Soc. 16 novembre 2022 n° 20-22.272

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB1

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 16 novembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1211 F-D
Pourvoi n° X 20-22.272

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 NOVEMBRE 2022
La société Resina, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° X 20-22.272 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2020 par la cour d'appel de Bourges (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [C] [N], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Resina, de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de M. [N], après débats en l'audience publique du 28 septembre 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bourges, 3 juillet 2020), M. [C] [N] a été engagé, le 1er juillet 1995, par contrat de travail à durée déterminée, par la société Resina en qualité d'ouvrier d'exécution pour une durée de six mois à raison de quarante et une heures par semaine. La relation de travail s'est poursuivie au terme du contrat à durée déterminée.
2. Le salarié a été licencié le 24 mai 2017.
3. Le 7 décembre 2017, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution du contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses première et troisième à neuvième branches, les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents, de solde d'indemnité de préavis et d'indemnité spéciale de licenciement et de lui ordonner de remettre au salarié un bulletin de salaire, le certificat travail et une attestation Pôle emploi conformes à la décision sous astreinte, alors « que le juge ne peut méconnaître les termes du litige tels qu'ils résultent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société Resina faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que ‘'lors de l'application de l'accord de branche, en janvier 2000, le temps de travail hebdomadaire de M. [N], d'une durée de 41 heures, ainsi qu'il résulte de son contrat de travail, a été réduit à 35 H avec des heures supplémentaires comme l'indique les fiches de paie des années 2014, 2015, 2016 et 2017, mais la rémunération mensuelle brute n'a fait l'objet d'aucune modification en comparaison avec la période antérieure'‘ ; qu'en affirmant néanmoins qu'il n'était pas remis en cause que suite à la réduction de la durée légale du travail à 35 heures à compter du 1er janvier 2000, M. [N] avait été rémunéré d'abord sur la base de 169 heures par mois avec 10% d'heures supplémentaires contractualisées (soit près de 43 heures par semaine) puis, pour la période querellée, sur la base de 160,33 heures (151,67 heures par mois auxquelles s'ajoutaient 8,66 heures supplémentaires mensualisées), soit 37 heures par semaine, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 4 du code de procédure civile :
6. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
7. Pour condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, de congés payés afférents, de solde d'indemnité de préavis et de solde d'indemnité spéciale de licenciement, l'arrêt retient qu'il n'est pas remis en cause qu'à la suite de la réduction de la durée légale du travail à 35 heures à compter du 1er janvier 2000, le salarié a été rémunéré d'abord sur la base de 169 heures par mois avec 10 % d'heures supplémentaires contractualisées (soit près de 43 heures par semaine) puis, pour la période querellée, sur la base de 160,33 heures (151,67 heures par mois auxquelles s'ajoutent 8,66 heures supplémentaires mensualisées) soit 37 heures par semaine.
8. En statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions d'appel, l'employeur soutenait que lors de l'application de l'accord de branche, en janvier 2000, le temps de travail hebdomadaire du salarié d'une durée de 41 heures avait été réduit à 35 heures avec des heures supplémentaires, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Resina à payer à M. [N] les sommes de 8 269,95 euros à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, 827 euros au titre des congés payés afférents, 711,80 euros à titre de solde d'indemnité de préavis, 71,18 euros au titre des congés payés afférents, 4 290,58 euros à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement, 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, l'arrêt rendu le 3 juillet 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Condamne M. [N] aux dépens.
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Flores, conseiller le plus ancien, en ayant délibéré en remplacement du président empêché, en l'audience publique du seize novembre deux mille vingt-deux, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code procédure civile.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Resina

PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Resina fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en date du 25 février 2019 en ce qu'il a dit le salarié bien fondé en ses réclamations et l'a condamnée à lui payer les sommes de 8 269,95 € à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, de 827 € au titre des congés payés y afférents, de 711,80 € à titre de solde d'indemnité de préavis et de 4 290,58 € à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement et en ce qu'il lui a ordonné de remettre à M. [N] un bulletin de salaire, le certificat travail et une attestation Pôle emploi conformes au jugement, sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant la notification dudit jugement ;
1°) ALORS QU'il résulte de l'article L. 212-3, devenu l'article L. 1222-7 du code du travail que la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat en application d'un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail, y compris pour les salariés protégés ; qu'en l'espèce, la société Résina faisait valoir que le passage d'un horaire hebdomadaire de 41 heures, figurant sur le contrat de travail du salarié (cf. production n° 4), à un horaire mensuel de 151,67 heures auquel s'ajoutaient 8,66 supplémentaires était intervenu en application de l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, celui-ci intégrant la réduction de la durée légale du travail à 35 heures, à compter du 1er janvier 2000 pour les entreprises occupant plus de 20 salariés, via un lissage de la rémunération sur la base de l'horaire moyen de 35 heures qui ne pouvait être inférieure au salaire brut mensuel de base correspondant à un horaire hebdomadaire de 39 heures ou à l'horaire hebdomadaire inférieur effectivement pratiqué ; que la société Résina exposait, bulletins de paie à l'appui (cf. production n° 6), que cette situation était demeurée sans incidence sur le niveau de rémunération du salarié ; qu'en jugeant que faute pour l'accord collectif de réduction de la durée du travail litigieux d'avoir envisagé l'hypothèse d'un salarié effectuant un horaire hebdomadaire supérieur à celui de 39 heures, la modification de la durée du temps de travail de 41 heures visée par le contrat de travail et celle consécutive à la structure de la rémunération supposaient l'accord du salarié, peu important que ce dernier n'ait subi aucune baisse de rémunération ou ait bénéficié d'un mode de calcul plus avantageux, la cour d'appel a violé l'article L. 212-3, devenu l'article L. 1222-7 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les termes du litige tels qu'ils résultent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société Resina faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « lors de l'application de l'accord de branche, en janvier 2000, le temps de travail hebdomadaire de M. [N], d'une durée de 41 heures, ainsi qu'il résulte de son contrat de travail, a été réduit à 35 H avec des heures supplémentaires comme l'indique les fiches de paie des années 2014, 2015, 2016 et 2017, mais la rémunération mensuelle brute n'a fait l'objet d'aucune modification en comparaison avec la période antérieure » (cf. les conclusions de l'exposante p. 6, §1) ; qu'en affirmant néanmoins qu'il n'était pas remis en cause que suite à la réduction de la durée légale du travail à 35 heures à compter du 1er janvier 2000, M. [N] avait été rémunéré d'abord sur la base de 169 heures par mois avec 10% d'heures supplémentaires contractualisées (soit près de 43 heures par semaine) puis, pour la période querellée, sur la base de 160,33 heures (151,67 heures par mois auxquelles s'ajoutaient 8,66 heures supplémentaires mensualisées), soit 37 heures par semaine, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la circonstance qu'une réduction du nombre d'heures visé au contrat n'intervienne pas immédiatement après l'entrée en vigueur d'un accord de réduction du temps de travail n'exclut pas qu'elle soit réalisée en application de celui-ci ; qu'en relevant que suite à la réduction de la durée légale de travail à 35 heures, à compter du 1er janvier 2000, le salarié, dont le contrat de travail visait une durée de travail hebdomadaire de 41 heures, avait été rémunéré sur la base de 169 heures par mois avec 10% d'heures supplémentaires contractualisées (soit près de 43 heures par semaine) avant que cette durée ne soit abaissée à 160,33 heures par mois (151,67 heures par mois auxquelles s'ajoutaient 8,66 heures supplémentaires mensualisées), soit 37 heures par semaine, la cour d'appel qui, a statué par un motif inopérant, a violé l'article L. 212-3, devenu l'article L. 1222-7 du code du travail ;
4°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les termes clairs et précis du contrat ; qu'en l'espèce, si le contrat de travail du 3 juillet 1995 visait un « horaire hebdomadaire [de] 41 Heures », il précisait ensuite que « les heures de travail non effectuées seront déduites du salaire mensuel selon les modalités suivantes : le montant de la déduction par heure non effectuée sera égal au quotient du salaire mensuel par le nombre d'heures de travail dans l'entreprise pour le mois considéré. Les heures de travail effectuées au-delà de l'horaire prévu seront payées en plus sur la base du salaire horaire avec majoration légale au titre des heures supplémentaires » (cf. production n° 4), ce qui excluait tout engagement ferme sur un horaire hebdomadaire déterminé ; qu'en estimant la mention d'une durée de travail hebdomadaire de 41 heures constitutive d'une durée de travail contractuellement convenue entre les parties, la cour d'appel a dénaturé le contrat litigieux en méconnaissance du principe susvisé ;
5°) ALORS QUE la seule mention dans le contrat d'une durée de travail hebdomadaire supérieure à la durée légale avec précision que les heures de travail effectivement réalisées par le salarié pourront être inférieures ou supérieures, et que le niveau maximal de rémunération correspondant n'est pas garanti au salarié, ne vaut pas contractualisation de cette durée ; qu'en l'espèce, il était constant que si le contrat de travail du 3 juillet 1995 visait un « horaire hebdomadaire [de] 41 Heures », avec indication d'un «salaire mensuel correspondant à la durée légale du travail [de] 6 253,00 Frs », et d'un « salaire mensuel correspondant à l'horaire [de] 6 651,86 Frs », il précisait ensuite que « les heures de travail non effectuées seront déduites du salaire mensuel selon les modalités suivantes : le montant de la déduction par heure non effectuée sera égal au quotient du salaire mensuel par le nombre d'heures de travail dans l'entreprise pour le mois considéré. Les heures de travail effectuées au-delà de l'horaire prévu seront payées en plus sur la base du salaire horaire avec majoration légale au titre des heures supplémentaires » ; qu'en jugeant qu'il résultait du contrat que les parties avaient convenu d'une durée de travail hebdomadaire de 41 heures, ce qui faisait obstacle à une réduction de cette durée nonobstant l'abaissement de la durée légale de 39 à 35 heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
6°) ALORS subsidiairement QU'il résulte de l'article L. 212-3 devenu l'article L. 1222-7 du code du travail que la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat en application d'un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail, y compris pour les salariés protégés ; que ne caractérise donc pas une modification du contrat de travail, la diminution du nombre d'heures contenu dans une convention de forfait qui intervient en application d'un accord de réduction du temps de travail, sans que ni le nombre d'heures supplémentaires inclus dans ledit forfait, ni le niveau de la rémunération du salarié ne s'en trouvent altérés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Résina, qui relevait de l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, avait réduit la durée de travail hebdomadaire visé au contrat de 41 heures (soit 39 heures auxquelles s'ajoutaient 2 heures supplémentaires) à 37 heures (autrement dit 35 heures par semaine auxquelles s'ajoutaient 2 heures supplémentaires), sans que cette situation n'ait la moindre incidence sur le niveau de la rémunération du salarié ; qu'en jugeant cette seule diminution du nombre d'heures mentionné dans le contrat de travail, intervenue en application d'un accord de réduction du temps de travail, avec maintien du nombre d'heures supplémentaires allouées chaque mois au salarié et du niveau de la rémunération accordée à ce dernier, constitutive d'une modification du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 212-3, devenu l'article L. 1222-7 du code du travail ;
7°) ALORS à titre plus subsidiaire QUE la rémunération forfaitaire s'entend d'une rémunération convenue entre les parties au contrat pour un nombre déterminé d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que la durée de 41 heures par semaine visée par le contrat de travail correspondait à une durée du temps de travail contractuellement convenue, reconnaissant donc l'existence d'une convention de forfait comportant initialement, au regard de la durée légale de travail alors applicable, 2 heures supplémentaires par semaine soit 8,66 par mois ; qu'en octroyant au salarié, afin de maintenir la durée de travail convenue, un volume de 26 heures supplémentaires par mois, la cour d'appel, qui a modifié le nombre d'heures supplémentaires intégrées dans la convention de forfait dont elle avait reconnu l'existence, a violé l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
8°) ALORS QUE le juge ne peut décider d'une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il était constant que la réduction de la durée de travail hebdomadaire de 41 heures à un horaire mensuel de 151,67 auquel s'ajoutaient 8,66 supplémentaires était demeurée sans incidence sur le niveau de la rémunération du salarié ; qu'en imposant à l'employeur, afin de maintenir la durée de travail du salarié à 41 heures par semaine, de lui payer 26 heures supplémentaires par mois, lorsqu'une telle décision aboutissait à imposer aux parties une modification permanente du niveau et de la structure de la rémunération, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
9°) ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE la contractualisation d'un avantage suppose une volonté claire et non équivoque en ce sens des parties ; qu'en se bornant à relever que la mention dans le contrat de travail du salarié d'une durée du travail de 41 heures hebdomadaires correspondait à une durée du travail contractuellement convenue dont le maintien supposait, après le passage de la durée légale de travail de 39 à 35 heures, l'octroi de 26 heures supplémentaires par mois, sans faire ressortir l'existence d'une volonté claire et non équivoque des parties de convenir d'une durée du travail déterminée, y compris en cas de réduction de la durée légale de travail, et donc indépendamment des modifications susceptibles d'en résulter sur le nombre d'heures supplémentaires compris dans le forfait convenu, sur le niveau de rémunération due au salarié ou sur sa structure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
La société Resina fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en date du 25 février 2019 en ce qu'il a dit le salarié bien fondé en ses réclamations, a condamné la société Résina à lui payer les sommes de 8 269,95 € à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, de 827 € au titre des congés payés y afférents, de 711,80 € à titre de solde d'indemnité de préavis et de 4 290,58 € à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement et en ce qu'il a ordonné à la société Résina de remettre à M. [N] un bulletin de salaire, le certificat travail et une attestation Pôle emploi conformes au jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant la notification dudit jugement ;
1°) ALORS QU'en cas d'entreprise à établissements multiples, la convention collective applicable au salarié est celle dont relève l'établissement autonome où il exerce réellement ses fonctions ; que c'est au regard des conditions concrètes d'exécution du contrat que s'apprécie le rattachement du salarié audit établissement ; qu'en l'espèce, pour écarter tout rattachement du salarié à l'agence de [Localité 2] en Poitou-Charentes, la cour d'appel s'est bornée à relever que sur les différents chantiers et travaux évoqués par le supérieur hiérarchique du salarié, dans son attestation, qui tous étaient situés hors de la région parisienne, un seul appartenait à la région Poitou-Charentes, les autres étant toutefois limitrophes (Dordogne, Gers, Landes) (cf. production n° 7), que les bulletins de paie portaient tous, sous le nom de l'employeur, l'adresse du siège social en Ile-de-France ainsi que la référence à la convention collective nationale (cf. production n° 6), que la demande d'autorisation du licenciement du salarié avait été formée auprès de la DIRECCTE d'Ile-de-France (cf. production n° 8) et qu'enfin, les documents sociaux de fin de contrat avaient été émis par le siège social francilien (cf. production n° 9) lequel avait même renseigné le département « 77 » comme dernier lieu de travail dans l'attestation Pôle emploi du 26 février 2019 (cf. production n° 10) ; qu'en statuant ainsi, pour estimer applicable la grille de rémunération minimale fixée par la convention collective des ouvriers des travaux publics de la région d'Ile-de-France et non celle de la région Poitou-Charentes, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à exclure que les fonctions réelles du salarié s'étaient majoritairement exercées dans le champ d'application géographique de cette dernière convention collective, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 2222-1 du code du travail ;
2°) ALORS à tout le moins QUE les conditions réelles d'exécution du contrat s'apprécie au plus tard à la date du licenciement ; qu'en se fondant sur les mentions de l'attestation Pôle Emploi visant comme dernier lieu de travail du salarié le département « 77 » (cf. production n° 10), lorsque ladite attestation avait été établie par l'employeur, postérieurement à la rupture, dans le cadre de l'exécution provisoire d'un jugement ayant retenu l'application de la convention collective inhérente aux ouvriers de travaux publics pour la région Ile-de-France, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa réaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 2222-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la société Résida faisait valoir, sans être contesté, que le salarié était domicilié dans l'Indre et non en région parisienne ce qui excluait d'autant plus qu'il puisse se prévaloir de la grille de salaire fixée par la convention collective des ouvriers de travaux publics de la région d'Ile-de-France dont le niveau supérieur, par rapport à la grille propre à la région Poitou-Charentes, était destiné à compenser l'écart du coût de la vie entre la région parisienne et la province (cf. les conclusions de l'exposante p. 9, § 5 et s.) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les termes du litige tels qu'ils résultent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié ne contestait pas que l'agence Energia sise à [Localité 2] en Charente-Maritime était constitutive d'un établissement distinct et autonome du siège social ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas établir l'autonomie de l'établissement charentais, la cour d'appel a méconnu les limites du litige et violé ce faisant l'article 4 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE le critère principal d'un établissement autonome réside dans sa stabilité, qui peut être révélée par un référencement dudit établissement sur le site des Pages Jaunes, l'existence d'une installation électrique et d'un accès internet ; qu'en revanche, il importe peu que le chef d'entreprise exerce à distance son pouvoir de direction ; qu'en l'espèce, pour dénier à l'établissement sis à [Localité 2] en Charente-Maritime la qualité d'établissement autonome, la cour d'appel s'est bornée à relever que si cet établissement était référencé sur les Pages jaunes, disposait d'un forfait EDF et d'un accès internet, les factures correspondantes visaient le siège social en Seine-et-Marne en qualité de « client » outre que c'est à ce niveau que les réunions sociales se tenaient ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 2222-1 du code du travail ;
6°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents soumis à son examen : qu'en l'espèce, ni les factures EDF, ni les factures d'abonnement Orange produites au débat ne visaient le siège social situé en Seine-et-Marne en qualité de « client » exclusif (cf. production n° 11) ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a dénaturé les documents précités en méconnaissance du principe susvisé ;
7°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, si les bulletins de paie visaient la convention collective nationale des travaux publics, ils ne se référaient à aucun accord local (cf. production n° 6) ; qu'en retenant, pour dire la grille des salaires des ouvriers des travaux publics de la région parisienne applicable, que ceci découlait de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie sans possibilité pour l'employeur de se prévaloir d'une erreur compte tenu de la durée de cette pratique, la cour d'appel, par motifs adoptés, a dénaturé les bulletins de paie qui ne renvoyaient à aucun accord local, en méconnaissance du principe susvisé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
La société Resina fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en date du 25 février 2019 en ce qu'il a dit le salarié bien fondé en ses réclamations et a condamné la société Résina à lui payer les sommes de 8 269,95 € à titre de rappel de salaire et au titre des heures supplémentaires, de 827 € au titre des congés payés y afférents, de 711,80 € à titre de solde d'indemnité de préavis et de 4 290,58 € à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement, et en ce qu'il a ordonné à la société Résina de remettre à M. [N] un bulletin de salaire, le certificat travail et une attestation Pôle emploi conformes au jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant la notification dudit jugement ;
1°) ALORS QU'aux termes de l'article 4-1-2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992, la rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre de l'année civile y compris les congés payés, la prime de vacances versées aux conditions conventionnelles et tous les éléments permanents du salaire ; qu'en l'espèce, la société Résina contestait les décomptes du salarié, faute pour ceux-ci de prendre en compte, dans la rémunération annuelle, la prime de vacances allouée au salarié qui correspondait à 30% de l'indemnité de congés payés ; qu'en entérinant néanmoins les calculs du salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2°) ALORS QUE, selon l'article 4.1.2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992 « La rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d'une année civile (...) ; En cas (...) d'absence indemnisée ou non, l'appréciation du minimum annuel s'effectue prorata temporis (...) ; Les périodes pendant lesquelles la rémunération est maintenue totalement ou partiellement par un tiers sont neutralisées pour effectuer la comparaison » ; que, selon l'article 4.2.3: « Parmi les heures de travail non effectuées, sont indemnisées : les heures perdues par suite d'un chômage partiel conformément à la réglementation et aux conventions en vigueur ; les heures perdues par suite de chômage-intempéries, conformément à la réglementation en vigueur ; les heures non effectuées du fait d'un arrêt de travail pour maladie ou accident, professionnels ou non, ou pour maternité, dans les conditions prévues au titre IV» ; que le calcul du salaire minimum conventionnel annuel garanti reposant sur le nombre d'heures travaillées donnant lieu à rémunération, les heures non travaillées par suite de chômage-intempéries ou d'absences pour maladie, accident ou maternité, qui font l'objet d'une indemnisation spécifique entraîne une réduction à due proportion du salaire minimum dû au salarié ; qu'en validant les décomptes du salarié, bien que ceux-ci ne tiennent aucun compte des heures d'intempérie dans les rappels de salaire sollicités, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
3°) ALORS QUE si l'article 4-1-2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992, qui définit les éléments à prendre en comprendre pour apprécier le minimum conventionnel, prévoit l'exclusion de la rémunération des heures supplémentaires, il précise en revanche que doivent être intégrés « tous les éléments permanents du salaire » ; qu'il en résulte que seules sont exclues de la rémunération annuelle à prendre en compte les heures supplémentaires dont la réalisation est aléatoire ou exceptionnelle et non celles qui sont versées de manière permanente au salarié ; qu'en l'espèce, la société Résida faisait valoir que les heures supplémentaires allouées chaque mois au salarié pour maintenir sa rémunération après la réduction de la durée légale de travail à 35 heures, correspondaient à un élément permanent du salaire qui, en tant que tel, devait être intégré dans l'appréciation du salaire minimum conventionnel ; qu'en estimant y avoir lieu de retenir pour déterminer le salaire annuel brut de référence du salarié, le salaire brut avant paiement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
4°) ALORS QU'aux termes de l'article 4-1-2 de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992, la rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre de l'année civile y compris les congés payés ; qu'en l'espèce, la société Résina faisait valoir que les décomptes du salarié étaient erronés en ce qu'ils n'intégraient pas, au titre de la rémunération annuelle, les sommes correspondant aux congés payés qui, étant versées directement au salarié par la caisse des congés payés du bâtiment, ne figuraient pas sur les bulletins de paie ; qu'en se bornant à valider les calculs du salarié au prétexte que l'examen des bulletins de paie permettaient de s'assurer qu'ils comprenaient la déduction des congés payés réglés directement au salarié par la caisse des congés payés de sorte qu'il n'était pas utile de les réintégrer, sans mieux faire ressortir en quoi toutes les sommes versées directement au salarié au titre des congés payés avaient été effectivement prises en compte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé

Soc. 9 novembre 2022 n° 21-18.577

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 novembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1169 F-D
Pourvoi n° B 21-18.577

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 NOVEMBRE 2022
La société Asept Inmed, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° B 21-18.577 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2021 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1), dans le litige l'opposant à M. [R] [F], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Grandemange, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Asept Inmed, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [F], après débats en l'audience publique du 20 septembre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Grandemange, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 mai 2021), M. [F] a été engagé, à compter du 3 décembre 2007, par la société Asept Inmed en qualité de délégué hospitalier. Victime d'un accident du travail, il a été placé en arrêt de travail à compter du 12 janvier 2016.
2. Après avoir été convoqué, le 13 janvier 2016, à un entretien préalable à son éventuel licenciement, il a été licencié pour faute grave le 5 février 2016.
3. Il a saisi la juridiction prud'homale en contestation de son licenciement.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité du licenciement du salarié, intervenu en période de suspension de son contrat consécutive à un accident du travail et non justifié par une faute grave, de le condamner à lui payer des sommes au titre de l'indemnité de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et à
« 1°/ que les juges sont tenus de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués au soutien du licenciement ; que le salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise, à moins qu'il n'en ait connaissance dans l'exercice de ses fonctions et que leur production soit strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait au salarié d'avoir procédé à deux reprises au transfert d'informations hautement confidentielles sur sa messagerie personnelle : une première fois s'agissant des informations adressées par erreur et dont le caractère particulièrement sensible avait justifié, lors de la découverte de cette erreur, la demande de destruction immédiate des fichiers et le renvoi d'une attestation sur l'honneur certifiant de leur destruction, et une seconde fois le 18 janvier 2016, soit quelque jours après la convocation du salarié à l'entretien préalable à un éventuel licenciement, s'agissant de 256 courriels professionnels ; que, pour écarter le grief relatif au transfert, par le salarié, de mails professionnels sur sa messagerie personnelle, la cour d'appel a retenu que "le transfert par Monsieur [F] de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle a été opéré quelques jours après la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable ; le salarié (?) a appréhendé des documents (?) dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après" ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur le premier transfert de documents auquel le salarié avait procédé, et dont l'examen s'imposait d'autant plus qu'il était constant que le salarié n'avait nullement eu connaissance de ces documents dans l'exercice de ses fonctions mais uniquement en raison d'une erreur d'envoi, et que ces documents n'étaient en rien nécessaire à sa défense dans le cadre du procès prud'homal, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ;
2°/ que le salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise ; qu'il n'en va différemment que dans l'hypothèse où, la production de tels documents, dont le salarié a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, s'avère strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur ; que, pour écarter le grief tenant au "transfert par Monsieur [F] de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle", la cour d'appel a retenu qu'il avait "été opéré quelques jours après la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable", en sorte qu' "avisé du projet de son employeur de rompre le contrat de travail, le salarié a[vait] appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après", ce sans que la société ASEPT INMED "ne rapporte pas la preuve que les documents (ainsi) transférés contiennent des informations hautement confidentielles ou présentent un intérêt commercial pour la concurrence" ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si le salarié établissait que les documents en cause étaient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige qui l'opposait à l'employeur à l'occasion de son licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, dans sa rédaction postérieure à l'ordonnance n° 2016-1031 du 10 février 2016, ensemble les articles L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail, ce dernier article dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 1353 du code civil, dans sa rédaction postérieure à l'ordonnance n° 2016-1031 du 10 février 2016 et L. 1222-1 du code du travail :
5. Il résulte de ces textes qu'un salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise que s'ils sont strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans un litige l'opposant à son employeur.
6. Pour écarter le grief tiré de l'envoi par le salarié, sur sa messagerie personnelle, d'un fichier professionnel reçu par erreur le 8 décembre 2015 et de 256 courriels professionnels transférés en masse le 18 janvier 2016, l'arrêt retient que le contrat de travail comporte une clause de confidentialité, que le salarié a signé une déclaration reconnaissant avoir pris connaissance de la charte informatique de bon usage des ressources informatiques de l'entreprise, qui rappelle le principe de confidentialité des informations, sans pour autant interdire le transfert des mails sur sa messagerie personnelle. Il relève ensuite, que le salarié a procédé au transfert de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle quelques jours après la réception de sa convocation à l'entretien préalable. Il en déduit, qu'avisé du projet de son licenciement, le salarié a appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après. Il ajoute enfin que l'employeur ne rapporte pas la preuve que les documents transférés aient été communiqués à des tiers, contiennent des informations hautement confidentielles ou présentent un intérêt commercial pour la concurrence, ce dont il déduit que l'employeur ne peut se prévaloir d'une faute grave du fait de ce transfert.
7. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si le salarié établissait que les documents en cause étaient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige qui l'opposait à son employeur à l'occasion de son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Et sur le second moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
8. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts en raison de la nullité de la convention de forfait annuelle en jours, alors « que les juges ne peuvent examiner que les seules prétentions rappelées au dispositif des conclusions ; qu'en l'espèce, dans le dispositif de ses écritures, le salarié sollicitait une condamnation "au titre du préjudice subi du fait du dépassement sans contrepartie du forfait annuel en jours" ; que, pour condamner l'exposante au titre de la nullité de la convention de forfait annuel, la cour d'appel a retenu que "M. [F], qui reproche à son employeur un défaut de suivi de sa charge de travail, se prévaut de la nullité de la convention de forfait et réclame le paiement de dommages et intérêts à ce titre" ; qu'en statuant ainsi, quand le dispositif des écritures du salarié ne faisait pas état d'une telle demande, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 954 du code de procédure civile en ses premier, deuxième et troisième alinéas :
9. Selon ce texte, d'une part, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, d'autre part, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.
10. Pour condamner l'employeur à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts en raison de la nullité de la convention annuelle de forfait en jours, l'arrêt retient que l'employeur n'établit pas que le salarié a bénéficié d'un entretien annuel d'évaluation portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et la vie privée. Il ajoute que l'employeur ne démontre pas avoir été placé en capacité d'opérer un contrôle effectif du salarié lui permettant de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée de travail raisonnable ou de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé. Il en déduit que la convention de forfait en jours est nulle et que le salarié qui ne demande pas le paiement d'heures supplémentaires a droit au paiement de dommages-intérêts.
11. En statuant ainsi, alors que, dans le dispositif de ses dernières conclusions, le salarié se bornait à solliciter le paiement d'une somme au titre du préjudice subi du fait du dépassement sans contrepartie du forfait annuel en jours, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. [F] de sa demande en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice né du caractère vexatoire du licenciement, l'arrêt rendu le 7 mai 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne M. [F] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille vingt-deux, et par Mme Piquot, greffier de chambre, en remplacement du greffier empêché.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Asept Inmed
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la nullité du licenciement de Monsieur [F], intervenu en période de suspension de son contrat consécutive à un accident du travail et non justifié par une faute grave, d'AVOIR condamné la société ASEPT INMED à payer à Monsieur [F] les sommes de 25.518,69 € au titre de l'indemnité de préavis, 2. 551,86 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 21.486,74 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 51.038 € correspondant à 6 mois de salaire à titre d'indemnité pour licenciement nul ;
1. ALORS QUE les juges sont tenus de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués au soutien du licenciement ; que le salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise, à moins qu'il n'en ait connaissance dans l'exercice de ses fonctions et que leur production soit strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait à Monsieur [F] d'avoir procédé à deux reprises au transfert d'informations hautement confidentielles sur sa messagerie personnelle : une première fois s'agissant des informations adressées par erreur et dont le caractère particulièrement sensible avait justifié, lors de la découverte de cette erreur, la demande de destruction immédiate des fichiers et le renvoi d'une attestation sur l'honneur certifiant de leur destruction, et une seconde fois le 18 janvier 2016, soit quelque jours après la convocation du salarié à l'entretien préalable à un éventuel licenciement, s'agissant de 256 courriels professionnels ; que, pour écarter le grief relatif au transfert, par Monsieur [F], de mails professionnels sur sa messagerie personnelle, la cour d'appel a retenu que « le transfert par Monsieur [F] de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle a été opéré quelques jours après la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable ; le salarié (?) a appréhendé des documents (?) dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur le premier transfert de documents auquel le Monsieur [F] avait procédé, et dont l'examen s'imposait d'autant plus qu'il était constant que le salarié n'avait nullement eu connaissance de ces documents dans l'exercice de ses fonctions mais uniquement en raison d'une erreur d'envoi, et que ces documents n'étaient en rien nécessaire à sa défense dans le cadre du procès prud'homal, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ; 2. ALORS QUE le salarié ne peut s'approprier des documents appartenant à l'entreprise ; qu'il n'en va différemment que dans l'hypothèse où, la production de tels documents, dont le salarié a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, s'avère strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à son employeur ; que, pour écarter le grief tenant au « transfert par Monsieur [F] de ses mails professionnels sur sa messagerie personnelle », la cour d'appel a retenu qu'il avait « été opéré quelques jours après la réception de la lettre de convocation à l'entretien préalable », en sorte qu' « avisé du projet de son employeur de rompre le contrat de travail, le salarié a[vait] appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et dont la production pouvait s'avérer nécessaire à l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale qu'il a engagée peu après », ce sans que la société ASEPT INMED « ne rapporte pas la preuve que les documents (ainsi) transférés contiennent des informations hautement confidentielles ou présentent un intérêt commercial pour la concurrence » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si le salarié établissait que les documents en cause étaient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige qui l'opposait à l'employeur à l'occasion de son licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, dans sa rédaction postérieure à l'ordonnance n°2016-1031 du 10 février 2016, ensemble les articles L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail, ce dernier article dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ;
3. ALORS QUE lorsque le licenciement est prononcé pour faute grave, il revient aux juge d'examiner si, pris ensemble, les manquements invoqués au soutien de celle-ci en relèvent ; qu'en l'espèce, il était constant que Monsieur [F] avait attendu 7 jours et sa convocation un entretien préalable à un éventuel licenciement avant de renvoyer à l'exposante l'attestation sur l'honneur confirmant la destruction du fichier hautement confidentiel qui lui avait été adressé par erreur, étant précisé que les autres commerciaux avaient tous renvoyé cette attestation dans les temps, le retard n'excédant pas 30 minutes ; qu'en retenant que le seul retard mis par Monsieur [F] à renvoyer l'attestation en cause était insuffisant à justifier du licenciement d'un salarié ayant 8 années d'ancienneté dans l'entreprise, la cour d'appel, qui n'a pas examiné ce grief à l'aune du comportement déloyal qui lui était reproché, résultant non seulement de son retard à attester de la destruction des documents en cause, mais aussi de ce qu'il s'était adressé ces documents à lui-même sur son adresse personnelle dès leur réception, de même que 256 autres fichiers après l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision violé l'articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1232-6 du code du travail, ces deux derniers articles dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 ;
4. ALORS QUE lorsque les faits reprochés au soutien du licenciement sont établis, c'est au salarié qui se prévaut d'une tolérance de l'employeur, qu'il revient d'en apporter la preuve ; qu'en retenant, pour dire infondé le grief reprochant au salarié d'avoir, en méconnaissance des directives expresses qui lui avaient été délivrées, utilisé une adresse mail personnelle pour communiquer avec les clients, la cour d'appel a retenu « qu'une telle pratique ne pouvait être ignorée par l'employeur » ; qu'en statuant ainsi, sans constater que le salarié établissait la tolérance dont il se prévalait, la cour d'appel a violé l'article 1353, anciennement 1315, du code civil ;
5. ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner les griefs invoqués à l'appui du licenciement ; que, pour écarter le grief tenant à l'utilisation abusive à des fins privées du téléphone professionnel du salarié, la cour d'appel a retenu que Monsieur [F] ne s'était pas vu interdire de passer des appels privés et qu'il n'avait pas excédé son forfait ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans examiner si Monsieur [F] n'avait pas fait un usage abusif de son téléphone professionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La société ASEPT INMED fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'AVOIR condamnée à payer à Monsieur [F] la somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la nullité de la convention de forfait annuelle en jours ;
1. ALORS QUE les juges ne peuvent examiner que les seules prétentions rappelées au dispositif des conclusions ; qu'en l'espèce, dans le dispositif de ses écritures, Monsieur [F] sollicitait une condamnation « au titre du préjudice subi du fait du dépassement sans contrepartie du forfait annuel en jours » ; que, pour condamner l'exposante au titre de la nullité de la convention de forfait annuel, la cour d'appel a retenu que « M. [F], qui reproche à son employeur un défaut de suivi de sa charge de travail, se prévaut de la nullité de la convention de forfait et réclame le paiement de dommages et intérêts à ce titre » ; qu'en statuant ainsi, quand le dispositif des écritures du salarié ne faisait pas état d'une telle demande, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile ;
2. ALORS subsidiairement QUE selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en considérant que l'indemnisation résultant de la nullité d'une convention de forfait n'était pas nouvelle par rapport à celle tendant l'indemnisation du dépassement dudit forfait, présentée devant premiers juges, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ;
3. ALORS plus subsidiairement QUE la méconnaissance de la règle relative à l'existence d'un entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié ayant conclu une convention de forfait n'entraîne pas la nullité de ladite convention, et le salarié, qui prétend être indemnisé de l'absence d'un tel entretien, doit établir l'existence d'un préjudice en résultant ; que, pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts au titre de la nullité de la convention de forfait, la cour d'appel, après avoir retenu que la société ASEPT INMED n'établissait pas que Monsieur [F] avait bénéficié de l'entretien annuel portant sur la charge de travail prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail, a considéré « qu'il s'en déduit que la convention de forfait est nulle et de nul effet » et que « Monsieur [F], qui ne formule pas de demande de paiement d'heures supplémentaires, a droit au paiement de dommages et intérêts » ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser de préjudice résultant de l'absence de tenue de l'entretien prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail, laquelle n'était pas, en outre, de nature à entraîner la nullité de la convention de forfait, la cour d'appel a violé les articles 1131-1, anciennement 1147, du code civil et L. 3121-46 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi 2008-789 du 20 août 2008.

Soc. 9 novembre 2022 n° 21-13.389

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 novembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1173 F-D
Pourvoi n° N 21-13.389

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 NOVEMBRE 2022
M. [P] [L], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 21-13.389 contre l'arrêt rendu le 12 octobre 2020 par la cour d'appel de Limoges (chambre économique et sociale), dans le litige l'opposant à la société CSF France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
La société CFS France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Carillon, conseiller référendaire, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [L], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société CSF France, après débats en l'audience publique du 20 septembre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Carillon, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Limoges, 12 octobre 2020), et les productions, M. [L] a été engagé par la société CSF France le 1er avril 1997. Depuis le 1er juin 2013, il occupait les fonctions de directeur d'un magasin de l'enseigne « Carrefour Market ».
2. La relation de travail est soumise à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et plusieurs accords relatifs à l'aménagement du temps de travail ont été conclus par la société CSF France.
3. Convoqué le 16 décembre 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 décembre 2016, il a été mis à pied à titre conservatoire et licencié pour faute grave le 6 janvier 2017.
4. Contestant les motifs de son licenciement, la validité de la convention de forfait et sollicitant diverses sommes au titre d'un rappel de salaire sur le temps de travail exécuté, de ses déplacements et du travail dissimulé, le salarié a saisi la juridiction prud'homale.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement était fondé sur une faute grave et de le débouter de ses demandes indemnitaires à ce titre, alors « qu'aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ; que constituent un moyen de preuve illicite les enregistrements du salarié obtenus à l'aide d'un système de vidéosurveillance dont l'existence n'a pas été portée à la connaissance du personnel ; qu'en retenant que le licenciement de M. [L] reposait sur une faute grave, motifs pris que des enregistrements vidéos par le système de caméra de surveillance du magasin des 2 et 8 décembre 2016 faisaient apparaître le salarié prenant des produits pour les porter dans sa voiture, que l'intéressé avait reconnu les faits, et qu'il ne pouvait justifier du paiement des articles litigieux, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur établissait avoir informé les salariés de l'existence d'un système de vidéosurveillance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-4, L 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et l'article 1383 du code civil. »
Réponse de la Cour
7. Le salarié s'est borné, dans ses conclusions, à rappeler les conditions légales requises pour permettre à un employeur d'installer un système de vidéosurveillance sur le lieu de travail et de se prévaloir des enregistrements à l'encontre de ses salariés, mais n'a aucunement soutenu que les salariés, dont lui-même, n'avaient pas été informés de l'existence d'une vidéosurveillance au sein du magasin et n'a pas tiré de conséquences juridiques des faits qu'il affirmait puisqu'il n'a pas sollicité l'irrecevabilité des pièces litigieuses produites par la société.
8. Il ne peut dès lors être fait grief à la cour d'appel de ne pas avoir procédé à une recherche qui ne lui était pas demandée.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le moyen du pourvoi incident dont l'examen est préalable aux deuxième et troisième moyens du pourvoi principal
Enoncé du moyen
10. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer nulle la convention de forfait en jours prévue dans son contrat de travail, alors :
« 1°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant d'une part que l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et ceux qui sont venus lui succéder le 27 juin 2013 et 22 mai 2014 contiennent des dispositions "qui assurent la garantie du respect des repos, journaliers et hebdomadaires" puis que ces accords ne prévoient "aucune disposition spécifique pour assurer le contrôle du repos quotidien de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures continues", la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que l'article 6.4.1 de l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et l'article 4.3 des accords d'entreprise des 27 juin 2013 et 22 mai 2014 prévoient que "les cadres autonomes doivent bénéficier d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et au minimum d'un repos hebdomadaire de 35 heures continues" ; qu'en leur article 5, les accords d'entreprise des 27 juin 2013 et 22 mai 2014 prévoient que les salariés relevant d'une convention de forfait en jours bénéficient d'un entretien annuel avec la Direction au cours duquel est notamment abordé l'organisation, la charge et l'amplitude de travail et le respect des repos quotidien et hebdomadaire ; qu'en leur article 6.1, ces accords disposent que : "la charge de travail des salariés cadres ne peut jamais justifier le non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires minimums obligatoires. L'organisation et la charge de travail sont adaptées afin que ces repos soient respectés et font l'objet d'un suivi régulier de la part de la hiérarchie de ces salariés" ; qu'en leur article 6. 2, ils prévoient que : "il appartient au supérieur hiérarchique de chaque salarié cadre de suivre régulièrement la charge et l'organisation de travail de celui-ci, afin d'assurer la protection de sa santé et sécurité au travail. Si entre ses entretiens annuels, le salarié considère qu'il rencontre une difficulté concernant sa charge de travail et/ou l'amplitude de ses journées de travail, il en réfère alors à son supérieur hiérarchique et au service des ressources humaines. Une réunion entre le salarié et son supérieur hiérarchique est alors programmée afin qu'ils puissent examiner la situation et trouver des solutions ensemble" ; qu'en jugeant néanmoins que ces accords ne prévoient pas de garanties suffisantes du contrôle du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail ni aucune disposition spécifique pour assurer le contrôle du repos quotidien de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures continues, lorsqu'un tel contrôle est prévu par le supérieur hiérarchique du salarié de manière régulière ainsi qu'à la demande du salarié à tout moment, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
3°/ que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours n'est pas soumis aux dispositions relatives à la durée quotidienne maximale de travail et aux durées hebdomadaires maximales de travail ; qu'en retenant que les accords d'entreprise des 30 décembre 2008, 27 juin 2013 et 22 mai 2014 ne contiennent aucune disposition spécifique de nature à garantir le respect des durées maximales de travail pour en déduire que ces accords ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc à assurer la protection de sa santé et sa sécurité, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, les articles L. 3121-45 et L. 3121-48 du code du travail dans leur rédaction alors applicable, interprétés à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. »
Réponse de la Cour
11. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
12. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
13. Il résulte de l'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
14. D'abord, c'est sans se contredire que la cour d'appel a retenu, que si l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et ceux qui sont venus lui succéder les 27 juin 2013 et 22 mai 2014 contiennent des dispositions relatives à la garantie du respect des repos journaliers et hebdomadaires, ils ne prévoient en revanche aucune disposition spécifique propre à assurer le contrôle du repos quotidien de onze heures consécutives et du repos hebdomadaire de trente-cinq heures continues puisque le système prévu repose exclusivement sur l'engagement du salarié de veiller lui-même au respect des temps de repos.
15. Elle a ensuite relevé que l'entretien annuel avec le supérieur hiérarchique portant sur le temps de travail, sur l'organisation, la charge et l'amplitude du travail, le respect du repos quotidien et hebdomadaire ainsi que l'articulation entre les temps de vie professionnelle et la vie familiale ne constituait pas à lui seul une garantie suffisante du contrôle du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail.
16. Elle en a exactement déduit que ces dispositions, qui ne permettaient pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié soumis au forfait en jours et qu'en conséquence la convention de forfait était nulle.
17. Le moyen, inopérant en sa troisième branche comme s'attaquant à un motif surabondant, n'est donc pas fondé pour le surplus.
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
18. Le salarié grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que des décomptes récapitulant le nombre d'heures de travail accomplies par semaine constituent des éléments suffisamment précis auquel l'employeur peut répondre ; que pour débouter M. [L] de sa demande de paiement d'un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies, la cour d'appel a retenu que le salarié, qui produisait un calcul théorique aboutissant à un nombre moyen de 10,5 heures supplémentaires par semaine sans préciser pour chaque année le nombre d'heures accomplies, ne présentait pas d'éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse utilement répondre à sa demande ; qu'en statuant ainsi, quand le décompte hebdomadaire fourni par le salarié, reconstituant les heures de travail accomplies au regard de son amplitude journalière et ses pauses en l'absence de convention de forfait valablement conclue, était suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre sur les heures de travail accomplies, ce qu'il a d'ailleurs fait, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
19. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans ses rédactions issues de l'ordonnance n° 2007-3729 du 12 mars 2007 et de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
20. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
21. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
22. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt, après avoir constaté que le salarié présentait un décompte des sommes réclamées, retient qu'il ne précise pas, pour chacune des années, le nombre d'heures supplémentaires prétendument accomplies ; qu'il procède à un calcul théorique qui, appliqué de manière identique pour chacune des trois années concernées par sa demande devrait aboutir à un nombre d'heures supplémentaires similaires d'une année sur l'autre, alors que ses demandes présentent des écarts inexpliqués, ce dont il déduit que les éléments produits par le salarié ne sont pas suffisamment précis pour que l'employeur puisse utilement répondre à sa demande.
23. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Et sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
24. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé, alors « que les heures supplémentaires non payées et non visées au bulletin de paie, résultant de la nullité d'une convention de forfait annuelle en jours, révèlent une situation de travail dissimulé ; que par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera aux chefs de l'arrêt ayant débouté M. [L] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé. »
Réponse de la Cour
25. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires entraîne la cassation du chef de dispositif le déboutant de sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [L] de sa demande relative aux heures supplémentaires et de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 12 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;
Condamne la société CSF France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société CSF France et la condamne à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par le président, en son audience publique du neuf novembre deux mille vingt-deux, et par Mme Piquot, greffier de chambre, en remplacement du greffier empêché. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [L] demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [L] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que son licenciement était fondé sur une faute grave et de l'avoir débouté de ses demandes indemnitaires à ce titre.
1°) ALORS QUE l'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques ; que pour produire ses effets, l'aveu doit être l'expression d'une volonté libre, exempte de tout vice du consentement ; qu'en retenant, pour dire le licenciement de M. [L] fondé sur une faute grave, que le courrier du salarié du 16 décembre 2016 constituait un aveu extrajudiciaire qui devait être accueilli, quand elle relevait par ailleurs que ce document devait être pris en compte « avec prudence compte tenu du contexte dans lequel il avait été rédigé », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, et a violé l'article 1383 du code civil et les articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant de son contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise ; que ne constitue pas l'expression d'une volonté libre, exempte de tout vice du consentement, l'aveu du salarié fait à l'occasion de la remise d'une convocation à entretien préalable en vue d'un licenciement pour faute grave avec mise à pied conservatoire ; qu'en retenant que le licenciement de M. [L] reposait sur une faute grave en se fondant sur un aveu extrajudiciaire résultant d'un courrier du salarié du 16 décembre 2016, dans lequel il indiquait avoir dérobé des produits du magasin, quand elle constatait que ce document avait été signé au moment de la remise de la convocation à l'entretien préalable en main propre avec mise à pied conservatoire, ce dont elle aurait dû déduire que l'aveu de M. [L] avait été recueilli dans le cadre d'un rapport de force instauré par l'employeur, révélateur d'une situation de contrainte et, à tout le moins, incompatible avec l'exigence d'un consentement libre pour qu'il produise ses effets, la cour d'appel a violé l'article 1383 du code civil et les articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail ;
3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 18), M. [L] indiquait que pour tenter d'obtenir des preuves contre lui, le DRH et le Directeur Régional de l'entreprise étaient arrivés le 16 décembre 2016 au magasin, l'avaient immédiatement emmené dans son bureau, lui avaient demandé pendant plus d'une heure d'avouer des vols sous menace de plaintes et d'envoi immédiat de la gendarmerie pour perquisitionner son domicile « de préférence en présence de sa femme et de ses enfants », et que ne comprenant pas ce qui lui arrivait, le salarié avait fini, pour obtenir sa liberté, par écrire et signer ce que ces personnes voulaient ; qu'en retenant, pour dire le licenciement de M. [L] fondé sur une faute grave, que l'aveu extrajudiciaire fait par le salarié dans un courrier du 16 décembre 2016, dans lequel il indiquait avoir dérobé des produits du magasin, devait être accueilli, faute pour l'intéressé de donner plus de détails sur la contrainte qu'il invoquait et de permettre à la cour d'en apprécier la réalité et l'importance, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. [L] et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ; que constitue un moyen de preuve illicite les enregistrements du salarié obtenus à l'aide d'un système de vidéosurveillance dont l'existence n'a pas été portée à la connaissance du personnel ; qu'en retenant que le licenciement de M. [L] reposait sur une faute grave, motifs pris que des enregistrements vidéos par le système de caméra de surveillance du magasin des 2 et 8 décembre 2016 faisaient apparaître le salarié prenant des produits pour les porter dans sa voiture, que l'intéressé avait reconnu les faits, et qu'il ne pouvait justifier du paiement des articles litigieux, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur établissait avoir informé les salariés de l'existence d'un système de vidéosurveillance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-4, L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et l'article 1383 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
M. [L] reproche à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que des décomptes récapitulant le nombre d'heures de travail accomplies par semaine constituent des éléments suffisamment précis auquel l'employeur peut répondre ; que pour débouter M. [L] de sa demande de paiement d'un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies, la cour d'appel a retenu que le salarié, qui produisait un calcul théorique aboutissant à un nombre moyen de 10,5 heures supplémentaires par semaine sans préciser pour chaque année le nombre d'heures accomplies, ne présentait pas d'éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse utilement répondre à sa demande ; qu'en statuant ainsi, quand le décompte hebdomadaire fourni par le salarié, reconstituant les heures de travail accomplies au regard de son amplitude journalière et ses pauses en l'absence de convention de forfait valablement conclue, était suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre sur les heures de travail accomplies, ce qu'il a d'ailleurs fait, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QUE pour débouter M. [L] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que le calcul fondé sur une base appliquée de manière identique sur les trois années concernées par la demande du salarié devrait aboutir à un nombre d'heures supplémentaires similaires d'une année sur l'autre, mais que des écarts inexpliqués existaient entre les trois années ; qu'en statuant ainsi, quand les écarts litigieux s'expliquaient par le caractère incomplet de certaines années ou par l'application des règles de prescription, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-28 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
M. [L] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé.
1°) ALORS QUE les heures supplémentaires non payées et non visées au bulletin de paie, résultant de la nullité d'une convention de forfait annuelle en jours, révèlent une situation de travail dissimulé ; que par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera aux chefs de l'arrêt ayant débouté M. [L] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé.
2°) ALORS QU' est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que les juges doivent rechercher le caractère intentionnel ou non de la dissimulation et statuer selon des motifs propres à caractériser ou écarter cette intention, ceci supposant des constatations de fait précises ; qu'en rejetant la demande en paiement d'une somme au titre du travail dissimulé formée par M. [L] sans autre explication, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société CSF France demanderesse au pourvoi incident
La société CSF France fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nulle la convention de forfait en jours prévue dans le contrat de travail de M. [L]
1/ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant d'une part que l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et ceux qui sont venus lui succéder le 27 juin 2013 et 22 mai 2014 contiennent des dispositions « qui assurent la garantie du respect des repos, journaliers et hebdomadaires » puis que ces accords ne prévoient « aucune disposition spécifique pour assurer le contrôle du repos quotidien de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures continues », la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que l'article 6.4.1 de l'accord d'entreprise du 30 décembre 2008 et l' article 4.3 des accords d'entreprise des 27 juin 2013 et 22 mai 2014 prévoient que « les cadres autonomes doivent bénéficier d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et au minimum d'un repos hebdomadaire de 35 heures continues »; qu'en leur article 5, les accords d'entreprise des 27 juin 2013 et 22 mai 2014 prévoient que les salariés relevant d'une convention de forfait en jours bénéficient d'un entretien annuel avec la Direction au cours duquel est notamment abordé l'organisation, la charge et l'amplitude de travail et le respect des repos quotidien et hebdomadaire ; qu'en leur article 6.1, ces accords disposent que : « la charge de travail des salariés cadres ne peut jamais justifier le non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires minimums obligatoires. L'organisation et la charge de travail sont adaptées afin que ces repos soient respectés et font l'objet d'un suivi régulier de la part de la hiérarchie de ces salariés » ; qu'en leur article 6. 2, ils prévoient que : « il appartient au supérieur hiérarchique de chaque salarié cadre de suivre régulièrement la charge et l'organisation de travail de celui-ci, afin d'assurer la protection de sa santé et sécurité au travail. Si entre ses entretiens annuels, le salarié considère qu'il rencontre une difficulté concernant sa charge de travail et/ou l'amplitude de ses journées de travail, il en réfère alors à son supérieur hiérarchique et au service des ressources humaines. Une réunion entre le salarié et son supérieur hiérarchique est alors programmée afin qu'ils puissent examiner la situation et trouver des solutions ensemble » ; qu'en jugeant néanmoins que ces accords ne prévoient pas de garanties suffisantes du contrôle du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail ni aucune disposition spécifique pour assurer le contrôle du repos quotidien de 11 heures consécutives et du repos hebdomadaire de 35 heures continues, lorsqu'un tel contrôle est prévu par le supérieur hiérarchique du salarié de manière régulière ainsi qu'à la demande du salarié à tout moment, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
3/ ALORS QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours n'est pas soumis aux dispositions relatives à la durée quotidienne maximale de travail et aux durées hebdomadaires maximales de travail ; qu'en retenant que les accords d'entreprise des 30 décembre 2008, 27 juin 2013 et 22 mai 2014 ne contiennent aucune disposition spécifique de nature à garantir le respect des durées maximales de travail pour en déduire que ces accords ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc à assurer la protection de sa santé et sa sécurité, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, les articles L. 3121-45 et L. 3121-48 du code du travail dans leur rédaction alors applicable, interprétés à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Soc. 26 octobre 2022 n° 21-14.178 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 26 octobre 2022

