1 du code du travail et 2 du Chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;
4. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus par lui, sauf stipulations plus favorables ; que la société Altran Technologies offrait de justifier que la convention individuelle de forfait conclue avec le défendeur au pourvoi, d'une part, assure au salariés une rémunération forfaitaire supérieure à la rémunération conventionnelle pour le nombre d'heures convenu augmentée des majorations et, d'autre part, ne déroge à aucune règle relative au décompte de la durée du travail ; qu'il en résultait qu'en concluant une telle convention le défendeur au pourvoi n'avait renoncé à aucun droit qu'il tient de la loi ou de la convention collective ; qu'en refusant néanmoins d'appliquer la convention individuelle de forfait au motif que le salarié « ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective », sans caractériser l'existence d'un droit conventionnel auquel le défendeur au pourvoi aurait renoncé en concluant une telle convention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2254-1 du code du travail et des dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [J] des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de congés payés afférents ;
ALORS QU'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doivent s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente et que, lorsqu'il a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière, le salarié ne peut prétendre entre la 35ème et la dernière heure de ce forfait, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais peut uniquement prétendre aux majorations afférentes aux heures supplémentaires, effectuées au-delà de la durée légale, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que, d'une part, le contrat de travail prévoit une rémunération forfaitaire incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 38 heures 30 (arrêt, p. 6-7) et que, d'autre part, les bulletins de paie mentionnent une durée du travail de 38 heures 30 (arrêt, p. 9 al. 8) ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur ne pouvait se prévaloir de la rémunération versée en application de la convention de forfait irrégulière pour prétendre que les heures accomplies jusqu'à 38 heures 30 avaient déjà été rémunérées, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer une deuxième fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et de l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.