Cassation partielle

M. SOMMER, président

Arrêt n° 1144 FS-B+R
Pourvoi n° V 21-14.178

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 OCTOBRE 2022
M. [V] [K], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° V 21-14.178 contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2021 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à la société Garage du Poteau de Senlis dépannage, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. [K], de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de la société Garage du Poteau de Senlis dépannage, et l'avis de Mme Molina, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 14 septembre 2022 où étaient présents M. Sommer, président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, conseillers, Mmes Ala, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, Mme Molina, avocat général référendaire, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 27 janvier 2021), M. [K] a été engagé à compter du 12 décembre 1988 comme dépanneur par la société Garage du Poteau de Senlis dépannage, qui exerce une activité de dépannage de véhicules à la demande des particuliers, des professionnels ainsi que des compagnies d'assurance et d'assistance et assure une permanence pour intervenir sur une portion délimitée d'autoroute.
2. Les parties étaient convenues d'une rémunération mensuelle brute de 1 782,63 euros et du paiement des heures supplémentaires et repos compensateurs au moyen d'une commission de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et d'une commission de 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicules légers, pour les interventions réalisées en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise.
3. Le 10 décembre 2015, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes.
4. Le salarié a été licencié le 27 juin 2017.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en ses trois dernières branches et le troisième moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de toutes ses demandes et notamment de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au titre de la rupture brutale du contrat de travail, au titre du non-respect de la durée légale, au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, au titre du repos compensateur, outre congés payés afférents, au titre du travail dissimulé, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités afférentes et subsidiairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes les indemnités afférentes, alors « que ayant expressément retenu que le salarié, dépanneur autoroutier de la société, au cours des périodes dites « d'astreinte » litigieuses de 15 jours consécutifs, « était tenu de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention » et qu'il était à cette fin muni d'un téléphone et intervenait à la demande d'un dispatcheur affecté à la réception continue des appels d'urgence, la cour d'appel qui conclut que l'organisation telle qu'elle résulte des pièces et documents versés aux débats lui permettent « de dire que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif », sans nullement rechercher ni apprécier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si, au regard des sujétions auxquelles le salarié était effectivement soumis au cours des périodes litigieuses, ce dernier n'était pas en permanence à la disposition de son employeur et s'il pouvait ou non vaquer librement à ses occupations personnelles, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3121-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, L 3121-9 dudit code dans sa rédaction issue de cette loi et L 3121-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3121-1 du code du travail et l'article L. 3121-5 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
7. Aux termes du premier de ces textes, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.
8. Selon le second, constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.
9. La Cour de justice de l'Union européenne juge que relève de la notion de "temps de travail effectif", au sens de la directive 2003/88, l'intégralité des périodes de garde, y compris celles sous régime d'astreinte, au cours desquelles les contraintes imposées au travailleur sont d'une nature telle qu'elles affectent objectivement et très significativement la faculté, pour ce dernier, de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts. Inversement, lorsque les contraintes imposées au travailleur au cours d'une période de garde déterminée n'atteignent pas un tel degré d'intensité et lui permettent de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts sans contraintes majeures, seul le temps lié à la prestation de travail qui est, le cas échéant, effectivement réalisée au cours d'une telle période constitue du "temps de travail", aux fins de l'application de la directive 2003/88 (CJUE 9 mars 2021, C-344/19, D.J. c/Radiotelevizija Slovenija, points 37 et 38).
10. Pour débouter le salarié de ses demandes à titre d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que, conformément aux dispositions de la convention collective applicable, les dépanneurs de la société étaient tenus de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention. L'arrêt ajoute qu'il était constitué des équipes de trois ou quatre dépanneurs, munis d'un téléphone qui intervenaient à la demande du dispatcheur, lequel contrairement aux autres salariés, était spécialement affecté à la réception continue des appels d'urgence. L'arrêt en déduit que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif.
11. En se déterminant ainsi, alors que le salarié invoquait le court délai d'intervention qui lui était imparti pour se rendre sur place après l'appel de l'usager, sans vérifier si le salarié avait été soumis, au cours de ses périodes d'astreinte, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors « que si l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit que « Lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait?. », un tel forfait, assis sur un salaire mensuel, doit être d'un montant fixe et ne peut être constitué d'une rémunération sous forme de commission sur le chiffre d'affaires réalisé lors des dépannages accomplis en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise ; qu'en retenant qu'en vertu des dispositions précitées de la convention collective et de la lettre du 1er mars 2000 signée par l'exposant aux termes de laquelle ce dernier aurait accepté que ses heures supplémentaires ne lui soient pas payées « en heures supplémentaires avec la majoration correspondante » mais « sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit », les heures supplémentaires effectuées par l'exposant et les repos compensateurs dûs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérées sous forme d'une commission calculée en pourcentage du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et du dépannage véhicules légers, réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise et que « ce forfait est licite » la cour d'appel a violé les articles 1.09 d) et 1.09 bis de la convention collective précitée ensemble l'article L 3121-28 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 212-5 du code du travail, alors en vigueur, et l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile du cycle, du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981 :
13. Selon le second de ces textes, lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait. Le nombre d'heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires visé à l'article 1.09 bis ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail. L'inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume pas. Elle doit résulter d'un accord de volonté non équivoque des parties, d'une disposition expresse du contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci. La rémunération forfaitaire convenue doit être au moins égale au minimum mensuel garanti applicable au salarié, complété par une majoration pour les heures supplémentaires comprises dans le forfait, majoration calculée comme indiqué à l'annexe " Salaires minima ". Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail, qui doit être conforme aux prescriptions de l'article 1.09 a.
14. La seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait.
15. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le salarié a, dans une lettre du 1er mars 2000, donné son accord pour que les heures supplémentaires soient payées sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit. L'arrêt ajoute que les heures supplémentaires effectuées par le salarié et les repos compensateurs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérés sous forme d'une commission de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et d'une commission de 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicules légers réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise. L'arrêt en déduit que le forfait est licite.
16. En statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu que le salarié avait effectué 737,47 heures supplémentaires en 2013, 873,31 en 2014 et 762,46 en 2015 hors astreinte et qu'il résultait de ses constatations que le forfait convenu entre les parties ne précisait ni le nombre d'heures incluses dans le forfait ni la rémunération mensuelle correspondante, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
La cassation sur les chefs de dispositif critiqués par les deuxième et troisième moyens, qui porte sur les demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, n'entraîne pas la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif rejetant la demande en nullité du licenciement et en paiement des indemnités afférentes, qui ne s'y rattache pas par un lien de dépendance nécessaire ou d'indivisibilité.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. [K] de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, en nullité de son licenciement et en paiement des indemnités afférentes, de dommages-intérêts pour voie de fait et d'une indemnité pour défaut de formation, l'arrêt rendu le 27 janvier 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai ;
Condamne la société Garage du Poteau de Senlis dépannage aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Garage du Poteau de Senlis dépannage et la condamne à payer à M. [K] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. [K]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de toutes ses demandes et notamment de dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités y afférentes dont le doublement de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour voie de fait ;
1°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient alors au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'au soutien de la reconnaissance du harcèlement moral dont il avait été victime, l'exposant avait invoqué et offert de démontrer plusieurs faits et agissements dont il avait été victime et qui avaient eu pour effet d'entraîner une dégradation de ses conditions de travail, de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale et de compromettre son avenir professionnel, ainsi que cela ressortait encore des nombreux éléments médicaux qu'il produisait ; qu'en écartant d'abord les nombreuses attestations versées par l'exposant et décrivant de manière concordante son supérieur hiérarchique, Monsieur [X], comme une personne instable, colérique et agressive, s'emportant verbalement « tout en se levant de son siège donnant l'impression d'être prêt à en découdre avec son interlocuteur » et notamment celle de Madame [N] évoquant l'animosité de M. [X] à l'égard de l'exposant au motif notamment que « l'employeur verse des attestations en sens contraire », puis en justifiant le fait que M. [X] avait finalement été muté dans la holding, le 1er septembre 2016, se trouvant confiné à des tâches administratives sans plus de rapport avec les dépanneurs par le fait que cette décision de l'employeur « s'est inscrite dans une démarche de rationalité économique », puis en écartant les certificats médicaux et autres pièces médicales attestant de la dégradation de l'état de santé de l'exposant comme étant « insuffisants à eux-seuls à laisser présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral s'ils ne sont pas corroborés par d'autres éléments objectifs », la cour d'appel a procédé à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par l'exposant, en justifiant chacun d'eux pris isolément, sans nullement apprécier si, pris dans leur ensemble, les éléments ainsi matériellement établis, dont les documents médicaux relatifs à une altération de l'état de santé de l'exposant, ne laissaient pas présumer l'existence d'un harcèlement moral et a violé les articles L 1152-1 du code du travail et L 1154-1 dudit code ;
2°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge de prendre en compte tous les éléments invoqués par le salarié ; qu'au titre du harcèlement moral, l'exposant avait notamment fait valoir que le 27 novembre 2015 Monsieur [X] s'en était pris à lui, en lui adressant des insultes, menaces voire menaces de mort, que l'exposant n'avait eu de salut que dans la fuite et qu'il avait immédiatement déposé une main-courante auprès de la police pour dénoncer ces faits qui participaient au harcèlement moral dont il avait été victime, ; qu'en se bornant à constater de manière inopérante que « le salarié appelant ne sollicite pas l'annulation de la sanction disciplinaire de mise à pied prise le 18 décembre 2015 en relation notamment avec l'incident l'ayant opposé à Monsieur [X] le 27 novembre 2015 alors même qu'il en conteste les circonstances et qu'il a déposé une plainte avec constitution de partie civile pour ces faits, suite au classement sans suite de sa plainte initiale » sans prendre en compte cet « incident », dont elle avait pourtant constaté la réalité et qui avait été qualifié par l'employeur dans sa lettre du 18 décembre 2015 d'« altercation violente avec Monsieur [H] [X] contraignant un collaborateur de notre société à intervenir pour vous séparer », ni apprécier si, pris avec les autres éléments matériellement établis, il ne faisait pas présumer l'existence d'un harcèlement moral dont avait été victime l'exposant, la cour d'appel a violé l'article L 1154-1 du code du travail,
3°) ALORS à titre subsidiaire QUE la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié qui n'est tenu que de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; qu'à supposer qu'elle ait retenu, par motifs adoptés des premiers juges que, si Monsieur [K] expose avoir été victime le 27 novembre 2015 d'une agression de la part de Monsieur [X] sur son lieu de travail et verse la déclaration de main-courante dans laquelle il explique que Monsieur [X] lui a lancé plusieurs insultes ou grossièretés l'a menacé de coup avant de se diriger vers lui pour le frapper ce que trois salariés l'ont empêché de faire par leur intervention, « toutefois Monsieur [K] ne produit aucun élément corroborant ses déclarations » la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve du harcèlement moral sur le salarié a violé l'article L 1154-1 du code du travail ;
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de toutes ses demandes et notamment de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au titre de la rupture brutale du contrat de travail, au titre du non-respect de la durée légale, au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents, au titre du repos compensateur, outre congés payés y afférents, au titre du travail dissimulé, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités y afférentes et subsidiairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes les indemnités y afférentes ;
1°) ALORS QU' ayant expressément retenu que l'exposant, dépanneur autoroutier de la société, au cours des périodes dites « d'astreinte » litigieuses de 15 jours consécutifs, « était tenu de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention » et qu'il était à cette fin muni d'un téléphone et intervenait à la demande d'un dispatcheur affecté à la réception continue des appels d'urgence, la cour d'appel qui conclut que l'organisation telle qu'elle résulte des pièces et documents versés aux débats lui permettent « de dire que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif », sans nullement rechercher ni apprécier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si, au regard des sujétions auxquelles l'exposant était effectivement soumis au cours des périodes litigieuses, ce dernier n'était pas en permanence à la disposition de son employeur et s'il pouvait ou non vaquer librement à ses occupations personnelles, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3121-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, L 3121-9 dudit code dans sa rédaction issue de cette loi et L 3121-1 du code du travail ;
2°) ALORS D'AUTRE PART QUE tout jugement doit être motivé ; qu'après avoir expressément retenu que l'exposant, dépanneur autoroutier de la société, au cours des périodes dites d'astreinte litigieuses de 15 jours consécutifs, « était tenu de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention » et qu'il était à cette fin muni d'un téléphone et intervenait à la demande d'un dispatcheur affecté à la réception continue des appels d'urgence, la cour d'appel qui conclut que « l'organisation telle qu'elle résulte des pièces et documents versés aux débats permettent à la cour de dire que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif » sans nullement préciser la nature et le contenu des « pièces et documents versés aux débats » sur lesquels elle se serait ainsi fondée, ni procédé à leur analyse même sommaire, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS DE TROISIÈME PART et à titre subsidiaire QUE l'article 1.10 e) 1. « Permanences de service » de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit que « le contrat de travail peut donc comporter une clause d'astreinte », que « Les salariés dont le contrat de travail prévoit une clause d'astreinte doivent être normalement assurés de bénéficier, entre chaque période quotidienne de travail, d'un repos au moins égal à 11 heures consécutives » et encore que « La rémunération spécifique des astreintes, leurs modalités (permanence tenue au domicile ou en tout lieu autre que le lieu de travail, contact programmé avec une centrale d'appel...), les conditions de repos journalier et hebdomadaire et les compensations en repos visées ci-avant doivent être indiquées dans le contrat de travail. » ; que l'exposant avait fait valoir qu'en vertu de ce texte, si l'employeur veut mettre en place un système s'astreinte il peut le faire, mais doit impérativement le faire à travers une disposition du contrat de travail, qu'il s'agit là d'une condition nécessaire et indispensable à défaut de laquelle l'employeur ne peut pas invoquer les dispositions spécifiques de l'astreinte (conclusions d'appel p 30 et 31) ; qu'en affirmant qu'aucune disposition de la convention collective n'impose à peine de nullité que l'astreinte soit formalisée au contrat de travail, les modalités étant fixées par l'employeur conformément aux dispositions de l'article L 3121-7 du code du travail et qu'il suffit que le salarié soit informé de celles-ci et de ses conditions de travail, la cour d'appel a violé les dispositions précitées de la convention collective ensemble l'article L 3121-1 du code du travail ;
4°) ALORS ENFIN QUE l'article 1.10 e) 1. « Permanences de service » de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit notamment à la charge de l'employeur que « La programmation individuelle des périodes d'astreinte doit être portée à la connaissance de chaque salarié concerné 15 jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins 1 jour franc à l'avance?.En fin de mois, l'employeur doit remettre à chaque salarié concerné un document récapitulant le nombre d'heures d'astreinte effectuées par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante. » ; que l'exposant avait fait valoir qu'en l'espèce l'employeur ne s'était jamais conformé à ces obligations de sorte qu'il ne pouvait se prévaloir des dispositions propres aux astreintes (conclusions d'appel p 31) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de toutes ses demandes et notamment de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au titre de la rupture brutale du contrat de travail, au titre du non-respect de la durée légale, au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents, au titre du repos compensateur, outre congés payés y afférents, au titre du travail dissimulé, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités y afférentes et subsidiairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes les indemnités y afférentes ;
1°) ALORS D'UNE PART QUE si l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit que « Lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait?. », un tel forfait, assis sur un salaire mensuel, doit être d'un montant fixe et ne peut être constitué d'une rémunération sous forme de commission sur le chiffre d'affaires réalisé lors des dépannages accomplis en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise ; qu'en retenant qu'en vertu des dispositions précitées de la convention collective et de la lettre du 1er mars 2000 signée par l'exposant aux termes de laquelle ce dernier aurait accepté que ses heures supplémentaires ne lui soient pas payées « en heures supplémentaires avec la majoration correspondante » mais « sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit », les heures supplémentaires effectuées par l'exposant et les repos compensateurs dûs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérées sous forme d'une commission calculée en pourcentage du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et du dépannage véhicules légers, réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise et que « ce forfait est licite » (arrêt p 9) la cour d'appel a violé les articles 1.09 d) et 1.09 bis de la convention collective précitée ensemble l'article L 3121-28 du code du travail ;
2°) ALORS D'AUTRE PART QUE l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable prévoit que « Lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait. Le nombre d'heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires visé à l'article 1.09 bis ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail. (?.). Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail, qui doit être conforme aux prescriptions de l'article 1.09 a. » ; qu'il en résulte que ce forfait n'est pas applicable et ne peut rémunérer les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 220 heures supplémentaires prévu par l'article 1.09 bis c) de la convention collective, lesquelles doivent être rémunérées sous la forme d'un complément de salaire assorti d'une majoration égale à 30 % du salaire de base, s'ajoutant à ce dernier conformément aux dispositions de l'article 1.09 bis g) de la convention collective ; qu'ayant expressément constaté que l'exposant avait réalisé 737,47 heures supplémentaires en 2013, 873,31 heures en 2014 et 762,46 heures en 2015 hors astreinte la cour d'appel qui énonce qu'est licite le « forfait » rémunérant l'ensemble de ces heures supplémentaires sous forme d'une commission calculée en pourcentage du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et véhicules légers réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise a violé les articles 1.09 d) et 1.09 bis de la convention collective précitée ensemble l'article L 3121-28 du code du travail ;
3°) ALORS ENFIN et à titre subsidiaire QUE l'exposant avait fait valoir qu'il ressortait des termes clairs et précis de la lettre du 1er mars 2000 portant accord sur une rémunération forfaitaire pour les heures supplémentaires effectuées selon lesquels : « Suite à la mise en application de la loi des 35 heures et de l'utilisation du contingent d'heures supplémentaires, vous avez organisé une réunion entre tous les dépanneurs du garage en février 2000. Vous nous avez fait deux propositions : Soit que les dépannages effectués en dehors des heures d'ouverture du Garage – c'est-à dire en heures supplémentaires - nous soient payées en heures supplémentaires avec la majoration correspondante Soit qu'ils nous soient payés sous la forme d'une commission sur le chiffre d'affaire hors taxes réalisé de nuit. Après réflexion de ma part, je vous demande à ce que mes heures supplémentaires me soient payées sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaire hors taxes réalisé de nuit », que ladite rémunération forfaitaire à la supposer même licite, ne couvrait pas l'indemnisation des repos compensateurs générés par les nombreuses heures supplémentaires accomplies (conclusions d'appel p 37) ; qu'en affirmant qu'en vertu de cet accord les heures supplémentaires effectuées par le salarié et les repos compensateurs dûs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérés sous forme d'une commission de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et d'une commission de 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicule légers en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise, la cour d'appel a dénaturé les termes et clairs et précis de la lettre susvisée dont il ne ressortait pas que les repos compensateurs étaient rémunérés dans le cadre de la commission forfaitaire convenue pour la rémunération des seules heures supplémentaires accomplies et a méconnu le principe faisant interdiction au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-11.042

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1064 F-D
Pourvoi n° M 21-11.042

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
La société Clarins, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° M 21-11.042 contre l'arrêt rendu le 25 novembre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à M. [S] [F], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
M. [S] [F] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique annexé également au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Clarins, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [F], après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 novembre 2020), M. [F] a été engagé par la société Clarins à compter du 26 mars 2012 en qualité d'adjoint direction comptable, statut cadre, groupe 5, coefficient 460 de la convention collective nationale des industries chimiques. Au dernier état de la relation de travail, le salarié exerçait les fonctions d'adjoint directeur de l'information financière groupe.
2. Le salarié a saisi le 26 octobre 2015 la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes.
3. Il a été licencié le 17 novembre 2015.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le second moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, alors « que l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé ; qu'en l'espèce, en calculant l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié en fonction du salaire mensuel brut ''moyen'' perçu par le salarié, soit 5.971,33 euros, quand elle aurait dû la calculer au regard du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait continué à travailler pendant la durée du délai-congé, soit 5.623 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1234-5 du code du travail :
6. Selon ce texte, l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnités de congés payés comprises.
7. Pour fixer à une certaine somme le montant de l'indemnité compensatrice de préavis l'arrêt retient qu'eu égard à son salaire mensuel brut moyen de 5 971,33 euros, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 17 914 euros et 1 791,40 euros de congés payés afférents
8. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Et sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
9. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en nullité et en tout état de cause en inopposabilité de la convention de forfait en jours et de ses demandes subséquentes en paiement de rappels d'heures supplémentaires, au titre de la contrepartie obligatoire au repos, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé , alors « que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que de telles dispositions, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail excessive, ne sont pas de nature à garantir une amplitude et une charge de travail bien réparties dans le temps, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle ; qu'en retenant pourtant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, la cour d'appel a violé l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble les articles L. 3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, les articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015. »
Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen
10. L'employeur conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que ce moyen est contraire à la position soutenue par le salarié devant les juges du fond.
11. Cependant, le salarié avait invoqué l'invalidité de la convention collective ouvrant le recours au forfait en jours, de sorte que le moyen n'est pas contraire.
12. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :
13. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
14. Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
15. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
16. Pour débouter le salarié de sa demande en nullité de la convention individuelle de forfait en jours l'arrêt relève que l'article 5.4 de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000, modifié le 15 juin 2012 prévoit que le temps de travail du personnel soumis au forfait annuel en jours fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année. Les parties conviennent que le contrôle du nombre de journées travaillées sur l'année par cette catégorie de personnel s'effectue au moyen d'un système déclaratif du temps de travail sur le système d'information de gestion des absences 'Octime' permettant aux salariés de saisir de manière auto-déclarative leurs absences avant validation par leur hiérarchie et d'obtenir un bilan mensuel et annuel des jours travaillés. L'arrêt ajoute que l'article 5.5 de cet accord d'entreprise énonce qu'en application de l'article L. 3121-46 du code du travail, l'employeur, vérifie, à l'occasion d'un entretien annuel individuel à la fin de la période de références, l'organisation et la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées de travail, sa rémunération, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, qu'à cette occasion, il est vérifié que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire et qu'en cas de surcharge de travail reposant sur des critères objectifs et matériellement vérifiables, le salarié pourra, après s'en être entretenu avec son supérieur hiérarchique, solliciter un entretien avec la direction des ressources humaines afin d'envisager les mesures à mettre en oeuvre. L'arrêt en déduit que ces dispositions assurent le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail.
17. En statuant ainsi, alors que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000, modifié le 15 juin 2012 qui se limitent à prévoir, un décompte des journées de travail au moyen d'un système déclaratif, un entretien individuel annuel au cours duquel il est vérifié que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire et qu'en cas de surcharge de travail reposant sur des critères objectifs et matériellement vérifiables le salarié pourra, après s'être entretenu avec son supérieur hiérarchique, solliciter un entretien avec la direction des ressources humaines afin d'envisager les mesures à mettre en oeuvre, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ce dont il se déduisait que la convention individuelle de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
18. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le moyen du pourvoi incident, du chef de la demande en nullité de la convention de forfait en jours et en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents entraîne par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif relatif à l'indemnité pour licenciement nul, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
19. La cassation des chefs de dispositif condamnant la société Clarins à verser diverses sommes à M. [F] et déboutant ce dernier de sa demande en nullité de la convention individuelle de forfait en jours et en paiement de certaines sommes en conséquence n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la société Clarins aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celle-ci et non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [F] de sa demande en nullité de la convention de forfait en jours et en paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos, des congés payés afférents, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en ce qu'il limite la condamnation de la société Clarins à payer à M. [F] la somme de 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et en ce qu'il condamne la société Clarins à payer à M. [F] la somme de 17 914 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 791,40 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 25 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Clarins aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Clarins et la condamne à payer à M. [F] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour la société Clarins, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire, jugé que le licenciement de M. [F] reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeté la demande d'indemnité pour licenciement nul, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [F] aux torts de l'employeur avec effet au 17 novembre 2015 et d'AVOIR condamné la société Clarins a payer a M. [F] les sommes de 4.319 euros bruts a titre de rappel de salaire sur mise à pied, 431,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés sur salaire de mise à pied, 9.355,08 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 17.914 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.794,40 euros bruts a titre de congés payés afférents, et 40.000 euros aÌ titre d'indemnité pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarieì demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche a son employeur, tout en continuant a travailler a son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifieì par l'employeur ; que l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarieì sur le fondement de l'article 1304 du code civil (ancien 1184) ; que les manquements de l'employeur, susceptibles de justifier cette demande, doivent rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que lorsque de tels manquements sont établis, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur ; qu'elle produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en revanche, quand les manquements ne rendent pas impossible la poursuite du contrat de travail, le contrat ne peut être résilié et son exécution doit être poursuivie ; qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, M. [F] soutient que malgré son hospitalisation le 25 mars 2015, son employeur n'a pas tenu compte de son épuisement, qu'il s'est vu confier par sa supérieure, Mme [N], aÌ compter d'avril 2015, de nouvelles tâches et, notamment la gestion des prix de transferts, particulièrement lourde ; qu'il souligne que lorsque Mme [N] a appris qu'il entretenait une relation amoureuse avec l'une de ses collaboratrices, Mme [Y] [P], Mme [N] a tout fait pour l'humilier et le mettre a l'écart ; que M. [F] fait valoir qu'il a été l'objet pendant de longs mois de nombreuses tentatives de déstabilisation, de mises a l'écart de sujets importants sur lesquels il travaillait et que ses objectifs annuels lui ont progressivement été retirés ; qu'il expose que c'est dans ces conditions que le 14 octobre 2015, il a obtenu un rendez-vous avec la directrice des ressources humaines pour les fonctions support, Mme [O] [A] et qu'au cours de cet entretien, il a fait état de toutes les difficultés rencontrées, que Mme [A] lui a fait part de sa compréhension et lui a exposé que Mme [N], sa N+1, était devenue très dure avec lui car elle "devait monter un dossier" ; qu'il fait également observer avoir été licencieì pour faute grave le 17 novembre 2015 soit un mois a peine après avoir dénoncé les graves manquements de sa direction et ses conditions de travail et considère que son licenciement pour faute grave en l'accusant de faits de harcèlement moral participe des agissements de harcèlement moral de sa supérieure hiérarchique qu'il invoque a la fois un harcèlement moral, une grave atteinte a sa sante tant physique que morale et une violation de sa vie privée ; que M. [F] reproche a la société d'avoir manqué a son obligation de sécurité alors qu'informée de sa situation de surcharge de travail, elle a laissé ce dernier travailler à ce rythme sans prendre les mesures qui s'imposaient afin que le temps de travail consacré à l'exécution de ses fonctions soit compatible avec une amplitude de travail raisonnable dans le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire et en application des accords collectifs applicables a la société ; qu'il établit avoir été hospitalise une journée pour un trouble cardiaque et une hypertension le 25 mars 2015, et s'être ensuite vu prescrire un traitement médicamenteux a compter du mois d'avril 2015 ; que le jour de son hospitalisation, en réponse a la sollicitation de sa supérieure, Mme [N], sur son état de sante, M. [F] lui a écrit être sorti de l'hôpital après deux heures d'examen et a précisé : "verdict : un peu trop de stress et/ou fatigue..." ; qu'il ajoutait "je serai donc présent demain" ; que son employeur était ainsi informe du lien entre le trouble cardiaque subi et un état de fatigue et de stress ; qu'au retour du salarié, la société n'a pas explicitement évoqué la question de sa charge de travail avec M. [F] ni consulte le médecin du travail ; que sa seule décharge a consisté dans une mise a l'écart sur deux dossiers, Concur et Scoop, en octobre 2015 soit six mois plus tard, qu'il a au contraire vécu comme des agissements de harcèlement moral ; que M. [F] fait dès lors valoir a juste titre que son employeur n'a pas satisfait a son obligation de sécurité ; que pour autant, M. [F] ne formule pas de demande de dommages-inteìrêts spécifiques de ce chef ; que l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantit le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; qu'en vertu de l'article 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée ; que l'article L. 1121-1 du code du travail dispose que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche a accomplir ni proportionnées au but recherche ; que s'agissant des échanges entre Mme [K] et M. [F], via la messagerie interne a l'entreprise, Lync, que l'employeur reproche au salarié, les courriels adressés et reçus par le salarieì aÌ l'aide de l'outil informatique mis a sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si ce dernier les identifie comme personnels ; qu'il n'est pas établi en l'espèce, que les messages échangés par M. [F] et Mme [K] aient été identifiés comme personnels ; que dès lors, la société Clarins n'a violé ni le droit au respect de la vie privée ni le secret des correspondances en les consultant ; qu'en revanche, s'agissant de la relation amoureuse de M. [F] avec Mme [P], celui-ci verse aux débats l'attestation de Mme [P], sa collègue de travail avec laquelle il a entretenu une relation personnelle les ayant conduit a une vie commune ; que celle-ci témoigne avoir été convoquée en avril 2015 par Mme [N] qui lui a demandé de cesser sa relation avec M. [F] ; que ce dernier a également dénoncé ces démarches de sa supérieure dans la lettre adressée le 8 novembre 2015 a la directrice des ressources humaines dans laquelle il écrivait avoir été convoqueì a deux reprises par Mme [N], en avril et juin 2015, laquelle lui avait demandé de cesser sa relation avec Mme [P] ; que cette immixtion dans la vie privée du salarieì, contestée par l'employeur sans qu'il produise d'éléments de nature a contredire l'attestation de Mme [P] et le courrier de M. [F], n'est justifiée par aucune exigence professionnelle ni obligation découlant de son contrat de travail ; qu'elle est dès lors disproportionnée et a elle seule justifie la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'elle doit également être appréciée au titre du harcèlement moral tel que dénoncé par M. [F] ; que selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarieì ne doit subir les agissements reìpeìteìs de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte aÌ ses droits et a sa dignité, d'altérer sa sante physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 1154-1 du même code dans sa rédaction applicable du 1er mai 2008 au 10 août 2016 dispose que lorsque survient un litige relatif aÌ l'application des articles L. 1152-1 a L. 1152-3 et L. 1153-1 aÌ L. 1153-4, le candidat aÌ un emploi, aÌ un stage ou a une période de formation en entreprise ou le salarieì établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe a la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers a tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que M. [F] expose avoir été victime de manoeuvres de déstabilisation croissantes de la part de sa responsable directe, Mme [N], consistant dans : - l'utilisation d'une équipe a son encontre afin de le mettre en difficulté dans le cadre de l'exécution de ses missions, - une mise a l'écart de plusieurs missions importantes figurant au titre de ses objectifs annuels mentionnés dans son entretien d'évaluation, - une prise de décisions importantes sans l'informer ni le consulter, - une information au dernier moment des réunions prévues concernant les projets dont il avait la charge, - une remise en cause de la qualité de son travail en pleine réunion, de manière agressive, - une absence de réponse a ses demandes et blocage, en conséquence, des projets concernés, - de nombreuses critiques injustifiées adressées a l'égard des projets qu'il menait ; que s'il ne démontre pas que la qualité de son travail ait été remise en cause au cours d'une réunion ni que sa supérieure ait manipuleì son équipe "note de frais" a son encontre ou encore qu'elle se serait montrée agressive a son égard, il établit en revanche ne pas avoir eu le soutien de sa supérieure laquelle au contraire l'écartait des dossiers ou ne le tenait pas informe ; qu'ainsi le 30 juin 2015, M. [F] a relaye auprès de Mme [N] une demande d'une directrice se plaignant de relations avec la banque, concernant le paiement de notes de frais, mais n'a reçu aucune réponse, et a du. finalement traiter le sujet seul ; que le 15 juillet 2015 alors qu'il était en arrêt de travail aÌ la suite d'une chute, il a été contacteì par mail par un membre de son équipe afin d'avoir une précision sur le dossier Zénith, échange sur lequel a rebondi Mme [N] a laquelle M. [F] a répondu le 16 juillet ; que cette sollicitation bien qu'unique a sollicité une réponse approfondie de la part de [F] dans la mesure ou sa supérieure remettait en cause le travail réalisé ; que cette sollicitation au cours de cette période d'arrêt de travail constitue une atteinte aÌ sa sante ; qu'il n'a pas été tenu informe de la mobilité envisagée de l'une de ses collaboratrices et a du. interroger par écrit sa supérieure hiérarchique, le 22 septembre 2015, a ce sujet ; qu'il avait de même du. solliciter le 1er septembre 2015 deux de ses collègues et Mme [N], pour savoir quel était le montant valoriseì du stock transféré de Freeport (Bahamas) vers Miami, ses équipes et lui-même n'ayant été ni consultés ni informés ; que le 15 septembre 2015, M. [F] a été informeì tardivement qu'une réunion aurait lieu le lendemain pour préparer un audit des commissaires aux comptes sur le dossier Zénith/Vivaki, particulièrement complexe, dont il avait la charge ; que du fait de son indisponibilité, la réunion a été décalée d'une journée au dernier moment ; qu'il caractérise ainsi le stress généré par ses conditions de travail ; qu'il établit avoir eu pour objectif au titre de l'année 2015 de clôturer le projet Concur (logiciel de note de frais) pour la fin du premier trimestre 2015, et dans le cadre de cette mission avoir reçu le 8 septembre 2015 un courriel de sa N+1 contestant le contenu et la forme d'un document de communication relatif a cet outil et la manière dont le projet avait été conduit ; qu'il n'est pas contesté que la communication prévue a été reportée ; qu'il devait de même au titre de ses objectifs 2015 s'impliquer dans la finalisation du cahier des charges et dans les tests de "recettage" du projet Scoop lot 2 et 3 ; qu'il établit ne plus avoir été convieì aux réunions et avoir été exclu des échanges, et ce sans en avoir été informeì ce qu'il a dénoncé aÌ sa supérieure par courriel du 9 octobre 2015 ; qu'il en résulte que M. [F] établit avoir été écarte de deux projets - Concur et Scoop -relevant de ses objectifs, avoir été déstabilisé dans sa relation avec ses équipes par sa supérieure qui intervenait directement auprès d'elles sans l'associer et ne lui communiquait pas des informations dont il aurait du. être destinataire et avoir été solliciteì aÌ tout moment en urgence y compris alors qu'il était en arrêt de travail ; que ces faits contemporains de l'atteinte a la sante et de la violation de la vie privée sus évoqués pris dans leur ensemble font présumer une situation de harcèlement moral ; que pour justifier ses décisions, l'employeur souligne que M. [F] n'a pas été écarte de la finalisation opérationnelle du projet Concur sans toutefois le démontrer précisément ; que concernant le projet Scoop, la société relève que le salarie a été laisse "juge de son planning" par sa supérieure lorsqu'il a protesteì de sa mise a l'écart du projet Scoop, que celle-ci lui a rappelé qu'il avait indiqué ne pas avoir de disponibilité pour effectuer les tests ; que pour autant la société Clarins ne démontre pas qu'il se soit agi d'une décision d'allocation optimale des ressources de la part de Mme [N] ni d'une volonté d'alléger la charge de travail de M. [F] dans la mesure ou ses obligations sur le projet Concur, Amex et le projet Édictique lui ont été rappelées ; que la société ne s'explique pas plus sur la forme de cette mise a l'écart sans consultation préalable ; qu'en l'absence de réponse aux sollicitations de M. [F] ne sont pas plus justifiées par un motif étranger a tout harcèlement moral ; que concernant le transfert des stocks de Freeport a Miami, la société répond que Mme [N] a géré ce dossier sur plusieurs mois, au titre de ses responsabilités internationales et considère que la France n'étant pas concernée, M. [F] n'avait pas de raison particulière d'être tenu informe bien qu'elle admette qu'une écriture comptable était pourtant nécessaire en France ; que l'employeur ne produit pas plus d'élément de nature a justifier que M. [F] était informe de la mutation envisagée de sa collaboratrice ; que la société produit un seul courriel dateì du 16 octobre 2016 dans lequel Mme [N] approuve un travail de M. [F] en des termes valorisants ; que dès lors, l'employeur ne démontre pas que les agissements de Mme [N] é
1) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le harcèlement moral qu'aurait subi M. [F] jusqu'à sa convocation préalable à un licenciement rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si ce n'était pas après qu'il avait eu été convoqué le 26 octobre 2015 à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave pour avoir eu une attitude déplacée auprès de ses collègues de sexe féminin et avoir tenu des propos dénigrants à l'égard de sa hiérarchie que le salarié avait, pour la première fois, adressé des reproches à la société Clarins et saisi le 10 novembre 2015 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour des faits antérieurs au 26 octobre 2015, ce dont il s'évinçait que les prétendus manquements de l'employeur n'étaient, en tout état de cause et par nature, abstraction faite même de leur inexistence matérielle, pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail puisque le salarié ne les aurait pas invoqués si l'employeur n'avait pas pris l'initiative de le licencier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;
2) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour se déterminer comme elle l'a fait, a retenu que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de sécurité en ne consultant pas le médecin du travail après que M. [F] ait été hospitalisé le 25 mars 2015, et que le salarié l'avait informé que le verdict de l'hôpital était le suivant : « un peu trop de stress et/ou fatigue » et qu'il serait présent dès le lendemain (arrêt p. 6) ; qu'en statuant ainsi, tandis que l'employeur n'a pas d'obligation de consulter le médecin du travail lorsque le salarié ne fait pas l'objet d'un arrêt de travail, même si un état de fatigue et de stress est diagnostiqué, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;
3) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour se déterminer comme elle l'a fait, a retenu que la société Clarins n'avait pas explicitement évoqué avec M. [F] la question de sa charge de travail bien que ce dernier ait été hospitalisé le 25 mars 2015 et qu'il ait écrit à sa supérieure hiérarchique « verdict : un peu trop de stress et/ou fatigue... » (arrêt, p. 6) ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait de ses propres constatations que l'employeur avait toujours pris soin d'évoquer lors des entretiens d'évaluation les questions de la charge de travail, de l'amplitude de travail et de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, et qu'elle avait en outre débouté le salarié de sa demande de rappel d'heures supplémentaires (arrêt, p. 10), ce dont il s'evinçait que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de sécurité en regard de la prise en compte de la charge de travail du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;
4) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour retenir que la demande de résiliation judiciaire était justifiée, la cour d'appel a estimé que l'employeur s'était immiscé dans la vie privée du salarié s'agissant de la relation amoureuse que ce dernier entretenait avec une autre salariée de l'entreprise, Mme [P], sans que cette immixtion ne soit justifiée par une exigence professionnelle ou une obligation découlant du contrat de travail, de sorte qu'elle était disproportionnée et justifiait à elle seule la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, sans avoir examiné l'attestation de Mme [A], directrice des ressources humaines de la société Clarins, qui avait relaté que des collaborateurs de M. [F] et des salariés de l'équipe Finance lui avaient narré que « [S] [F] et [Y] [P] évoquaient ouvertement leur vie privée sur l'open space (ils commandaient leur lave-vaisselle, racontaient leurs vacances ou leur déménagement). Au sujet d'une fois où ils ont été vus par plusieurs personnes, dans une position plus qu'évocatrice dans une bulle de confidentialité, [S] [F] a même dit à un collaborateur qu'[Y] et lui ne s'étaient "pas vus depuis vendredi", qu'ils "n'en pouvaient plus" et qu'ils avaient "essayé toutes les bulles" » et que M. [F] s'absentait avec Mme [P] « à tout moment de la journée pendant un temps non négligeable, sans que l'on sache où ils étaient » (cf. production n° 5), ce dont il s'évinçait que la relation amoureuse de M. [F] ouvertement affichée dans l'entreprise perturbait bien, objectivement, le fonctionnement de cette dernière eu égard au statut de manager du salarié, ce qui justifiait l'intervention de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
5) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour retenir que la demande de résiliation judiciaire était justifiée, la cour d'appel a estimé que l'employeur s'était immiscé dans la vie privée du salarié s'agissant de la relation amoureuse que ce dernier entretenait avec une autre salariée de l'entreprise, Mme [P], sans que cette immixtion ne soit justifiée par une exigence professionnelle ou une obligation découlant du contrat de travail, de sorte qu'elle était disproportionnée et justifiait à elle seule la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en statuant ainsi sans avoir examiné l'attestation de M. [U], salarié de la société Clarins, qui avait confirmé que « M. [F] s'absentait avec la collaboratrice avec laquelle il a débuté une relation, quasiment chaque matin, chaque midi et chaque après-midi à partir de février 2015 » et que « ces absences régulières ont profondément désorganisé les équipes dont M. [F] avait la direction, car très souvent on le cherchait pour des sujets professionnels et souvent urgents, mais M. [F] n'était pas là » (cf. production n° 6), ce dont il s'évinçait que la relation amoureuse de M. [F] ouvertement affichée dans l'entreprise perturbait bien, objectivement, le fonctionnement de cette dernière eu égard au statut de manager du salarié, ce qui justifiait l'intervention de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
6) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, pour affirmer que M. [F] avait subi un harcèlement moral justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a relevé que le salarié « n'a pas été tenu informé de la mobilité envisagée de l'une de ses collaboratrices et a dû interroger par écrit sa supérieure hiérarchique, le 22 septembre 2015, à ce sujet » (arrêt p. 8) et que « l'employeur ne produit pas plus d'élément de nature à justifier que M. [F] était informé de la mutation envisagée de sa collaboratrice » (arrêt p. 8) ; qu'en statuant ainsi tandis la société Clarins, au contraire, répondait précisément sur ce point en faisant valoir que dans les propres pièces de M. [F] se trouvait un courriel du 27 juillet 2015 (cf. production n° 7) dans lequel il interrogeait Mme [N] sur les modalités de mise en oeuvre de la mobilité de cette salariée, preuve qu'il en avait déjà été informé à cette date (conclusions d'intimée, p. 6 et p. 19), la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen opérant de la société Clarins, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief aÌ l'arrêt attaque d'AVOIR condamné la société Clarins à payer a M. [F] les sommes de 17.914 euros a titre d'indemnite compensatrice de preavis et de 1.791 euros 40 a titre d'indemnite compensatrice de congeìs payes sur préavis ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 4 de l'avenant n° III du 16 juin 1955 « ingénieurs cadres » a la convention collective des industries chimiques, le préavis des cadres est de trois mois ; qu'eu egard a son salaire mensuel brut moyen de 5.971,33 euros, M. [F] a droit a une indemnité compensatrice de préavis de 17.914 euros et 1.791,40 euros de congés payés y afférents ;
ALORS QUE l'indemniteì compensatrice de preavis due au salarie est egale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarie aurait reçu s'il avait travaille pendant la duree du deìlai-congé ; qu'en l'espece, en calculant l'indemnite compensatrice de preavis due à M. [F] en fonction du salaire mensuel brut « moyen » perçu par le salarié, soit 5.971,33 euros, quand elle aurait dû la calculer au regard du salaire que le salarie aurait perçu s'il avait continue à travailler pendant la durée du délai-congé, soit 5.623 euros, la cour d'appel a viole l'article L. 1234-5 du code du travail.

Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [F], demandeur au pourvoi incident
M. [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à voir juger nulle et en tout état de cause inopposable la convention de forfait en jours et débouté de ses demandes subséquentes de rappels d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, de rappel au titre de la contrepartie obligatoire au repos et des congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé. 1° ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que de telles dispositions, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail excessive, ne sont pas de nature à garantir une amplitude et une charge de travail bien réparties dans le temps, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle ; qu'en retenant pourtant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, la cour d'appel a violé l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble les articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, les articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015.
2° ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; qu'en retenant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, sans examiner, comme elle y était pourtant invitée, la question de la répartition du travail dans le temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble des articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015.
3° ALORS subsidiairement QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que le non-respect de la mise en oeuvre de ces dispositions les prive d'effet pour la période concernée ; que la cour d'appel a considéré que l'employeur avait mis en oeuvre les mesures de contrôle du temps de travail et de repos prévues à l'accord collectif, au motif qu'il résultait des entretiens d'évaluation que les questions de la charge de travail, de l'amplitude des journées et de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale avaient été évoquées et qu'il produisait le relevé du logiciel Octime prévu par l'accord collectif comportant les jours travaillés et non travaillés du salarié ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs insuffisants à établir la mise en oeuvre effective des dispositions de l'accord, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble des articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015.

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-15.470

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. PION, conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 1053 F-D
Pourvoi n° Z 21-15.470

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
M. [J] [L], domicilié chez Mme [B] [W], [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Z 21-15.470 contre l'arrêt rendu le 10 mars 2021 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre civile), dans le litige l'opposant à la société Chronopost, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [L], de la SCP Spinosi, avocat de la société Chronopost, après débats en l'audience publique du 5 juillet 2022 où étaient présents M. Pion, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller,et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 10 mars 2021), M. [L] a été engagé le 13 mars 2009 par la société Chronopost en qualité de responsable coordinateur solutions clients, statut cadre, groupe GR 1 sur la base d'un forfait annuel de 215 jours.
2. Licencié pour insuffisance professionnelle le 16 mars 2016, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le troisième moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées mais non réglées et devant ê
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
6. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
8. Pour débouter le salarié de ses demandes en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et à titre de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris, l'arrêt, après avoir constaté que le salarié indiquait qu'il travaillait cinq jours par semaine selon des horaires fixes de 9 h 30 à 20 h avec une pause déjeuner d'une heure trente et détaillé les pièces produites par le salarié, relève que le salarié opère un calcul global de ces heures pour les transposer en semaines et solliciter un rappel sur heures supplémentaires avec des taux variables en fonction des premières heures de travail effectuées et du solde et en déduit qu'à défaut d'éléments précis, concordants et sincères sur ses horaires de travail effectivement accomplis, le seul calcul auquel s'est livré le salarié partant d'un horaire journalier constant de travail à hauteur de 9 heures, soit 45 heures de travail par semaine, sans élément concret permettant de s'assurer de l'effectivité du travail réalisé sur l'amplitude horaire projetée, est insuffisant à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires.
9. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors « qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; que, pour rejeter cette demande, la cour d'appel s'est en effet fondée sur le fait que ''le salarié a échoué à démontrer l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées ; il sera en conséquence débouté de sa demande formée au titre du travail dissimulé dès lors qu'il ne peut l'étayer en fait". »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
11. La cassation prononcée sur le premier moyen pris en sa première branche, entraîne par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif qui se rapporte au rejet de la demande d'indemnité pour travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
Portée et conséquence de la cassation
12. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt rejetant la demande formée au titre des heures supplémentaires entraîne la cassation du chef de dispositif déboutant le salarié de sa demande de rectification des bulletins de paie et documents sociaux qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [L] des demandes de rappel de salaires formées au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, de dommages-intérêts au titre des repos compensateurs non pris et de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé, et en ce qu'il le déboute de sa demande de rectification des bulletins de paie et des documents sociaux, l'arrêt rendu le 10 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société Chronopost aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Chronopost et la condamne à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [L]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Monsieur [J] [L] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande en paiement des sommes de 39.641,60 € bruts à titre de rappel sur 1.043,20 heures supplémentaires effectuées mais non réglées et devant être majorées à 25 % et de 3.964,16 € bruts au titre des congés payés y afférents, de 6.876,48 € bruts à titre de rappel sur 150,80 heures supplémentaires effectuées mais non réglées et devant être majorées à 50 % et de 687,65 € bruts au titre des congés payés y afférents, outre la somme de 8.928,48 € à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris ;
Alors, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; que le salarié qui a été soumis à tort à une convention de forfait annuel en jours ou dont la convention de forfait en jours est déclarée nulle, privée d'effet ou inopposable peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article susvisé ; que pour rejeter la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, la Cour d'appel, ayant dit que la convention de forfait était nulle et que le salarié était considéré comme étant soumis à la durée légale du temps de travail, et qu'il pouvait en conséquence prétendre au paiement de l'intégralité des heures de travail effectuées au-delà de cette durée, a retenu que « Monsieur [L] expose qu'il travaillait en réalité 45 heures par semaine. Il indique que ses horaires étaient fixes de 9h30 à 20 heures 5 jours par semaine, avec une pause déjeuner de 1h30 », que « pour étayer ses dires, Monsieur [L] produit : - la copie de son badge d'accès aux locaux. (?) - ses bulletins de paye sur la période allant du 1er juin au 31 mai 2016», que « Le salarié opère un calcul global de ces heures pour les transposer en semaines et solliciter un rappel sur heures supplémentaires avec des taux variables en fonction des premières heures de travail effectuées et du solde » mais que « cette méthode ne saurait prospérer car elle ne donne pas de vision précise des horaires effectués semaine après semaine, jour après jour, et reconstitue de manière fictive des heures auxquelles elle attribue arbitrairement un taux horaire qui serait totalement différent si un décompte au jour le jour ou semaine après semaine était fourni » et « qu'ainsi, à défaut d'éléments précis, concordants et sincères sur ses horaires de travail effectivement accomplis, le seul calcul auquel s'est livré le salarié partant d'un horaire journalier constant de travail à hauteur de 9 heures, soit 45 heures de travail par semaine, sans élément concret permettant de s'assurer de l'effectivité du travail réalisé sur l'amplitude horaire projetée, est insuffisant à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires » ; qu'en se prononçant en ce sens, la Cour d'appel qui a exigé du salarié qu'il étaye sa demande et non pas seulement qu'il présente des éléments à l'appui de celle-ci, a fait peser la charge de la preuve exclusivement sur le salarié et a violé les articles L. 3171-1, L. 3171-2 et L. 3171-4 du Code du travail ;
Alors, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; que le salarié qui a été soumis à tort à une convention de forfait annuel en jours ou dont la convention de forfait en jours est déclarée nulle, privée d'effet ou inopposable peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article susvisé ; que pour débouter Monsieur [L] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et des demandes subséquentes formées au titre du repos compensateur et du salaire de référence, la Cour d'appel a retenu que la méthode utilisée par Monsieur [L] pour calculer le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisé
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Monsieur [J] [L] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'une somme de 35.275,80 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
Alors, d'une part, qu'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; que, pour rejeter cette demande, la Cour d'appel s'est en effet fondée sur le fait que « le salarié a échoué à démontrer l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées ; il sera en conséquence débouté de sa demande formée au titre du travail dissimulé dès lors qu'il ne peut l'étayer en fait » ;
Alors, d'autre part, que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que le salarié exposait dans ses écritures d'appel (p. 16) qu'appliquer le forfait jours sans un accord écrit du salarié pouvait être constitutif du délit de travail dissimulé, dans la mesure où le caractère intentionnel de l'absence de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de paie se déduit de l'absence de cet accord écrit et du fait que le salarié travaille régulièrement un nombre d'heures supérieur à la durée légale ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité au titre du travail dissimulé, la Cour d'appel a énoncé que « le salarié a échoué à démontrer l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées ; il sera en conséquence débouté de sa demande formée au titre du travail dissimulé dès lors qu'il ne peut l'étayer en fait » ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions pourtant déterminantes de l'issue du litige, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Monsieur [J] [L] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande tendant à voir condamner la société SAS CHRONOPOST à lui payer les sommes de 2.000 € bruts à titre de rappel de salaire sur bonus 2015 et 200 € bruts au titre des congés payés afférents, de 5.333,17 € bruts à titre de rappel sur indemnité compensatrice de préavis et 533,32 € bruts au titre des congés payés y afférents, de 3.848,55 € nets à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement, outre la somme de 80.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;
Alors, d'une part, que les jugements doivent être motivés ; que pour décider que le grief tiré du défaut d'organisation de back up durant les congés du salarié était établi, et en déduire que le licenciement pour insuffisance professionnelle était justifié, la Cour d'appel a retenu, après avoir rappelé que Monsieur [L] contestait ce grief et produisait « des échanges de courriels à ce sujet en date du 29 juillet 2015 dans lesquels il confirme avoir transmis les informations aux personnes concernées » et que la société produisait « quant à elle plusieurs courriels à ce sujet qui démontrent que certains collaborateurs ont été pris au dépourvu lors des congés pris à l'été 2015 et en octobre 2015 par Monsieur [L], en l'absence de transmission d'informations nécessaires au suivi des dossiers en son absence », que ce grief était « caractérisé » ; qu'en se prononçant en ce sens, par voie de simple affirmation, sans procéder à une analyse, même sommaire, des éléments versés par les parties ni mentionner en quoi le grief était caractérisé, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, que les jugements doivent être motivés ; que pour décider que le licenciement pour insuffisance professionnelle de Monsieur [L] était justifié, la Cour d'appel a retenu, « sur le huitième grief : sur les difficultés organisationnelles et matérielles pointées par le salarié pour justifier de ses difficultés », que « Monsieur [L] fait valoir que les reproches qui lui sont formulés s'expliquent par la surcharge de travail qu'il a connue, avec un pic en 2015, surcharge qu'il a signalée en vain à sa hiérarchie, ses difficultés étant accentuées par des outils de travail obsolètes tels que le PAD », que « le salarié produit plusieurs courriels relatifs à des problèmes informatiques », que « la société relève quant à elle que Monsieur [L] n'avait pas plus de dossiers que ses collègues », que « s'agissant des problèmes informatiques, la société rejette cette argumentation de son ancien salarié qui ne peut se retrancher derrière des problèmes ponctuels pour justifier de l'insuffisance professionnelle qui lui est reprochée », et « qu'il s'ensuit que ce grief est fondé » ; qu'en se prononçant en ce sens, par voie de simple affirmation, sans procéder à une analyse, même sommaire, des éléments versés aux débats, ni exposer en quoi l'absence de ces difficultés constituait un huitième grief justifiant le licenciement pour insuffisance professionnelle du salarié, la Cour d'appel a derechef entaché sa décision d'un défaut de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, en outre, qu'aux termes de l'article L. 1235-1 du Code du travail, le juge a pour mission d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; que l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse lorsque le salarié n'exécute pas correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, en dépit des moyens suffisants accordés par l'employeur ; qu'en l'espèce, s'agissant du grief n° 6 tiré du « défaut de prise en considération des enjeux clients (exemple du retrait du marché e-commerce/distribution) », après avoir rappelé que le salarié « fait valoir que ce secteur lui a été confié en plus de trois autres qu'il devait gérer, alors que la collaboratrice en charge du marché ecommerce/ distribution n'en gérait que deux », observé qu'il « ajoute qu'il avait alerté sa hiérarchie sur sa surcharge de travail », qu'il rejette les explications de la société « qui ne tiennent pas compte du caractère qualitatif des dossiers ni de leur complexité » et « ajoute que sa hiérarchie n'a pas donné d'éléments concernant l'année 2015 », la Cour d'appel a décidé que ce grief n'était pas fondé, constatant implicitement que la surcharge de travail invoquée par le salarié pour expliquer ses difficultés n'était pas valablement contestée par l'employeur ; qu'en décidant néanmoins que le licenciement pour insuffisance professionnelle était justifié par une cause réelle et sérieuse, alors qu'il résultait nécessairement de telles constatations que l'insuffisance professionnelle du salarié ne pouvait être valablement invoquée pour justifier son licenciement, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du Code du travail ;
Alors, enfin, en tout état de cause, qu'il résulte de l'article L. 1331-1 du Code du travail que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que pour débouter le salarié de sa demande et dire que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a retenu, après avoir examiné chacun des griefs invoqués par l'employeur pour justifier le licenciement pour insuffisance professionnelle, que « l'ensemble de ces éléments justifie du bien fondé du licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé à l'égard de Monsieur [L] » ; qu'en se prononçant en ce sens, sans rechercher si le licenciement avait une nature disciplinaire, et alors que le salarié soulignait dans ses écritures (p. 5) qu'il avait adressé un courrier recommandé à son employeur le 9 mars 2016 aux fins d'obtenir des explications sur les différents sujets « abordés lors de son entretien annuel d'évaluation du 14 janvier 2016 et au cours duquel Monsieur [L] avait notamment pointé sa charge de travail, qu'il jugeait être devenue anormalement élevée », ajoutant qu'il « sollicitait une formation, pointait la vétusté de son matériel informatique et s'inquiétait des conséquences de l'amende de millions d'euros infligée à la société par l'autorité de la concurrence », et soulignant que, « reçue le 14 mars 2016, sa missive lui valait, dès le surlendemain, une convocation à entretien préalable par lettre remise en main propre contre décharge, doublée d'une dispense d'activité rémunérée », ce dont il résultait que le licenciement avait un caractère disciplinaire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du Code du travail.

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-12.338

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CDS

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1092 F-D

Pourvois n° S 21-12.059 V 21-12.338 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
I. La Société Gb Foods France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], anciennement dénommée société Continental Foods France a formé le pourvoi n° S 21-12.059,
II. Mme [W] [F], épouse [K], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° V 21-12.338,
contre un même arrêt rendu le 2 décembre 2020 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige les opposant.
La demanderesse au pourvoi n° S 21-12.059 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi n° V 21-12.338 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Gb Foods France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [F], après débats en l'audience publique du 12 juillet 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Seguy, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° S 21-12.059 et n°V 21-12.338 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 décembre 2020), Mme [F] a été engagée à compter du 15 janvier 2001 par la société Gb Foods France (la société), anciennement dénommée société Continental Foods France, en qualité de chef de produit.
3. Elle a été promue en mars 2014 au poste de co-directrice de département « marketing manager Royco », date à laquelle elle a intégré le comité de direction, puis en dernier lieu à celui de « directrice marketing France » en septembre 2015.
4. L'employeur lui reprochant des faits d'insubordination et de comportement inadapté à l'égard de sa hiérarchie les 5 et 11 avril 2016, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 20 avril 2016.
5. Contestant son licenciement pour faute grave intervenu le 9 mai 2016, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le troisième moyen du pourvoi n° V 21-12.338, ci-après annexé
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen de ce pourvoi
Enoncé du moyen
7. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période du mois de mars 2014 au 9 mai 2016, au repos compensateur et au salaire de référence, de limiter le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence à diverses sommes celles allouées au titre de la période d'éviction pour la période du licenciement à l'audience, et par mois pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, et de la débouter de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, alors :
« 1°/ que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la conclusion d'une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants, peu important l'éventuelle réunion des critères d'identification du cadre dirigeant ; qu'en considérant que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014 quand elle constatait que celle-ci avait été soumise à une convention de forfait illicite, en sorte que le statut de cadre dirigeant était exclu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en violation de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
2°/ que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en se bornant, pour décider que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014, à relever qu'elle disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail et participait à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise au regard de ses fonctions de membre du comité de direction à partir de mars 2014 et de directrice du marketing à compter de septembre 2015 sans rechercher si la salariée participait effectivement à la direction de l'entreprise dès lors que même après septembre 2015, elle n'exerçait son pouvoir que sur l'activité marketing, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail. »
Réponse de la Cour
8. Selon l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Si ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise, il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.
9. Il résulte également de ce texte que la qualité de cadre dirigeant ne requiert pas l'existence d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié.
10. La cour d'appel, après avoir constaté, d'une part, que le contrat de travail conclu en 2001, qui n'avait pas été modifié par les différents avenants ultérieurs, prévoyait un forfait de rémunération sans référence horaire et, d'autre part, que la salariée avait été nommée au poste de co-directrice du département marketing à compter de mars 2014, date à laquelle elle avait également intégré le comité directeur, puis directrice du marketing à compter de septembre 2015, a relevé qu'elle bénéficiait de la plus large autonomie dans l'organisation de son travail, qu'elle participait au regard de l'exercice même de ses fonctions à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise et qu'elle bénéficiait des plus hauts niveaux de rémunération dans l'entreprise.
11. Elle a pu en déduire, au regard des trois critères légaux et caractérisant la participation de l'intéressée à la direction de l'entreprise ainsi que l'absence de stipulation contractuelle mentionnant un quelconque horaire de travail ou faisant référence à un décompte du temps de travail, qu'elle avait la qualité de cadre dirigeant.
12. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le moyen du pourvoi n° S 21-12.059, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
13. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, d'ordonner sa réintégration dans les effectifs de la société au poste de directrice marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte et de le condamner à lui verser, à titre de réparation du préjudice subi, diverses sommes du licenciement à l'audience et une certaine somme par mois à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, alors « que dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods reprochait à Mme [K] d'avoir réagi de manière agressive, le 5 avril 2016, à la décision de M. [X], Directeur Général, de ne pas lui accorder d'augmentation de salaire et d'avoir tenu des propos déplacés à son endroit devant les collaborateurs présents, manquant ainsi à l'obligation de réserve d'un cadre de haut niveau, puis d'avoir à nouveau, le 11 avril 2016, évoqué publiquement ce différend, de manière inappropriée, au cours d'une réunion du Comité de Direction ; que, pour caractériser la gravité de ce comportement, la société Continental Foods indiquait également que Mme [K] n'avait "à aucun moment (?) reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X]" ; qu'en affirmant que ce reproche avait "trait au déroulement de l'entretien préalable" et que l'employeur reprochait en conséquence à la salariée ses dénégations au cours de l'entretien préalable, cependant que la lettre de licenciement mentionnait uniquement le fait que la salariée n'avait "à aucun moment" présenté ses excuses, sans viser le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les écrits qui leur sont soumis. »
Réponse de la Cour
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :
14. Pour déclarer nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, l'arrêt retient que les propos décrits comme portant atteinte à la liberté d'expression de la salariée sont les suivants : « Plus encore, nous avons constaté également qu'à aucun moment vous avez reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X]. » Il ajoute qu'ils ont trait au déroulement de l'entretien préalable dont le compte-rendu est communiqué par la salariée.
15. En statuant ainsi, alors que la lettre de licenciement indiquait que la salariée n'avait « à aucun moment » reconnu avoir eu un comportement inapproprié ni présenté ses excuses, sans mentionner le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.
Et sur le deuxième moyen du pourvoi n° V 21-12.338, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
16. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014, au repos compensateur et au salaire de référence, de limiter le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence à diverses sommes celles allouées au titre de la période d'éviction pour la période du licenciement à l'audience, et par mois pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, et de la débouter de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas "de nature à étayer ses prétentions" motifs pris que "le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures auraient été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'il ne font que "marquer" une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée" quand il résultait de ses constatations que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
17. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
18. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
19. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
20. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014 et de ses demandes subséquentes, l'arrêt retient que pour étayer ses dires, elle produit notamment des courriels adressés par elle tôt le matin ou tard le soir, le compte-rendu d'entretien préalable au licenciement, par le directeur général, dont il ressort que : « [Z] confirme que [W] fait beaucoup d'heures. Les 50 heures et plus par semaine, le travail le week-end et durant les congés », un décompte.
21. L'arrêt ajoute que le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures aurait été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'ils ne font que « marquer » une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée. Il conclut que les éléments produits par la salariée ne sont pas de nature à étayer ses prétentions.
22. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
23. La cassation des chefs de dispositif déclarant nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, ordonnant sa réintégration sous astreinte dans les effectifs de la société et condamnant l'employeur à lui verser diverses sommes à titre de réparation du préjudice subi, n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare nul le licenciement prononcé à l'égard de Mme [F], ordonne sa réintégration dans les effectifs de la société Continental Foods France devenue Gb Foods France au poste de directrice marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte de 250 euros par jour à compter d'un mois après la signification de la décision, condamne en conséquence la société Continental Foods France devenue Gb Foods France à payer à Mme [F] les sommes de 523 326,24 euros du licenciement à l'audience, outre 52 332,62 euros au titre des congés payés afférents, soit un total de 575 658,86 euros, de 9 874,08 euros par mois à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective, outre 987,40 euros au titre des congés payés afférents, soit la somme mensuelle de 10 861,48 euros, de 1 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires, et en ce qu'il déboute Mme [F] de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014, au repos compensateur et au salaire de référence, limite le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts, et en ce qu'il l'a déboute de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, l'arrêt rendu le 2 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Gb Foods France, demanderesse au pourvoi n° S 21-12.059,
La société GB Foods France fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nul le licenciement prononcé à l'égard de Mme [K], d'AVOIR ordonné la réintégration de Mme [K] dans les effectifs de la société GB Foods France au poste de Directrice Marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte de 250 euros par jour à compter d'un mois après la signification de la présente décision et d'AVOIR condamné la société GB Foods France à verser à Mme [K], à titre de réparation du préjudice subi, les sommes de 523.326,24 euros du licenciement à l'audience, outre la somme de 52.332,62 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 9.874,08 euros par mois, outre les congés payés afférents, à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective ;
1. ALORS QUE dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods reprochait à Mme [K] d'avoir réagi de manière agressive, le 5 avril 2016, à la décision de M. [X], Directeur Général, de ne pas lui accorder d'augmentation de salaire et d'avoir tenu des propos déplacés à son endroit devant les collaborateurs présents, manquant ainsi à l'obligation de réserve d'un cadre de haut niveau, puis d'avoir à nouveau, le 11 avril 2016, évoqué publiquement ce différend, de manière inappropriée, au cours d'une réunion du Comité de Direction ; que, pour caractériser la gravité de ce comportement, la société Continental Foods indiquait également que Mme [K] n'avait « à aucun moment (?) reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X] » ; qu'en affirmant que ce reproche avait « trait au déroulement de l'entretien préalable » et que l'employeur reprochait en conséquence à la salariée ses dénégations au cours de l'entretien préalable, cependant que la lettre de licenciement mentionnait uniquement le fait que la salariée n'avait « à aucun moment » présenté ses excuses, sans viser le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les écrits qui leur sont soumis ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'entretien préalable au licenciement a pour objet, non seulement de permettre au salarié de s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés et de présenter sa défense, mais aussi d'éviter le licenciement en instaurant une discussion entre l'employeur et le salarié ; que l'employeur peut en conséquence tenir compte, en plus des éléments de preuve recueillis préalablement, des explications ou de l'absence d'explications fournies par le salarié au cours de l'entretien préalable, pour renoncer au licenciement envisagé ou au contraire prononcer le licenciement ; que, de la même manière, pour déterminer la gravité des faits fautifs et choisir la sanction, l'employeur peut tenir compte de la reconnaissance par le salarié, au cours de l'entretien préalable, du caractère fautif des faits qui lui sont reprochés et de sa volonté de s'amender ou, à l'inverse, du refus du salarié de reconnaître le caractère fautif de son comportement et de présenter des excuses ; que le licenciement ne saurait en conséquence être regardé comme attentatoire à la liberté d'expression, au motif que l'employeur évoque, dans la lettre de licenciement, pour caractériser la gravité du comportement à l'origine de la procédure de licenciement, la dénégation par le salarié au cours de l'entretien préalable des faits sur lesquels il est entendu, que l'employeur estime pourtant parfaitement établis, et son refus de s'excuser ; qu'en retenant, en l'espèce, que le licenciement portait atteinte à l'exercice de la liberté d'expression de Mme [K], dès lors que la société Continental Foods a indiqué, dans la lettre de licenciement, qu'elle n'avait pas présenté d'excuses quant au comportement fautif sur lequel elle était entendue, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-3 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;
3. ALORS QUE la sanction d'un comportement fautif doit être déterminée en fonction de toutes les circonstances dans lesquelles ce comportement fautif a été commis ; que le refus du salarié de s'excuser d'un comportement fautif ne peut constituer une faute, mais peut en revanche être pris en compte par l'employeur pour déterminer la nature de la sanction et être mentionné dans la lettre de licenciement ; qu'en conséquence, si la protection de la liberté d'expression dont le salarié jouit dans l'entreprise et au cours de l'entretien préalable interdit à l'employeur d'imputer à faute au salarié les propos tenus au cours de l'entretien préalable en l'absence d'abus, elle n'interdit pas à l'employeur de tenir compte des excuses ou regrets exprimés par le salarié au cours de l'entretien préalable ou, à l'inverse, du refus du salarié de s'excuser de son comportement fautif, pour décider de la sanction ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods ne reprochait pas à la salariée d'avoir tenu, au cours de l'entretien préalable, certains propos étrangers aux faits sur lesquels elle était entendue, mais d'avoir adopté avant l'entretien préalable un comportement déplacé incompatible avec ses responsabilités de cadre dirigeant, membre du Comité de direction, sans « à aucun moment » présenter ses excuses au Directeur général à l'encontre duquel elle s'était violemment emportée en public ; qu'en affirmant cependant que le licenciement portait atteinte à la liberté d'expression de la salariée, au motif inopérant qu'il lui était reproché de n'avoir pas présenté d'excuses au cours de l'entretien préalable, cependant que l'absence d'excuse et de regret exprimé par la salariée participait à caractériser la gravité du comportement sur lequel elle avait été entendue et qui constituait la seule cause de son licenciement, la cour d'appel a encore violé les articles L. 1232-3 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [F], demanderesse au pourvoi n° V 21-12.338,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires, au repos compensateur et au salaire de référence, d'AVOIR limité le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence les sommes allouées au titre de la période d'éviction à 523 326,24 euros et 52 332,62 euros de congés payés afférents pour la période du licenciement à l'audience, et à 9 874,08 euros par mois outre 987,40 euros de congés payés afférents pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, et d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait.
1° ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la conclusion d'une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants, peu important l'éventuelle réunion des critères d'identification du cadre dirigeant ; qu'en considérant que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014 quand elle constatait que celle-ci avait été soumise à une convention de forfait illicite, en sorte que le statut de cadre dirigeant était exclu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constations en violation de l'article L. 3111-2 du code du travail.
2° ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en se bornant, pour décider que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014, à relever qu'elle disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail et participait à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise au regard de ses fonctions de membre du comité de direction à partir de mars 2014 et de directrice du marketing à compter de septembre 2015 sans rechercher si la salariée participait effectivement à la direction de l'entreprise dès lors que même après septembre 2015, elle n'exerçait son pouvoir que sur l'activité marketing, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires, au repos compensateur et au salaire de référence, d'AVOIR limité le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence les sommes allouées au titre de la période d'éviction à 523 326,24 euros et 52 332,62 euros de congés payés afférents pour la période du licenciement à l'audience, et à 9 874,08 euros par mois outre 987,40 euros de congés payés afférents pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, et d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait.
1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas « de nature à étayer ses prétentions » motifs pris que « le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures auraient été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'il ne font que "marquer" une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée » quand il résultait de ses constatations que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
2° ALORS QUE donne lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur, même tacite ; que l'employeur donne tacitement son accord lorsqu'il a connaissance de la réalisation d'heures supplémentaires et ne s'y oppose pas ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que « les courriels produits ne mettent pas en évidence de demande expresse adressée à la salariée, pas plus que la nécessité d'y répondre en dehors des heures de travail » quand l'accord de l'employeur à la réalisation d'heures de travail peut être tacite, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1132-1 du code du travail.
1° ALORS QU'à l'issue du congé de maternité ou parental d'éducation, la salariée retrouve son précédent emploi ou, à défaut, un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'en retenant que la décision de l'employeur de ne pas réintégrer la salariée dans son précédent emploi lors de ses retours de congés de maternité ou parental d'éducation n'était pas discriminatoire au motif erroné que « l'employeur est soumis à l'obligation de proposer un poste équivalent, c'est le cas en l'espèce » sans rechercher si les emplois occupés par la salariée antérieurement à ses congés étaient ou non disponibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1225-25 et L. 1225-55 du code du travail.
2° ALORS QU''il appartient seulement au salarié qui invoque une inégalité de rémunération de présenter au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser cette inégalité et non de les prouver ; qu'il appartient à l'employeur soit de contester l'existence de la différence de traitement invoquée, soit de la justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant que la salariée n'établissait pas les inégalités de rémunération discriminatoires qu'elle invoquait vis-à-vis de ses homologues masculins directeurs et membres du comité de direction nommément désignés, ainsi qu'à l'égard de ses prédécesseur et successeur sur le poste de directeur du marketing, quand l'employeur ne contestait pas la réalité de ces disparités précisément identifiées, la cour d'appel a fait peser uniquement sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination en violation de l'article L. 1134-1 du code du travail.
3° ALORS en outre QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant que le niveau de rémunération de la salariée ne laissait pas supposer l'existence d'une discrimination sexiste aux motifs inopérants qu'elle « a bénéficié d'une belle évolution de carrière puisqu'en septembre 2015, elle a été nommée au poste de directrice marketing, qu'elle fait partie du CODIR, qu'à ce titre elle disposait de large prérogatives et d'un réel pouvoir décisionnaire notamment sur le plan stratégique, qu'elle bénéficiait d'un très haut niveau de rémunération » et qu'« il n'est pas contesté que la salariée a fait l'objet d'une augmentation individuelle de salaire fixe », ce qui ne permettait pas d'écarter l'existence de différences de traitement entre la salariée et ses homologues masculins avec lesquels elle se comparait, la cour d'appel a fait peser uniquement sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination en violation de l'article L. 1134-1 du code du travail.

Soc. 28 septembre 2022 n° 20-18.449

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1066 F-D
Pourvoi n° S 20-18.449

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
La société Altran technologies, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° S 20-18.449 contre l'arrêt rendu le 12 juin 2020 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2), dans le litige l'opposant à M. [I] [S], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Altran technologies, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [S], après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué ( Toulouse, 12 juin 2020), M. [S] a été engagé par la société Lore, filiale du groupe Altran, à compter du 8 novembre 1999, en qualité d'ingénieur consultant, position 2.2, coefficient 130, statut cadre.
2. Le groupe Altran a procédé, le 29 décembre 2006, à une fusion-absorption de vingt-six de ses filiales, dont la société Lore.
3. Un avenant de mutation a été régularisé le 7 janvier 2008, précisant que le salarié occupait les fonctions de consultant senior, statut cadre, position 3.1 coefficient 170 de la convention collective Syntec, et que le décompte du temps de travail effectif était prévu en jours, dans la limite de 218 jours par an, englobant les variations éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.
4. Le salarié, qui a exercé des mandats de représentant du personnel et syndicaux à compter de 2011, a saisi, le 15 décembre 2014, la juridiction prud'homale, en faisant valoir que la société Altran technologies ne respectait pas à son égard les dispositions de l'accord de groupe sur le dialogue social et le droit syndical dans l'entreprise du 23 décembre 2008, sollicitant notamment diverses sommes à titre de rappels de salaire et de dommages-intérêts. Il a par la suite fait valoir qu'il était victime de discrimination syndicale.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, cinquième, sixième, septième et huitième branches, le troisième moyen pris en ses première, deuxième et quatrième branches, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en ses première, troisième et quatrième, branches
Enoncé du moyen
6. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il n'a pas respecté l'accord de groupe sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, de la condamner à verser au salarié les sommes de 26 959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 2 000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et de fixer le salaire brut de M. [S] à la somme de 5 196,77 €, alors :
« 1°/ qu'il résulte de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 que « les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus que pour les autres salariés » et que « s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel, est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés à ancienneté et classification et ou statuts comparables sur les 3 dernières années, le Groupe Altran appliquera ce taux moyen » ; qu'il résulte de ce texte que le taux moyen d'augmentation est déterminé, non pas au regard de l'ensemble des salariés de l'entreprise ayant la même classification, mais aux regard des augmentations constatées de salariés d'ancienneté et de classification et/ou de statuts comparables; qu'elle faisait valoir que les prétentions de M. [S] étaient fondées sur les pourcentages d'augmentation pour la position 3.1 coefficient 170 résultant des documents relatifs à la négociation annuelle obligatoire et qui concernaient donc l'ensemble des salariés relevant de cette classification et non des salariés d'ancienneté et de statut comparables à ceux de M. [S] ; qu'en faisant droit aux prétentions du salarié qui se prévalait de taux d'augmentation qui ne correspondaient au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables sur les trois dernières années, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre 2 du titre 4 de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 et l'article L. 1132-1 du code du travail ;
3°/ que le juge ne peut dénaturer les éléments produits aux débats ; que le tableau de la pièce n°20 établi par M. [S] pour les besoins de la cause se borne à indiquer, s'agissant des taux d'augmentation moyens, ''% d'augmentation Position 3.1 170 NAO Altran technologies Moyenne glissante sur trois années'' et ne comporte aucune précision quant à l'ancienneté des salariés pris en compte ; qu'en se fondant sur ce tableau pour faire droit aux prétentions du salarié et énoncer que le taux d'augmentation dont se prévaut M. [S] ''correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables'', la cour d'appel a dénaturé par adjonction ce document produit aux débats en violation du principe susvisé ;
4°/ qu'en affirmant que le taux d'augmentation dont se prévaut M. [S] ''correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables'', cependant qu'elle avait relevé que ce taux avait été déterminé au regard de ''bilans des augmentations individuelles de l'ensemble des salariés au cours d'une année, au niveau national, qui incluent l'ensemble des promotions'', la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en méconnaissance des exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
7. Pour faire droit aux demandes du salarié au titre de la violation de l'accord sur le droit syndical du 23 décembre 2008, l'arrêt retient qu'il faut rechercher si le taux d'augmentation dont se prévaut le salarié correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables sur les trois dernières années, que le salarié explique avoir établi les comparatifs de rémunération à partir du tableau récapitulant les augmentations moyennes par coefficient issues des chiffres des Négociations Annuelles Obligatoires (NAO) et du rapport Syndex Altran Sud-Ouest et que ces chiffres sont d'ailleurs repris dans l'attestation de l'expert-comptable produite par l'employeur. L'arrêt constate à cet égard qu'il ressort effectivement de la lecture du rapport Syndex du 20 novembre 2015 dont un extrait est produit par l'employeur que pour le coefficient 170, celui attribué au salarié, les augmentations moyennes connaissent un net accroissement à compter de la sixième année d'ancienneté, alors que tel n'est pas le cas de celui-ci, que le rapport Syndex de septembre 2013 montre que l'augmentation cumulée moyenne appliquée à sa qualification de "Consultant Senior" au sein de son établissement Altran sud-ouest a été de 5,9 % entre 2009 et 2012, or celle appliquée à M. [S] est de 0 % sur la même période, que de plus, sa rémunération est équivalente voire inférieure à celle des salariés nouvellement embauchés au même coefficient 170, qu'il ressort de l'extrait NAO 2016 que le salaire moyen d'embauche du coefficient 170 pour les consultants est de 4 856 € en 2015, alors que le salaire de M. [S] en 2015 (soit après 16 ans d'ancienneté) est de 4 236 € ; qu'en 2017 le salaire d'embauche pour les consultants position 3.1, coefficient 170 est de 4 621 € alors que celui du salarié atteint 4 257 €.
8. Dès lors la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée exclusivement sur la pièce n° 20 produite par le salarié et a retenu, par une décision motivée exempte de contradiction de motifs, que la société avait violé l'accord sur le droit syndical du 23 décembre 2008 et qu'il convenait de fixer le salaire de M. [S] en application de cet accord à la somme de 5 196,77 € bruts, n'encourt pas les griefs du moyen.
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, sauf en ce qu'il vise le chef de dispositif fixant le salaire brut mensuel de M. [S] à la somme de 5 196,77 euros
Enoncé du moyen
9. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il n'a pas respecté l'accord de groupe sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, de la condamner à verser au salarié les sommes de 26 959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 2 000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, alors « que le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit interdit au juge d'indemniser deux fois le même préjudice ; qu'au cas présent, la cour d'appel a condamné la société Altran Technologies à verser, d'une part, à M. [S] un rappel de salaire au titre de l'évolution de sa rémunération dont il aurait dû bénéficier en application de l'accord Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, d'autre part, une somme de dommages-intérêts au titre pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical ; que la cour d'appel a également réévalué le salaire brut de M. [S] à la somme de 5.196,77 €, en fonction des augmentations résultant de l'application de l'accord ; qu'en allouant, par ailleurs, au salarié une somme de dommages-intérêts pour discrimination réparant notamment le préjudice résultant du fait que sa rémunération « a évolué bien plus faiblement que ses collègues non investis de mandats représentatifs du personnel », la cour d'appel a indemnisé un préjudice qu'elle avait déjà réparé, en violation des articles L. 1132-1 du code du travail et 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 16 février 2016, et du principe de réparation intégrale du préjudice. »
Réponse de la Cour
Vu le principe de réparation intégrale du préjudice :
10. La cour d'appel, après avoir retenu que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale caractérisée notamment par une rémunération inférieure à celle de ses collègues et condamné la société à payer au salarié une somme de 26 959,68 € bruts à titre de rappels de salaires, incluant les congés payés afférents et la prime de vacances conventionnelle, pour la période allant de décembre 2011 à juin 2019, a par ailleurs alloué au salarié une somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale subie depuis 2011.
11.. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé le principe susvisé.
Et sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
12. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une certaine somme à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre le mois de décembre 2009 et le mois de juin 2019 inclus, indemnité de congés payés et prime de vacances conventionnelle incluses, alors « qu'il résulte de l'article R. 3243-1 du code du travail que le bulletin de paie doit comporter ''le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires'' et ''la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire'' ; que le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, M. [S] sollicitait le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35ème et la 38ème heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 prévue stipulée par son contrat de travail lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt que les bulletins de paie portaient la mention ''cadre ; 38 heures 30 ; 218 jours'', ce dont il résultait que le salaire de base correspondait à une durée de travail de 38 heures 30 hebdomadaire et que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en jugeant qu' ''il ne peut être utilement soutenu que les heures accomplies entre 35 heures et 38 heures 30 ont été valablement payées par la rémunération forfaitaire de base et que seules les majorations seraient dues'', la cour d'appel a méconnu les conséquences de ses constatations et a violé les articles L. 3171-4, L. 3121-1 et R. 3243-1 du code du travail et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 215-15-3 I devenu les articles L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article L. 3121-22 du même code dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-28, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :
13. Lorsqu'une convention de forfait en heures est invalidée, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
14. En application des articles L. 3121-22 puis L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
15. Selon les deux derniers, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
16. Pour condamner l'employeur au paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt , après avoir rappelé les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, retient que le forfait étant inexistant, il ne peut être utilement soutenu que les heures effectuées entre 35 heures et 38h30 ont été valablement payées par la rémunération forfaitaire de base et que seules les majorations seraient dues. En effet, la cour constate qu'il résulte des mentions des bulletins de paie que les heures effectuées entre 35 heures et 38h30 n'apparaissent pas sur une ligne distincte du salaire de base sur les bulletins de salaire, de sorte que la simple mention en haut à gauche du bulletin « cadre ; 38 heures 30 ; 218 jours » ne saurait démontrer, comme le soutient l'employeur, le paiement des heures supplémentaires accomplies de la 35ème heure à la 38ème heure 30. L'arrêt ajoute que le salarié n'avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 35h et 38h30 puisque l'employeur considérait qu'elles étaient comprises dans le forfait appliqué et que les synthèses mensuelles d'activité produites par le salarié confirment en tout état de cause le volume de travail encore confié sur 38h30 hebdomadaires en 2017. L'arrêt en déduit que l'employeur est redevable du paiement des heures supplémentaires effectuées entre 35 et 38h30 par semaine, soit 3h30 majorées à 25 %.
17. En se déterminant ainsi, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'invalidité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Portée et conséquences de la cassation
18. La cassation de l'arrêt sur les deuxième et troisième moyens n'emporte pas cassation des chefs de dispositifs condamnant l'employeur au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, justifiés par d'autres condamnations non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Altran technologies à payer à M. [S] les sommes de 26 959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 59 519,78 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre le mois de décembre 2009 et le mois de juin 2019 inclus, indemnité de congés payés et prime de vacances conventionnelle incluses, de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100 000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 12 juin 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse.
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne M. [S] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Altran technologies
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé qu'elle n'aavait pas respecté l'accord sur le droit syndical de groupe sur le dialogue social et syndical du 23 décembre 2018, de l'avoir condamnée à verser à M. [S] des sommes de 26.959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 2.000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100.000 € à titre de dommagesintérêts pour discrimination syndicale et d'avoir fixé le salaire brut de M. [S] à la somme de 5.196,77 € ;
1. ALORS QU'il résulte de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 que « les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus que pour les autres salariés » et que « s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel, est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés à ancienneté et classification et ou statuts comparables sur les 3 dernières années, le Groupe Altran appliquera ce taux moyen » ; qu'il résulte de ce texte que le taux moyen d'augmentation est déterminé, non pas au regard de l'ensemble des salariés de l'entreprise ayant la même classification, mais aux regard des augmentations constatées de salariés d'ancienneté et de classification et/ou de statuts comparables ; que la société Altran Technologies faisait valoir que les prétentions de M. [S] étaient fondées sur les pourcentages d'augmentation pour la position 3.1 coefficient 170 résultant des documents relatifs à la négociation annuelle obligatoire et qui concernaient donc l'ensemble des salariés relevant de cette classification et non, des salariés d'ancienneté et de statut comparables à ceux de M. [S] ; qu'en faisant droit aux prétentions du salarié qui se prévalait de taux d'augmentation qui ne correspondaient au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables sur les trois dernières années, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre 2 du titre 4 de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 et de l'article L. 1132-1 du code du travail ;
2. ALORS QUE ne constitue pas une différence de traitement prohibée, le fait pour un employeur de pratiquer des pourcentages d'augmentation de salaire différents selon l'ancienneté des salariés ; qu'en jugeant que la prise en compte de l'ancienneté pour apprécier les niveaux d'augmentation revenait « à discriminer les salariés les plus anciens » (arrêt p. 10 al. 4), la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre 2 du titre 4 de l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 et l'article L. 1132-1 du code du travail ;
3. ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les éléments produits aux débats ; que le tableau de la pièce n°20 établi par M. [S] pour les besoins de la cause se borne à indiquer, s'agissant des taux d'augmentation moyens, « % d'augmentation Position 3.1 170 NAO Altran Technologies Moyenne glissante sur trois années » et ne comporte aucune précision quant à l'ancienneté des salariés pris en compte ; qu'en se fondant sur ce tableau pour faire droit aux prétentions du salarié et énoncer que le taux d'augmentation dont se prévaut M. [S] « correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables », la cour d'appel a dénaturé par adjonction ce document produit aux débats en violation du principe susvisé ;
4. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en affirmant que le taux d'augmentation dont se prévaut M. [S] « correspond au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, de classification et de statuts comparables » (arrêt p. 12 al. 4), cependant qu'elle avait relevé que ce taux avait été déterminé au regard de « bilans des augmentations individuelles de l'ensemble des salariés au cours d'une année, au niveau national, qui incluent l'ensemble des promotions » (arrêt p. 9 al. 8), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en méconnaissance des exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
5. ALORS QU'il résulte de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec, que la position 3.2 coefficient 210 s'applique aux « ingénieurs et cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant et contrôlant le travail de leurs subordonnés » et qu'elle « implique un commandement sur les collaborateurs et cadres de toute nature » ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies exposait que l'absence d'évolution de M. [S], qui occupait la position 3.1, s'expliquait objectivement par le refus du salarié, établi par les différents entretiens d'évaluation, d'occuper des postes de managers et ce, alors même que l'attribution d'une classification supérieure à celle dont il bénéficiait impliquait nécessairement l'exercice de fonctions de management ; que, pour estimer néanmoins que l'absence d'évolution de M. [S] aurait été constitutive d'une discrimination, la cour d'appel a reproché à la société Altran de ne pas avoir proposé à M. [S] un poste de « spécialiste supérieur au coefficient 170, sans management » qui aurait été sollicité par le salarié ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'octroi d'une classification conventionnelle supérieure à celle occupée par M. [S] n'impliquait pas nécessairement des responsabilités en terme de management refusées par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe II de la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987 relative à la classification des ingénieurs et cadres, ensemble les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
6. ALORS QU'un salarié ne peut être considéré comme présentant des éléments susceptibles de laisser penser à l'existence d'une discrimination syndicale en terme de formation professionnelle qu'à la condition soit d'établir que les formations reçues ne seraient pas conformes aux obligations légales incombant à l'employeur en matière de formation professionnelle, soit d'établir une différence de traitement en matière de formation par rapport à d'autres salariés dans une situation comparable ; qu'en se bornant à relever que les formations prodiguées auraient été « très majoritairement des formations peu qualifiantes sur le métier exercée [?] de sorte que son employabilité est faiblement entretenue », sans vérifier le contenu de ces formations et leur conformité aux obligations légales incombant à l'employeur en matière de formation professionnelle, ni relever la moindre différence de traitement subie par M. [S] en matière de formation par rapport à d'autres salariés de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
7. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge ne peut dénaturer les documents produits aux débats ; qu'il résulte du tableau de la pièce n° 20 produite par M. [S] que le salaire qu'il aurait dû percevoir selon l'accord sur le droit syndical et le dialogue social de 2008 s'élevait, en dernier lieu, à la somme de « 4 728 € » ; qu'en prétendant se fonder sur le calcul exposé dans ce tableau, pour fixer le salaire de M. [S] « en application de cet accord [?] à la somme de 5 196,77 € bruts », la cour d'appel a dénaturé la pièce n° 20 produite par M. [S] en violation du principe susvisé ;
8. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en se bornant à se référer à un prétendu calcul exposé dans un tableau établi par [S] pour faire droit à sa demande de fixer son salaire « à la somme de 5 196,77 € bruts », sans expliciter ce calcul qui ne fait l'objet d'aucune justification dans les écritures du salarié, ni en vérifier le bienfondé, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a méconnu les exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à M. [S] des sommes de 26.959,68 € à titre de rappel de salaires, congés payés et prime de vacances conventionnelle inclus, pour la période du mois de décembre 2011 au mois de juin 2019 inclus, de 2.000 € de dommages-intérêts pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical et de 100.000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et d'avoir fixé le salaire brut de M. [S] à la somme de 5.196,77 € ;
1. ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit interdit au juge d'indemniser deux fois le même préjudice ; qu'au cas présent, la cour d'appel a condamné la société Altran Technologies à verser, d'une part, à M. [S] un rappel de salaire au titre de l'évolution de sa rémunération dont il aurait dû bénéficier en application de l'accord Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, d'autre part, une somme de dommages-intérêts au titre pour résistance abusive quant à l'application de l'accord sur le droit syndical ; que la cour d'appel a également réévalué le salaire brut de M. [S] à la somme de 5.196,77 €, en fonction des augmentations résultant de l'application de l'accord ; qu'en allouant, par ailleurs, au salarié une somme de dommages-intérêts pour discrimination réparant notamment le préjudice résultant du fait que sa rémunération « a évolué bien plus faiblement que ses collègues non investis de mandats représentatifs du personnel », la cour d'appel a indemnisé un préjudice qu'elle avait déjà réparé, en violation des articles L. 1132-1 du code du travail et 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 16 février 2016, et du principe de réparation intégrale du préjudice ;
2. ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en condamnant, dans le dispositif de l'arrêt, la société Altran Technologies à verser à M. [S] une somme de 100.000 € à titre de dommagesintérêts pour discrimination syndicale, cependant qu'elle avait fixé dans les motifs de sa décision la réparation de l'entier préjudice résultant de la discrimination syndicale à la somme de 50.000 € (arrêt p. 11 al. 6), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif et a méconnu les exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à M. [S] la somme de 59.519,78 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre le mois de décembre 2009 et le mois de juin 2019 inclus, indemnité de congés payés et prime de vacance conventionnelle incluses ;
1. ALORS QUE dans la mesure où les demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires de M. [S] étaient fondées sur les salaires réévalués en application de l'accord sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008, la cassation de l'arrêt à intervenir sur le premier moyen de cassation entrainera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Altran Technologies à une somme à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées ;
ALORS QU'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121- 56 et L. 3121-57, du code du travail que tout salarié peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte, par ailleurs, de l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail que les ingénieurs et cadres, qui, compte tenu de leurs fonctions ne peuvent suivre un horaire prédéfini et dont la rémunération est au moins égale au plafond annuel de sécurité sociale, peuvent être soumis à un forfait hebdomadaire en heures et percevoir une rémunération forfaitaire englobant les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que l'avenant contractuel du 7 janvier 2008 stipule que « compte tenu de la nature des fonctions du Salarié, et de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son temps de travail, les parties conviennent que Monsieur [I] [S] ne peut suivre strictement un horaire prédéfini » et que « de convention expresse entre les parties, le décompte de temps de travail effectif est prévu en jours, clans la limite de 218 jours par an, englobant les variations éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures » ; qu'il n'était, par ailleurs, pas contesté que le contrat stipulait que la rémunération présentait un caractère « forfaitaire, rémunère l'intégralité des missions confiées au Salarié » et que la rémunération prévue était supérieure, d'une part, à 115 % du salaire minimal conventionnel et donc bien supérieure au salaire minimum conventionnel pour 38 heures 30 intégrant les majorations pour heures supplémentaires et, d'autre part, au plafond annuel de sécurité sociale ; qu'en jugeant néanmoins qu' « il ne ressort nullement de cette clause un quelconque accord de volonté des parties sur une convention de forfait portant sur 38 heures 30 de travail et sur une rémunération forfaitaire englobant 3h30 d'heures supplémentaires payées avec majoration », la cour d'appel a méconnu les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail, l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail et l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3. ALORS QU'il résulte de l'article R. 3243-1 du code du travail que le bulletin de paie doit comporter « le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires » et « la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire » ; que le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, M. [S] sollicitait le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35ème et la 38ème heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 prévue stipulée par son contrat de travail lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt que les bulletins de paie portaient la mention « cadre ; 38 heures 30 ; 218 jours », ce dont il résultait que le salaire de base correspondait à une durée de travail de 38 heures 30 hebdomadaire et que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en jugeant qu' « il ne peut être utilement soutenu que les heures accomplies entre 35 heures et 38 heures 30 ont été valablement payées par la rémunération forfaitaire de base et que seules les majorations seraient dues », la cour d'appel a méconnu les conséquences de ses constatations et a violé les articles L. 3171-4, L. 3121-1 et R. 3243-1 du code du travail et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE seules les heures de travail effectif accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires constituent des heures supplémentaires devant être rémunérées comme telles ; qu'en l'absence de dispositions conventionnelles en ce sens, les jours de repos et de congés payés ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif et ne sauraient donc être pris en compte pour le décompte des heures de travail accomplies et dans l'assiette des droits à majoration pour heures supplémentaires ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies exposait qu'il convenait notamment de neutraliser les semaines au cours desquelles M. [S] avait été absent en raison de la prise de congés payés ou de jours de RTT et au cours desquelles il n'avait donc pas pu accomplir plus de 35 heures de travail ; qu'en refusant de prendre en compte les semaines où le salarié avait été absent et n'avait donc pas travaillé plus de 35 heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L.3121-20, devenu L. 3121-29, et L. 3121-22, devenu L. 3121-28, du code du travail.

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-11.288

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1062 F-D
Pourvoi n° D 21-11.288

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
M. [M] [W], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 21-11.288 contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2020 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant à la société BCA expertise, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [W], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société BCA expertise, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Rouen, 26 novembre 2020), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 7 novembre 2018, pourvoi n° 17-17.873), M. [W] a été engagé le 10 décembre 2004 par la société BCA Expertise, en qualité d'expert en automobile.
2. Le 25 novembre 2008, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.
3. En arrêt de travail depuis le mois d'octobre 2008, il a été licencié le 30 juillet 2009 au motif tiré de la désorganisation du service résultant de son absence prolongée due à des arrêts de maladie d'origine non professionnelle.
Examen des moyens
Sur les deuxième et quatrième moyens , ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt d'écarter sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul, et de lui allouer 12 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :
« 1°/ que M. [W] sollicitait dans le dispositif de ses écritures d'appel à titre principal la nullité de son licenciement, et faisait valoir à l'appui de sa demande le principe selon lequel aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé ; qu'en retenant que le salarié, qui ne soutenait pas avoir été licencié en raison de son état de santé mais parce que l'employeur souhaitait l'évincer, formait en réalité une demande d'indemnisation pour absence de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'exposant et modifié l'objet de sa demande, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il résulte des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige que le licenciement d'un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés qui survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse lui ouvre droit à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en accordant à M. [W] 12 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse motif pris que cette somme correspondait à une juste réparation de son préjudice, quand la cour constatait que le salarié avait une ancienneté de 4 ans et 7 mois dans l'entreprise et qu'il ressortait des débats que l'entreprise, dotée d'un comité d'entreprise, avait plus de dix salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail. »
Réponse de la Cour
6. La cour d'appel, qui a constaté que le salarié contestait la réalité d'une désorganisation rendant indispensable son licenciement et un recrutement externe définitif, sans soutenir qu'il avait été licencié à raison de son état de santé, et, qui en a déduit qu'en réalité il soutenait que le licenciement n'était pas nul mais sans cause réelle et sérieuse, a, sans encourir les griefs du moyen pris en sa première branche, restitué leur exacte qualification aux fait et actes litigieux.
7. Le moyen qui, en sa seconde branche, est nouveau et irrecevable comme mélangé de fait et de droit, n'est pas fondé pour le surplus.
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
8. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies à la somme de 12 908,37 euros, outre 1 290,83 euros au titre des congés payés y afférents, et de le débouter de sa demande au titre des repos compensateurs, alors : « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et non d'étayer sa demande au préalable ; que le juge ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter une demande d'heures supplémentaires ; qu'en retenant, pour limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à hauteur de 614,50 heures, que le salarié produisait un récapitulatif des heures de travail effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008 dépourvu de toute valeur probante qui n'était complété par aucun élément de nature à étayer sa demande pour la période courant de février 2005 à mi 2007, la cour d'appel a fait peser sur le seul salarié la preuve des heures effectuées, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
9. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
10. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
11. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
12. Pour limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents à une certaine somme et débouter le salarié de sa demande au titre des repos compensateurs, l'arrêt retient qu'il communique un récapitulatif, établi pour les besoins de la procédure, des heures de travail qu'il aurait effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008, par rapport à un temps plein de 35 heures, avec le montant dû en fonction du taux horaire et du taux de majoration applicable, faisant état de 2 219,4 heures supplémentaires au total, représentant 46 733,24 euros outre congés payés, document qui n'a en soi aucune valeur probante.
13. L'arrêt relève que pour les années 2005, sauf janvier, et 2006 ainsi que les mois de janvier à juin 2007, il ne produit rien d'autre pour étayer sa demande, ce qui conduit à éliminer de sa demande les heures supplémentaires alléguées pour ces périodes, soit 1 566,90 heures ; que pour les mois de janvier 2005, juillet à décembre 2007 et janvier à septembre 2008, sauf août, le salarié verse des photocopies de ses pages d'agenda où sont notés ses horaires de travail qu'il présente comme l'ayant été au jour le jour. Il s'agit d'éléments suffisamment précis pour permettre théoriquement à un employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Cela représente 614,50 heures (août 2008 exclu).
14. L'arrêt ajoute que l'employeur qui appliquait une convention de forfait que le salarié n'a pas contestée pendant la relation contractuelle, n'est pas en mesure de verser aux débats des éléments permettant de contredire les allégations de ce dernier, que le principe des prétentions du salarié étant néanmoins admis, il peut prétendre au paiement de 12 908, 37 euros outre les congés payés afférents.
15. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, y compris pour la période de février 2005 à juin 2007, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun éléments de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour:
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite la créance au titre des heures supplémentaires à la somme de 12 908,37 euros et celle au titre des congés payés à la somme de 1 290,83 euros, déboute le salarié de sa demande de repos compensateurs, l'arrêt rendu le 26 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne la société BCA expertise aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société BCA expertise et la condamne à payer à M. [W] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [W]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [W] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies à la somme de 12 908,37 euros, outre 1 290,83 euros au titre des congés payés y afférents, et de l'avoir débouté de sa demande au titre des repos compensateurs.
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que des décomptes récapitulant le nombre d'heures de travail accomplies par semaine constituent des éléments suffisamment précis ; que pour limiter le rappel de salaires dû au titre des heures supplémentaires à hauteur de 614,50 heures, la cour d'appel a retenu que le salarié produisait un récapitulatif des heures de travail effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008 dépourvu de toute valeur probante qui n'était complété par aucun élément de nature à étayer sa demande pour la période courant de février 2005 à mi 2007, laquelle devait dès lors être écartée ; qu'en statuant ainsi, quand les décomptes horaires hebdomadaires récapitulatifs fournis par le salarié étaient suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre sur les heures de travail accomplies, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et non d'étayer sa demande au préalable ; que le juge ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter une demande d'heures supplémentaires ; qu'en retenant, pour limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à hauteur de 614,50 heures, que le salarié produisait un récapitulatif des heures de travail effectuées par semaine de janvier 2005 à septembre 2008 dépourvu de toute valeur probante qui n'était complété par aucun élément de nature à étayer sa demande pour la période courant de février 2005 à mi 2007, la cour d'appel a fait peser sur le seul salarié la preuve des heures effectuées, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QUE M. [W] faisait valoir dans ses écritures d'appel (p. 34) qu'il produisait, outre « un décompte année par année et jour par jour permettant de fixer le quantum des heures supplémentaires restant dû (Pièces n° 21 à 24) », « l'ensemble de ses agendas permettant de constater systématiquement le dépassement du temps de travail fixé à 35 heures hebdomadaires (Pièce n° 12), [?] un récapitulatif de l'ensemble de ses tournées notamment pour la période du 10 septembre 2007 au 30 septembre 2008 permettant de constater l'amplitude de ces dernières [?], des rapports d'émission de fax datés et [?] sur lesquels est mentionnée l'heure à laquelle les rapports sont envoyés permettant de déterminer ses heures de fin du travail, [?] un relevé des heures d'appels des dossiers sur lesquels il était amené à travailler[?] (Pièce n° 11) » ; qu'il en justifiait d'une part par la production d'un CD-ROM (Pièce n° 11) contenant notamment les émissions de fax adressées à l'employeur, et un fichier récapitulant les heures d'appel, et d'autre part, par de copies d'agendas (Pièce n° 12) (production n° 4) ; qu'en affirmant, pour limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à hauteur de 614,50 heures, que le salarié produisait un récapitulatif des heures de travail effectuées de janvier 2005 à septembre 2008 dépourvu de toute valeur probante qui n'était complété par aucun élément de nature à étayer sa demande pour la période courant de févier 2005 à mi 2007, la cour d‘appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'exposant et le bordereau de pièces communiquées y annexé en violation de l'article 4 du code de procédure civile et l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] reproche à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement d'un remboursement au titre des frais de route exposés en 2005.
ALORS QU'en déboutant M. [W] de sa demande faute pour le salarié de fournir un décompte étayé de relevés de frais pour l'ensemble des mois de l'année 2005, et de produire des relevés pour certains mois qui ne détaillaient pas les déplacements journaliers effectués et le kilométrage, quand elle constatait que les frais des trajets domicile/lieu de service devaient être remboursés par l'employeur, et que le quantum de la demande n'était pas contesté, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé l'article 1134 ancien du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul, et de lui avoir alloué 12 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS QUE M. [W] sollicitait dans le dispositif de ses écritures d'appel (p. 52) à titre principal la nullité de son licenciement, et faisait valoir à l'appui de sa demande le principe selon lequel aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé (p. 42) ; qu'en retenant que le salarié, qui ne soutenait pas avoir été licencié en raison de son état de santé mais parce que l'employeur souhaitait l'évincer, formait en réalité une demande d'indemnisation pour absence de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'exposant et modifié l'objet de sa demande, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Subsidiairement :
2°) ALORS QU'il résulte des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige que le licenciement d'un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés qui survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse lui ouvre droit à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en accordant à M. [W] 12 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse motif pris que cette somme correspondait à une juste réparation de son préjudice, quand la cour constatait que le salarié avait une ancienneté de 4 ans et 7 mois dans l'entreprise et qu'il ressortait des débats que l'entreprise, dotée d'un comité d'entreprise, avait plus de dix salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [W] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté sa demande d'indemnité de 19 050 euros au titre du travail dissimulé.
1°) ALORS QUE le fait, pour l'employeur, d'imposer au salarié un système du forfait en jours sans qu'une convention de forfait en jours n'ait été valablement conclue et de faire exécuter à ce dernier régulièrement depuis plusieurs années un nombre d'heures supérieur à la durée légale, caractérise l'élément intentionnel de l'absence de mention, sur les bulletins de paie, de toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale ; qu'en retenant que la mauvaise foi de l'employeur n'était pas établie dans l'application d'une convention de forfait non écrite et non soumise à l'accord du salarié, quand elle relevait que la convention de forfait en jours du salarié n'était pas valable et que l'employeur devait au salarié 12 908,37 euros au titre des 614,5 heures supplémentaires accomplies entre 2005 et 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé l'article L. 8221-5 2°du code du travail ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions (p. 50), M. [W] soutenait qu'il avait alerté sa hiérarchie à de nombreuses reprises sur les heures supplémentaires qu'il effectuait, alertes dont il justifiait par des échanges de courriels (production n° 5) ; qu'en déboutant le salarié de sa demande sans répondre à ces conclusions déterminantes sur l'issue du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Soc. 28 septembre 2022 n° 21-19.313

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CA3

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1019 F-D
Pourvoi n° B 21-19.313

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
Mme [C] [E] [I] épouse [F], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° B 21-19.313 contre l'arrêt rendu le 11 mai 2021 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'association Centre formation Bourgogne Franche-Comté, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Grandemange, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de Mme [E] [I], après débats en l'audience publique du 28 juin 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Grandemange, conseiller rapporteur, M. Barincou, conseiller, M. Gambert, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Besançon, 11 mai 2021), Mme [F] a été engagée, à compter du 21 août 2017, par l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté en qualité de directrice.
2. Après avoir saisi la juridiction prud'homale, le 7 septembre 2018, en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses créances salariales, elle a été licenciée pour faute grave le 8 octobre 2019.
Examen des moyens
Sur le quatrième moyen, pris en ses trois premières branches, ci après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui sont, irrecevable s'agissant de la deuxième branche et manifestement pas de nature à entraîner la cassation pour les autres.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
4. La salarié fait grief à l'arrêt de juger irrecevables ses demandes relatives à la nullité du licenciement, alors :
« 1°/ qu'une juridiction d'appel, saisie d'une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles ou la relevant d'office, est tenue de l'examiner au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile ; qu'en se bornant à relever, pour déclarer irrecevables les demandes de la salariée au titre du licenciement nul, que "l'article 910-4 précise certes que restent recevables les questions nées de la survenance d'un fait " dans les limites des chefs du jugement critiqué", mais en l'espèce le jugement de première instance ne comportait aucun chef de jugement relatif au licenciement", sans rechercher si les prétentions nouvelles de la salariée au titre du licenciement nul ne constituaient pas des demandes additionnelles recevables en appel comme étant rattachées par un lien suffisant avec ses prétentions originaires tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 70 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et que ce dernier le licenciement ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée, à défaut de quoi il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que compte tenu du lien existant ainsi entre l'appréciation de la demande de résiliation judiciaire et celle du bien-fondé du licenciement, lorsque le licenciement est notifié au salarié au cours de l'instance d'appel du jugement ayant rejeté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, et postérieurement à ses premières conclusions d'appel, le salarié est recevable à présenter dans de nouvelles conclusions des prétentions subsidiaires relatives au mal-fondé ou à la nullité de son licenciement, de telles conclusions devant être regardées comme nées postérieurement aux premières conclusions de la survenance ou de la révélation d'un fait et comme se rattachant aux chefs du jugement critiqués, lequel avait rejeté la demande de résiliation judiciaire, reprise à titre principal en cause d'appel ; qu'en l'espèce, en jugeant le contraire pour dire irrecevables les demandes relatives à la nullité du licenciement qui avait été notifié à la salariée postérieurement au jugement ayant rejeté sa demande de résiliation judiciaire et au dépôt de ses premières conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 910-4 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
Réponse de la Cour
5. Le moyen, qui reproche à la cour d'appel d'avoir déclaré irrecevable la demande de la salariée au titre de la nullité de son licenciement, manque en fait, la cour d'appel n'ayant dans son dispositif prononcé aucune irrecevabilité.
6. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
7. La salariée fait grief à l'arrêt de fixer à une certaine somme la créance de l'employeur au titre des paiements indus de jours de congés supplémentaires, alors « que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; qu'en l'espèce, pour condamner, après compensation, l'association Centre de formation à payer à la salariée la somme de 3.859,91 euros, outre 385,99 euros au titre des congés payés y afférents, la cour d'appel a retenu que "la convention des parties prévoyant un forfait de salaires pour un horaire indéterminé ne pouvant produire d'effets, le paiement de jours de repos en exécution de cette convention est devenu indu et l'employeur est en conséquence en droit de réclamer le remboursement des jours de repos et ce sur la durée de l'ensemble de la relation de travail" ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que le contrat de travail reprenait des termes identiques à l'article 10 de l'accord collectif national de travail du 6 avril 1999, relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans les associations à caractère familial responsables d'établissements d'enseignement et de formation professionnelle, et précisait "que la rémunération de Mme [C] [E] [I] épouse [F] correspond à "un forfait de salaire pour un horaire indéterminé", ce qui ne permettait pas de caractériser l'existence d'une convention de forfait et donc ouvrir droit à l'employeur de demander le remboursement des jours de repos et des congés payés conventionnels, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable au litige, ensemble l'article L. 3121-53 du code du travail. »
Réponse de la Cour
8. Il résulte de l'article 1302-1 du code civil que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu.
9. La cour d'appel, qui a retenu que la convention de forfait de salaire pour un horaire indéterminé à laquelle la salariée était soumise ne lui était pas opposable, en a exactement déduit que le paiement des jours de congés supplémentaires accordés en contrepartie de ce forfait de rémunération était devenu indu.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
11. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, alors « que les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; que justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail un manquement ou un ensemble de manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de ce contrat, et qu'il appartient aux juges du fond, saisis d'une telle demande, d'apprécier si, dans son ensemble, le comportement de l'employeur établi par le salarié présente ce caractère de gravité ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts du Centre de formation Bourgogne Franche-Comté, la salariée faisait valoir de graves manquements de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, à savoir, le harcèlement moral, mais également le manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles et légales et le manquement à son obligation de loyauté ; que pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a retenu que "le harcèlement qui constitue le seul fondement de la résiliation ayant été rejeté, il en sera de même pour al demande relative à la rupture du contrat de travail" ; qu'en déniant ainsi l'invocation par la salariée d'autres manquements que le harcèlement moral au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a méconnu l'objet et les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 4 du code de procédure civile :
12. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
13. Pour rejeter la demande de la salariée tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail, l'arrêt retient que le harcèlement qui constitue son seul fondement ayant été rejeté, il en sera de même pour la demande relative à rupture du contrat de travail.
14. En statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions d'appel, la salariée fondait sa demande de résiliation du contrat de travail non seulement sur le harcèlement moral mais également sur le non-respect par l'employeur des dispositions de la convention collective et des manquements à l'obligation de loyauté, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.
Et sur le quatrième moyen, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
15. La salariée fait grief à l'arrêt de condamner, après compensation, l'employeur à lui payer une somme limitée à 385,99 euros au titre des congés payés, alors « que ne peuvent donner lieu à un double paiement, et sont de ce fait exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les sommes attribuées au salarié en fonction d'une production globale annuelle sans distinction entre les périodes de travail et celles des congés payés ; qu'en l'espèce, pour condamner, après compensation, l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à la salariée la somme de seulement 3.859,91 euros outre 385,99 euros au titre des congés y afférents, la cour d'appel a retranché du montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, le remboursement des congés payés conventionnels et des demi-journées de repos auquel elle avait condamné la salariée et a, ensuite, calculé l'indemnité de congés payés afférente au rappel d'heures supplémentaires sur la base cette différence globale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a ce faisant imposé à la salariée un double paiement de l'indemnité de congés payés, a violé l'article L. 3141-22 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3141-24 du code du travail :
16. Selon ce texte, le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.
17. Pour condamner l'employeur à payer à la salariée une somme de 385,99 euros au titre de l'indemnité de congés payés, l'arrêt, après avoir fixé la créance de la salariée au titre des heures supplémentaires à la somme de 10 000 euros et celle de l'employeur au titre du remboursement des jours de repos indûment payés à celle de 6 140,09 euros, opère une compensation entre les créances réciproques des parties et assortit d'une indemnité de congés payés la somme résultant de cette compensation.
18. En statuant ainsi, en déduisant de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la créance de l'employeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [F] de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et en ce qu'il condamne l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à lui payer la somme de 385,99 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 11 mai 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à Mme [F] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour Mme [E] [I]

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Mme [F] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;
1) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les faits établis par Mme [F], notamment l'agressivité de l'équipe à son égard et la dégradation de son état de santé qui a donné lieu à des arrêts de travail et à un traitement médical pour dépression, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral mais que l'employeur établissait l'absence de harcèlement moral aux motifs que les griefs relatifs aux relations entre Mme [F], l'employeur et l'équipe s'expliquaient par le manque d'expérience de la salariée à son poste, que des courriels auraient témoigné « de la démarche de soutien et de conseil » de la part de la directrice de la fédération territoriale des Maisons familiales et rurales, Mme [B], que d'autres salariés auraient attesté du soutien de l'employeur qui lui aurait donné des conseils « dès lors qu'elle débutait dans les fonctions et ne disposait pas d'une expérience antérieure », que les salariés auraient rencontré des « difficultés » avec la directrice, que cette dernière n'aurait pas résolu les problèmes qu'elle avait elle-même constatés lors de son embauche, et auxquels elle avait entrepris de remédier, et que sa prétendue insuffisance professionnelle aurait conduit à une proposition de rupture conventionnelle ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à justifier par des éléments objectifs les faits établis par la salariée et laissant présumer le harcèlement moral, et sans faire ressortir que l'employeur justifiait par des raisons objectives son absence de réaction pour faire cesser l'agressivité et la résistance de l'équipe dont était victime la salariée et pallier la dégradation de son état de santé au temps et au lieu du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ;
2) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les faits établis par Mme [F], notamment l'immixtion des membres du conseil d'administration dans l'exécution de ses fonctions, l'agressivité et la défiance de son équipe à son encontre et la dégradation de son état de santé qui a donné lieu à des arrêts de travail et à un traitement médical pour dépression, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en se bornant dès lors à énoncer que le comportement de l'employeur s'expliquait par les seuls dires de ce dernier, à savoir le manque d'expérience de la salariée à son poste et une prétendue insuffisance professionnelle qui aurait conduit à une proposition de rupture conventionnelle, sans faire ressortir la justification objective par l'employeur de l'insuffisance professionnelle alléguée de la salariée, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ;
3) ALORS QUE peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, en se bornant à retenir, pour écarter la qualification du harcèlement moral, que la salariée établissait la dégradation de son état de santé par des arrêts de maladie, des prescriptions médicales et des certificats médicaux constatant une « dépression » et un « trouble anxio-depressif en grande partie réactionnel » mais « qu'aucune de ces pièces ne mentionne le lien pouvant exister entre l'état dépressif et le travail de l'intéressée », sans rechercher si, au regard des faits matériellement établis d'immixtion des membres du conseil d'administration dans l'exécution de ses fonctions et d'agressivité et de défiance de son équipe à son encontre à laquelle l'employeur n'a pas mis un terme, la dégradation de l'état de santé de la salariée n'était pas due au comportement de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ;
4) ALORS en toute hypothèse QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; que justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail un manquement ou un ensemble de manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de ce contrat, et qu'il appartient aux juges du fond, saisis d'une telle demande, d'apprécier si, dans son ensemble, le comportement de l'employeur établi par le salarié présente ce caractère de gravité ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts du Centre de formation Bourgogne Franche-Comté, la salariée faisait valoir de graves manquements de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, à savoir, le harcèlement moral, mais également le manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles et légales et le manquement à son obligation de loyauté ; que pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a retenu que « le harcèlement qui constitue le seul fondement de la résiliation ayant été rejeté, il en sera de même pour al demande relative à la rupture du contrat de travail » ; qu'en déniant ainsi l'invocation par la salariée d'autres manquements que le harcèlement moral au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a méconnu l'objet et les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
5) et ALORS en toute hypothèse QUE justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail un manquement ou un ensemble de manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de ce contrat, et qu'il appartient aux juges du fond, saisis d'une telle demande, d'apprécier si, dans son ensemble, le comportement de l'employeur établi par le salarié présente ce caractère de gravité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté Mme [F] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail au motif que « le harcèlement qui constitue le seul fondement de la résiliation ayant été rejeté, il en sera de même pour al demande relative à la rupture du contrat de travail » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les faits, matériellement établis, laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, ne constituaient pas en tout état de cause des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR jugé irrecevables les demandes de Mme [F] relatives à la nullité du licenciement ;
1) ALORS QU'une juridiction d'appel, saisie d'une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles ou la relevant d'office, est tenue de l'examiner au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile ; qu'en se bornant à relever, pour déclarer irrecevables les demandes de Mme [F] au titre du licenciement nul, que « l'article 910-4 précise certes que restent recevables les questions nées de la survenance d'un fait « dans les limites des chefs du jugement critiqué », mais en l'espèce le jugement de première instance ne comportait aucun chef de jugement relatif au licenciement », sans rechercher si les prétentions nouvelles de Mme [F] au titre du licenciement nul ne constituaient pas des demandes additionnelles recevables en appel comme étant rattachées par un lien suffisant avec ses prétentions originaires tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 70 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et que ce dernier le licenciement ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée, à défaut de quoi il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que compte tenu du lien existant ainsi entre l'appréciation de la demande de résiliation judiciaire et celle du bien-fondé du licenciement, lorsque le licenciement est notifié au salarié au cours de l'instance d'appel du jugement ayant rejeté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, et postérieurement à ses premières conclusions d'appel, le salarié est recevable à présenter dans de nouvelles conclusions des prétentions subsidiaires relatives au mal-fondé ou à la nullité de son licenciement, de telles conclusions devant être regardées comme nées postérieurement aux premières conclusions de la survenance ou de la révélation d'un fait et comme se rattachant aux chefs du jugement critiqués, lequel avait rejeté la demande de résiliation judiciaire, reprise à titre principal en cause d'appel ; qu'en l'espèce, en jugeant le contraire pour dire irrecevables les demandes relatives à la nullité du licenciement qui avait été notifié à la salariée postérieurement au jugement ayant rejeté sa demande de résiliation judiciaire et au dépôt de ses premières conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 910-4 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR fixé à la somme de 6.140,09 euros bruts la créance de l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté au titre des paiements indus de jours de congés supplémentaires ;
ALORS QUE la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; qu'en l'espèce, pour condamner, après compensation, l'association Centre de formation à payer à Mme [F] la somme de 3.859,91 euros, outre 385,99 euros au titre des congés payé

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné, après compensation, l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à Mme [F] la somme de seulement 3.859,91 euros outre 385,99 euros au titre des congés y afférents ;
1) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'à défaut d'un accord collectif prévoyant une indemnisation, l'absence de prise des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail n'ouvre droit à une indemnité que si cette situation est imputable à l'employeur ; que Mme [F] faisait valoir que les RTT non pris ne donnent pas lieu à remboursement puisque l'association Centre de formation avait elle-même admis que « s'agissant des RTT, Mme [F] ne les a pas pris? de sorte que son droit à RTT ne pourra faire l'objet d'un paiement » (conclusions de Mme [F] p. 26 et conclusions de l'employeur p. 21) et que plusieurs demi-journées de RTT avaient été annulées (conclusions de Mme [F] p. 28) ; qu'en condamnant, après compensation, l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à Mme [F] la somme de seulement 3.859,91 euros outre 385,99 euros au titre des congés y afférents, sans répondre à ce moyen opérant de la société, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2) ALORS QU'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; que, sauf dispositions contraires, la même règle de preuve s'applique aux congés d'origine légale ou conventionnelle, s'ajoutant aux quatre semaines garanties par le droit de l'Union ; qu'en l'espèce, pour condamner la salariée à payer à l'association Centre de formation la somme de 3.859,91 euros, outre les congés payés y afférents, la cour d'appel a retenu que « le calcul de l'employeur peut donc être retenu, dès lors que l'appelante n'indique pas de manière précise les jours de récupération dont elle n'aurait pas bénéficié » ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur avait mis en mesure la salariée de prendre les congés conventionnels supplémentaires qu'elle a imputés sur le rappel d'heures supplémentaires qu'elle avait octroyé à la salariée, la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-15 du code du travail ;
3) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige, tels que fixé par les conclusions claires et précises des parties ; qu'en l'espèce, il résultait des termes clairs et précis des écritures de Mme [F] que cette dernière précisait qu'elle avait dû travailler les 23 mai 2018, 18 mai 2018, 11 mai 2018, 13 mars 2018, 29 janvier 2018 et 17 novembre 2017 (conclusions d'appelante de Mme [F] p. 28) ; qu'en retenant pourtant, pour opérer une compensation entre le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et les jours de réduction du temps de travail, que « le calcul de l'employeur peut donc être retenu, dès lors que l'appelante n'indique pas de manière précise les jours de récupération dont elle n'aurait pas bénéficié « (arrêt p. 6), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société SAF et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
4) et ALORS en toute hypothèse QUE ne peuvent donner lieu à un double paiement, et sont de ce fait exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les sommes attribuées au salarié en fonction d'une production globale annuelle sans distinction entre les périodes de travail et celles des congés payés ; qu'en l'espèce, pour condamner, après compensation, l'association Centre de formation Bourgogne Franche-Comté à payer à Mme [F] la somme de seulement 3.859,91 euros outre 385,99 euros au titre des congés y afférents, la cour d'appel a retranché du montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, le remboursement des congés payés conventionnels et des demi-journées de repos auquel elle avait condamné la salariée et a, ensuite, calculé l'indemnité de congés payés afférente au rappel d'heures supplémentaires sur la base cette différence globale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a ce faisant imposé à Mme [F] un double paiement de l'indemnité de congés payés, a violé l'article L. 3141-22 du code du travail.

Soc. 28 septembre 2022 n° 20-22.885

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 28 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1061 F-D
Pourvoi n° P 20-22.885

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
Mme [G] [H], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° P 20-22.885 contre l'arrêt rendu le 13 octobre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Afi Esca, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de Mme [H], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Afi Esca, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 octobre 2020), Mme [H], a été engagée, le 2 janvier 2013, en qualité de déléguée régionale, par la société Afi Esca qui commercialise des produits d'assurance de personnes.

2. Elle a saisi le 6 novembre 2015 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de diverses demandes relatives à l'exécution du contrat de travail.
3. Elle a été licenciée le 26 novembre 2015.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche
Enoncé du moyen
4. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail et de toutes ses demandes afférentes ainsi que de sa demande à titre de rappel de commissions, alors : « que l'employeur ne peut en cours d'année modifier unilatéralement, pour l'année en cours, les objectifs précédemment assignés au salarié et dont dépendent sa rémunération variable ; que le contrat de travail prévoyait une rémunération variable '' ? fondée sur l'atteinte d'objectifs'' et précisait que ''Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année.'' ; qu'au soutien d'un moyen tiré du manquement de l'employeur à ses obligations, l'exposante avait fait valoir et démontré que ses objectifs pour 2015, dont dépendait sa rémunération variable, préalablement fixés le 18 décembre 2014, avaient été unilatéralement modifiés par son employeur par lettre du 16 juin 2015 aux termes de laquelle il lui était demandé ''d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015 '' et notamment de limiter sa production annuelle liée aux 2 grands comptes VITAE et Meilleurtaux à maximum 65 % de sa production annuelle globale au 31/12/15 ce qui était contradictoire avec les instructions qu'elle avait préalablement reçues et traduisait la volonté de l'employeur de la déstabiliser et la faire échouer, une telle réorientation de son portefeuille vers des courtiers traditionnels n'étant pas réalisable dans le délai imparti ; que l'exposante ajoutait qu'elle avait été la seule commerciale dont les objectifs avaient ainsi été modifiés en milieu d'année ; que pour écarter le grief tiré de la faute de l'employeur, la cour d'appel qui énonce que, ainsi que le soutient la société, la lettre adressée le 16 juin 2015 par l'employeur qui impartit à l'exposante ''des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015'' ne peut être considérée comme ''une modification abusive de l'objectif initialement imparti à Mme [H]'' s'est prononcée par un motif inopérant, la modification, en milieu d'année, des objectifs précédemment assignés au salarié et dont dépendent sa rémunération variable ne pouvant être effectuée unilatéralement par l'employeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1184 du code civil devenu 1224 dudit code et L. 1231-1 et L 1235-1 du Code du travail. »

Réponse de la Cour
Vu les articles 1134, alinéa 1, et 1184, alinéa 1, du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016 - 131 du 10 février 2016 :
5. Selon le premier de ces textes, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
6. Selon le second, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement.
7. Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice.
8. Pour rejeter la demande de la salariée tendant à la résiliation du contrat de travail, l'arrêt retient que la lettre adressée à la salariée le 16 juin 2015 par le directeur du réseau courtage contient une analyse de son activité de janvier à fin mai et lui impartit une modification des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015 ainsi déclinés : - recrutement d'au moins dix courtiers qui auront chacun réalisé au moins une affaire chacun au 31 décembre 2015, - limitation à 65 % de la production résultant des grands comptes, - répartir davantage la prospection entre les départements et les arrondissements parisiens, - atteinte d'au moins 75 % de l'objectif annuel.
9. L'arrêt ajoute qu'ainsi que le soutient l'employeur, cette lettre ne peut être considérée comme une modification abusive de l'objectif initialement imparti à la salariée.
10. En se déterminant ainsi par des motifs inopérants tirés de l'absence d'abus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
11. La salariée fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement pour faute grave est justifié et est pourvu d'une cause réelle et sérieuse et de la débouter de toutes ses demandes à ce titre, alors que : « la cassation de l'arrêt à intervenir sur le premier moyen de cassation du chef du rejet de la demande de l'exposante de résiliation judiciaire du contrat de travail entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile sa censure en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave dont l'exposante a fait l'objet le 26 novembre 2015 était justifié et pourvu d'une cause réelle et sérieuse et débouté l'exposante de toutes ses demande à ce titre. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
12. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif de l'arrêt, disant le licenciement justifié par une faute grave et rejetant les demandes formées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

Et sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
13. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires et pour travail dissimulé, alors : « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant que ''la seule production de mails envoyés à des heures matinales ou tardives ne permet pas de retenir la réalité de l'amplitude journalière de travail accomplie dans l'intervalle après ou avant les heures de ces messages'' que ''même si la salariée n'a pas tenu un décompte précis des horaires accomplis et ne produit en cause d'appel ni un tel décompte, ni, par exemple un agenda de ses rendez-vous, elle aurait pu, à tout le moins, donner une estimation de l'organisation de ses journées de travail'', que ''l'appréciation forfaitaire systématique qu'elle fait de son temps de travail évalué à 45 heures par semaine ne peut être considérée comme établie par la seule production de courriels'' pour conclure que ''la salariée n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis'' et la débouter de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a fait peser sur la salariée la charge de la preuve des heures de travail accomplies et a violé l'article L 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
14. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er , du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
15. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
16. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant
17. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt, après avoir retenu l'invalidité de la convention individuelle de forfait en jours, relève que la seule production de mails envoyés à des heures matinales ou tardives ne permet pas de retenir la réalité de l'amplitude journalière de travail accomplie dans l'intervalle après ou avant les heures de ces messages et que même si la salariée n'a pas tenu un décompte précis des horaires accomplis et ne produit en cause d'appel ni un tel décompte, ni, par exemple un agenda de ses rendez-vous, elle aurait pu, à tout le moins, donner une estimation de l'organisation de ses journées de travail. L'arrêt ajoute que l'appréciation forfaitaire systématique qu'elle fait de son temps de travail évalué à 45 heures par semaine ne peut être considérée comme établie par la seule production de courriels dont généralement le contenu ne permet pas de retenir que la salariée était contrainte à une réponse immédiate tardive ou n'avait pas pu répondre antérieurement durant les " heures classiques de bureau " et ce, alors même que travaillant soit à son domicile soit en déplacements auprès des clients, elle disposait de toute latitude pour organiser son emploi du temps.
18. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée de travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de Mme [H] en rappel de commissions, en résiliation du contrat de travail, en paiement de sommes afférentes à cette rupture, en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé et en ce qu'il condamne la salariée aux dépens, à payer les sommes de 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, l'arrêt rendu le 13 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Afi Esca aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Afi Esca et la condamne à payer à Mme [H] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour Mme [H]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposante de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de toutes ses demandes y afférent ainsi que de sa demande à titre de rappel de commissions ;
ALORS D'UNE PART QUE le contrat de travail prévoyait une rémunération variable « ? fondée sur l'atteinte d'objectifs. » et précisait que « Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. » ; qu'en affirmant que « le défaut de signature des notes relatives à la rémunération variable par la salariée est dépourvu de pertinence dans la mesure d'une part où le contrat ne prévoit pas que les modalités de calcul doivent être acceptées et, d'autre part qu'il n'est pas contesté que Mme [H] en a eu connaissance » la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail en méconnaissance du principe faisant interdiction au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le contrat de travail prévoyait une rémunération variable « ? fondée sur l'atteinte d'objectifs. » et précisait que « Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. » ; que l'exposante avait fait valoir qu'au titre de sa rémunération variable, l'employeur avait unilatéralement appliqué une pondération de 40 % sur les grands comptes sans que cette pondération importante sur ses commissions n'ait été prévue au contrat ni même indiquée dans les notes relatives à la part variable éditées par l'employeur au début de chaque année ; que l'exposante ajoutait qu'elle avait été ainsi privée de 40 % de ses droits à commissions sur les grands comptes lesquels représentaient 80 % de son portefeuille ; qu'en se bornant à relever que « le principe de cette pondération » était très clairement exprimé dans une note non contractuelle du 7 janvier 2013 et qu'il n'est pas allégué que le taux pratiqué, soit 40 %, a été modifié au cours de la relation contractuelle ou n'aurait pas été celui appliqué à l'ensemble des commerciaux, la cour d'appel qui n'a nullement recherché ni précisé d'où il ressortait que le taux de pondération ainsi pratiqué ressortait des stipulations du contrat de travail comme l'avait allégué l'employeur en réponse aux revendications de l'exposante ou qu'il avait été porté à sa connaissance chaque année préalablement à son application, au travers notamment de la note sur « les modalités de calcul de la rémunération variable » qui devait, conformément aux prévisions du contrat, être « signée par les deux parties au début de chaque année », s'est prononcée par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1184 du code civil devenu 1224 dudit code et L. 1231-1 et L 1235-1 du Code du travail ;
ALORS DE TROISIEME PART QU'au titre du « secteur d'activité et lieu de travail » le contrat de travail stipulait que « Madame [G] [H] exercera son activité dans les départements et arrondissements suivants : 77-93-94-75003-75010-75011-75012-75013-75018-75019-75020-. Ce secteur d'activité pourra être modifié par avenant par la société AFI ESCA. Madame [G] [H] aura également en charge l'animation et la gestion des courtiers dont la liste lui sera remise contre décharge lors de son entrée dans la société. Cette liste précisera également les codes courtiers présents sur les départements et arrondissements indiqués ci-dessus et dont l'animation et la gestion seront conservés par Madame [N] [C], Déléguée Régionale sur la Région Ile de France » ; que conformément aux prévisions du contrat, par lettre en date du 20 décembre 2012, contresignée par l'exposante, l'employeur listait 55 courtiers opérant sur le secteur de Mme [H] ainsi que 4 courtiers, précisément identifiés qui, « pourtant présents sur votre secteur d'activité, seront conservées par Madame [N] [C] » ; que l'exposante avait fait valoir et démontré que postérieurement, c'est en violation des prévisions du contrat que l'employeur avait, sous couvert de « petits ajustements », imposé que 19 courtiers se trouvant sur le secteur de l'exposante soient en définitive conservés par Mme [N] [C] et, en réponse aux interrogations de l'exposante, lui avait écrit « tu as une liste de courtiers, si certains n'y figurent pas, c'est qu'ils sont à [N] » (conclusions d'appel p 11 à 15) ; que pour écarter les griefs tirés du non-respect par l'employeur du secteur commercial contractuellement défini de l'exposante, et de l'exécution déloyale par l'employeur du contrat, la cour d'appel qui énonce qu'il n'est pas justifié que l'un quelconque des courtiers figurant sur la liste remise à Mme [H] le 20 décembre 2012 lui a été retiré et que « les ajustements ultérieurs intervenus en cours de période d'essai de Mme [H] aboutissant à maintenir au profit de Mme [C] des courtiers démarchés par celle-ci antérieurement à l'embauche de Mme [H] relevaient en tout état de cause du pouvoir de direction de l'employeur, celui-ci ne s'étant engagé que sur la liste exhaustive figurant dans le courrier du 20 décembre 2012, en sorte que Mme [H] n'est pas fondée à revendiquer le retrait prétendu d'autres courtiers ne figurant pas sur la liste de ceux qui lui étaient attribués », n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles, au-delà des 4 courtiers précisément identifiés dans la lettre du 20 décembre 2012 comme devant être conservés par Mme [C], différents courtiers sur le secteur de l'exposante avaient été conservés par cette dernière en violation des prévisions du contrat et a violé les articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1184 du code civil devenu 1224 dudit code et L. 1231-1 et L 1235-1 du Code du travail ;
ALORS ENCORE QU'au titre du « secteur d'activité et lieu de travail » le contrat de travail stipulait que « Madame [G] [H] exercera son activité dans les départements et arrondissements suivants : 77-93-94-75003-75010-75011-75012-75013-75018-75019-75020-. Ce secteur d'activité pourra être modifié par avenant par la société AFI ESCA. Madame [G] [H] aura également en charge l'animation et la gestion des courtiers dont la liste lui sera remise contre décharge lors de son entrée dans la société. Cette liste précisera également les codes courtiers présents sur les départements et arrondissements indiqués ci-dessus et dont l'animation et la gestion seront conservés par Madame [N] [C], Déléguée Régionale sur la Région Ile de France » ; que conformément aux prévisions du contrat, par courrier en date du 20 décembre 2012, contresigné par l'exposante, l'employeur listait 55 courtiers opérant sur le secteur de Mme [H] ainsi que 4 courtiers, précisément identifiés qui, « pourtant présents sur votre secteur d'activité, seront conservées par Madame [N] [C] » ; qu'en affirmant que « les ajustements ultérieurs intervenus en cours de période d'essai de Mme [H] aboutissant à maintenir au profit de Mme [C] des courtiers démarchés par celle-ci antérieurement à l'embauche de Mme [H] relevaient en tout état de cause du pouvoir de direction de l'employeur, celui-ci ne s'étant engagé que sur la liste exhaustive figurant dans le courrier du 20 décembre 2012, en sorte que Mme [H] n'est pas fondée à revendiquer le retrait prétendu d'autres courtiers ne figurant pas sur la liste de ceux qui lui étaient attribués » la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail et de la lettre du 20 décembre 2012 dont il ressortait au contraire que l'employeur s'était engagé sur la liste des 4 courtiers identifiés dans cette lettre qui, « pourtant présents sur votre secteur d'activité, seront conservées par Madame [N] [C] », en violation du principe faisant interdiction au juge de dénaturer les écrits qui lui sont soumis ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE l'employeur ne peut en cours d'année modifier unilatéralement, pour l'année en cours, les objectifs précédemment assignés au salarié et dont dépendent sa rémunération variable ; que le contrat de travail prévoyait une rémunération variable « ? fondée sur l'atteinte d'objectifs » et précisait que « Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. » ; qu'au soutien d'un moyen tiré du manquement de l'employeur à ses obligations, l'exposante avait fait valoir et démontré que ses objectifs pour 2015, dont dépendait sa rémunération variable, préalablement fixés le 18 décembre 2014, avaient été unilatéralement modifiés par son employeur par lettre du 16 juin 2015 aux termes de laquelle il lui était demandé « d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015 » et notamment de limiter sa production annuelle liée aux 2 grands comptes VITAE et Meilleurtaux à maximum 65 % de sa production annuelle globale au 31/12/15 ce qui était contradictoire avec les instructions qu'elle avait préalablement reçues et traduisait la volonté de l'employeur de la déstabiliser et la faire échouer, une telle réorientation de son portefeuille vers des courtiers traditionnels n'étant pas réalisable dans le délai imparti ; que l'exposante ajoutait qu'elle avait été la seule commerciale dont les objectifs avaient ainsi été modifiés en milieu d'année ; que pour écarter le grief tiré de la faute de l'employeur, la cour d'appel qui énonce que, ainsi que le soutient la société, la lettre adressée le 16 juin 2015 par l'employeur qui impartit à l'exposante « des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015 » ne peut être considérée comme « une modification abusive de l'objectif initialement imparti à Mme [H] » s'est prononcée par un motif inopérant, la modification, en milieu d'année, des objectifs précédemment assignés au salarié et dont dépendent sa rémunération variable ne pouvant être effectuée unilatéralement par l'employeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1184 du code civil devenu 1224 dudit code et L. 1231-1 et L 1235-1 du Code du travail ;
ALORS DE SIXIEME PART QUE pour écarter le grief tiré de la faute de l'employeur, la cour d'appel qui énonce que, ainsi que le soutient la société, la lettre adressée le 16 juin 2015 par l'employeur qui impartit à l'exposante « des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015 » ne peut être considérée comme « une modification abusive de l'objectif initialement imparti à Mme [H] », a méconnu les stipulations du contrat de travail qui prévoyait une rémunération variable « ? fondée sur l'atteinte d'objectifs. » et précisait que « Les modalités de calcul de cette rémunération variable sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. » et a violé l'article 1134 du code civil devenu 1103 du même code ;
ALORS DE SEPTIEME PART et en tout état de cause QU'aux termes de sa lettre du 16 juin 2015, l'employeur écrivait « ?j'ai décidé de vous demander d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015. Ces objectifs devront vous permettre de ramener votre activité et vos résultats vers des normes conformes aux critères de la Compagnie et en adéquation avec l'ensemble des résultats du réseau. Ces objectifs sont les suivants : - Recrutement d'au moins 10 courtiers qui auront chacun réalisé au moins une affaire chacun au 31/12/2015 ; - la production annuelle liée aux 2 grands comptes principaux (VITAE et Meilleurtaux) ne devra pas représenter plus de 65 % de la production annuelle globale (au 31/12/2015) ; - atteinte d'au moins 75 % de votre objectif annuel ; - enfin, pour une meilleure répartition de la production, il conviendrait que votre prospection se répartisse davantage entre les départements et les arrondissements parisiens qui vous sont affectés. Ce dernier objectif est seulement souhaitable » ; que pour retenir que, ainsi que le soutient la société, la lettre adressée le 16 juin 2015 par l'employeur qui impartit à l'exposante « des objectifs à atteindre d'ici au 31 décembre 2015 » ne peut être considérée comme « une modification abusive de l'objectif initialement imparti à Mme [H] », la cour d'appel qui énonce que « ces objectifs intermédiaires ne concernaient que les mois à suivre et non des résultats annuels à réaliser » a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre du 16 juin 2015 dont il ressortait au contraire que les objectifs ainsi nouvellement assignés à l'exposante en milieu d'année portaient sur la production annuelle globale au 31 décembre 2015 et a violé le principe faisant interdiction au juge de dénaturer les écrits qui lui sont soumis ;
ALORS DE HUITIEME PART et en tout état de cause QU' à supposer même qu'au mépris du contrat de travail prévoyant que « Les modalités de calcul » de la rémunération variable de l'exposante « sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. », l'employeur ait pu, en milieu d'année, modifier unilatéralement les objectifs ainsi fixés pour l'année en cours à l'exposante et dont dépendait sa rémunération variable, c'est à la condition que ces nouveaux objectifs aient été réalisables ; qu'au soutien d'un moyen tiré du manquement de l'employeur à ses obligations et notamment de l'exécution déloyale du contrat de travail, l'exposante avait fait valoir et démontré que ses objectifs pour 2015, dont dépendait sa rémunération variable, préalablement fixés le 18 décembre 2014, avaient été unilatéralement modifiés par son employeur par lettre du 16 juin 2015 aux termes de laquelle il lui était demandé « d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015 » et notamment « la production annuelle liée aux 2 grands comptes principaux (VITAE et Meilleurtaux) ne devra pas représenter plus de 65 % de la production annuelle globale (au 31/12/2015) » ce qui non seulement était contradictoire avec les instructions qu'elle avait préalablement reçues, mais aussi traduisait la volonté de l'employeur de la déstabiliser et la faire échouer, une telle réorientation de son portefeuille vers des courtiers traditionnels n'étant pas réalisable dans le délai imparti (conclusions d'appel p 16 à 19) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie, tiré de ce que ce nouvel objectif chiffré fixé en milieu d'année et tenant à la proportion limitée à 65 % de la production liée aux grands comptes dans la production annuelle globale « au 31/12/2015 », n'était pas réalisable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS ENFIN et en tout état de cause QU' à supposer même qu'au mépris du contrat de travail prévoyant que « Les modalités de calcul » de la rémunération variable de l'exposante « sont fixées dans une note signée par les deux parties au début de chaque année. », l'employeur ait pu, en milieu d'année, modifier unilatéralement les objectifs ainsi fixés pour l'année en cours à l'exposante et dont dépendait sa rémunération variable, c'est à la condition que ces nouveaux objectifs aient été réalisables ; qu'au soutien d'un moyen tiré du manquement de l'employeur à ses obligations et notamment de l'exécution déloyale du contrat de travail, l'exposante avait fait valoir et démontré que ses objectifs pour 2015, dont dépendait sa rémunération variable, préalablement fixés le 18 décembre 2014, avaient été unilatéralement modifiés par son employeur par lettre du 16 juin 2015 aux termes de laquelle il lui était demandé « d'atteindre un certain nombre d'objectifs d'ici au 31/12/2015 » et notamment « la production annuelle liée aux 2 grands comptes principaux (VITAE et Meilleurtaux) ne devra pas représenter plus de 65 % de la production annuelle globale (au 31/12/2015) » ce qui non seulement était contradictoire avec les instructions qu'elle avait préalablement reçues, mais aussi traduisait la volonté de l'employeur de la déstabiliser et la faire échouer, une telle réorientation de son portefeuille vers des courtiers traditionnels n'étant pas réalisable dans le délai imparti (conclusions d'appel p 16 à 19) ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si ce nouvel objectif chiffré fixé en milieu d'année et tenant à la proportion limitée à 65 % de la production liée aux grands comptes dans la production annuelle globale « au 31/12/2015 », était réalisable, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil devenu 1103 du même code et L 1221-1 du code du travail ;
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR dit que le licenciement pour faute grave dont l'exposante a fait l'objet le 26 novembre 2015 est justifié et est pourvu d'une cause réelle et sérieuse et débouté l'exposante de toutes ses demande à ce titre ;
ALORS D'UNE PART QUE la cassation de l'arrêt à intervenir sur le premier moyen de cassation du chef du rejet de la demande de l'exposante de résiliation judiciaire du contrat de travail entrainera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile sa censure en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave dont l'exposante a fait l'objet le 26 novembre 2015 était justifié et pourvu d'une cause réelle et sérieuse et débouté l'exposante de toutes ses demande à ce titre ;
ALORS D'AUTRE PART QU' il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il invoque au soutien du licenciement ; que dans la lettre de licenciement l'employeur indiquait « en date du 21/10/2015, nous avons été alertés par un courtier (Cabinet Avoda) que depuis le mois de juillet 2015, vous n'avez donné suite à aucune de ses demandes et ce, malgré plusieurs dizaines de mails et de messages téléphoniques ; en raison de l'exaspération de ce partenaire, une intervention du directeur du Réseau Courtage, monsieur [M] [R] a été nécessaire afin que nous puissions poursuivre le développement de nos relations commerciales avec ce dernier, qui nous a confirmé ses multiples et vaines tentatives de vous joindre », ; que contestant ces faits et ce grief, l'exposante avait notamment fait valoir qu'elle n'avait jamais reçu aucun mail du cabinet AVODA de juillet à novembre 2015 ni de message téléphonique, et que l'employeur ne produisait d'ailleurs pas les « dizaines de mails » ni la preuve des messages téléphoniques du cabinet Avoda dont il faisait pourtant état dans la lettre de licenciement ; qu'en retenant pour juger établi ce grief que « nonobstant ses dénégations, Mme [H] ne justifie pas qu'il ait été donné suite au dernier courriel de ce client du 28 juillet 2015 (sa pièce 117) qui lui indique qu'il reste dans l'attente de la délégation à transmettre à [V] (M. [F]) ni n'explique pourquoi si, ainsi qu'elle le soutient, elle n'avait plus de démarche à effectuer, elle a adressé le 27 octobre 2015 à ce client un courrier « pour faire un point » le fait qu'elle ait signalé des difficultés de fonctionnement de son téléphone (et non de sa messagerie) étant inopérant à expliquer qu'elle n'aurait pas reçu les courriels de ce client », la cour d'appel a fait peser sur la salariée la charge de la preuve de l'absence des faits invoqués par l'employeur au soutien de la faute grave et a violé l'article 1315 du code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE les faits invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement circonscrivent les termes du débat judiciaire ; que dans la lettre de licenciement l'employeur reprochait notamment à l'exposante de ne pas avoir répondu à plusieurs messages téléphoniques du responsable du courtier « Le Parrainage » ; que contestant ce grief, l'exposante avait fait valoir qu'elle n'avait jamais entendu parler d'un courtier dénommé « Le Parrainage » ; qu'en retenant que ce grief concernant le dernier client visé dans la lettre de licenciement, « à savoir le Crédit foncier (et non « le Parrainage ») » est établi, la cour d'appel qui s'est prononcée en considération d'un grief distinct de celui invoqué dans la lettre de licenciement a violé l'article L 1232-6 du code du travail ;
ALORS ENFIN QUE les faits invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement circonscrivent les termes du débat judiciaire ; que le juge ne peut retenir que le licenciement pour faute grave est fondé sur des fautes distinctes de celles invoquées dans la lettre de licenciement ; qu'au soutien de la faute grave invoquée, l'employeur reprochait à l'exposante de n'avoir pas répondu à plusieurs courtiers ayant fait part de leur mécontentement ainsi que d' avoir exercé une autre activité dans une autre société commerciale à l'origine d'un manque d'activité caractérisant une « exécution défectueuse délibérée de votre mission et donc du non-respect de vos obligations contractuelles » à l'origine d'une insuffisance de résultats ; qu'après avoir écarté le grief tiré du fait d'avoir exercé une autre activité et constaté que les résultats de l'exposante témoignent d'une répartition entre clients grands comptes et courtiers traditionnels hors de proportion avec les moyennes enregistrées par les autres commerciaux, la cour d'appel s'est fondée sur le fait que, face à un déficit de prospection auprès des courtiers traditionnels, si « l'insuffisance des résultats obtenue avait été clairement notifiée à la salariée au mois de juin et une opportunité de redresser son activité lui avait été offerte ?. » l'exposante, au vu des nombreuses plaintes évoquées, n'avait pas respecté la priorité à la prospection auprès des courtiers traditionnels et a ainsi retenu une faute qui n'était pas invoquée dans la lettre de licenciement, en violation de l'article L 1232-6 du code du travail ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE À L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposante de ses demandes au titre des heures supplémentaires et pour travail dissimulé ;
ALORS D'UNE PART QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant que « la seule production de mails envoyés à des heures matinales ou tardives ne permet pas de retenir la réalité de l'amplitude journalière de travail accomplie dans l'intervalle après ou avant les heures de ces messages » que « même si la salariée n'a pas tenu un décompte précis des horaires accomplis et ne produit en cause d'appel ni un tel décompte, ni, par exemple un agenda de ses rendez-vous, elle aurait pu, à tout le moins, donner une estimation de l'organisation de ses journées de travail », que « l'appréciation forfaitaire systématique qu'elle fait de son temps de travail évalué à 45 heures par semaine ne peut être considérée comme établie par la seule production de courriels » pour conclure que « la salariée n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis » et la débouter de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, sans rechercher si les éléments produits par l'exposante au soutien de son évaluation de son nombre d'heures de travail hebdomadaire à 45, ne constituaient pas « des éléments suffisamment précis » pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant les éléments de contrôle de la durée du travail dont il devait disposer, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant que « la seule production de mails envoyés à des heures matinales ou tardives ne permet pas de retenir la réalité de l'amplitude journalière de travail accomplie dans l'intervalle après ou avant les heures de ces messages » que « même si la salariée n'a pas tenu un décompte précis des horaires accomplis et ne produit en cause d'appel ni un tel décompte, ni, par exemple un agenda de ses rendez-vous, elle aurait pu, à tout le moins, donner une estimation de l'organisation de ses journées de travail », que « l'appréciation forfaitaire systématique qu'elle fait de son temps de travail évalué à 45 heures par semaine ne peut être considérée comme établie par la seule production de courriels » pour conclure que « la salariée n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis » et la débouter de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a fait peser sur la salariée la charge de la preuve des heures de travail accomplies et a violé l'article L 3171-4 du code du travail ;
ALORS ENFIN et en tout état de cause QUE lorsque l'employeur a indument maintenu le salarié dans la croyance erronée qu'il était soumis à une convention régulière de forfait en jour, le privant ainsi de la faculté, pendant l'exécution du contrat, de solliciter le paiement de ses heures supplémentaires et en tout cas d'opérer le relevé précis des heures de travail qu'il accomplissait, le juge ne peut débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires au motif qu'il n'étaierait pas sa demande par des éléments suffisamment précis, sans constater que l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, produisait les éléments de contrôle de la durée du travail dont il devait disposer ; que l'exposante avait fait valoir que se croyant employée en forfait jours, elle n'avait pas noté ses horaires de travail de sorte qu'il ne pouvait lui être reproché de ne pas produire un décompte de ses heures de travail alors qu'au contraire, il appartenait à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité quant à la santé de ses salariés, de veiller à la régularité du forfait, de contrôler les heures de travail effectuées et de produire les éléments de ce contrôle ; qu'après avoir retenu que l'employeur convenait que la convention de forfait annuel en jours, prévue au contrat de travail de Mme [H], n'était pas valable (arrêt p 9), la cour d'appel qui pour débouter l'exposante de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, relève que « la salariée n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis » sans nullement constater que l'employeur à qui il appartenait de contrôler les heures de travail effectuées, produisait les éléments de ce contrôle et justifiait des heures de travail accomplies, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3171-4 du code du travail, ensemble les articles L. 3171-2 et L. 3171-3 dudit code ;

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-14.106 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Rejet

M. CATHALA, président

Arrêt n° 983 FS-B
Pourvoi n° S 21-14.106

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
M. [U] [K], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° S 21-14.106 contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à la société Ricoh France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [K], de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Ricoh France, et l'avis de M. Desplan, avocat général, après débats en l'audience publique du 22 juin 2022 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mme Cavrois, MM. Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Ala, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, M. Desplan, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 janvier 2021), M. [K] a été engagé par la société Ricoh France, le 10 juillet 2002, les relations contractuelles étant régies par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.
2. Licencié le 11 avril 2017, il a, le 12 mai 2017, saisi la juridiction prud'homale à l'effet de contester le bien-fondé de son licenciement et d'obtenir paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le second moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de rappels de salaire sur heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour défaut d'information sur le droit au repos compensateur, ainsi que de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, alors :
« 1°/ que les salariés liés à leur employeur par une convention de forfait en jours bénéficient du droit au repos hebdomadaire, lequel doit être donné le dimanche ; qu'il en résulte qu'une convention de forfait en jours ne peut ni prévoir ni permettre le travail dominical du salarié, de sorte que les heures de travail accomplies le dimanche sont des heures supplémentaires échappant aux règles du forfait et doivent être rémunérées selon le droit commun ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, incluant, selon ses propres constatations, des dimanches travaillés, au motif que "la convention de forfait en jours est exclusive de la notion de dépassements d'horaires" quand l'accomplissement d'un travail le dimanche était nécessairement constitutif d'un dépassement d'horaires par rapport à la convention de forfait en jours et devait être rémunéré selon le droit commun, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-45, L. 3121-48 et L. 3132-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; 2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que constitue un élément suffisamment précis un décompte établi par le salarié récapitulant les heures de travail effectuées ; qu'en l'espèce, le salarié avait présenté des éléments de fait dont résultait l'accomplissement d'heures de travail les dimanches de juin et juillet 2015, nécessairement hors forfait, qui représentaient des heures supplémentaires ; qu'en cet état, il appartenait à la cour d'appel de former sa décision quant à la réalité des heures supplémentaires ainsi accomplies en dehors de la convention de forfait en jours convenue en vérifiant, notamment, si l'employeur justifiait de la réalité de la durée du travail du salarié ; qu'en le déboutant de sa demande au motif inopérant pris de ce qu'il n'alléguait "ni la nullité ni l'absence d'effet à son égard" de la convention de forfait en jours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
5. Selon l'article L. 3121-48 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire. Il en résulte qu'un salarié soumis à une convention de forfait en jours dont il ne conteste pas la validité ne peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires.
6. Le moyen, qui postule le contraire, n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [K] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Schamber, conseiller doyen en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452, 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du président empêché, en l'audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. [K]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [K] reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé son licenciement disciplinaire fondé sur une cause réelle et sérieuse de licenciement et de l'avoir débouté de ses demandes de condamnation de la société Ricoh en paiement de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS QUE le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux du motif de licenciement, doit prendre en compte l'attitude antérieure de l'employeur invoquée par le salarié ; qu'en déclarant le licenciement pour insubordination fondé sur une cause réelle et sérieuse aux motifs que « Monsieur [K] se prévaut d'un contexte particulier qui résulte de la non prise en compte par son employeur de la charge de travail et des efforts particuliers qu'il a fournis lors du contrôle fiscal de la société en juin/juillet 2015. Cependant, ni l'insatisfaction de Monsieur [K] quant à l'absence de reconnaissance de cette situation ni la charge particulière de travail qu'il a dû supporter sur une période circonscrite en 2015 et qui n'est pas contestée par l'employeur ne peuvent justifier le refus de Monsieur [K] de répondre aux demandes qui lui ont été faites dans l'exercice de ses fonctions ou les termes employés dans les échanges de ce dernier avec les autres salariés de la société » sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions de M. [K] p.15 et 16), si l'imposition au salarié, même sur une période limitée à deux mois, d'une charge de travail supérieure à quinze heures quotidiennes et la privation de repos hebdomadaire, à l'origine d'une grave altération de sa santé et de sa vie personnelle et familiale, ne caractérisaient pas autant de manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles gouvernant la charge de travail et la préservation de la santé du salarié de nature à justifier le refus exprimé par celui-ci, même en termes vifs, d'assumer à l'avenir une charge de travail équivalente, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1235-1, L.3132-3 du code du travail du code du travail, ensemble de l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
2°) ALORS QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'en retenant, pour déclarer justifié le licenciement de M. [K], que « ni l'insatisfaction de Monsieur [K] quant à l'absence de reconnaissance de cette situation ni la charge particulière de travail qu'il a dû supporter sur une période circonscrite en 2015 et qui n'est pas contestée par l'employeur ne peuvent justifier le refus de Monsieur [K] de répondre aux demandes qui lui ont été faites dans l'exercice de ses fonctions ou les termes employés dans les échanges de ce dernier avec les autres salariés de la société » la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un abus, par M. [K], de sa liberté d'expression résultant de l'emploi de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, a violé l'article 10 §.1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
M. [U] [K] fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement de rappels de salaire sur heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour défaut d'information sur le droit au repos compensateur, ainsi que de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;
1°) ALORS QUE les salariés liés à leur employeur par une convention de forfait en jours bénéficient du droit au repos hebdomadaire, lequel doit être donné le dimanche ; qu'il en résulte qu'une convention de forfait en jours ne peut ni prévoir ni permettre le travail dominical du salarié, de sorte que les heures de travail accomplies le dimanche sont des heures supplémentaires échappant aux règles du forfait et doivent être rémunérées selon le droit commun ; qu'en déboutant M. [K] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, incluant, selon ses propres constatations, des dimanches travaillés, au motif que « la convention de forfait en jours est exclusive de la notion de dépassements d'horaires » quand l'accomplissement d'un travail le dimanche était nécessairement constitutif d'un dépassement d'horaires par rapport à la convention de forfait en jours et devait être rémunéré selon le droit commun, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-45, L. 3121-48 et L.3132-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que constitue un élément suffisamment précis un décompte établi par le salarié récapitulant les heures de travail effectuées ; qu'en l'espèce, M. [K] avait présenté (sa pièce n° 28) des éléments de fait dont résultait l'accomplissement d'heures de travail les dimanches de juin et juillet 2015, nécessairement hors forfait, qui représentaient des heures supplémentaires ; qu'en cet état, il appartenait à la cour d'appel de former sa décision quant à la réalité des heures supplémentaires ainsi accomplies en dehors de la convention de forfait en jours convenue en vérifiant, notamment, si l'employeur justifiait de la réalité de la durée du travail du salarié ; qu'en le déboutant de sa demande au motif inopérant pris de ce qu'il n'alléguait « ni la nullité ni l'absence d'effet à son égard » de la convention de forfait en jours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-15.114

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 975 F-D
Pourvoi n° N 21-15.114

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
Mme [W] [R], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 21-15.114 contre l'arrêt rendu le 18 février 2021 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme [I] [H], épouse [Y], domiciliée [Adresse 2],
2°/ à l'Association de gestion et de comptabilité de l'artisanat (AGCA), dont le siège est [Adresse 3],
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de Mme [R], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de Mme [H], de l'Association AGCA, après débats en l'audience publique du 22 juin 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 18 février 2021), Mme [R] a été engagée en qualité de responsable de dossiers juridiques par l'Association de gestion et de comptabilité de l'artisanat (l'AGCA) suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel du 13 février 2008. Par avenants des 8 juillet 2008 et 26 octobre 2009, les parties soumettaient la durée de travail à un forfait annuel en jours.
2. Le 26 avril 2016, un avertissement a été notifié à la salariée.
3. Le 29 juillet 2016, elle a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir, notamment, le prononcé de l'annulation de l'avertissement du 26 avril 2016 et de la convention de forfait en jours, le paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial, dirigeant ses demandes à la fois contre l'AGCA et Mme [Y], sa supérieure hiérarchique
Examen des moyens
Sur les deuxième et quatrième moyens, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
5. La salariée fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il a mis hors de cause Mme [Y], alors « que la contradiction entre les motifs et le dispositif d'un arrêt équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel qui a d'une part confirmé le jugement qui dans son dispositif a mis hors de cause Mme [Y], et d'autre part énoncé dans ses motifs " c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu ce moyen d'annulation du licenciement de Mme [R] et l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral tant à l'égard de l'AGCA que de Mme [Y] qu'il n'y a pas lieu de mettre hors de cause ", s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
6. Sous le couvert d'un grief de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à dénoncer une erreur matérielle qui peut, selon l'article 462 du code de procédure civile, être réparée par la Cour de cassation à laquelle est déféré l'arrêt et dont la rectification sera ci-après ordonnée.
7. Le moyen ne peut donc être accueilli.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
8. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé, alors « que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers hebdomadaires ; que lorsqu'un accord d'entreprise se contente de prévoir la durée maximale et minimale des journées et demi-journées de travail, la remise mensuelle d'un récapitulatif hebdomadaire des journées et demi-journées travaillées à la direction, sans instituer autrement le suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec la durée raisonnable la convention de forfait est nulle ; que la cour d'appel qui a considéré qu'en l'espèce, l'accord collectif prévoyant, la durée maximale et minimales des journées et demi-journées de travail, la remise mensuelle à la direction d' un récapitulatif hebdomadaire des journées et demi-journées travail, et d'un état hebdomadaire mensuel des heures travaillées signées mensuellement par le salarié et son supérieur, suffisait à garantir le respect du droit à la santé du salarié, a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du traité de fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 31321-39 du code du travail dans sa rédaction issue due la loi n° 2008 789 du 20 août 2008 interprété à la lumière des articles 17 § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
9. L'employeur et Mme [Y] contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que le moyen est incompatible avec les conclusions de la salariée en cause d'appel et à tout le moins nouveau, mélangé de fait et de droit.
10. Cependant, d'une part, la salariée demandant à la cour d'appel de constater la nullité de la convention de forfait en jours et faisant valoir que les accords collectifs conclus avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 devaient prévoir les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés au forfait jours, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail en résultant et qu'à défaut, les conventions individuelles de forfait étaient frappées de nullité, le moyen n'est pas contraire à ses conclusions, d'autre part, il est de pur droit.
11. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :
12. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
13. Il résulte des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
14. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
15. Pour débouter la salariée de sa demande en paiement de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que la convention individuelle fixe le nombre de jours travaillés à 209 jours par an et que l'accord d'entreprise du 17 juin 2002, relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail, précise, notamment, qu'une demi-journée de travail ne peut être inférieure à deux heures de travail effectif et une journée à six heures. Il ajoute que l'accord collectif indique que les journées et demi-journées travaillées seront comptabilisées sur un état hebdomadaire mensuel tenu à jour par le salarié, visé par lui et son supérieur hiérarchique, et remis chaque mois à la direction, et qu'il prévoit un système de contrôle des horaires qui permet de comptabiliser les heures accomplies, notamment le respect des limites et des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires.
16. Il conclut que l'accord collectif précise bien les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, qu'il détermine les conditions de contrôle de son application et qu'il prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.
17. Il en déduit que les avenants successifs, qui soumettent le temps de travail au forfait en jours spécifiant bien le nombre de jours travaillés par an et l'accord d'entreprise comportant toutes les autres mentions obligatoires, la convention de forfait est régulière.
18. En statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 3.41 de l'accord d'entreprise du 17 juin 2002, qui se bornent à prévoir que le nombre de jours travaillés dans l'année est au plus de 217 jours, que les salariés concernés doivent veiller à respecter les règles concernant le repos quotidien et le repos hebdomadaire, qu'une demi-journée de travail ne peut être inférieure à deux heures de travail effectif et une journée à six heures, que les salariés devront éviter d'effectuer des horaires journaliers et hebdomadaires excessifs que des impératifs exceptionnels ne justifieraient pas, qu'un entretien individuel annuel permettra aux cadres concernés et à la direction de prendre les mesures qui s'imposeront pour rendre la charge de travail plus compatible avec le respect des 217 jours et que les jours et demi-journées travaillées seront comptabilisés sur un état hebdomadaire et mensuel tenu à jours par l'intéressé, visé par lui et son supérieur hiérarchique et remis chaque mois à la direction, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :
RECTIFIE l'erreur matérielle affectant les motifs de l'arrêt attaqué et dit qu'aux lieu et place de « Dès lors, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu ce moyen d'annulation du licenciement de Mme [R] et l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral tant à l'égard de l'AGCA que de Mme [Y], qu'il n'y a pas lieu de mettre hors de cause. » il y a lieu de lire : « Dès lors, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu ce moyen d'annulation du licenciement de Mme [R] et l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral tant à l'égard de l'AGCA que de Mme [Y], qu'il y a lieu de mettre hors de cause. » ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [R] de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 18 février 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;
Condamne l'Association de gestion et de comptabilité de l'artisanat aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme [Y] et l'Association de gestion et de comptabilité de l'artisanat et condamne cette dernière à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour Mme [R]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [R] de sa demande en demande d'heures supplémentaires et d'indemnité de travail dissimulé
Alors que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers hebdomadaires ; que lorsqu'un accord d'entreprise se contente de prévoir la durée maximale et minimales des journées et demi-journées de travail, la remise mensuelle d' un récapitulatif hebdomadaire des journées et demi-journées travaillées à la direction, sans instituer autrement le suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec la durée raisonnable la convention de forfait est nulle ; que la Cour d'appel qui a considéré qu'en l'espèce, l'accord collectif prévoyant, la durée maximale et minimales des journées et demi-journées de travail, la remise mensuelle à la direction d' un récapitulatif hebdomadaire des journées et demi-journées travail, la remise d'un état hebdomadaire mensuel des heures travaillées signées mensuellement par le salarié et son supérieur suffisait à garantir le respect du droit à la santé du salarié, a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du traité de fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L 31321-39 du code du travail dans sa rédaction issue due la loi n° 2008 789 du 20 août 2008 interprété à la lumière des articles 17 §1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne
Alors qu'il résulte de l'article 3-41 de l'avenant à l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 17 juin 2002 « Salariés forfaitisés en jours (cadres) » que « Compte tenu de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ces cadres disposent dans l'organisation de leur emploi du temps, la durée de leur travail ne peut être déterminée à l'avance. Ils bénéficient de la réduction de leur temps de travail par fixation d'un nombre maximum de jours travaillés dans l'année soit 217 jours par an. (A déduire ponts, ancienneté, fractionnement.) Sont concernés par ce statut les cadres responsables de service avec lesquels sera signée une convention de forfait » ; que la Cour d'appel qui a constaté que la salariée avait le simple statut de cadre conseiller expérimenté, responsable de dossiers, et relevé qu'elle n'avait pas d'autonomie dans l'ensemble de ses fonctions et qui a décidé qu'elle exerçait le poste de responsable de service auquel s'appliquait la convention de forfait n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'accord d'entreprise du 17 juin 2002 ( article 3.41) et les articles L 3121-58 et L 3121-34 du code du travail
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [R] de sa demande au titre du harcèlement moral
1-Alors que lorsqu'un supérieur hiérarchique se livre de manière répétée et en des termes humiliants à une critique de l'activité du salarié parfois en présence d'autres salariés, le harcèlement moral est caractérisé ; que ses conclusions d'appel la salarié a insisté sur la répétition des agissements de Madame [Y] à l'égard de son égard et notamment par le biais d'envoi de mails agressifs et humiliants, deux mails du jeudi 31 mars 2016 Madame [Y] l'un à 9 heures 21 et l'autre à 18 h 02, ensuite, le vendredi 1er avril, et encore le 4 avril, le 11 avril, le 14 avril puis le 25 avril, jour de retour de congés maladie un mail de convocation pour entretien immédiat, puis le 26 avril à la suite de la remise en mains propre d'un avertissement dès 9 heures, trois autres mails ( 15 heures 51, 15h 54, et 16 heures 02), que la Cour d'appel qui n'a pas recherché si la répétition de ces envois de courriels, n'étaient pas de nature à caractériser le harcèlement moral n'a pas justifié sa décision au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail
2-Alors que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié ; que la Cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur le comportement de Mme [Y], supérieur hiérarchique qui le 26 avril 2016 après avoir remis un avertissement, a demandé à la salariée d'avancer une réunion mensuelle fixée tous les vendredi matin au mercredi après-midi alors qu'elle ne travaillait pas ce jour, la Cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail
3-Alors qu'il est interdit aux juges de dénaturer les pièces versées aux débats ; que dans le courrier le 5 juin 2017 adressé par le cabinet Mehats avocat de l'employeur à l'avocat de Madame [R], il est indiqué au sujet d'un courriel communiqué dans le cadre de la procédure pièce 69 « ce dernier courriel sans lien avec les deux précédents ne se trouvait pas dans le fil des échanges. Madame [P] ne l'a adressé à quiconque d'autre que la Directrice générale de l'AGCA. L'expéditeur l'a confirmé par écrit. Dès lors comment votre cliente aurait-elle pu se le procurer ? Il s'agit vraisemblablement d'une violation du secret des correspondances. Je vous laisse le soin de m'éclairer à ce sujet. Ma cliente envisage un dépôt de plainte que ce soit tant à l'encontre de l'auteur de l'infraction que de son/ses recéleurs » ; que la Cour d'appel qui a énoncé que la menace de plainte invoquée par la salariée n'était pas établie et que le courriel était étranger à une quelconque menace de plainte a dénaturé ce courrier et méconnu l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause et l'article 4 du code de procédure civile
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré qui a mis hors de cause Madame [I] [Y]
Alors que la contradiction entre les motifs et le dispositif d'un arrêt équivaut à un défaut de motifs ; que la Cour d'appel qui a d'une part confirmé le jugement qui dans son dispositif amis hors de cause Madame [Y], et d'autre part énoncé « c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas retenu ce moyen d'annulation du licenciement de Madame [R] et l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages intérêts pour harcèlement moral tant à l'égard de l'AGCA que de Madame [Y] qu'il n'y a pas lieu de mettre hors de cause, ( arrêt p 10 avant dernier §) s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [R] de sa demande de classification conventionnelle conseiller niveau 3 confirmé
Alors que pour décider si un salarié peut bénéficier d'une classification à laquelle il prétend les juges du fond doivent examiner les fonctions réellement exercées par le salarié au regard de la définition conventionnelle de la classification revendiquée ; que la Cour d'appel qui a considéré que Madame [R] ne pouvait bénéficier de la qualification de conseiller niveau 3 confirmé en raison d'un manque d'autonomie ou de maîtrise dans l'ensemble de ses domaines d'intervention, tout en considérant qu'elle remplissait les conditions pour bénéficier d'une convention de forfait, réservé aux directeurs de services cadres autonomes, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de la convention collective nationale des associations de gestion et de comptabilité

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-11.161

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CH9

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle partiellement sans renvoi

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 972 F-D
Pourvoi n° R 21-11.161

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
M. [D] [U], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 21-11.161 contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-5), dans le litige l'opposant à la société Etablissements Jean Graniou, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], ayant un établissement secondaire, [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
La société Etablissements Jean Graniou a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de Me Ridoux, avocat de M. [U], de la SARL Ortscheidt, avocat de la société Etablissements Jean Graniou, après débats en l'audience publique du 22 juin 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 novembre 2020), M. [U] a été engagé, à compter du 1er décembre 2006, en qualité d'ingénieur d'études par la société Etablissements Jean Graniou (la société) suivant contrat à durée indéterminée. Par avenant du 1er janvier 2014, il a conclu une convention de forfait en jours.
2. Licencié le 18 janvier 2016, le salarié a, le 13 septembre 2016, saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche et le deuxième moyen, pris en ses deux premières branches, du pourvoi principal du salarié, et le second moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui pour certains sont irrecevables et pour les autres ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen du pourvoi incident
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à M. [U] une certaine somme au titre des congés payés afférents à la somme allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos, alors « que l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris du fait de la contestation par l'employeur des heures supplémentaires effectuées par la salariée a le caractère de dommages-intérêts qui ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en condamnant la société à payer au salarié la somme de 822, 92 euros au titre des congés payés afférents à la somme de 8 119,17 euros allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuée au-delà du contingent annuel, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et L. 3121-11 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016. »
Réponse de la Cour
5. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.
6. Ayant exactement retenu que dès lors qu'un temps de repos n'avait pas été accordé en contrepartie des heures supplémentaires effectuées par le salarié au-delà du contingent annuel de 180 heures, ces heures supplémentaires ouvraient droit à une indemnité, la cour d'appel, qui a alloué une certaine somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel a, à bon droit, ajouté une certaine somme au titre des congés payés afférents.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi principal
Enoncé du moyen
8. Le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties, alors « que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, en jugeant dans les motifs de sa décision que la convention de forfait jours devait être annulée, et de manière contradictoire, dans son dispositif, que la demande d'annulation de cette convention devait être rejetée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
9. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. La contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs.
10. Ayant, dans les motifs de sa décision, retenu que c'était par des motifs pertinents que le conseil de prud'hommes avait annulé la convention de forfait dont bénéficiait le salarié et que le jugement serait donc confirmé sur ce point, la cour d'appel a, dans le dispositif, énoncé qu'elle confirmait le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties.
11. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
Sur le moyen relevé d'office
12. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
13. Selon ce texte, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.
14. Pour confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande du salarié au titre des heures supplémentaires qu'il avait effectuées en déplacement en 2013, 2014 et 2015, la cour d'appel a soustrait de chacune des sommes auxquelles elle évaluait la créance salariale du salarié se rapportant aux heures supplémentaires accomplies, le montant de la prime de déplacement perçue par l'intéressé et constaté que la somme obtenue était nulle.
15. En statuant ainsi, alors que le versement de primes ne pouvait tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Sur le troisième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
16. Le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté sa demande de rappel d'indemnité de licenciement et d'indemnité de préavis, alors :
« 1°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, le salarié faisait valoir, offres de preuve à l'appui, que l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis qui lui avaient été versées ne tenaient pas compte de son ancienneté totale, laquelle devait inclure la durée de son contrat d'apprentissage au sein de la société ; que dès lors, en rejetant ses demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, le salarié contestait la motivation par laquelle le conseil de prud'hommes avait rejeté ses demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement ; qu'il soutenait que ses critiques dirigées contre la convention de forfait ne le privaient pas du bénéfice des stipulations de cette même convention s'agissant du calcul des indemnités précitées, puisque l'employeur avait lui-même revendiqué ce choix pour le décompte du temps de travail ; que dès lors, en rejetant les demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
17. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé.
18. La cour d'appel a, dans le dispositif de sa décision, confirmé le jugement en ce qu'il avait rejeté les demandes du salarié de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement.
19. En statuant ainsi, sans donner aucun motif à sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
20. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et de rejeter sa demande de dommages-intérêts de ce chef, alors :
«1°/ que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa contestation des faits reprochés dans la lettre de licenciement relatifs à l'altercation du 30 novembre 2015, le salarié produisait la lettre du 25 mars 2016 qu'il avait adressée à l'employeur pour contester son licenciement, dans lequel il démentait fermement et précisément les faits reprochés, un échange de SMS avec M. [V] du 30 novembre 2015 où il exposait que c'était M. [N] qui avait eu un comportement violent à son égard, lequel l'avait profondément blessé, et que, très atteint par cet événement et déjà fragilisé par ses conditions de travail éprouvantes, il avait été placé le jour même en arrêt de travail, ainsi que plusieurs certificats médicaux et ordonnances du Dr [J], dont un arrêt de travail du 30 novembre 2015 pour burn-out et état dépressif, révélant la dépression du salarié consécutive à ces évènements ; que dès lors, en jugeant que le salarié contestait les faits litigieux "mais n'apporte aucune pièce à l'appui de ses allégations", la cour d'appel a dénaturé par omission la lettre, les SMS, et les documents médicaux précités, en violation du principe susvisé ;
2°/ que dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, le salarié faisait valoir que les propos et le comportement du 30 novembre 2015 qui lui était reprochés étaient totalement incohérents avec ses états de service au sein de la société, son comportement n'ayant jamais été remis en question depuis les 13 ans qu'il y travaillait, l'employeur et les clients ayant au contraire loué son travail comme son comportement ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si ces circonstances ne privaient pas de vraisemblance les faits reprochés au salarié, lequel en donnait une version très différente, corroborée notamment par un échange de SMS du 30 novembre 2015 et les pièces médicales produites aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°/ que la cour d'appel a elle-même condamné la société à payer des dommages-intérêts au salarié pour manquement à son obligation de sécurité de résultat, en raison des troubles dont le salarié avait été atteint, attestés par les certificats médicaux faisant état d'un burn-out, d'un état dépressif, et de soins psychiques, ainsi que par les ordonnances médicales prescrivant des anti-dépresseurs ; que dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, le salarié soulignait qu'il avait été placé en arrêt de travail en raison d'un burn-out et d'un état dépressif le jour même de l'altercation litigieuse, soit le 30 novembre 2015 ; que dès lors, en jugeant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse en raison d'"insultes" dirigées contre M. [N] lors d'une altercation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance que cette altercation soit survenue dans un contexte d'épuisement professionnel du salarié imputable à l'employeur, ayant conduit le salarié –à supposer les faits avérés– à un écart non seulement inhabituel au regard de son ancienneté sans tache au sein de l'entreprise, mais résultant en outre d'une perte de contrôle dans un contexte d'extrême fatigue dont l'employeur était responsable, ne privait pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
21. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé.
22. Pour dire que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeter sa demande de dommages-intérêts de ce chef, l'arrêt retient que la lettre de licenciement contient deux griefs, un comportement grossier et injurieux du salarié à l'égard de son supérieur hiérarchique, M. [N], et des irrégularités dans ses notes de frais. Il énumère deux pièces produites par l'employeur à l'appui du premier grief et relève que le salarié conteste ces faits. Il ajoute que ce dernier n'apporte aucune pièce à l'appui de ses allégations et ne prouve notamment pas avoir été violenté par M. [N]. Il conclut que les insultes qui lui sont reprochées sont suffisamment établies. Il retient encore que le second grief n'est que partiellement justifié, que les deux griefs, pris ensemble, justifient la rupture du contrat de travail et que les violences verbales commises par le salarié à l'encontre de M. [N] empêchaient la poursuite de la relation de travail.
23. En statuant ainsi, en se fondant sur les seuls éléments de fait et de preuve produits par l'employeur sans analyser, fût-ce de façon sommaire, les pièces versées aux débats par le salarié, en particulier les lettres, les échanges de SMS et les documents médicaux que celui-ci invoquait dans ses écritures à l'appui de ses allégations, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
24. La cassation prononcée sur le moyen relevé d'office entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif se rapportant à la condamnation au titre de la contrepartie obligatoire en repos et des congés afférents qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
25. Il est, d'autre part, fait application, ainsi qu'il est suggéré par le demandeur au pourvoi, des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
26. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond sur la demande de confirmation du jugement en ses dispositions relatives à la convention de forfait conclue entre les parties.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties ainsi que les demandes du salarié de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, en ce qu'il limite la condamnation de la société Etablissements Jean Graniou à verser à M. [U], au titre des heures supplémentaires, les sommes de 14 382,46 euros et de 1 438,25 euros au titre des congés payés afférents et, au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, la somme de 8 119,17 euros, outre celle de 811,92 euros au titre des congés payés afférents, dit que le licenciement de M. [U] repose sur une cause réelle et sérieuse et rejette la demande de dommages-intérêts de celui-ci pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 26 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la demande de confirmation du jugement en ses dispositions relatives à la convention de forfait ;
Confirme le jugement en ce qu'il a dit que la convention de forfait de M. [U] était de nul effet ;
Remet, sur les autres points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Etablissements Jean Graniou aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Etablissements Jean Graniou et la condamne à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Ridoux, avocat aux Conseils, pour M. [U], demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [D] [U] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties ;
1°) ALORS, d'une part, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, dans son jugement du 11 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Grasse avait « jug[é] que la convention de forfait de M. [D] [U] [était] de nul effet » (production n° 1, p. 7 in fine) ; que dès lors, en confirmant le jugement entrepris en ce qu'il avait « rejeté la demande d'annulation de la convention de forfait conclue entre les parties » (arrêt attaqué, p. 12 § 6), la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du jugement précité et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, d'autre part, QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, en jugeant dans les motifs de sa décision que la convention de forfait jours devait être annulée (arrêt attaqué, p. 6), et de manière contradictoire, dans son dispositif, que la demande d'annulation de cette convention devait être rejetée (arrêt attaqué, p. 12 § 6), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [D] [U] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté sa demande visant à voir condamner la société Etablissements Jean Graniou à lui payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires impayées qu'il avait effectuées pendant ses déplacements professionnels, outre l'indemnité afférente de congés payés, et D'AVOIR en conséquence limité à 8 119,17 euros la somme qu'elle a condamné l'employeur à verser à M. [U] au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, outre 811,92 euros au titre des congés payés afférents ;
1°) ALORS QUE le versement d'une prime de déplacement ne peut tenir lieu de paiement des heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, pour calculer le rappel de salaire afférent aux heures supplémentaires accomplies par le salarié pendant ses déplacements à l'étranger en 2013, 2014 et 2015, la cour d'appel a soustrait du salaire dû les sommes que l'employeur avait versées au salarié à titre de prime de déplacement (arrêt attaqué p. 7, derniers §§) ; qu'elle a dès lors violé l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige ;
2°) ALORS, en outre, QUE la charge de la preuve du paiement du salaire pèse sur l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Etablissements Jean Graniou ne prétendait avoir versé aucun salaire au titre des heures supplémentaires effectuées par M. [U] lors de ses déplacements à l'étranger en 2013, 2014 et 2015, heures supplémentaires dont elle contestait l'existence jusque dans leur principe ; que l'employeur n'apportait aucune offre de preuve du paiement de ces heures ; que dès lors, en soustrayant, pour calculer le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires précitées, les sommes que l'employeur avait versées au salarié à titre de prime de déplacement, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige, ensemble l'article 1315 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, applicable au litige ;
3°) ET ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que les jours de fin de semaines devaient être retenus comme travaillés pour les périodes visées par le relevé du 18 décembre 2013 (arrêt attaqué, p. 7) ; que ce relevé, portant sur la période comprise entre le 15 décembre 2013 et le 21 décembre 2013, comprenait sept jours travaillés dont le dimanche 15 décembre 2013 et le samedi 21 décembre 2013 (production n° 9, p. 3) ; que dès lors, en déduisant deux jours du décompte du salarié portant sur huit jours au titre de l'année 2013, pour ne retenir que six jours de travail en déplacement pour cette même année, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du relevé du 18 décembre 2013, en violation du principe susvisé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [D] [U] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté sa demande de rappel d'indemnité de licenciement et d'indemnité de préavis ;
1°) ALORS, d'une part, QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, M. [U] faisait valoir, offres de preuve à l'appui, que l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis qui lui avaient été versées ne tenaient pas compte de son ancienneté totale, laquelle devait inclure la durée de son contrat d'apprentissage au sein de la société Etablissements Jean Graniou (conclusions d'appel, p. 29-30 ; productions n° 4, 5 et 8) ; que dès lors, en rejetant ses demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, d'autre part, QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, M. [U] contestait la motivation par laquelle le conseil de prud'hommes avait rejeté ses demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement (conclusions d'appel, p. 29) ; qu'il soutenait que ses critiques dirigées contre la convention de forfait ne le privaient pas du bénéfice des stipulations de cette même convention s'agissant du calcul des indemnités précitées, puisque l'employeur avait lui-même revendiqué ce choix pour le décompte du temps de travail (ibid.) ; que dès lors, en rejetant les demandes de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [D] [U] FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, et D'AVOIR rejeté sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS, de première part, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa contestation des faits reprochés dans la lettre de licenciement relatifs à l'altercation du 30 novembre 2015 (conclusions d'appel, p. 31 à 33), M. [U] produisait la lettre du 25 mars 2016 qu'il avait adressée à l'employeur pour contester son licenciement, dans lequel il démentait fermement et précisément les faits reprochés (production n° 7), un échange de SMS avec M. [B] [V] du 30 novembre 2015 où il exposait que c'était M. [N] qui avait eu un comportement violent à son égard, lequel l'avait profondément blessé, et que M. [U], très atteint par cet évènement et déjà fragilisé par ses conditions de travail éprouvantes, avait été placé le jour même en arrêt de travail (production n° 12), ainsi que plusieurs certificats médicaux et ordonnances du Dr [J], dont un arrêt de travail du 30 novembre 2015 pour burn-out et état dépressif, révélant la dépression du salarié consécutive à ces évènements (productions n° 11, et n° 13 à 16) ; que dès lors, en jugeant que M. [U] contestait les faits litigieux « mais n'apporte aucune pièce à l'appui de ses allégations » (arrêt attaqué p. 11), la cour d'appel a dénaturé par omission la lettre, les SMS, et les documents médicaux précités, en violation du principe susvisé ;
2°) ALORS, de deuxième part, QUE dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, M. [U] faisait valoir que les propos et le comportement du 30 novembre 2015 qui lui était reprochés étaient totalement incohérents avec ses états de service au sein de la société Etablissements Jean Graniou, son comportement n'ayant jamais été remis en question depuis les 13 ans qu'il y travaillait, l'employeur et les clients ayant au contraire loué son travail comme son comportement (conclusions d'appel, p. 31-32 ; production n° 7) ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si ces circonstances ne privaient pas de vraisemblance les faits reprochés au salarié, lequel en donnait une version très différente, corroborée notamment par un échange de SMS du 30 novembre 2015 et les pièces médicales produites aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°) ET ALORS, en tout état de cause, QUE la cour d'appel a elle-même condamné la société Etablissements Jean Graniou à payer des dommages-intérêts à M. [U] pour manquement à son obligation de sécurité de résultat, en raison des troubles dont le salarié avait été atteint, attestés par les certificats médicaux faisant état d'un burn-out, d'un état dépressif, et de soins psychiques, ainsi que par les ordonnances médicales prescrivant des anti-dépresseurs (arrêt attaqué, p. 9) ; que dans ses écritures d'appel soutenues à l'audience, M. [U] soulignait qu'il avait été placé en arrêt de travail en raison d'un burn-out et d'un état dépressif le jour même de l'altercation litigieuse, soit le 30 novembre 2015 (conclusions d'appel, p. 31 à 33 ; production n° 11) ; que dès lors, en jugeant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse en raison d'« insultes » dirigées contre M. [N] lors d'une altercation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance que cette altercation soit survenue dans un contexte d'épuisement professionnel du salarié imputable à l'employeur, ayant conduit M. [U] – à supposer les faits avérés – à un écart non seulement inhabituel au regard de son ancienneté sans tache au sein de l'entreprise, mais résultant en outre d'une perte de contrôle dans un contexte d'extrême fatigue dont l'employeur était responsable, ne privait pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail. Moyens produits par la SARL Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Etablissements Jean Graniou, demanderesse au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Établissements Jean Graniou fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [U] la somme de 822, 92 euros au titre des congés payés afférents à la somme de 8.119,17 euros allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ;
ALORS QUE l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris du fait de la contestation par l'employeur des heures supplémentaires effectuées par la salariée a le caractère de dommages-intérêts qui ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en condamnant la société Établissements Jean Graniou à payer à M. [U] la somme de 822, 92 euros au titre des congés payés afférents à la somme de 8.119,17 euros allouée au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuée au-delà du contingent annuel, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et L. 3121-11 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La société Établissements Jean Graniou fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [U] la somme de 3.000 euros au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;
1°) ALORS QUE ne méconnait pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique de mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures imposées par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 33 et 34, Prod.), la société Établissements Jean Ganiou faisait valoir que M. [U] avait toujours été déclaré apte, sans réserve, par la médecine du travail à son poste depuis le 13 décembre 2006, que dans ses entretiens individuels du 26 septembre 2005, du 18 août 2010 et du 5 juin 2015, il n'avait jamais contesté ses conditions de travail et souhaité évoluer en termes de responsabilité (cf. pièces n° 21, 22 et 23, Prod.) et que le conseil de prud'hommes avait justement jugé que la production d'un avis médical avec la mention « état dépressif » établi par un médecin extérieur à l'entreprise ne démontrait pas que l'état dépressif était d'origine professionnelle ; qu'en jugeant que l'employeur ne démontrait pas que les troubles du salarié depuis le 30 novembre 2015 étaient étrangers à tout manquement à son obligation de sécurité, sans avoir pris en considération ces éléments, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017, et de l'article L. 4121-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
2°) ALORS QUE ne méconnait ne méconnait pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique de mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures imposées par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en jugeant que la société la société Établissements Jean Graniou avait manqué à son obligation de sécurité, pour en déduire que le salarié avait droit à l'octroi d'une somme de 3.000 euros en réparation de ce préjudice, sans avoir constaté que la société Établissements Jean Graniou avait méconnu les obligations précises mises à sa charge par ces dispositions, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017, et de l'article L. 4121-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-15.399

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Skill and You à payer à Mme [U] une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour conditions vexatoires de la rupture, l'arrêt rendu le 3 février 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne Mme [U] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Skill and You
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Skill and You fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le licenciement de Mme [I] [U] était abusif, d'AVOIR condamné la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Telead, à payer à Mme [I] [U] les sommes suivantes : 6 312 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 631,20 euros brut au titre des congés payés y afférents, 4 108 euros à titre d'indemnité de licenciement, 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif, 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;
1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait à Mme [U], responsable des ressources humaines, de n'avoir pas réagi lorsqu'un salarié, M. [X], avait cessé de transmettre des arrêts maladie à compter du 1er septembre 2013, la situation ayant perduré jusqu'au 14 octobre 2014 sans qu'aucune visite de reprise ne soit organisée, ni qu'il soit demandé à M. [X] de justifier de sa situation (cf. lettre de licenciement et conclusions d'appel page 26 et s.) ; qu'en défense, la salariée admettait qu'elle avait été informée de la situation d'absence injustifiée de M. [X] à compter du 24 octobre 2013, soit près d'un an avant que le salarié justifie à nouveau de ses absences (conclusions de la salariée page 40, in fine, et page 41, § 1) ; que cependant, pour écarter toute faute de Mme [U], la cour d'appel a retenu que « S'agissant de la situation de M. L., il n'est pas établi que Mme [U] en avait une exacte connaissance et qu'elle était informée de la fin de l'arrêt de travail de ce salarié » (arrêt page 7, in fine) ; qu'en méconnaissant ainsi l'accord des parties sur le fait que Mme [U] était informée que M. [X] avait cessé de justifier de ses absences, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, pour dénier sa faute dans la gestion des absences de M. [X], Mme [U] ne faisait pas valoir qu'elle aurait commis une erreur quant à la nécessité de réagir lorsqu'elle avait su, le 24 octobre 2013, que le salarié ne justifiait plus de ses absences depuis septembre 2013, ce qui avait perduré jusqu'en octobre 2014 ; qu'elle indiquait au contraire que « selon le principe de précaution qu'elle a toujours mis en oeuvre dans un tel cas, [il convenait] de solliciter du salarié absent les justificatifs du motif de son absence, ce qu'elle a d'ailleurs fait lorsqu'elle a été informée le 24 octobre 2013 de la non-justification d'absence de M. [X] » (conclusions adverses page 40, in fine) ; que cependant, pour écarter toute faute de la salariée, la cour d'appel a retenu que « À supposer une analyse inexacte du dossier par Mme [U], rien ne montre qu'il y aurait eu manquement volontaire de sa part et non simple erreur » ; qu'en statuant ainsi bien que la salariée déniait toute erreur et soutenait avoir correctement agi en demandant que M. [X] soit questionné sur la cause de ses absences, si bien qu'il était impossible de regarder l'inaction qui lui était reprochée comme une simple « erreur », la cour d'appel a derechef violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait à la salariée l'absence de mise en place de règlements intérieurs dans les entités du groupe de plus de 20 salariés, tel le GIE Forma-Dis, avant le 26 mars 2014, date à laquelle Mme [U] avait été interpellée sur ce point, sans qu'elle réagisse, si bien qu'il avait fallu que le GIE traite luimême le sujet pour pallier son inertie (lettre de rupture page 5, § 4 et s., et conclusions d'appel page 47 et s.) ; que pour examiner ce grief, la cour d'appel devait donc, d'une part, rechercher s'il existait des règlements intérieurs avant mars 2014 notamment au sein du GIE Forma-Dis et s'ils étaient nécessaires, d'autre part examiner si Mme [U] avait eu une réaction appropriée lorsqu'elle avait été alertée sur ce point ; que cependant, la cour d'appel a tout au plus affirmé que « Le règlement intérieur a été adopté le 11 avril 2014 pour le GIE Forma-Dis et Mme [U] soutient, sans que la preuve contraire soit apportée, qu'un règlement intérieur a bien été mis en place après les élections des représentants du personnel dans toutes les entités de plus de vingt salariés telles que "Ecole chez soi", le GIE Telead et le GIE Sud-Dis » (arrêt page 8 in fine et page 9, § 1) ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas d'exclure la faute reprochée à Mme [U] dans la lettre de rupture, la cour d'appel ne disant rien de la mise en place d'un règlement intérieur au sein du GIE Forma-Dis avant avril 2014, ni du rôle de Mme [U] dans la mise en place, en temps voulu ou non, des règlements intérieurs dans les différentes entités du groupe, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2018 et de l'article L. 1235-1 du code du travail en vigueur avant le 7 août 2015 ;
4) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, il était reproché à la salariée d'avoir négligé pendant de nombreuses années de régulariser la signature d'une convention de forfait pour les salariés en bénéficiant depuis de nombreuses années, et de n'avoir régularisé la situation qu'après que l'employeur avait découvert la situation et lui avait enjoint de régulariser la situation le 23 octobre 2013, et ce seulement en janvier 2014 (lettre de licenciement page 6, § 2) ; que loin d'examiner ce grief soutenu en cause d'appel (conclusions d'appel page 50 et s.), la cour d'appel a tout au plus affirmé qu'« Il n'est pas prouvé que Mme [U] n'aurait pas fait signer, alors qu'elle l'affirme, les conventions de forfait en jours au mois de janvier 2014 » (arrêt page 9, § 2) ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas d'exclure la faute reprochée à Mme [U] dans la lettre de rupture, la cour d'appel ne disant rien ni de l'absence de conventions de forfait avant janvier 2014, ni du comportement de Mme [U] lorsqu'il lui avait été demandé de remédier urgemment à la situation en octobre 2013, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2018 et de l'article L. 1235-1 du code du travail en vigueur avant le 7 août 2015 ;
5) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve versés aux débats par l'employeur pour établir le bien-fondé du licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé qu'« Il n'est pas davantage établi que l'appelante était responsable du défaut d'enregistrement du contrat de prévoyance des cadres de l'entreprise Sud Dis » (arrêt page 9, § 3) ; qu'en statuant ainsi sans à aucun moment viser ni analyser, serait-ce sommairement, les éléments de preuve dont se prévalait l'employeur pour établir la carence de Mme [U], dont ses propres écrits (courriel du 20 décembre 2013, pièce d'appel n° 93 et pièces d'appel n° 22), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en affirmant péremptoirement que « Sur la prétendue absence de suivi des dossiers, Mme [U] répondait, en général, dans un délai très rapide aux messages électroniques qui lui étaient personnellement adressés » (arrêt page 8, avant-dernier §), sans dire d'où elle tirait ce renseignement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La société Skill and You fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Telead, à payer à Mme [I] [U] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;
ALORS QUE la condamnation de l'employeur à payer des dommages et intérêts spécifiques à raison des circonstances de la rupture suppose que soit caractérisée une faute dans ces circonstances de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que Mme [U] avait été dispensée d'activité dès la convocation à l'entretien préalable au licenciement, de sorte qu'elle avait dû quitter immédiatement son poste de travail, bien qu'elle n'avait commis aucune faute grave et avait une ancienneté assez importante , rien ne justifiant pareille précipitation de la part de l'employeur ; qu'en statuant par des motifs tirés de la dispense de travail de la salariée et de l'analyse de la cause de licenciement, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une faute dans les circonstances de la rupture de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués en conséquence du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil.

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-15.398

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Skill and You à payer à Mme [W] une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour conditions vexatoires de la rupture, l'arrêt rendu le 3 février 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne Mme [W] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Skill and You
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Skill and You fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit le licenciement de Mme [C] [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, à payer à Mme [C] [W] les sommes suivantes : 14 688 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 468,80 euros brut au titre des congés payés y afférents, 9 792 euros à titre d'indemnité de licenciement, 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 000 euros de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture, 29 396 euros brut à titre de contrepartie financière à la clause de nonconcurrence, 2 939 euros brut au titre des congés payés y afférents et d'AVOIR ordonné d'office le remboursement par la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Forma-Dis, aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [C] [W] ;
1) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait à la salariée l'absence de mise en place de règlements intérieurs dans les entités du groupe de plus de 20 salariés, tel le GIE Forma-Dis, avant le 26 mars 2014, date à laquelle Mme [W] avait été interpellée sur ce point, sans qu'elle réagisse, si bien qu'il avait fallu que le GIE traite luimême le sujet pour pallier son inertie (lettre de rupture page 3, § 5 et s., et conclusions d'appel page 41 et s.) ; que pour examiner ce grief, la cour d'appel devait donc, d'une part rechercher s'il existait des règlements intérieurs avant mars 2014 notamment au sein du GIE Forma-Dis et s'ils étaient nécessaires, d'autre part examiner si Mme [W] avait eu une réaction appropriée lorsqu'elle avait été alertée sur ce point ; que cependant, la cour d'appel a tout au plus affirmé que « Le règlement intérieur a été adopté le 11 avril 2014 pour le GIE Forma-Dis » (arrêt page 8, § 7) ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas d'exclure la faute reprochée à Mme [W] dans la lettre de rupture, la cour d'appel ne disant rien de la mise en place d'un règlement intérieur au sein du GIE Forma-Dis avant avril 2014, ni du rôle de Mme [W] dans la mise en place, en temps voulu ou non, des règlements intérieurs dans les différentes entités du groupe, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2018 et de l'article L. 1235-1 du code du travail en vigueur avant le 7 août 2015 ;
2) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, il était reproché à la salariée d'avoir négligé pendant de nombreuses années de régulariser la signature d'une convention de forfait pour les salariés en bénéficiant depuis de nombreuses années, et de n'avoir régularisé la situation qu'après que l'employeur avait découvert la situation et lui avait enjoint de régulariser la situation le 23 octobre 2013, et ce seulement en janvier 2014 (lettre de licenciement page 4, § 1) ; que loin d'examiner ce grief soutenu en cause d'appel (conclusions d'appel page 45 et s.), la cour d'appel a tout au plus affirmé qu'« Il n'est pas prouvé que Mme [W] n'aurait pas fait signer, alors qu'elle l'affirme, les conventions de forfait en jours au mois de janvier 2014 » (arrêt page 8, § 8) ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas d'exclure la faute reprochée à Mme [W] dans la lettre de rupture, la cour d'appel ne disant rien ni de l'absence de conventions de forfait avant janvier 2014, ni du comportement de Mme [W] lorsqu'il lui avait été demandé de remédier urgemment à la situation en octobre 2013, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2018 et de l'article L. 1235-1 du code du travail en vigueur avant le 7 août 2015 ;
3) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir le fait justifiant le comportement fautif qui lui est reproché ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté qu'au titre du régime de prévoyance de la société « l'école chez soi », l'employeur justifiait s'être vu appliquer une surprime de 40 000 € pour trois salariés ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi que Mme [W] aurait reçu toutes les informations utiles pour éviter cette surprime, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant l'article 1315 devenu l'article 1353 du Code civil ;
4) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve versés aux débats par l'employeur pour établir le bien-fondé du licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé qu'« Il n'est pas davantage établi que l'appelante était responsable du défaut d'enregistrement du contrat de prévoyance des cadres de l'entreprise Sud Dis » (arrêt page 8, § 9) ; qu'en statuant ainsi sans à aucun moment viser ni analyser, serait-ce sommairement, les éléments de preuve dont se prévalait l'employeur pour établir la carence de Mme [W], dont ses propres écrits (courriel du 20 décembre 2013, pièce d'appel n° 94 et pièces d'appel n° 22), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en affirmant péremptoirement que « Sur la prétendue absence de suivi des dossiers, Mme [W] répondait, en général, dans un délai très rapide aux messages électroniques qui lui étaient personnellement adressés » (arrêt page 8, § 6), sans dire d'où elle tirait ce renseignement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
La société Skill and You fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SAS Skill and You, venant aux droits du GIE Telead, à payer à Mme [C] [W] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture ;
ALORS QUE la condamnation de l'employeur à payer des dommages et intérêts spécifiques à raison des circonstances de la rupture suppose que soit caractérisée une faute dans ces circonstances de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que Mme [W] avait été dispensée d'activité dès la convocation à l'entretien préalable au licenciement, de sorte qu'elle avait dû quitter immédiatement son poste de travail, bien qu'elle n'avait commis aucune faute grave et avait une ancienneté assez importante , rien ne justifiant pareille précipitation de la part de l'employeur ; qu'en statuant par des motifs tirés de la dispense de travail de la salariée et de l'analyse de la cause de licenciement, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé une faute dans les circonstances de la rupture de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués en conséquence du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil.

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-10.766

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CZ

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 950 F-D
Pourvoi n° M 21-10.766

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
M. [H] [V], domicilié [Adresse 1], [Localité 4], a formé le pourvoi n° M 21-10.766 contre l'arrêt rendu le 25 septembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à la société Conforama France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], [Localité 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de M. [V], de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de la société Conforama France, après débats en l'audience publique du 15 juin 2022 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Agostini, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 septembre 2019), M. [V] a été engagé selon contrat à durée indéterminée stipulant un forfait de 218 jours par an, à compter du 1er novembre 2010 par la société Conforama, en qualité de responsable animation des ventes G2, secteur blanc et cuisine de l'établissement de Vitry-sur-Seine, statut cadre, moyennant une rémunération de 29 900 euros brut par an (prime de fin d'année comprise), outre une prime de 290 euros brut par mois. A compter de l'année 2011, le salarié a été désigné représentant de la section syndicale UNSA. Selon avenant à effet du 1er juillet 2012, il est devenu responsable animation des ventes 'brun/gris' du magasin de [Localité 5], statut cadre, groupe 6 niveau 1. Au mois de janvier 2014, il s'est déclaré candidat pour les élections professionnelles au collège cadres du comité d'entreprise.
2. S'estimant victime de discrimination syndicale, de harcèlement moral et du non-paiement d'heures supplémentaires, le salarié a saisi, le 3 décembre 2014, la juridiction prud'homale.
Examen des moyens
Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il concerne la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, alors « qu'en jugeant que le salarié ''ne produit aucun tableau, établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail '', tandis qu'il invoquait dans ses conclusions un tableau récapitulant le nombre d'heures travaillées quotidiennement entre les mois de janvier 2011 et décembre 2014, figurant au bordereau des pièces produites en pièce n° 45, la cour d'appel a violé le principe interdisant au juge de ne pas dénaturer les pièces de la procédure. »

Réponse de la Cour
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :
5. Pour débouter le salarié de sa demande en rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, l'arrêt retient qu'à supposer qu'aucune convention de forfait en jours ne soit opposable au salarié, celui-ci ne produit aucun tableau, établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail.
6. En statuant ainsi, alors qu'au soutien de sa demande tendant au paiement d'une certaine somme au titre des heures supplémentaires pour la période allant du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014, le salarié produisait un tableau détaillant les heures quotidiennes effectuées au cours de cette période , la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.
Et sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche, en ce qu'il concerne la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016
Enoncé du moyen
7. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, alors « qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, sans répondre aux conclusions faisant valoir qu'il avait, lors de ses entretiens annuels de 2016, 2017 et 2018, fait état de la charge de travail déraisonnable à laquelle il était soumis, sans être contredit par sa hiérarchie, ce dont il résultait qu'il fournissait des éléments de nature à étayer sa demande et qu'il appartenait à la société Conforama de justifier des horaires effectivement réalisés sur cette période, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
8. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.
9. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, l'arrêt retient que celui-ci ne produit aucun tableau, établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail, qu'ainsi le salarié ne produit pas d'éléments suffisamment précis pour étayer sa demande et permettre à l'employeur de fournir ses propres éléments.
10. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié, qui se prévalait notamment des comptes rendus de ses entretiens annuels pour les années 2016, 2017 et 2018, au cours desquels il avait fait état d'une charge de travail déraisonnable au vu des moyens fournis et mentionné être submergé par son travail et ne pas parvenir à concilier sa vie professionnelle et familiale, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [V] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 25 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Conforama France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Conforama France et la condamne à payer à M. [V] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat aux Conseils, pour M. [V]
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
M. [V] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral.
Alors qu' en rejetant la demande d'indemnisation du préjudice subi par M. [V] du fait du harcèlement moral au motif qu'il avait été indemnisé du préjudice subi au titre de la discrimination syndicale (arrêt, p. 8 § 3 et s.), tandis que l'indemnisation de ce dernier chef de préjudice ne faisait pas obstacle à la réparation du préjudice distinct et spécifique causé par les faits de harcèlement moral dont M. [V] a été victime, se traduisant par les dénigrements et humiliations répétées dont il était la cible, ayant fortement dégradé ses conditions de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION :
M. [V] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande en réintégration au poste de chef de rayon, secteur « cuisine et électroménager » et, en conséquence, de l'avoir débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts réparant le préjudice moral subi en raison de la résistance abusive de la société Conforama pour le nommer à un autre poste, de rappel de salaire de février 2014 à mai 2019, des congés payés y afférents, et de prime de fin d'année.
1°) Alors qu'en déboutant M. [V] de sa demande de rappels de salaire, aux motifs qu'il « ne précise ni le groupe ni le niveau auxquels il souhaite être rattaché dans la qualification » (arrêt, p. 8 § 11), tandis qu'il demandait son reclassement au « poste de chef de rayon ERMTV + Cuisine » (concl., p. 27 § 2 ; p. 46 § 3), la cour d'appel a dénaturé ses conclusions, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) Alors qu'en jugeant que M. [V] n'établissait pas que le refus de la société Conforama de le promouvoir au poste de chef de rayon résultait de ses mandats syndicaux, tandis qu'elle avait retenu q'il avait « été victime de discrimination syndicale caractérisée par une mise à l'écart des réunions, à des observations systématiquement négatives de sa hiérarchie, à une absence de réelle contrepartie aux efforts faits pour remplacer des collègues et à une absence de promotion » (arrêt, p. 7 § 10), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi l'article L. 1132-1 du code du travail ;
3°) Alors qu'en toute hypothèse en déboutant M. [V] de sa demande en rappel de salaires et congés payés de février 2014 à mai 2019, sans rechercher s'il pouvait au moins prétendre à un tel rappel de février 2014 à août 2014, période durant laquelle étaient établis les faits de discrimination syndicale, se traduisant notamment par une absence injustifiée de promotion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION :
M. [V] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014 et du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016.
1°) Alors qu' en jugeant que M. [V] « ne produit aucun tableau, établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail » (arrêt, p. 10 § 11), tandis qu'il invoquait dans ses conclusions (p. 38 § 6) un tableau récapitulant le nombre d'heures travaillées quotidiennement entre les mois de janvier 2011 et décembre 2014, figurant au bordereau des pièces produites en pièce n° 45, la cour d'appel a violé le principe interdisant au juge de ne pas dénaturer les pièces de la procédure ;
2°) Alors qu' en déboutant M. [V] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs qu'il ne produisait aucun décompte, « établi au jour le jour, de ses horaires précis de travail » (arrêt, p. 10 § 11), et que le courriel de Mme [B], juriste aux affaires sociales de la société Conforama, aux termes duquel le tableau récapitulatif des jours et horaires travaillés établi par M. [V] ne comportait aucune erreur, « n'apporte aucune information car elle y confirme les jours travaillés, mais sans mentionner les horaires effectués » (arrêt, p. 10 § 12), tandis qu'au regard de ce courriel et du tableau, étayant la demande de M. [V], qui n'avait pas à produire un décompte précis des heures supplémentaires dont il réclamait le paiement, il appartenait à la société Conforama d'établir qu'il n'avait pas effectué les heures supplémentaires litigieuses, la cour d'appel a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve du bien-fondé de sa demande, violant ainsi l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°) Alors qu' en déboutant M. [V] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, sans répondre aux conclusions faisant valoir qu'il avait, lors de ses entretiens annuels de 2016, 2017 et 2018, fait état de la charge de travail déraisonnable à laquelle il était soumis, sans être contredit par sa hiérarchie (concl., p. 41), ce dont il résultait qu'il fournissait des éléments de nature à étayer sa demande et qu'il appartenait à la société Conforama de justifier des horaires effectivement réalisés sur cette période, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Soc. 21 septembre 2022 n° 21-13.552 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CA3

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 963 FS-B+R
Pourvoi n° Q 21-13.552

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
M. Guy Loup Mignot, domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Q 21-13.552 contre l'arrêt rendu le 20 janvier 2021 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige l'opposant à la société Impairoussot, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [Z], de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de la société Impairoussot, et l'avis de Mme Roques, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 15 juin 2022 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Ott, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Sommé, Agostini, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, M. Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 20 janvier 2021), M. [Z] a été engagé à compter du 6 juillet 2015 par la société Impair, devenue la société Impairoussot (la société), en qualité de directeur des opérations.
2. Par lettre recommandée du 17 juillet 2016, le salarié a demandé à son employeur la mise en place des élections des délégués du personnel en l'informant de sa candidature.
3. Le 11 août 2016, il a été convoqué à un entretien préalable au licenciement avec mise à pied à titre conservatoire. Il a été licencié le 7 septembre 2016 pour insuffisance professionnelle et faute grave sans que l'employeur ait sollicité de l'inspecteur du travail une autorisation de licenciement.
4. Le 31 octobre 2016, le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de déclarer son licenciement nul, d'ordonner sa réintégration et de condamner l'employeur à lui verser diverses sommes.
5. Il a fait valoir ses droits à la retraite le 30 juin 2019.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en paiement des heures supplémentaires accomplies, des contreparties obligatoires en repos, et de l'indemnité pour travail dissimulé et de limiter à certaines sommes les condamnations de la société au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur, à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'ayant constaté que le salarié avait produit des relevés quotidiens extraits de la pointeuse détaillant les heures de travail qu'il prétendait avoir effectuées entre juillet 2015 et juin 2016, des agendas reportant ses heures de travail, des notes de frais, des courriels faisant état d'un travail le week-end, des tableaux récapitulatifs de ses heures de travail semaine après semaine et plusieurs attestations de collègues, tout en refusant de constater que le salarié avait présenté, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées afin de permettre à l'employeur, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-2 et L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
7. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
8. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
9. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
10. Pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires au motif que celle-ci n'était pas suffisamment étayée, l'arrêt retient, après avoir dit que la convention de forfait était privée d'effet et ne pouvait être opposée au salarié, que le salarié verse aux débats les relevés quotidiens des heures de travail qu'il prétend avoir effectuées entre juillet 2015 et juin 2016, des agendas, des notes de frais ainsi que les tableaux récapitulatifs de ses heures de travail, semaine après semaine, et plusieurs attestations de collègues, que cependant ces tableaux sont établis en fonction d'une amplitude théorique de travail sans que le salarié produise les éléments lui ayant permis de déterminer ses horaires de début et de fin de journée, que l'agenda retrace son activité professionnelle, au jour le jour, mais les indications horaires que le salarié a lui-même relevées sont lacunaires, très imprécises et impossibles à contrôler, que les attestations se bornent à évoquer la disponibilité et la charge importante de travail de l'intéressé sans indication de date ni éléments suffisamment précis permettant de corroborer les décomptes de son temps de travail et que l'examen des notes de frais ne permet pas davantage de reconstituer la durée de travail de l'intéressé.
11. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre et, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Et sur le second moyen
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement des congés payés assis sur l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur, alors « qu'un salarié dont le licenciement est annulé par une décision judiciaire en raison de la violation de son statut protecteur contre le licenciement a droit à des congés annuels payés pour la période comprise entre la date du licenciement et la date de son départ à la retraite ; qu'en refusant en l'espèce au salarié, dont le licenciement a été annulé pour violation de son statut protecteur, et qui est parti à la retraite le 1er juillet 2019, le droit à des congés payés afférents à l'indemnité réparant son préjudice pour la période comprise entre son licenciement et son départ à la retraite, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-6 et L. 3141-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
13. La société conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient que le moyen est nouveau puisque le salarié ne s'est aucunement prévalu, dans ses conclusions d'appel pourtant postérieures à l'arrêt du 25 juin 2020 de la Cour de justice de l'Union européenne, de la position prise par cette juridiction qui a retenu que la période d'éviction d'un salarié entre son licenciement jugé nul et sa réintégration peut être assimilée à du temps de travail effectif permettant l'ouverture du droit aux congés payés.
14. Cependant le salarié, licencié en violation de son statut protecteur, a réclamé le paiement des congés payés afférents à l'indemnité devant lui être allouée au titre de la violation du statut protecteur.
15. Le moyen, qui est de pur droit, est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 2411-1, L. 2411-2 et L. 2411-6 du code du travail et l'article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail :
16. Il résulte des articles L. 2411-1, L. 2411-2 et L. 2411-6 du code du travail que le licenciement d'un salarié protégé, sans autorisation administrative de licenciement ou malgré refus d'autorisation de licenciement, ouvre droit à ce dernier à une indemnité pour violation du statut protecteur.
17. Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation (Soc., 25 novembre 1997, pourvoi n° 94-43.651, Bull. 1997, V, n° 405), la sanction de la méconnaissance par l'employeur du statut protecteur d'un représentant du personnel, illégalement licencié et qui ne demande pas sa réintégration, est la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu'à la fin de la période de protection en cours et non la réparation du préjudice réellement subi par le salarié protégé pendant cette période. Cette indemnité est due quand bien même le salarié a retrouvé un emploi durant la période en cause.
18. De même, l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur est une indemnité forfaitaire, de sorte que le salarié qui ne demande pas sa réintégration ne peut prétendre au paiement des congés payés afférents (Soc., 30 juin 2016, pourvoi n° 15-12.984 ; Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-15.874 ; Soc., 21 novembre 2018, pourvoi n° 17-11.653).
19. Par ailleurs, la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 25 juin 2020 (CJUE, 25 juin 2020, Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria, aff. C- 762/18 et Iccrea Banca, aff. C-37-19), a dit pour droit que l'article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une jurisprudence nationale en vertu de laquelle un travailleur illégalement licencié, puis réintégré dans son emploi, conformément au droit national, à la suite de l'annulation de son licenciement par une décision judiciaire, n'a pas droit à des congés annuels payés pour la période comprise entre la date du licenciement et la date de sa réintégration dans son emploi, au motif que, pendant cette période, ce travailleur n'a pas accompli un travail effectif au service de l'employeur.
20. La Cour de justice a précisé dans cette décision que, selon une jurisprudence constante de la Cour, le droit au congé annuel, consacré à l'article 7 de la directive 2003/88, a une double finalité, à savoir permettre au travailleur de se reposer par rapport à l'exécution des tâches lui incombant selon son contrat de travail, d'une part, et disposer d'une période de détente et de loisirs, d'autre part (arrêt du 20 juillet 2016, Maschek, C-341/15, EU:C:2016:576, point 34 et jurisprudence citée) (point 57).
21. Cette finalité, qui distingue le droit au congé annuel payé d'autres types de congés poursuivant des finalités différentes, est basée sur la prémisse que le travailleur a effectivement travaillé au cours de la période de référence. En effet, l'objectif de permettre au travailleur de se reposer suppose que ce travailleur ait exercé une activité justifiant, pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé visée par la directive 2003/88, le bénéfice d'une période de repos, de détente et de loisirs. Partant, les droits au congé annuel payé doivent en principe être déterminés en fonction des périodes de travail effectif accomplies en vertu du contrat de travail (arrêt du 4 octobre 2018, Dicu, C-12/17, EU:C:2018:799, point 28 et jurisprudence citée) (point 58).
22. Dès lors, la période comprise entre la date du licenciement illégal et la date de la réintégration du travailleur dans son emploi, conformément au droit national, à la suite de l'annulation de ce licenciement par une décision judiciaire, doit être assimilée à une période de travail effectif aux fins de la détermination des droits au congé annuel payé (point 69).
23. Enfin, la Cour de justice a précisé, que, dans l'hypothèse où le travailleur concerné a occupé un autre emploi au cours de la période comprise entre la date du licenciement illégal et celle de sa réintégration dans son premier emploi, ce travailleur ne saurait prétendre, à l'égard de son premier employeur, aux droits au congé annuel correspondant à la période pendant laquelle il a occupé un autre emploi (points 79 et 88).
24. Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation (Soc., 14 novembre 2018, pourvoi n° 17-14.932, publié), pour percevoir sa pension de retraite, le salarié doit rompre tout lien professionnel avec son employeur. Il en résulte que le salarié dont le contrat a été rompu par l'employeur et qui a fait valoir ses droits à la retraite ne peut ultérieurement solliciter sa réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Dans ce cas, le salarié qui a fait valoir ses droits à la retraite, rendant ainsi impossible sa réintégration, a droit au titre de la violation du statut protecteur à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à celle de son départ à la retraite (Soc., 13 février 2019, pourvoi n° 16-25.764 publié).
25. A cet égard, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui prive du droit à une indemnité financière pour congé annuel payé non pris le travailleur dont la relation de travail a pris fin suite à sa demande de mise à la retraite et qui n'a pas été en mesure d'épuiser ses droits avant la fin de cette relation de travail (CJUE, 20 juillet 2016, Maschek, aff. C-341/15).
26. La Cour de justice a précisé, dans les motifs de sa décision, que l'article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88, tel qu'interprété par la Cour, ne pose aucune condition à l'ouverture du droit à une indemnité financière autre que celle tenant au fait, d'une part, que la relation de travail a pris fin et, d'autre part, que le travailleur n'a pas pris tous les congés annuels payés auxquels il avait droit à la date où cette relation a pris fin (arrêt du 12 juin 2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755, point 23). Il s'ensuit, conformément à l'article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88, qu'un travailleur, qui n'a pas été en mesure de prendre tous ses droits à congé annuel payé avant la fin de sa relation de travail, a droit à une indemnité financière pour congé annuel payé non pris. N'est pas pertinent, à cet égard, le motif pour lequel la relation de travail a pris fin. Dès lors, la circonstance qu'un travailleur mette, de son propre chef, fin à sa relation de travail, n'a aucune incidence sur son droit de percevoir, le cas échéant, une indemnité financière pour les droits au congé annuel payé qu'il n'a pas pu épuiser avant la fin de sa relation de travail (points 27 à 29).
27. Il en résulte que, lorsque le salarié protégé, dont le licenciement est nul en l'absence d'autorisation administrative de licenciement et qui a demandé sa réintégration, a fait valoir, ultérieurement, ses droits à la retraite, rendant ainsi impossible sa réintégration dans l'entreprise, l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur ouvre droit au paiement, au titre des congés payés afférents, à une indemnité compensatrice de congés payés. Dans l'hypothèse où le salarié a occupé un autre emploi au cours de la période comprise entre la date du licenciement illégal et celle de son départ à la retraite, il ne saurait toutefois prétendre, à l'égard de son premier employeur, aux droits au congé annuel correspondant à la période pendant laquelle il a occupé un autre emploi.
28. Après avoir fixé l'indemnité pour violation du statut protecteur due au salarié au montant de la rémunération dont ce dernier a été privé entre son éviction de l'entreprise et son départ à la retraite le 30 juin 2019, l'arrêt retient que cette indemnité n'ouvre pas droit à congés payés.
29. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
30. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt ayant rejeté la demande du salarié en paiement des heures supplémentaires entraîne la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt rejetant les demandes du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos et au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, ainsi que des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la société à payer au salarié les sommes de 4 129,58 euros à titre de rappel de salaire durant la période de mise à pied à titre conservatoire, de 412,95 euros correspondant aux congés payés afférents et de 160 577,12 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur et ordonnant à la société de remettre au salarié un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande de M. [Z] au titre du préjudice moral, en ce qu'il dit que la convention de forfait en jours n'est pas opposable à M. [Z] et dit que son licenciement est nul ainsi qu'en ce qu'il condamne la société Impairoussot à payer à M. [Z] au titre de la prime d'objectifs les sommes de 4 333 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015 et 433,30 euros correspondant aux congés payés et 7 333 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2016 et 733,30 euros correspondant aux congés payés, et en ce qu'il condamne la société Impairoussot à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros pour la procédure suivie en première instance et en appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande au même titre de la société Impairoussot et condamne celle-ci aux dépens, l'arrêt rendu le 20 janvier 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société Impairoussot aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Impairoussot et la condamne à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Huglo, conseiller doyen, en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, en l'audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [Z]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes en paiement des heures supplémentaires accomplies, des contreparties obligatoires en repos, et de l'indemnité pour travail dissimulé et d'AVOIR limité les condamnations de la société Impairoussot à la somme de 160.577,13 euros à titre d' indemnité pour violation du statut protecteur et 4.129,58 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents.
ALORS QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'ayant constaté que le salarié avait produit des relevés quotidiens extraits de la pointeuse détaillant les heures de travail qu'il prétendait avoir effectuées entre juillet 2015 et juin 2016, des agendas reportant ses heures de travail, des notes de frais, des courriels faisant état d'un travail le week-end, des tableaux récapitulatifs de ses heures de travail semaine après semaine et plusieurs attestations de collègues, tout en refusant de constater que le salarié avait présenté, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées afin de permettre à l'employeur, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-2 et L. 3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement des congés payés assis sur l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur.
ALORS QUE un salarié dont le licenciement est annulé par une décision judiciaire en raison de la violation de son statut protecteur contre le licenciement a droit à des congés annuels payés pour la période comprise entre la date du licenciement et la date de son départ à la retraite ; qu'en refusant en l'espèce au salarié, dont le licenciement a été annulé pour violation de son statut protecteur, et qui est parti à la retraite le 1er juillet 2019, le droit à des congés payés afférents à l'indemnité réparant son préjudice pour la période comprise entre son licenciement et son départ à la retraite, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-6 et L. 3141-1 du code du travail.

Soc. 21 septembre 2022 n° 20-23.485

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CDS

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 21 septembre 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 979 F-D
Pourvoi n° R 20-23.485

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 SEPTEMBRE 2022
Mme [Y] [Z], domiciliée [Adresse 2], [Localité 4], a formé le pourvoi n° R 20-23.485 contre l'arrêt rendu le 23 juin 2020 par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à l'association Île de La Réunion tourisme (IRT), dont le siège est [Adresse 6], [Localité 5],
2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 1], [Localité 3],
défendeurs à la cassation.
L'association Île de La Réunion tourisme a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de Me Carbonnier, avocat de Mme [Z], de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de l'association Île de La Réunion tourisme, après débats en l'audience publique du 22 juin 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de La Réunion, 23 juin 2020), Mme [Z] a été engagée, le 20 août 2010, par l'association Île de La Réunion tourisme (IRT) en qualité de secrétaire générale. Elle a été promue directrice par interim à compter du 20 janvier 2014.
2. La salariée a été licenciée le 16 novembre 2015.
3. Elle a saisi la juridiction prud'homale, le 9 décembre 2016, afin de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
Recevabilité du pourvoi incident de l'employeur contestée par la défense
4. La salariée soutient que l'employeur, ayant déposé un pourvoi principal à l'encontre de l'arrêt du 23 juin 2020 et s'en étant désisté le 25 novembre 2020, ce dont il lui a été donné acte par décision du 7 janvier 2021, le pourvoi incident qu'il entend former est irrecevable par application de l'article 621 du code de procédure civile.
5. Cependant, le pourvoi incident de l'employeur, formé le 23 juin 2021 dans les formes et délais prévus par l'article 1010 du code de procédure civile, postérieurement à la constatation par ordonnance du premier président de son désistement du pourvoi principal qu'il avait précédemment introduit, est recevable, par application des articles 1025 et 403 du code de procédure civile, dès lors que le pourvoi principal dirigé contre le même arrêt par une autre partie, Mme [Z], le 23 décembre 2020, est lui-même recevable.
Examen des moyens
Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de la salariée et les deux moyens du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
7. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ainsi que de sa demande en indemnité pour travail dissimulé, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que Mme [Z] présentait un décompte précis des heures supplémentaires dont elle sollicitait le règlement, faisant valoir qu'elle travaillait 70 heures par semaine soit 5 145 heures supplémentaires du 10 janvier 2011 au 16 novembre 2015 ; qu'en la déboutant de sa demande en l'état d'une insuffisance probatoire, la cour d'appel a fait peser exclusivement la charge de la preuve sur la salariée et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
8. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
9. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
10. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
11. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt retient que la privation d'effet de la clause de forfait-jours ne modifie en rien le régime probatoire applicable aux heures supplémentaires, la salariée devant étayer sa demande. Il énonce que la salariée affirme avoir travaillé soixante-dix heures par semaine du 10 janvier 2011 au 16 novembre 2015 (à compter de la clause de forfait-jours et jusqu'au licenciement), qu'elle liquide sa demande sur cette base sans tenir compte de la prescription triennale, qu'elle invoque le fait que l'employeur l'a soumise à une convention de forfait en jours sans le moindre contrôle, ce qui l'a empêchée « d'anticiper et de pointer » les heures travaillées. Il retient que l'argument est inopérant puisque la salariée n'avait pas à prouver la réalité des heures travaillées mais simplement à étayer sa demande. Il relève que la salariée ne sollicite ou ne fait référence à aucune heure supplémentaire pour la période antérieure à la mise en place du forfait, alors qu'il n'y avait eu aucun changement de fonction, étant rappelé que sa promotion au poste de directrice par intérim était intervenue le 20 janvier 2014, que les bulletins de paye qu'elle produit confirment l'absence d'heures supplémentaires pour la période antérieure à la mise en place du forfait, que, pour le reste, elle ne produit et ne se réfère à aucun élément de nature à étayer sa demande.
12. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
Déclare recevable le pourvoi incident de l'employeur ;
Rejette le pourvoi incident de l'employeur ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [Z] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ainsi que de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 23 juin 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion, autrement composée ;
Condamne l'association Île de La Réunion tourisme aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Île de La Réunion tourisme et la condamne à payer à Mme [Z] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour Mme [Z], demanderesse au pourvoi principal,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Madame [Y] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de sa demande en paiement d'heures supplémentaires outre les congés payés y afférent, et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande en indemnité pour travail dissimulé,
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Que Madame [Z] présentait un décompte précis des heures supplémentaires dont elle sollicitait le règlement, faisant valoir qu'elle travaillait 70 heures par semaine soit 5 145 heures supplémentaires du 10 janvier 2011 au 16 novembre 2015 (conclusions d'appel de Madame [Z], p. 21) ;
Qu'en la déboutant de sa demande en l'état d'une insuffisance probatoire, la cour d'appel a fait peser exclusivement la charge de la preuve sur la salariée et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Madame [Y] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 77 000 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et prononcé en violation de la protection de l'article L. 1552-2 du code du travail,
1°) ALORS QUE Madame [Z] sollicitait le versement de la somme de 156 512,88 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (conclusions de Madame [Z], p. 29) ; que l'employeur ne contestait pas le quantum de cette demande (conclusions de la société IRT, p. 13) ;
Qu'en décidant cependant de limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de Madame [Z] à la somme de 77 000 euros, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la cour d'appel a elle-même relevé que le licenciement de Madame [Z] était non seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais également décidé en violation des règles impératives de l'article L. 1152-2 du code du travail relatives à la lutte contre le harcèlement moral (arrêt, p. 8) ;
Qu'en décidant cependant de limiter son indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 77 000 euros correspondant approximativement à 8 mois de salaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1235-3-1 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice subi.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Madame [Y] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 15 000 euros l'indemnité réparant le préjudice distinct subi,
ALORS QUE Madame [Z] sollicitait le versement de la somme de 75 000 euros en réparation du préjudice moral subi (conclusions de Madame [Z], p. 29) ; que l'employeur ne contestait pas le quantum de cette demande (conclusions de la société IRT, p. 13) ;
Qu'en décidant cependant de limiter l'indemnité réparant le préjudice distinct de Madame [Z] à la somme de 15 000 euros, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. Moyens produits par SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour l'association Île de La Réunion tourisme, demanderesse au pourvoi incident,
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit sans effet la clause de forfait jours et D'AVOIR condamné l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme [Y] [Z] la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice résultant de l'absence d'effet de la clause de forfait jours et de l'absence de contrôle du temps et de l'organisation du travail de la salariée ;
AUX MOTIFS QUE Madame [Z] demande que la clause contractuelle de forfait-jours soit privée d'effet, qu'il lui soit alloué la somme de 10.000 euros pourla nullité de celle-ci, celle de 52.170,96 euros pour l'indemnité de travail dissimulé, celle de 321.408,15 euros au titre des heures supplémentaires et celle de 32.140,81 euros pour les congés payés en découlant. Le contrat de travail, en ses dispositions résultant de l'article 3 de l'avenant du 10 janvier 2011, stipule un forfait-jours de 210 jours annuel sur I'année civile pouvant i'excéder la durée mensuelle légale du travail sans que cela ne donne lieu au paiementd'heures supp\émentaires". Il précise encore "en contrepartie, Mme [Z] bénéficiera d'un nombre annuel de JRTT dont les modalités de prises sont définies par les accords applicables à l'entreprise et dont le calcul est présenté chaque fin d'année pour I'année suivante". Madame [Z] cite l'article Xlll bis de la convention collective nationale des organismes de tourisme, dont I'applicabilité à I'entreprise n'est pas discutée, et qui prévoit la possibilité du forfait-jours pour les cadres volontaires avec un nombre inaximum de jours travaillés de 210. ll précise comme modalités de contrôle : - la tenue par l'employeur d'un document mensuelfaisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualificatiôn des jours de repos, ce récapitulatif devant être signé par le salarié, - le suivi mensuel par le supérieur hiérarchique de l'organisation et de la charge de travail, - un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique portant sur l'organisation et la charge de travail ainsi que sur l'amplitude des journées d'activité. Madame [Z] n'est pas fondée à invoquer l'absence de convention individuelle de forfait-jours dès lors que celle-ci est intégrée dans l'avenant précité qu'elle a signé. Elle invoque l'absence de suivi (mensuel et annuel). L'lRT ne conteste pas cette réalité mais en renvoie la responsabilité à la salariée en charge des ressources humaines et fait valoir qu'elle ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Ce faisant c'est omettre que les dispositions conventionnelles précitées s'imposent à l'employeur et que leur mise en oeuvre est à la charge du supérieur hiérarchique du salarié soit en l'espèce le directeur, pour la période où la salariée était secrétaire générale, et le président du conseil d'adminisiration, pour la période où Madame [Z] était directrice par intérim. A supposer que Madame [Z] n'ait pas mis-en.oeuvre les modalités de contrôle conventionndlles pour les salariés dont elle était supérieur hiérarchique, il n'en résultait qu'une faute pouvant faire l'objet d'une procédure disciplinaire, ce qui n'est pas le cas puisque le courrier de rupture qui fixe les limites du débat quant aux fautes pouvant justifier le licenciement n'en fait pas état. L'lRT ne s'étant pas prévalu de cette éventuelle faute, il ne peut plus l'invoquer. L'lRT invoque avoir assuré, par son président, le suivi mensuel.des jours travaillés et fait état d'entretiens mensuels au cours desquels étaient régulièrement évoquées la charge, les conditions de travail et la santé de la salariée. ll produit.pour en justifier le courriel de Monsieur [F], ancien président, adressé au directeur général le 28 août 2018 (pièce 21). Ce document n'est pas conforme aux formes prévues par l'article 202 du code de procédure civile et ne permet pas de s'assurer de l'identité de son auteur. Par ailleurs, il émane de l'auteur de la lettre de licenciement. Admettre la valeur probante de ce courrier reviendrait à permettre à l'IRT de se constituer une preuve à lui-même. Le même ancien président pourrait de la même façon attester de la réalité des fautes qu'il a lui-même retenues dans la lettre de licenciement. Ces deux motifs imposent de considérer ce courriel comme non probant. L'IRT n'invoque aucun autre élément quant à la mise en oeuvre des modalités de contrôle du forfait-jours et ne produit aucun récapitulatif mensuel signé de la salariée. ll en résulte que I'lRT ne justifie pas de la mise en oeuvre de ces modalités de contrôle. Madame [Z] est en conséquence fondée à invoquer les carences de I'employeur de ce chef. La conséquence juridique en découlant est que la convention de fodait jours est privée d'effet. Madame [Z] est alors autorisée à demander le paiement des heures supplémentaires réalisées. [?] La privation d'effet de la clause de forfait indépendamment du bien fondé ou non des demandes relatives aux heures supplémentaires, est de nature à justifier : une demande spécifique du préjudice en résultant dès lors que la salariée s'est trouvée de fait sans protection organisée de ses conditions de travail (temps de travail, déconnection). Il convient de rappeler que Madame [Z] est devenue directrice par intérim à compter du 20 janvier 2014 avec les contraintes en découlant. L'IRT étant une association, son pilotage relevait de sa directrice qui mettait en oeuvre les décisions et orientations du conseil d'administration et du bureau. Par ailleurs, l'effectif salarial de l'entreprise est supérieur à 50 personnes, selon la requête introductive, et sa mission essentielle consistait dans la mise en oeuvre et la satisfaction de la politique touristique de la Région Réunion, son donneur d'ordre. ll n'est pas contesté que la salariée participait aux "événements" locaux, métropolitains ou à l'étranger en vue de promouvoir la destination touristique de I'lle. L'IRT, qui conclut à la validité de la convention de forfait, ne conteste pas spécifiquement le bien fondé de cette demande et n'argumente pas sur l'absence de préjudice ainsi que sur la prise en compte de la compensation des missions extérieures ayant pu avoir une incidence sur le temps de travail de la salariée. ll est alors retenu que I'IRT n'a pas satisfait à ses obligations en matière de contrôle du temps et d'organisation du travail de la salariée. Le préjudice en résultant est fixé, compte tenu des éléments utilement débattus par les parties, à la somme de 5.000 euros. Le jugement est infirmé pour avoir rejeté la demande.
ALORS QU'en matière prud'homale la preuve est libre ; que rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal examine une attestation établie par une personne ayant représenté l'employeur lors de la procédure de licenciement et qu'il appartient seulement à ce juge d'en apprécier souverainement la valeur et la portée ; qu'en l'espèce, en refusant, pour statuer sur la validité de la clause contractuelle de forfait jours, de prendre en compte le courriel de M. [F], ancien président, adressé au directeur général le 28 août 2018, aux motifs qu'il émane de l'auteur de la lettre de licenciement, qu'admettre la valeur probante de ce courrier reviendrait à permettre à l'IRT de se constituer une preuve à lui-même, que le même ancien président pourrait de la même façon attester de la réalité des fautes qu'il a lui-même retenues dans la lettre de licenciement, et que ces deux motifs imposent de considérer ce courriel comme non probant (cf. arrêt attaqué p. 3), la cour d'appel a violé les articles 201 et 202 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et prononcé en violation de la protection de I'article L. 1552-2 du code du travail, D'AVOIR condamné l'association lle de la Réunion Tourisme à payer à Mme [Z] les sommes de 77.000 euros pour l'indemnité de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 26.085,48 euros pour l'indemnité compensatrice de préavis, 2.608,54 pour les congés payés en découlant, 6.521,37 euros pour le salaire de la mise à pied conservatoire, 652,13 euros pour les congés payés en découlant, 9.274,82 euros pour I'indemnité conventionnelle de licenciement, et 15.000 euros en réparation du préjudice distinct, et D'AVOIR condamné l'association lle de la Réunion Tourisme à rembourser au Pôle Emploi les sommes versées à Mme [Z] au titre de I'assurance chômage dans la limite de six mois d'indemnités ;
AUX MOTIFS QUE Madame [Z] conteste le bien fondé des motifs du licenciement et invoque le fait que son véritable motif est consécutif à son courrier du 23 septembre 2015 par lequel elle a dénoncé les risques psychosociaux résultant du comportement du président. Elle invoque de ce chef la protection du lanceur d'alerte. Le bien fondé de ce moyen est nécessairement préalable à I'examen des motifs du licenciement. ll convient de rappeler que la protection de I'article L. 1152-2 du code du travail interdit notamment toute sanction à l'encontre d'un salarié ayant dénoncé une situation de harcèlement moral sauf I'hypothèse de mauvaise foi de celui-ci. En l'espèce, celle-ci n'est pas invoquée. ll convient donc d'examiner les termes du courrier précité afin de déterminer s'ils constituent une dénonciation de harcèlement moral et, dans un second temps, si la sanction prononcée à I'encontre de Madame [Z] est susceptible d'en être la conséquence et ce indépendamment des termes du courrier de rupture qui n'expriment pas nécessairement le véritable motif de la sanction. Si le moyen de la salariée est limité à 8 lignes sur 31 pages de conclusions, la cour a l'obligation, s'agissant d'une protection d'ordre public, de rechercher, comme elle y est invitée, les éléments de nature à le justifier, le fait que l'IRT n'ait pas estimé utile de répondre au moyen demeurant indifférent de ce chef. Par son courrier du 23 septembre 2013 adressé au président de I'IRT, Madame [Z] a demandé une "enquête du CHSCT pour mesure d'urgence - situation de RPS au sein de l'lRT'. Elle fait état d'une situation dégradée persistante malgré une alerte de la médecine du travail et des mesures prises par elle-même, comme directrice et présidente du CHSCT. Elle fait état d'un emportement présidentiel de la veille lors d'une réunion avec la responsable du pôle marketing et communication, Madame [M], ainsi qu'un autre la semaine précédente toujours avec le même service et devant la médecine du travail et le cabinet [J], les membres du CHSCT, le délégué syndical et la responsable des ressources humaines. Ces débordements, dans un contexte où le président souhaite "dégager [O]", soit Madame [O] [M] (pièce 7, courriel du 22 septembre 2015 de la salariée au président), relèvent bien de la dénonciation d'un possible harcèlement moral envers cette dernière. Madame [Z] fait ensuite état de sa situation personnelle caractérisée par des mesures vexatoires (retrait de signature, exclusion dg prise de décision, dossiers qérés directement avèc les équipes sans en être informée), l'indisponibilité constante du président à son égard, le discours agressif et les propos diffamatoires de ce dernier. Les faits ainsi énoncés relèvent d'un harcèlement moral. La salariée a demandé in fine une enquête du CHSCT, la cessation par I'employeur des agissements dénoncés porlant atteinte à sa dignité personnelle et professionnelle ainsi qu'à celle de son équipe. Le courrier de Madame [Z] a alors valeur de dénonciation de situations de harcèlement moral. La salariée bénéficie en conséquence de la protection de I'article L. 1152-2 déjà cité, pour autant que le licenciement soit consécutif à la dénonciation. Cela suppose en pratique que les fautes retenues par le courrier de rupture soient non avérées ou artificielles et invoquées pour éluder le véritable motif du licenciement tel qu'invoqué par la salariée. Madame [Z] a été en arrêt de travail pour raison médicale du 23 au 25 septembre puis du 28 septembre jusqu'au 31 octobre 2015. La convocation à l'entretien préalable est du 26 octobre 2015. Les fautes retenues par le courrier de rupture sont antérieures au courrier de dénonciation du 23 septembre 2015 et à l'arrêt de travail du même jour. La première faute reprochée à la salariée concerne le non-renouvellement d'un financement [H] arrivant à échéance en octobre 2015. Par un courrier du 16 octobre 2015, le président a demandé au banquier concerné la prorogation des échéances au 08 octobre 2015 au mois de mars 2016 et pour le prochain renouvellement du plafond un délai plus long de 18 mois comme envisagé par un courriel de la banque du 18 aout 2014. ll n'en résulte pas une véritable demande de renouvellement de la convention de financement confortant le grief. Par ailleurs, Madame [Z] conteste la légitimité du motif en I'absence de "preuve de la validation de ta convention de fiiancemenf' de la Région Réunion non parvenue. L'IRT ne répond pas à ce moyen opposant et le courriel précité du président n'en fait nullment ètat. Ce premier grief ne peut être retenu les manquements n'étant pas établis. La deuxième faute concerne le financement FEDER excluant certaines dépenses réalisées hors procédure de mise en concurrence avec un impact négatif de quelques 2.400.000 euros dans les comptes de l'association. L'lRT expose l'historique de la problématique soulevée reiative à des dépenses des exercices 2013 et 2014 et précise en page 7 de ses conclusions "Monsieur [F], le Président, sera contraint de reprendre les choses en main en demandant aux services de faire le nécessaire (Pièce 11)" . Cette pièce est un courrier de l'IRT du 04 juin 2015 adressé par le président à la Région Réunion. Curieusement, l'IRT ne fait pas état dans ses conclusions de sa pièce 9 qui est un courrier de sa directrice du service administratif et financier du 24 juin 2015 relatif à la liquidation du solde de la subvention FEDER 2013. Il en résulte que l'IRT avait déjà connaissance de cette problématique en février 2015. S'agissant de dépenses non éligibles pour l'essentiel en l'absence de mise en concurrence, la suite était connue d'avance et la note du pôle liquidation de la Région Réunion du 14 octobre 2015 (pièce 12), qui maintient l'inéligibilité des dépenses concernées à l'exception du marché Forwardkeys pour 77 .454,12 euros (sur un total de 1.006.858,40 euros), ne peut être considérée comme ayant révélé cette problématique. Il convient de préciser que l'IRT vise sa pièce 7 dans son argumentaire relatif au FEDER alors que celle-ci concerne la convention [H] dont il a déjà été fait état. Pour les fonds FEDER 2014, la Région Réunion a demandé à I'IRT notamment la transmission "des documents nécessaires à l'instruction" dont les actes relatifs aux marchés par son courrier du 19 mai 2015 (pièce 10) qui précise que lors de la réunion technique du 11 février 2015 ont été expliqués "les enjeux et les modalités réglementaires du nouveau Programme Opérationnel FEDER" pour lequel la collectivité est l'autorité de gestion, "cette responsabilité nouvelle nous conduit à être d'autant plus exigeant dans le traitement des demandes de subventions FEDER". L'IRT y a répondu par un courrier du 04 juin 2015 sous la signature du président ou du service administratif et financier (pièce 11). Mais ce courrier ne concerne que le budget FEDER 2015 non visé par le courrier de rupture. Si l'IRT estime que les fautes de Madame [Z] sont soulevées par la Région dans son courrier du 19 mai, il en résulte qu'il en avait connaissance à réception. Pour le reste, l'IRT ne produit pas de pièce relative aux fonds FEDER 2014 si ce n'est le courrier de Madame [Z] du 14 septembre 2015 à la Région (pièce 13) mais qui concerne la faute suivante (marché Promopress). Il en résulte que I'affirmation de la lettre de licenciement relative à un montant de 1.500.000 euros de dépenses non éligibles pour le FEDER 2014 n'est nullement établie. Dès lors, les fautes invoquées relatives aux fonds FEDER 2013 et 2014 ne sont donc pas à retenir à l'encontre de la salariée. La troisième faute invoquée concerne le marché Promopress pour lequel le courrier de rupture relève "de graves irrégularités dans la passation du marché", l'IRT produisant le courrier de Madame [Z] du 14 septembre 2015 (pièce 13) qu'il considère inapproprié, sans expliciter ce caractère. Par ailleurs, le courrier de la salariée permet de retenirque le marché Promopress concernait les fonds FEDER 2014 et qu'il portait "sur des prestations d'achat d'espace et conseil en achat d'espaces sur le marché France sur une durée de 3 ans et demi'. ll s'est avéré que le marché Promopress ne concernait que le territoire français et non les marchés francophones. ll en est résulté que les dépenses relatives à la Suisse et à la Belgique ont été exclues du budget FEDER 2014 (169.476,63 euros Hl) et affectées sur le budget Région 2014, étant précisé que selon le courriel de la salariée du 22 septembre 2015 (pièce 19), dont le président était destinataire en copie et dont les termes ne sont pas discutés, faisait état de l'absence de consommation de la totalité du budget Région. ll n'en est donc résulté qu'un changement de traitement comptable et non un manque de financement de la dépense. Ainsi, les irrégularités dans la passation du marché invoquées ne sont nullement justifiées. Le manque de suivi, visé par le courrier de rupture, l'est à I'inverse. Par ailleurs les pertes mentionnées dans la lettre de licenciement soit 178.767,73 euros pour 2014 et 193.659,50 euros pour 2015 ne sont nullement justifiées, la prise en charge des dépenses concernées par le budget régional étant intervenue. Le manquement retenu n'est pas d'une gravité suffisante pour justifier la rupture de la relation salariale s'agissant d'une erreur d'appréciation du périmètre d'un nouveau marché différent du précédent (marché Atout France), problématique éludée par les salariés chargés de la mise en oeuvre du marché. S'agissant d'une erreur d'appréciation-et non d'un manquement délibéré aux obligations contractuelles le grief ne peut être retenu. La faute suivante concerne l'opération Net Manager. Il est ici reproché à Madame [Z] de ne pas avoir respecté le budget voté de 20.000 euros alors- que.les dépenses se sont élevées à plus de 100.000 euros ("concernant cette manifestation, le bureau a voté un budget de 20.000 euros pour un voyage de presse"). Ce voyage correspond au contrat signé le 16 mai 2014 (pièce 17) relatif au parrainage de l'opération Net Manager 2014 se déroulant à Shanghai du 03 au 07 juin 2014 comprenant la participation de deux personnes (Mesdames [Z] et [M]). Son prix était de 11.500 euros HT. L'IRT produit le contrat relatif au marché 2015 de 31.000 euros, et non de 20.000 euros (pièce 1S). Ce contrat a été signé par le président le 31 juillet 2014. Il convient de préciser qu'il prévoit un honoraire de 6.000 euros HT pour le commanditaire. (Net Manager) et un montant de 25.000 euros HT pour le parrainage officiel de l'opération Net Manager 2015. Au regard des termes de la lettre de licenciement, le budget de 20.000 euros voté par le bureau ne concerne que le contrat 2014 (contrat de parrainage de 13.800 euros TTC plus frais de mission de deux personnes pour 7.776,75 euros soit un total de 21.516,75 euros). De ce point de vue, l'allégation d'un dépassement de plus de 100.000 euros n'est pas fondée, étant précisé que le montant des dépenses concernées sera abordé infra. ll convient de plus de relever que le grief mentionné dans le courrier de rupture tiré de la participation d'une troisième personne, sans validation du président, à la manifestation de Shanghai n'est pas justifié, les frais n'apparaissarit pas dans le décompte des_sommes payées (pièce 16) ce dont il ré
1°) ALORS QUE, pour invalider un licenciement au motif qu'il a été prononcé suite à la dénonciation, par le salarié, de faits de harcèlement moral, il faut que le salarié ait clairement qualifié de la sorte les faits qu'il impute à l'employeur ; qu'en l'espèce, Mme [Z] faisait valoir que son licenciement était consécutif à son courrier du 23 septembre 2015 adressé au président de I'IRT, par lequel elle avait dénoncé les risques psychosociaux résultant du comportement de son président (cf. arrêt attaqué p.4) ; que la cour d'appel a relevé que, par son courrier du 23 septembre 2013, Mme [Z] avait demandé une "enquête du CHSCT pour mesure d'urgence - situation de RPS au sein de l'lRT', fait état d'une situation dégradée persistante malgré une alerte de la médecine du travail et des mesures prises par elle-même, comme directrice et présidente du CHSCT, d'un emportement présidentiel de la veille lors d'une réunion avec la responsable du pôle marketing et communication, Mme [M], ainsi qu'un autre la semaine précédente toujours avec le même service et devant la médecine du travail et le cabinet [J], les membres du CHSCT, le délégué syndical et la responsable des ressources humaines, et de sa situation personnelle caractérisée par des mesures vexatoires (retrait de signature, exclusion dg prise de décision, dossiers gérés directement avec les équipes sans en être informée), l'indisponibilité constante du président à son égard, le discours agressif et les propos diffamatoires de ce dernier, et demandé in fine une enquête du CHSCT, la cessation par l'employeur des agissements dénoncés porlant atteinte à sa dignité personnelle et professionnelle ainsi qu'à celle de son équipe (cf. arrêt attaqué p. 5) ; qu'en accordant néanmoins à Mme [Z] la protection prévue par l'article L. 1152-2 du code du travail, tandis qu'il résultait de ses constatations que la salariée n'avait pas dénoncé des faits qualifiés par elle d'agissements de harcèlement moral, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, Mme [Z] avait été licenciée notamment en raison de ses carences dans la réalisation du budget 2015, ayant abouti à l'absence de remboursement à l'IRT par le FEDER de nombreuses dépenses faute de mise en concurrence (cf. lettre de licenciement – production) ; que l'IRT avait produit devant la cour d'appel une note relative au solde du « programme d'actions 2013 » de l'Ile de la Réunion Tourisme au titre du programme opérationnel FEDER 2007-2013, datée du 14 octobre 2015 (pièce de l'employeur n° 12) qui confirmait le caractère inéligible de certaines dépenses à hauteur de 900 000 € (cf. production et conclusions d'appel de l'employeur p. 7-8) ; qu'en estimant néanmoins, sans avoir analysé la note précitée, que les fautes invoquées relatives aux fonds FEDER 2013 et 2014 n'étaient pas à retenir à l'encontre de la salariée, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 455 et 458 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties, exprimées dans leurs conclusions ; qu'en l'espèce, Mme [Z] a été licenciée notamment pour avoir inscrit, sans autorisation de son employeur, à la manifestation Net manager ayant eu lieu à Shanghai trois personnes au lieu de deux comme prévu dans le contrat (cf. lettre de licenciement – production) ; que dans ses conclusions d'appel, la salariée a expressément reconnu dans ses écritures qu'une troisième personne avait été invitée (cf. conclusions d'appel de la salariée p. 27) ; qu'en retenant néanmoins que le grief mentionné dans le courrier de rupture tiré de la participation d'une troisième personne, sans validation du président, à la manifestation de Shanghai n'était pas justifié (cf. arrêt p. 7), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la lettre d'énonciation des motifs de licenciement fixe les limites du litige ; que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait notamment à Mme [Z] de ne pas avoir présenté de budget définitif pour l'opération Net manager (cf. lettre de licenciement – production) ; qu'en jugeant injustifiés les griefs afférents à l'opération Net Manager, sans se prononcer sur le grief figurant dans la lettre de licenciement relatif à l'absence de présentation d'un budget définitif pour cette opération par Mme [Z] (cf. production), la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1332-5 du code du travail.

Soc. 6 juillet 2022 n° 21-15.676

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
LG

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 6 juillet 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 836 F-D
Pourvoi n° Y 21-15.676

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JUILLET 2022
La société Altran technologies, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Y 21-15.676 contre l'arrêt rendu le 3 mars 2021 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à M. [K] [J], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Altran technologies, après débats en l'audience publique du 25 mai 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 mars 2021), M. [J] a été engagé à compter du 18 novembre 2013 par la société Altran technologies en qualité de consultant junior statut cadre position 1-2 coefficient 100.
2. Licencié le 11 décembre 2015, il a saisi la juridiction prud'homale afin de contester la rupture du contrat de travail et de demandes se rapportant à l'exécution du contrat.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le second moyen
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, alors « qu'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente et que, lorsqu'il a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière, le salarié ne peut prétendre entre la 35ème et la dernière heure de ce forfait, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais peut uniquement prétendre aux majorations afférentes aux heures supplémentaires, effectuées au-delà de la durée légale, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que, d'une part, le contrat de travail prévoit une rémunération forfaitaire incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 38 heures 30 et que, d'autre part, les bulletins de paie mentionnent une durée du travail de 38 heures 30 ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur ne pouvait se prévaloir de la rémunération versée en application de la convention de forfait irrégulière pour prétendre que les heures accomplies jusqu'à 38 heures 30 avait déjà été rémunérées, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer une deuxième fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et de l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-33, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :
12. Lorsqu'une convention de forfait en heures est déclarée inopposable, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
13.En application du premier de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
14. Selon les derniers de ces textes, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
15. Pour condamner l'employeur au paiement de sommes au titre d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires outre congés payés afférents, l'arrêt, après avoir dit que la convention de forfait en heures était nulle et constaté l'accomplissement de 3 h 30 supplémentaires par semaine, retient que l'employeur ne peut pas prétendre que le salaire versé forfaitairement a rémunéré toutes les heures de travail accomplies jusqu'à 38 h 30 chaque semaine au motif que son montant était supérieur au minimum conventionnel applicable, ce qui ne permettrait pas au salarié de présenter une demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, puisque la cour a estimé que le salarié était soumis à une durée de travail de 35 heures hebdomadaires.
16. En se déterminant ainsi, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'invalidité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Portée et conséquences de la cassation
17. La cassation du chef de dispositif en que qu'il condamne l'employeur à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, sous déduction d'une somme correspondant à la restitution des jours de repos, n'emporte pas cassation des chefs de dispositif condamnant les sociétés aux dépens ainsi qu'à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations non remises en cause. En revanche, elle emporte cassation du chef de dispositif qui condamne M. [J] à verser à la société Altran technologies les somme de 1 784,80 euros au titre des jours de réduction du temps de travail et jours non travaillés, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Altran technologies à verser à M. [J] la somme de 7 193,04 euros au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents et condamne M. [J] à verser à la société Altran technologies les somme de 1 784,80 euros au titre des jours de réduction du temps de travail et jours non travaillés, l'arrêt rendu le 3 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne M. [J] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Altran technologies
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la convention de forfait contenue dans le contrat de travail de M. [J] est nulle et de l'avoir condamnée à payer à M. [J] des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents ;
1°) ALORS QUE la stipulation, dans un accord de branche étendu, d'un dispositif, réservé à certaines catégories de salariés, de convention de forfait en heures comportant une modalité dérogatoire de comptabilisation des heures supplémentaires sur une base annuelle, n'a ni pour objet ni pour effet de priver les entreprises de la branche de la possibilité de conclure avec les autres salariés des conventions de forfait hebdomadaire en heures conformes aux dispositions du code du travail ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige, que la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention de forfait en heures sur la semaine ou le mois dès lors que la rémunération forfaitaire convenue est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; que, dès lors que le contrat ne stipule aucune annualisation des heures de travail effectuées et que le décompte de la durée du travail et des heures supplémentaires est opéré sur une base hebdomadaire, la convention de forfait hebdomadaire en heures, qui ne déroge à aucune règle légale impérative relative au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires, peut être librement convenue avec tout salarié, quels que soient les fonctions et le niveau de rémunération ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies faisait valoir que le contrat de travail conclu avec le défendeur au pourvoi prévoyait une rémunération forfaitaire pour un horaire hebdomadaire de 38 heures 30 et exposait, sans être contredite, que cette rémunération était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour un horaire de 38 heures 30 augmentée des majorations ; qu'elle faisait également valoir que le contrat ne comportait aucune stipulation relative à une annualisation des heures de travail et que les heures supplémentaires au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; qu'elle en déduisait que la convention conclue avec le défendeur au pourvoi était une convention de forfait en heures hebdomadaires conforme au droit commun et que cette convention librement conclue par le salarié était donc applicable, indépendamment de la condition de rémunération prévue pour les salariés relevant du dispositif conventionnel dérogatoire ; que la cour d'appel, qui a pourtant expressément constaté « l'absence d'annualisation du temps de travail dans les clauses contractuelles applicables [aux] salariés », s'est bornée à relever qu' « en réalité, en soumettant les salariés à une convention individuelle de forfait en heures sur une base hebdomadaire de trente-huit heures trente prévoyant, d'une part, un décompte de la durée du travail en jours dans la limite de 218 jours annuels incluant la journée de solidarité, des variations de l'horaire de travail dans la limite de 10 % de l'horaire hebdomadaire de 35 heures, d'autre part, une rémunération forfaitaire sur la base de 218 jours travaillés par année civile incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 10 % de l'horaire hebdomadaire de 35 heures, la société Altran Technologies leur ont appliqué la modalité 2 de l'accord du 22 juin 1999 sans respecter l'ensemble des conditions exigées pour cette application », pour juger que la convention de forfait était nulle ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle avait constaté « l'absence d'annualisation du temps de travail dans les clauses contractuelles applicables aux salariés » et qu'elle n'avait relevé aucune contrariété entre ces clauses et les dispositions des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ces textes et des articles 2 et 3 du Chapitre II de l'accord Syntec du 22 juin 1999, ensemble les articles L. 3121-10, 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2251-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail que « tout salarié » peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord collectif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d'interdire la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures sur la semaine avec certaines catégories de salariés et de soumettre la conclusion d'une telle convention à des conditions de rémunération distinctes de celles prévues par le code du travail ; qu'au cas présent, il est constant que la convention de forfait conclue par la société Altran Technologies était une conventions de forfait en heures sur la semaine et qu'il n'était pas contesté que la rémunération du salarié était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour la durée de travail accomplie augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il n'était, par ailleurs, pas contesté que la conventions de forfait ne prévoyait pas d'annualisation des heures travaillées et que les heures supplémentaires au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; qu'en jugeant que la conventions de forfait devait être privée d'effet, cependant que cette convention était conforme aux articles L. 3121-22, L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-29, L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail, la cour d'appel a violé ces textes, ensemble l'article L. 2251-1 du même code ;
3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; que la comparaison doit être opérée au regard de l'ensemble des dispositions conventionnelles et contractuelles ayant le même objet ou la même cause ; qu'à cet égard, la convention individuelle de forfait hebdomadaire en heures stipulée dans un contrat de travail est relative au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires et a donc le même objet et la même cause que les dispositions d'un accord collectif relatives au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires, peu important que cet accord ne prévoie pas le recours au forfait ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies faisait valoir que, pour le salarié qui perçoit une rémunération inférieure au plafond annuel de sécurité sociale et relève donc des dispositions du code du travail ou des modalités standard, modalité 1, prévues par l'article 2 Chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail, la convention individuelle de forfait conclue avec la société Altran Technologies qui garantit au salarié le paiement d'un certain nombre d'heures supplémentaires, peu important leur accomplissement, ainsi qu'un nombre maximum de 218 jours annuels travaillés et qui ne déroge à aucune règle impérative en matière de décompte de la durée du travail et à la rémunération, était plus favorable que les dispositions du code du travail et que les dispositions conventionnelles relatives aux modalités standard, modalité 1, qui laissent à l'employeur la faculté de décider librement de l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'en refusant de rechercher si, s'agissant d'un salarié dont la rémunération était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale, les dispositions du contrat de travail étaient plus favorables que les dispositions conventionnelles relatives au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires résultant des modalités standard, dite modalité 1, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2254-1 du code du travail et 2 du Chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;
4. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus par lui, sauf stipulations plus favorables ; que la société Altran Technologies offrait de justifier que la convention individuelle de forfait conclue avec le défendeur au pourvoi, d'une part, assure au salariés une rémunération forfaitaire supérieure à la rémunération conventionnelle pour le nombre d'heures convenu augmentée des majorations et, d'autre part, ne déroge à aucune règle relative au décompte de la durée du travail ; qu'il en résultait qu'en concluant une telle convention le défendeur au pourvoi n'avait renoncé à aucun droit qu'il tient de la loi ou de la convention collective ; qu'en refusant néanmoins d'appliquer la convention individuelle de forfait au motif que le salarié « ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective », sans caractériser l'existence d'un droit conventionnel auquel le défendeur au pourvoi aurait renoncé en concluant une telle convention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2254-1 du code du travail et des dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [J] des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de congés payés afférents ;
ALORS QU'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doivent s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente et que, lorsqu'il a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière, le salarié ne peut prétendre entre la 35ème et la dernière heure de ce forfait, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais peut uniquement prétendre aux majorations afférentes aux heures supplémentaires, effectuées au-delà de la durée légale, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que, d'une part, le contrat de travail prévoit une rémunération forfaitaire incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 38 heures 30 (arrêt, p. 6-7) et que, d'autre part, les bulletins de paie mentionnent une durée du travail de 38 heures 30 (arrêt, p. 9 al. 8) ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur ne pouvait se prévaloir de la rémunération versée en application de la convention de forfait irrégulière pour prétendre que les heures accomplies jusqu'à 38 heures 30 avaient déjà été rémunérées, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer une deuxième fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et de l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

Soc. 6 juillet 2022 n° 21-10.638

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CDS

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 6 juillet 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 835 F-D
Pourvoi n° X 21-10.638

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JUILLET 2022
La société Altran technologies, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° X 21-10.638 contre l'arrêt rendu le 6 janvier 2021 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. [E] [S], domicilié [Adresse 2],
2°/ à la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention, dont le siège est [Adresse 1],
défendeurs à la cassation.
M. [S] et la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Altran technologies, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [S] et de la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention, après débats en l'audience publique du 25 mai 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 6 janvier 2021), M. [S] a été engagé à compter du 19 septembre 2011 par la société Altran technologies en qualité d'ingénieur d'études, statut cadre, position 1.2, coefficient 100.
2. La convention collective applicable à la relation de travail est la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes se rapportant à l'exécution du contrat de travail.
4. La Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention (le syndicat), est intervenue volontairement à l'instance.
5. Le salarié a été licencié le 4 avril 2016.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi incident du salarié, ci-après annexés
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
7. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés et prime de vacances afférents, sauf à déduire une somme correspondant à la restitution des jours de repos, alors « qu'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente et que, lorsqu'il a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière, le salarié ne peut prétendre entre la 35ème et la dernière heure de ce forfait, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais peut uniquement prétendre aux majorations afférentes aux heures supplémentaires, effectuées au-delà de la durée légale, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que, d'une part, le contrat de travail prévoit une rémunération forfaitaire incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 38 heures 30 et que, d'autre part, les bulletins de paie mentionnent une durée du travail de 38 heures 30 ; qu'en jugeant néanmoins qu' en raison de l'inopposabilité des conventions de forfait contenues dans les contrats de travail, les heures de travail accomplies par les salariés au-delà de la durée légale du temps de travail n'ont pas été rémunérées" et que c'est donc à tort que les sociétés demandent à titre subsidiaire de limiter leurs condamnations aux seules majorations pour heures supplémentaires", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et de l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-33, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :
8. Lorsqu'une convention de forfait en heures est déclarée inopposable, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
9. En application du premier de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
10. Selon les derniers textes, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
11. Pour dire que le salarié a droit au paiement d'heures supplémentaires, outre les congés payés et la prime de vacances afférents, l'arrêt, après avoir dit que la convention de forfait en heures était inopposable au salarié et constaté l'accomplissement de 3 h 30 supplémentaires par semaine, retient qu'en raison de l'inopposabilité de la convention de forfait contenue dans le contrat de travail, les heures de travail accomplies par le salarié au-delà de la durée légale du temps de travail n'ont pas été rémunérées et que c'est à tort que l'employeur demande à titre subsidiaire de limiter sa condamnation aux seules majorations pour heures supplémentaires.
12. En se déterminant ainsi, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'inopposabilité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Et sur le troisième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
13. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au syndicat des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'atteinte aux intérêts de la profession, alors « que la cassation à intervenir sur l'un des deux premiers moyens entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé une condamnation a profit de la fédération nationale CGT des sociétés d'étude de conseil et de prévention au titre de l'atteinte portée aux intérêts de la profession. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
14. La cassation sur le deuxième moyen du pourvoi principal se rapportant au rappel de salaire pour heures supplémentaires outre congés payés et prime de vacances afférents entraîne la cassation du chef de dispositif critiqué par le troisième moyen, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
Portée et conséquences de la cassation
15. La cassation du chef de dispositif qui condamne l'employeur à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés et prime de vacances afférents, sous déduction d'une somme correspondant à la restitution des jours de repos, n'emporte pas cassation des chefs de dispositif condamnant les sociétés aux dépens ainsi qu'à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations non remises en cause. En revanche, elle emporte cassation du chef de dispositif ordonnant la remise de documents conformes.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Altran technologies à verser à M. [S] la somme de 19 705.36 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 197,05 euros à titre prime de vacances et 1 970,54 euros à titre de congés payés afférents sauf à déduire la somme de 4 635,51 euros au titre de la restitution des JNT/JRTT, à remettre des documents conformes, à verser à la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention la somme de 500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'atteinte aux intérêts de la profession, l'arrêt rendu le 6 janvier 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Laisse à chacune des parties les dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Altran Technologies, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer au défendeur au pourvoi des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents et de prime de vacances y afférent, sauf à déduire une somme correspondant à la restitution des jours de repos ;
1°) ALORS QUE la stipulation, dans un accord de branche étendu, d'un dispositif, réservé à certaines catégories de salariés, de convention de forfait en heures comportant une modalité dérogatoire de comptabilisation des heures supplémentaires sur une base annuelle, n'a ni pour objet ni pour effet de priver les entreprises de la branche de la possibilité de conclure avec les autres salariés des conventions de forfait hebdomadaire en heures conformes aux dispositions du code du travail ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige, que la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention de forfait en heures sur la semaine ou le mois dès lors que la rémunération forfaitaire convenue est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; que, dès lors que le contrat ne stipule aucune annualisation des heures de travail effectuées et que le décompte de la durée du travail et des heures supplémentaires est opéré sur une base hebdomadaire, la convention de forfait hebdomadaire en heures, qui ne déroge à aucune règle légale impérative relative au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires, peut être librement convenue avec tout salarié, quels que soient les fonctions et le niveau de rémunération ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies faisait valoir que le contrat de travail conclu avec le défendeur au pourvoi prévoyait une rémunération forfaitaire pour un horaire hebdomadaire de 38 heures 30 et exposait, sans être contredite, que cette rémunération était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour un horaire de 38 heures 30 augmentée des majorations ; qu'elle faisait également valoir que le contrats ne comportait aucune stipulation relative à une annualisation des heures de travail et que les heures supplémentaires au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; qu'elle en déduisait que la convention conclue avec le défendeur au pourvoi était une convention de forfait en heures hebdomadaires conforme au droit commun et que cette convention librement conclue par le salarié était donc applicable, indépendamment de la condition de rémunération prévue pour les salariés relevant du dispositif conventionnel dérogatoire ; que la cour d'appel, qui a pourtant expressément constaté « l'absence d'annualisation du temps de travail dans les clauses contractuelles applicables aux salariés », s'est bornée à relever qu' « en réalité, en soumettant les salariés à une convention individuelle de forfait en heures sur une base hebdomadaire de trente-huit heures trente prévoyant, d'une part, un décompte de la durée du travail en jours dans la limite de 218 jours annuels incluant la journée de solidarité, des variations de l'horaire de travail dans la limite de 10 % de l'horaire hebdomadaire de 35 heures, d'autre part, une rémunération forfaitaire sur la base de 218 jours travaillés par année civile incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 10 % de l'horaire hebdomadaire de 35 heures, les sociétés Altran Technologies et Altran Lab leur ont appliqué la modalité 2 de l'accord du 22 juin 1999 sans respecter l'ensemble des conditions exigées pour cette application », pour juger que la convention de forfait devait être privée d'effet ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle avait constaté « l'absence d'annualisation du temps de travail dans les clauses contractuelles applicables aux salariés » et qu'elle n'avait relevé aucune contrariété entre ces clauses et les dispositions des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ces textes et des articles 2 et 3 du Chapitre II de l'accord Syntec du 22 juin 1999, ensemble les articles L. 3121-10, 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2251-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail que « tout salarié » peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord collectif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d'interdire la conclusion de convention individuelle de forfait en heures sur la semaine avec certaines catégories de salariés et de soumettre la conclusion d'une telle convention à des conditions rémunération distinctes de celles prévues par le code du travail ; qu'au cas présent, il est constant que la convention de forfait conclue par la société Altran Technologies était une conventions de forfait en heures sur la semaine et qu'il n'était pas contesté que la rémunération du salarié était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour la durée de travail accomplie augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il n'était, par ailleurs, pas contesté que la conventions de forfait ne prévoyait pas d'annualisation des heures travaillées et que les heures supplémentaires au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; qu'en jugeant que la conventions de forfait devait être privée d'effet, cependant que cette convention était conforme aux articles L. 3121-22, L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-29, L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail, la cour d'appel a violé ces textes, ensemble l'article L. 2251-1 du même code ;
3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; que la comparaison doit être opérée au regard de l'ensemble des dispositions conventionnelles et contractuelles ayant le même objet ou la même cause ; qu'à cet égard, la convention individuelle de forfait hebdomadaire en heures stipulée dans un contrat de travail est relative au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires et a donc le même objet et la même cause que les dispositions d'un accord collectif relatives au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires, peu important que cet accord ne prévoie pas le recours au forfait ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies faisait valoir que, pour le salarié qui perçoit une rémunération inférieure au plafond annuel de sécurité sociale et relève donc des dispositions du code du travail ou des modalités standard, modalité 1, prévues par l'article 2 Chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail, la convention individuelle de forfait conclue avec la société Altran Technologies qui garantit au salarié le paiement d'un certain nombre d'heures supplémentaires, peu important leur accomplissement, ainsi qu'un nombre maximum de 218 jours annuels travaillés et qui ne déroge à aucune règle impérative en matière de décompte de la durée du travail et à la rémunération, était plus favorable que les dispositions du code du travail et que les dispositions conventionnelles relatives aux modalités standard, modalité 1, qui laissent à l'employeur la faculté de décider librement de l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'en refusant de rechercher si, s'agissant d'un salarié dont la rémunération était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale, les dispositions du contrat de travail étaient plus favorables dispositions conventionnelles relatives au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires résultant des modalités standard, dite modalité 1, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2254-1 du code du travail et 2 du Chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;
4. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus par lui, sauf stipulations plus favorables ; que la société Altran Technologies offrait de justifier que la convention individuelle de forfait conclue avec le défendeur au pourvoi, d'une part, assure au salariés une rémunération forfaitaire supérieure à la rémunération conventionnelle pour le nombre d'heures convenu augmentée des majorations et, d'autre part, ne déroge à aucune règle relative au décompte de la durée du travail ; qu'il en résultait qu'en concluant une telle convention le défendeur au pourvoi n'avait renoncé à aucun droit qu'il tient de la loi ou de la convention collective ; qu'en refusant néanmoins d'appliquer la convention individuelle de forfait au motif que le salarié « ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective », sans caractériser l'existence d'un droit conventionnel auquel le défendeur au pourvoi aurait renoncé en concluant une telle convention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2254-1 du code du travail et des dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer au défendeur au pourvoi des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents et de prime de vacances y afférent, sauf à déduire une somme correspondant à la restitution des jours de repos ;
ALORS QU'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente et que, lorsqu'il a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière, le salarié ne peut prétendre entre la 35ème et la dernière heure de ce forfait, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais peut uniquement prétendre aux majorations afférentes aux heures supplémentaires, effectuées au-delà de la durée légale, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que, d'une part, le contrat de travail prévoit une rémunération forfaitaire incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 38 heures 30 (arrêt, p. 5) et que, d'autre part, les bulletins de paie mentionnent une durée du travail de 38 heures 30 (arrêt, p. 6 al. 3) ; qu'en jugeant néanmoins qu' « en raison de l'inopposabilité des conventions de forfait contenues dans les contrats de travail, les heures de travail accomplies par les salariés au-delà de la durée légale du temps de travail n'ont pas été rémunérées » et que « c'est donc à tort que les sociétés demandent à titre subsidiaire de limiter leurs condamnations aux seules majorations pour heures supplémentaires », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et de l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
La sociétés Altran Technologies reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à la fédération nationale CGT des sociétés d'étude de conseil et de prévention la somme de 500 € en réparation du préjudice résultant de l'atteinte aux intérêts de la profession ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un des deux premiers moyens entrainera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé une condamnation a profit de la fédération nationale CGT des sociétés d'étude de conseil et de prévention au titre de l'atteinte portée aux intérêts de la profession. Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [S] et la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention, demandeurs au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [E] [S] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
1°) ALORS QUE la dissimulation partielle d'emploi salarié est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que, pour débouter le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que « la conclusion d'une convention de forfait en dehors des conditions prévues par les clauses conventionnelles ne suffit pas à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler les heures de travail accomplies par ses salariés » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que le salarié avait été soumis à une convention de forfait qui ne lui était nécessairement pas applicable faute de percevoir une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale, ce que ne pouvait ignorer la société Altran Technologies, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
2°) ET ALORS, subsidiairement, QUE l'infraction de travail dissimulé est constituée lorsque l'employeur persiste à appliquer aux salariés un dispositif conventionnel dont l'illicéité a été définitivement établie et dont il sait qu'il ne leur est pas applicable ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que « contrairement à ce qu'affirment le salarié et le syndicat, la société Altran n'a pas continué à appliquer les conventions de forfait litigieuses comme si de rien n'était, en ignorant les décisions de justice ayant relevé leur irrégularité » et qu'« il est en effet justifié de la conclusion d'un nouvel accord d'entreprise en 2016 pour tenir compte de cette situation » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que l'employeur avait continué de soumettre le salarié exposant à une convention de forfait qu'il savait ne pas lui être applicable jusqu'à la fin de l'année 2015 en dépit de deux arrêts de la cour d'appel de Toulouse datés des 12 et 15 septembre 2014 et d'un arrêt de la Cour de cassation du 4 novembre 2015, ce qui révélait l'intention de la société Altran Technologies de dissimuler partiellement l'emploi du salarié, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
3°) ET ALORS QUE l'existence d'un préjudice n'est pas une condition de l'infraction de travail dissimulé ; qu'en décidant au contraire que « M. [S] ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui résultant de l'absence de paiement des heures supplémentaires déjà réparé par les rappels de salaire accordés », la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [E] [S] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la clause de loyauté figurant au contrat de travail est licite et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages-intérêts pour nullité de cette clause ;
ALORS QUE constitue une clause de non-concurrence, la stipulation faisant interdiction à un salarié d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle auprès de laquelle il était intervenu lorsqu'il était au service de son ancien employeur ; que, pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel a constaté que « la clause de loyauté interdit seulement les agissements de concurrence déloyale ainsi que l'utilisation des informations confidentielles et des contacts que le salarié pu connaître au cours de son activité professionnelle au sein du groupe Altran mais pas l'exercice d'une activité concurrente pourvu qu'elle se déroule de façon loyale » et que, « contrairement à que soutient M. [S], cette clause ne l'empêche pas d'être embauché par une société cliente du groupe Altran à l'issue de la relation contractuelle mais seulement de négocier son embauche au cours des missions et d'utiliser au profit de son nouvel employeur les informations et contacts auxquels il a eu accès durant son travail au sein du groupe Altran » ; que, relevant que « le salarié doit donc attendre la fin de sa mission pour pouvoir changer d'employeur et s'engage à ne pas lui livrer les informations et contacts dont il a eu connaissance au sein du groupe Altran », elle a retenu qu'« une telle clause, dont l'objet se borne à rappeler l'interdiction de concurrence déloyale qui s'impose à tout salarié, tant au cours du contrat de travail qu'après, ne porte donc pas atteinte à la liberté de travailler » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que la clause à laquelle le salarié était soumis stipulait que « dans le cadre de son activité salariée au sein du groupe Altran, le salarié s'engage à toujours agir de manière loyale et de bonne foi dans l'exécution de son contrat de travail. Le salarié s'engage expressément à ne pas porter préjudice au Groupe par son comportement ou de tout autre manière. Au cours des missions qui lui sont confiées auprès des différents clients de la société, le salarié s'engage à ne pas solliciter ou/et à ne pas répondre à un client en vue de négocier son éventuelle embauche, conscient que cela constituerait un manquement à son obligation de loyauté. Dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ou au terme de celui-ci le salarié s'interdit d'utiliser à titre personnel ou pour le compte d'une société concurrente ou non, les informations obtenues ou les contacts établis dans le cadre de ses fonctions. Dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ou au terme de celui-ci le salarié s'interdit également d'agir de sorte à constituer envers la société Altran Technologies ou plus largement le groupe Altran une concurrence déloyale », ce dont il résultait qu'elle portait atteinte à sa liberté du travail et devait en conséquence être analysée comme une clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [E] [S] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de la contestation de son licenciement et de sa demande consécutive en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS QUE la proposition faite au salarié s'analyse en une modification du contrat de travail qu'il est en droit de refuser ; que, pour juger le licenciement disciplinaire justifié, la cour d'appel a retenu que « M. [S] avait une idée très précise de la mission qu'il souhaitait accepter, dans un cadre restreint au regard des demandes réitérées de son employeur, qu'il n'envisageait pas d'en sortir ; et ce alors qu'au regard de ses compétences déclarées, il correspondait au profil recherché sur les missions qui lui ont été proposées » et en a déduit que « ces refus réitérés caractérisent un comportement fautif comme l'a relevé l'employeur » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que l'employeur avait proposé au salarié les missions en question, de sorte que le salarié était en droit de les refuser, quand bien même elles auraient correspondu à sa qualification ou son niveau de compétence, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-1 du code du travail et de l'article L. 1235-1 du même code en sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ;
2°) ET ALORS QUE ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement le fait pour un salarié de s'être abstenu d'établir le compte-rendu d'une réunion à laquelle il avait assisté, fût-ce en dépit de relances de son supérieur hiérarchique ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-1 du code du travail et de l'article L. 1235-1 du même code en sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.

Soc. 6 juillet 2022 n° 21-10.627

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 6 juillet 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 834 F-D
Pourvoi n° K 21-10.627

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JUILLET 2022
1°/ la société Altran technologies, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 180],
2°/ la société Altran lab, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 180],
ont formé le pourvoi n° K 21-10.627 contre l'arrêt rendu le 18 novembre 2020 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à M. [YL] [O], domicilié [Adresse 12],
2°/ à M. [H] [X], domicilié [Adresse 50],
3°/ à Mme [YS] [N], épouse [DM], domiciliée [Adresse 29],
4°/ à M. [YI] [B] [VE], domicilié [Adresse 21],
5°/ à M. [G] [D], domicilié [Adresse 103],
6°/ à Mme [HF] [M], épouse [XV], domiciliée [Adresse 13],
7°/ à M. [AO] [E], domicilié [Adresse 51],
8°/ à M. [HG] [C], domicilié [Adresse 123],
9°/ à M. [HX] [ML], domicilié [Adresse 94],
10°/ à M. [KK] [EZ], domicilié [Adresse 142],
11°/ à M. [WD] [ZV], domicilié [Adresse 55],
12°/ à M. [R] [UY], domicilié [Adresse 166],
13°/ à M. [ZM] [YC], domicilié [Adresse 175],
14°/ à M. [GS] [ID], domicilié [Adresse 172],
15°/ à M. [DH] [ID], domicilié [Adresse 79],
16°/ à M. [GR] [NX], domicilié [Adresse 126],
17°/ à M. [IE] [JO], domicilié chez M. [CW], [Adresse 145],
18°/ à M. [VU] [OE], domicilié [Adresse 108],
19°/ à M. [Y] [ZG] [IZ], domicilié [Adresse 59],
20°/ à M. [ZX] [HW], domicilié [Adresse 37],
21°/ à Mme [TG] [DG], domiciliée [Adresse 149],
22°/ à M. [TV] [ZN], domicilié [Adresse 167],
23°/ à Mme [WI] [WJ], épouse [XA], domiciliée [Adresse 32],
24°/ à M. [PY] [TF], domicilié [Adresse 61],
25°/ à M. [XL] [RU], domicilié [Adresse 112],
26°/ à M. [JI] [ES], domicilié chez [TW] [ES], [Adresse 87],
27°/ à M. [ER] [JW], domicilié [Adresse 26],
28°/ à M. [CY] [PI], domicilié [Adresse 168],
29°/ à Mme [HA] [ME], domiciliée [Adresse 113],
30°/ à M. [ON] [LH], domicilié [Adresse 128],
31°/ à Mme [GC] [KT], domiciliée [Adresse 98],
32°/ à M. [JI] [MT], domicilié [Adresse 182],
33°/ à M. [WD] [PX], domicilié [Adresse 170],
34°/ à M. [MC] [JH], domicilié [Adresse 38],
35°/ à M. [WR] [GD], domicilié [Adresse 74],
36°/ à M. [XE] [FG], domicilié [Adresse 86],
37°/ à M. [ER] [SI], domicilié [Adresse 130],
38°/ à Mme [LX] [VM], domiciliée [Adresse 173],
39°/ à M. [LA] [WY], domicilié [Adresse 49],
40°/ à M. [ED] [IK], domicilié [Adresse 114],
41°/ à M. [KJ] [NP], domicilié [Adresse 54],
42°/ à M. [V] -[AM], domicilié [Adresse 171],
43°/ à M. [XW] [XN], domicilié [Adresse 110],
44°/ à M. [YJ] [CZ], domicilié [Adresse 47],
45°/ à M. [YJ] [WC], domicilié [Adresse 120],
46°/ à M. [GL] [DS], domicilié [Adresse 162],
47°/ à M. [FN] [CJ], domicilié [Adresse 8],
48°/ à M. [UA] [UR], domicilié [Adresse 177],
49°/ à M. [DX] [RM], domicilié [Adresse 65],
50°/ à M. [HI] [EK], domicilié [Adresse 30],
51°/ à Mme [P] [SX], domiciliée [Adresse 91],
52°/ à M. [XH] [NA], domicilié [Adresse 161],
53°/ à M. [MF] [RE], domicilié [Adresse 93],
54°/ à M. [Z] [FW], domicilié [Adresse 127],
55°/ à M. [S] [AF], domicilié [Adresse 27],
56°/ à M. [CF] [SP], domicilié [Adresse 82],
57°/ à Mme [OM] [SP], domiciliée [Adresse 151],
58°/ à M. [UZ] [UB], domicilié [Adresse 111],
59°/ à M. [XG] [IS], domicilié [Adresse 25],
60°/ à M. [HI] [IT], domicilié [Adresse 116],
61°/ à M. [TL] [AX], domicilié [Adresse 18],
62°/ à M. [TM] [HH], domicilié [Adresse 92],
63°/ à M. [WR] [BZ], domicilié [Adresse 67],
64°/ à M. [CS] [EC], domicilié [Adresse 70],
65°/ à M. [MC] [YZ], domicilié [Adresse 144],
66°/ à M. [FA] [DK], domicilié [Adresse 152],
67°/ à M. [WX] [CR], domicilié [Adresse 28],
68°/ à M. [VF] [BO], domicilié [Adresse 63],
69°/ à M. [KZ] [LW], domicilié [Adresse 106],
70°/ à M. [WT] [NI], domicilié [Adresse 136],
71°/ à M. [ER] [NH], domicilié [Adresse 11],
72°/ à M. [IY] [RL], domicilié [Adresse 90],
73°/ à M. [HG] [AW], domicilié [Adresse 129],
74°/ à M. [LI] [FV], domicilié [Adresse 150],
75°/ à M. [LB] [WB], domicilié [Adresse 178],
76°/ à M. [J] [UI], domicilié [Adresse 7],
77°/ à M. [WD] [XM], domicilié [Adresse 134],
78°/ à M. [JI] [AN] [YY], domicilié [Adresse 109],
79°/ à M. [FF] [XF] [YR], domicilié [Adresse 135],
80°/ à Mme [SY] [NB], domiciliée [Adresse 117],
81°/ à M. [NJ] [PA], domicilié [Adresse 9],
82°/ à M. [OL] [BS], domicilié [Adresse 41],
83°/ à M. [KM] [EJ], domicilié [Adresse 45],
84°/ à M. [LY] [CK], domicilié [Adresse 60],
85°/ à M. [ON] [VN], domicilié [Adresse 72],
86°/ à M. [OU] [DD], domicilié [Adresse 2],
87°/ à M. [JI] [VV], domicilié [Adresse 24],
88°/ à M. [UJ] [UC], domicilié [Adresse 133],
89°/ à M. [SB] [JX], domicilié [Adresse 10],
90°/ à M. [XG] [HN], domicilié [Adresse 84],
91°/ à M. [CI] [XU], domicilié [Adresse 64],
92°/ à M. [JN] [BB], domicilié [Adresse 42],
93°/ à M. [Y] [MD], domicilié [Adresse 66],
94°/ à M. [IU] [UH] [ZF] [ZU] [GT], domicilié [Adresse 143],
95°/ à M. [UX] [BU], domicilié [Adresse 154],
96°/ à M. [HI] [ZW], domicilié [Adresse 95],
97°/ à M. [CI] [YK], domicilié [Adresse 58],
98°/ à M. [PB] [VG], domicilié [Adresse 31],
99°/ à M. [NN] [SC], domicilié [Adresse 15],
100°/ à M. [SW] [AB], domicilié [Adresse 146],
101°/ à M. [FP] [DF], domicilié [Adresse 14],
102°/ à Mme [CD] [HV], domiciliée [Adresse 56],
103°/ à M. [T] [CM], domicilié [Adresse 22],
104°/ à M. [XO] [SJ], domicilié [Adresse 46],
105°/ à M. [FO] [OF], domicilié [Adresse 83],
106°/ à M. [GK] [JG], domicilié [Adresse 71],
107°/ à M. [BF] [MK], domicilié [Adresse 34],
108°/ à M. [I] [AT], domicilié [Adresse 97],
109°/ à M. [ZO] [MU], domicilié [Adresse 169],
110°/ à M. [NN] [JP], domicilié [Adresse 6],
111°/ à M. [KD] [AD], domicilié [Adresse 39],
112°/ à M. [YD] [NW], domicilié [Adresse 96],
113°/ à Mme [YX] [SA], domiciliée [Adresse 3],
114°/ à M. [AU] [RT], domicilié [Adresse 43],
115°/ à M. [K] [YB], domicilié [Adresse 124],
116°/ à M. [SH] [EY], domicilié [Adresse 159],
117°/ à M. [PH] [GJ], domicilié [Adresse 5],
118°/ à M. [GZ] [MM], domicilié chez [MS] [PC] [PJ], [Adresse 33],
119°/ à M. [FH] [OD], domicilié [Adresse 52],
120°/ à M. [LR] [BD], domicilié [Adresse 157],
121°/ à M. [GB] [WK], domicilié [Adresse 68],
122°/ à M. [Z] [WS], domicilié [Adresse 75],
123°/ à M. [ER] [TN], domicilié [Adresse 40],
124°/ à M. [DL] [IC], domicilié [Adresse 132],
125°/ à M. [NR] [CU], domicilié [Adresse 140],
126°/ à M. [WP] [NY], domicilié [Adresse 44],
127°/ à M. [LP] [KU], domicilié [Adresse 104],
128°/ à M. [SO] [JI], domicilié [Adresse 176],
129°/ à M. [UK] [ET], domicilié [Adresse 57],
130°/ à M. [TV] [AL] [A], domicilié [Adresse 147],
131°/ à M. [EB] [PO], domicilié [Adresse 35],
132°/ à M. [NO] [TT], domicilié [Adresse 53],
133°/ à M. [SW] [LG], domicilié [Adresse 105],
134°/ à M. [LO] [GE], domicilié [Adresse 158],
135°/ à M. [SW] [ZH], domicilié [Adresse 76],
136°/ à M. [BF] [RN], domicilié [Adresse 16],
137°/ à M. [TE] [HP], domicilié [Adresse 122],
138°/ à M. [KF] [JV], domicilié [Adresse 156],
139°/ à M. [DH] [MZ], domicilié [Adresse 89],
140°/ à M. [NO] [JB], domicilié [Adresse 4],
141°/ à M. [SW] [CI], domicilié [Adresse 179],
142°/ à M. [VF] [OK], domicilié [Adresse 118],
143°/ à M. [DO] [PW], domicilié [Adresse 77],
144°/ à M. [HO] [VL], domicilié [Adresse 36],
145°/ à M. [BW] [YP], domicilié [Adresse 131],
146°/ à M. [PP] [FX], domicilié [Adresse 163],
147°/ à Mme [AK] [EL], domiciliée [Adresse 181],
148°/ à M. [PZ] [GY], domicilié [Adresse 101],
149°/ à Mme [W] [IJ], domiciliée [Adresse 121] (États-unis),
150°/ à M. [AA] [LN], domicilié [Adresse 155],
151°/ à M. [ED] [FM], domicilié [Adresse 174],
152°/ à M. [KJ] [ZA], domicilié [Adresse 165],
153°/ à M. [BK] [VW], domicilié [Adresse 17],
154°/ à Mme [JA] [SS], domiciliée [Adresse 85],
155°/ à M. [AG] [SZ], domicilié [Adresse 141],
156°/ à M. [RG] [OV], domicilié [Adresse 69],
157°/ à M. [IL] [US], domicilié [Adresse 125],
158°/ à M. [NG] [KC], domicilié [Adresse 151],
159°/ à M. [L] [CP], domicilié [Adresse 138],
160°/ à M. [TU] [OS], domicilié [Adresse 115],
161°/ à M. [KS] [RD], domicilié [Adresse 148],
162°/ à M. [UA] [VT], domicilié [Adresse 73],
163°/ à M. [ED] [EE], domicilié [Adresse 107],
164°/ à M. [RV] [LV], domicilié [Adresse 160],
165°/ à M. [KE] [FU], domicilié [Adresse 78],
166°/ à M. [ZO] [UD], domicilié [Adresse 119],
167°/ à M. [PR] [HB], domicilié [Adresse 102],
168°/ à M. [LA] [IM], domicilié [Adresse 164],
169°/ à M. [KL] [OZ], domicilié [Adresse 100],
170°/ à M. [WD] [EI], domicilié [Adresse 88],
171°/ à Mme [U] [RK], domiciliée [Adresse 81],
172°/ à Mme [RF] [UO], domiciliée [Adresse 137],
173°/ à M. [F] [WA], domicilié [Adresse 48],
174°/ à M. [LA] [ZE], domicilié [Adresse 62],
175°/ à M. [XH] [DE], domicilié [Adresse 23],
176°/ à M. [SR] [HM], domicilié [Adresse 19],
177°/ à M. [ER] [CE], domicilié [Adresse 153],
178°/ à Mme [IR] [LJ], domiciliée [Adresse 99],
179°/ à M. [BR] [AE], domicilié [Adresse 20],
180°/ à M. [ER] [JY], domicilié [Adresse 1],
181°/ à M. [BM] [BC], domicilié [Adresse 139],
182°/ à la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention, dont le siège est [Adresse 80],
défendeurs à la cassation.
M. [O] et 180 autres salariés ainsi que la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Les demanderesses au pourvoi princial invoquent, à l'appui de leur recours les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés Altran technologies et la Altran lab, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [O], et des 180 salariés ainsi que de la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention, après débats en l'audience publique du 25 mai 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel
1. Il est donné acte aux sociétés Altran technologie et Altran lab du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme [HV], MM. [EC], [EJ], [DD] et [DE].

Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 18 novembre 2020), M. [O] et 180 salariés de la société Altran technologies engagés en qualité de cadres étaient aux droits d'un contrat de travail qui comportait une convention de forfait sur une base de 38,30 heures par semaine.
3. La convention collective applicable aux relations de travail est la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
4. Les salariés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes se rapportant à l'exécution de leur contrat de travail. 5. La Fédération nationale des personnels CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention (le syndicat), est intervenue volontairement à l'instance.

Recevabilité des pourvois incidents de Mme [HV], MM. [EC], [EJ], [DD] et [DE], examinée d'office
Vu les articles 614, 1010 et 1024 du code de procédure civile :
6. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des textes susvisés.
7. Il résulte de l'application de ces textes, qu'est irrecevable le pourvoi incident formé par un défendeur postérieurement à la notification par le demandeur au pourvoi principal d'un désistement pur et simple de ce pourvoi formé à son encontre.
8. Le désistement des sociétés Altran technologies et Altran lab ayant été notifié au conseil de Mme [HV], MM. [EC], [EJ], [DD] et [DE] le 18 mai 2021, les pourvois incidents formés par ces derniers le 20 juillet 2021, soit postérieurement à la notification du désistement, sont irrecevables.
9. En conséquence de quoi, les pourvois incidents de Mme [HV], MM. [EC], [EJ], [DD] et [DE] ne sont pas recevables.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal des sociétés Altran technologies et Altran lab, les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi incident des salariés et du syndicat, ci-après annexés
10. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
11. La société Altran technologies fait grief à l'arrêt de la condamner à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés et primes de vacances afférents, sauf à déduire une somme correspondant à la restitution des jours de repos, alors « qu'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente et que, lorsqu'il a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière, le salarié ne peut prétendre entre la 35ème et la dernière heure de ce forfait, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais peut uniquement prétendre aux majorations afférentes aux heures supplémentaires, effectuées au-delà de la durée légale, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que, d'une part, les contrats de travail prévoient une rémunération forfaitaire incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 38 heures 30 et que, d'autre part, les bulletins de paie mentionnent une durée du travail de 38 heures 30 ; qu'en jugeant néanmoins qu' « en raison de l'inopposabilité des conventions de forfait contenues dans les contrats de travail, les heures de travail accomplies par les salariés au-delà de la durée légale du temps de travail n'ont pas été rémunérées » et que « c'est donc à tort que les sociétés demandent à titre subsidiaire de limiter leurs condamnations aux seules majorations pour heures supplémentaires », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et de l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-28, L. 3121-33, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :
12. Lorsqu'une convention de forfait en heures est déclarée inopposable, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
13.En application des deux premiers de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
14.Selon les derniers textes, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
15. Pour dire que les salariés ont droit au paiement d'heures supplémentaires, outre les congés payés et la prime de vacances afférents, et condamner l'employeur au paiement de sommes à ce titre, l'arrêt, après avoir dit que la convention de forfait en heures était inopposable aux salariés et constaté l'accomplissement de 3h30 supplémentaires par semaine, retient qu'en raison de l'inopposabilité des conventions de forfait contenues dans les contrats de travail, les heures de travail accomplies par les salariés au-delà de la durée légale du temps de travail n'ont pas été rémunérées et que c'est à tort que l'employeur demande à titre subsidiaire de limiter sa condamnation aux seules majorations pour heures supplémentaires.
16. En se déterminant ainsi, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'inopposabilité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Et sur le troisième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
17. Les sociétés Altran technologies et Altran lab font grief à l'arrêt de les condamner à verser au syndicat des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'atteinte aux intérêts de la profession, alors « que la cassation à intervenir sur l'un des deux premiers moyens entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé une condamnation a profit de la Fédération nationale CGT des sociétés d'étude de conseil et de prévention au titre de l'atteinte portée aux intérêts de la profession. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
18. La cassation sur le deuxième moyen du pourvoi principal se rapportant au rappel de salaire pour heures supplémentaires outre congés payés et prime de vacances afférents entraîne la cassation sur le chef de dispositif critiqué par le troisième moyen, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Portée et conséquence de la cassation
19. La cassation du chef de dispositif qui condamne la société Altran technologies à verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés et prime de vacances afférents, sous déduction d'une somme correspondant à la restitution des jours de repos, n'emporte pas cassation des chefs de dispositif condamnant les sociétés aux dépens ainsi qu'à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations non remises en cause. En revanche, elle emporte cassation du chef de dispositif condamnant la société Altran lab à remettre des documents conformes.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
DECLARE IRRECEVABLES les pourvois incidents de Mme [HV], MM. [EC], [EJ], [DD] et [DE] ;
REJETTE les autres pourvoi incidents ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Altran technologies à verser aux salariés un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre primes de vacances et congés payés afférents sauf à déduire des sommes au titre de la restitution des JNT/JRTT, à remettre des documents conformes, condamne in solidum la société Altran lab et la société Altran technologies à verser à la Fédération nationale CGT des sociétés d'étude de conseil et de prévention la somme globale de 5 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'atteinte aux intérêts de la profession, l'arrêt rendu le 18 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés Altran technologies et Altran lab, demanderesses au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Altran Technologies reproche à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à chacun des 178 défendeurs au pourvoi des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents et de prime de vacances y afférent, sauf à déduire une somme correspondant à la restitution des jours de repos ;
1°) ALORS QUE la stipulation, dans un accord de branche étendu, d'un dispositif, réservé à certaines catégories de salariés, de convention de forfait en heures comportant une modalité dérogatoire de comptabilisation des heures supplémentaires sur une base annuelle, n'a ni pour objet ni pour effet de priver les entreprises de la branche de la possibilité de conclure avec les autres salariés des conventions de forfait hebdomadaire en heures conformes aux dispositions du code du travail ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige, que la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention de forfait en heures sur la semaine ou le mois dès lors que la rémunération forfaitaire convenue est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; que, dès lors que le contrat ne stipule aucune annualisation des heures de travail effectuées et que le décompte de la durée du travail et des heures supplémentaires est opéré sur une base hebdomadaire, la convention de forfait hebdomadaire en heures, qui ne déroge à aucune règle légale impérative relative au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires, peut être librement convenue avec tout salarié, quels que soient les fonctions et le niveau de rémunération ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies faisait valoir que les contrats de travail conclus avec chacun des défendeurs au pourvoi prévoyaient une rémunération forfaitaire pour un horaire hebdomadaire de 38 heures 30 et exposait, sans être contredite, que cette rémunération était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour un horaire de 38 heures 30 augmentée des majorations ; qu'elle faisait également valoir que les contrats ne comportaient aucune stipulation relative à une annualisation des heures de travail et que les heures supplémentaires au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; qu'elle en déduisait que les conventions conclues avec les défendeurs au pourvoi étaient des conventions de forfait en heures hebdomadaires conformes au droit commun et que ces conventions librement conclues par les salariés étaient donc applicables, indépendamment de la condition de rémunération prévue pour les salariés relevant du dispositif conventionnel dérogatoire ; que la cour d'appel, qui a pourtant expressément constaté « l'absence d'annualisation du temps de travail dans les clauses contractuelles applicables aux salariés », s'est bornée à relever qu' « en réalité, en soumettant les salariés à une convention individuelle de forfait en heures sur une base hebdomadaire de trente-huit heures trente prévoyant, d'une part, un décompte de la durée du travail en jours dans la limite de 218 jours annuels incluant la journée de solidarité, des variations de l'horaire de travail dans la limite de 10 % de l'horaire hebdomadaire de 35 heures, d'autre part, une rémunération forfaitaire sur la base de 218 jours travaillés par année civile incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 10 % de l'horaire hebdomadaire de 35 heures, les sociétés Altran Technologies et Altran Lab leur ont appliqué la modalité 2 de l'accord du 22 juin 1999 sans respecter l'ensemble des conditions exigées pour cette application », pour juger que les conventions de forfait devaient être privées d'effet ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle avait constaté « l'absence d'annualisation du temps de travail dans les clauses contractuelles applicables aux salariés » et qu'elle n'avait relevé aucune contrariété entre ces clauses et les dispositions des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ces textes et des articles 2 et 3 du Chapitre II de l'accord Syntec du 22 juin 1999, ensemble les articles L. 3121-10, 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2251-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail que « tout salarié » peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord collectif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d'interdire la conclusion de convention individuelle de forfait en heures sur la semaine avec certaines catégories de salariés et de soumettre la conclusion d'une telle convention à des conditions rémunération distinctes de celles prévues par le code du travail ; qu'au cas présent, il est constant que les conventions de forfait conclues par la société Altran Technologies étaient des conventions de forfait en heures sur la semaine et qu'il n'était pas contesté que la rémunération des salariés était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour la durée de travail accomplie augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il n'était, par ailleurs, pas contesté que les conventions de forfait ne prévoyaient pas d'annualisation des heures travaillées et que les heures supplémentaires au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; qu'en jugeant que les conventions de forfait devaient être privées d'effet, cependant que ces conventions étaient conformes aux articles L. 3121-22, L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-29, L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail, la cour d'appel a violé ces textes, ensemble l'article L. 2251-1 du même code ;
3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; que la comparaison doit être opérée au regard de l'ensemble des dispositions conventionnelles et contractuelles ayant le même objet ou la même cause ; qu'à cet égard, la convention individuelle de forfait hebdomadaire en heures stipulée dans un contrat de travail est relative au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires et a donc le même objet et la même cause que les dispositions d'un accord collectif relatives au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires, peu important que cet accord ne prévoie pas le recours au forfait ; qu'au cas présent, la société Altran Technologies faisait valoir que, pour les salariés qui perçoivent une rémunération inférieure au plafond annuel de sécurité sociale et relèvent donc des dispositions du code du travail ou des modalités standard, modalité 1, prévues par l'article 2 Chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail, la convention individuelle de forfait conclue avec la société Altran Technologies qui garantit au salarié le paiement d'un certain nombre d'heures supplémentaires, peu important leur accomplissement, ainsi qu'un nombre maximum de 218 jours annuels travaillés et qui ne déroge à aucune règle impérative en matière de décompte de la durée du travail et à la rémunération, était plus favorable que les dispositions du code du travail et que les dispositions conventionnelles relatives aux modalités standard, modalité 1, qui laissent à l'employeur la faculté de décider librement de l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'en refusant de rechercher si, s'agissant de salariés dont la rémunération était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale, les dispositions du contrat de travail étaient plus favorables dispositions conventionnelles relatives au décompte de la durée du travail et à la rémunération des heures supplémentaires résultant des modalités standard, dite modalité 1, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2254-1 du code du travail et 2 du Chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;
4. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus par lui, sauf stipulations plus favorables ; que la société Altran Technologies offrait de justifier que les conventions individuelles de forfait conclues avec chacun des défendeurs aux pourvois, d'une part, assurent aux salariés une rémunération forfaitaire supérieure à la rémunération conventionnelle pour le nombre d'heures convenu augmentée des majorations et, d'autre part, ne dérogent à aucune règle relative au décompte de la durée du travail ; qu'il en résultait qu'en concluant une telle convention les défendeurs aux pourvois n'avaient renoncé à aucun droit qu'ils tiennent de la loi ou de la convention collective ; qu'en refusant néanmoins d'appliquer la convention individuelle de forfait au motif que le salarié « ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective », sans caractériser l'existence d'un droit conventionnel auquel chacun des défendeurs au pourvoi aurait renoncé en concluant une telle convention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2254-1 du code du travail et des dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE
15. La société Altran Technologies reproche à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à chacun des 178 défendeurs au pourvoi des sommes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de congés payés afférents et de prime de vacances y afférent, sauf à déduire une somme correspondant à la restitution des jours de repos ;
ALORS QU'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale hebdomadaire de 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente et que, lorsqu'il a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière, le salarié ne peut prétendre entre la 35ème et la dernière heure de ce forfait, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais peut uniquement prétendre aux majorations afférentes aux heures supplémentaires, effectuées au-delà de la durée légale, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que, d'une part, les contrats de travail prévoient une rémunération forfaitaire incluant les heures de travail accomplies dans la limite de 38 heures 30 (arrêt, p. 101 al. 1) et que, d'autre part, les bulletins de paie mentionnent une durée du travail de 38 heures 30 (arrêt, p. 102 al. 6) ; qu'en jugeant néanmoins qu' « en raison de l'inopposabilité des conventions de forfait contenues dans les contrats de travail, les heures de travail accomplies par les salariés au-delà de la durée légale du temps de travail n'ont pas été rémunérées » et que « c'est donc à tort que les sociétés demandent à titre subsidiaire de limiter leurs condamnations aux seules majorations pour heures supplémentaires », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et de l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
18. Les sociétés Altran Technologies et Altran Lab reprochent à l'arrêt attaqué de les avoir condamnées à verser à la fédération nationale CGT des sociétés d'étude de conseil et de prévention la somme globale de 5. 000 € en réparation du préjudice résultant de l'atteinte aux intérêts de la profession ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un des deux premiers moyens entrainera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé une condamnation a profit de la fédération nationale CGT des sociétés d'étude de conseil et de prévention au titre de l'atteinte portée aux intérêts de la profession.

Moyens produit par la SCP Didier Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [O] et 180 autres salariés ainsi que pour la Fédération nationale CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention, demandeurs au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [YL] [O], M. [H] [X], Mme [YS] [N] épouse [DM], M. [YI] [B] [VE], M. [G] [D], Mme [HF] [M] épouse [XV], M. [AO] [E], M. [HG] [C], M. [HX] [ML], M. [KK] [EZ], M. [WD] [ZV], M. [R] [UY], M. [ZM] [YC], M. [GS] [ID], M. [DH] [ID], M. [GR] [NX], M. [IE] [JO], M. [VU] [OE], M. [Y] [ZG] [IZ], M. [ZX] [HW], Mme [TG] [DG], M. [TV] [ZN], Mme [WI] [WJ] épouse [XA], M. [PY] [TF], M. [JI] [ES], M. [CY] [PI], Mme [HA] [ME], M. [ON] [LH], Mme [GC] [KT], M. [JI] [MT], M. [WD] [PX], M. [MC] [JH], M. [WR] [GD], M. [XE] [FG], M. [ER] [SI], Mme [LX] [VM], M. [LA] [WY], M. [ED] [IK], M. [KJ] [NP], M [V] – [AM], M. [XW] [XN], M. [YJ] [CZ], M. [YJ] [WC], M. [GL] [DS], M. [FN] [CJ], M. [UA] [UR], M. [DX] [RM], M. [HI] [EK], Mme [P] [SX], M. [XH] [NA], M. [MF] [RE], M. [Z] [FW], M. [S] [AF], M. [CF] [SP], Mme [OM] [SP], M. [UZ] [UB], M. [XG] [IS], M. [HI] [IT], M. [TL] [AX], M. [TM] [HH], M. [WR] [BZ], M. [MC] [YZ], M. [FA] [DK], M. [WX] [CR], M. [VF] [BO], M. [KZ] [LW], M. [WT] [NI], M. [ER] [NH], M. [IY] [RL], M. [HG] [AW], M. [LI] [FV], M. [LB] [WB], M. [J] [UI], M. [WD] [XM], M. [JI] [AN] [YY], M. [FF] [XF] [YR], M. [NJ] [OT] [PA], M. [OL] [BS], M. [LY] [CK], M. [ON] [VN], M. [JI] [VV], M. [UJ] [UC], M. [SB] [JX], M. [XG] [HN], M. [CI] [XU], M. [JN] [BB], M. [Y] [MD], M. [IU] [UH] [ZF] [ZU] [GT], M. [UP] [BU], M. [HI] [ZW], M. [CI] [YK], M. [PB] [VG], M. [NN] [SC], M. [SW] [AB], M. [FP] [DF], M. [T] [CM], M. [XO] [SJ], M. [FO] [OF], M. [GK] [JG], M. [BF] [MK], M. [I] [AT], M. [ZO] [MU], M. [NN] [JP], M. [KD] [AD], M. [YD] [NW], Mme [YX] [SA], M. [AU] [RT], M. [K] [YB], M. [SH] [EY], M. [GZ] [MM], M. [FH] [OD], M. [GB] [WK], M. [Z] [WS], M. [ER] [TN], M. [NR] [CU], M. [WP] [NY], M. [LP] [KU], M. [SO] [JI], M. [UK] [ET], M. [TV] [AL] [A], M. [EB] [PO], M. [NO] [TT], M. [SW] [LG], M. [LO] [NC], M. [SW] [ZH], M. [BF] [RN], M. [TE] [HP], M. [KF] [JV], M. [DH] [MZ], M. [NO] [JB], M. [SW] [CI], M. [VF] [OK], M. [DO] [PW], M. [HO] [VL], M. [BW] [YP], M. [PP] [FX], Mme [AK] [EL], M. [PZ] [GY], Mme [W] [IJ], M. [AA] [LN], M. [ED] [FM], M. [KJ] [ZA], M. [BK] [VW], Mme [JA] [SS], M. [AG] [SZ], M. [RG] [OV], M. [IL] [US], M. [NG] [KC], Mme [L] [CP], M. [TU] [OS], M. [KS] [RD], M. [UA] [VT], M. [ED] [EE], M. [RV] [LV], M. [KE] [FU], M. [ZO] [UD], M. [PR] [HB], M. [LA] [IM], M. [KL] [OZ], M. [WD] [EI], Mme [U] [RK], Mme [RF] [UO], M. [F] [WA], M. [LA] [ZE], M. [SR] [HM], M. [ER] [CE], Mme [IR] [LJ], M. [BR] [AE], M. [ER] [JY], M. [BM] [BC], M. [CS] [EC], Mme [CD] [HV], M. [XH] [DE] et M. [KM] [WZ] grief à l'arrêt attaqué de les AVOIR déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
1°) ALORS QUE la dissimulation partielle d'emploi salarié est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que, pour débouter les salariés de leurs demandes au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que « la conclusion d'une convention de forfait en dehors des conditions prévues par les clauses conventionnelles ne suffit pas à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler les heures de travail accomplies par ses salariés » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que les salariés avaient été soumis à une convention de forfait qui ne leur était nécessairement pas applicable faute de percevoir une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale, ce que ne pouvait ignorer la société Altran Technologies et/ou la société Altran Lab, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
2°) ET ALORS, subsidiairement, QUE l'infraction de travail dissimulé est constituée lorsque l'employeur persiste à appliquer aux salariés un dispositif conventionnel dont l'illicéité a été définitivement établie et dont il sait qu'il ne leur est pas applicable ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que « contrairement à ce qu'affirment les salariés et le syndicat, la société Altran n'a pas continué à appliquer les conventions de forfait litigieuses comme si de rien n'était, en ignorant les décisions de justice ayant relevé leur irrégularité » et qu'« il est en effet justifié de la conclusion d'un nouvel accord d'entreprise en 2016 pour tenir compte de cette situation » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que l'employeur avait continué de soumettre les salariés exposants à des conventions de forfait qu'il savait ne pas leur être applicables jusqu'à la fin de l'année 2015 en dépit de deux arrêts de la cour d'appel de Toulouse datés des 12 et 15 septembre 2014 et d'un arrêt de la Cour de cassation du 4 novembre 2015, ce qui révélait l'intention de la société Altran Technologies et/ou la société Altran Lab de dissimuler partiellement l'emploi des salariés, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 8221-5 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [Y] [ZG] [IZ], M. [ER] [SI], Mme [P] [SX], M. [LB] [WB], Mme [SY] [NB], M. [FO] [OF], M. [WP] [NY] et M. [KS] [RD] font grief à l'arrêt attaqué de les AVOIR déboutés de leurs demandes de dommages-intérêts pour suspension frauduleuse du contrat de travail ;
1°) ALORS QUE, pendant la période de prêt de main-d'oeuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu ; qu'en déboutant dès lors les salariés de leur demande en paiement de dommages-intérêts pour suspension frauduleuse du contrat de travail, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (cf. conclusions d'appel p. 90, § 4 et suiv.), si la convention de détachement ne stipulait pas clairement la suspension du contrat de travail et si, en cela, elle ne contrevenait pas aux dispositions d'ordre public régissant le prêt de main-d'oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-2 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 ;
2°) ALORS, subsidiairement, QU'en déboutant les salariés de leur demande à ce titre, motifs pris que « les salariés ont été détachés avec leur accord au sein d'une société du même groupe spécialisée dans les programmes de recherche et que l'ensemble des droits et avantages de ces personnes ont été conservés pendant toute la durée de ces programmes avant leur retour dans l'entreprise », la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-2 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 ;
3°) ET ALORS QUE la privation d'une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts cause aux salariés un préjudice qu'il appartient aux juges du fond d'évaluer ; qu'en jugeant dès lors que « la mise à disposition n'a donc entraîné aucun préjudice pour les salariés, quand bien même leur rémunération habituelle leur aurait été versée par la société Altran Lab au lieu d'Altran Technologies pendant la durée du prêt de main-d'oeuvre », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (cf. conclusions d'appel p. 91, § 7), si leur mise à disposition de la société Altran Lab dans le cadre d'une convention de détachement impliquant la suspension de leur contrat de travail ne les avait pas privés d'une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts, ce qui était de nature à leur causer préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-2 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, ensemble l'alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'article 1382, devenu 1240, du code civil et l'article 8, § 1, de la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [YL] [O], M. [H] [X], Mme [YS] [N] épouse [DM], M. [YI] [B] [VE], M. [G] [D], Mme [HF] [M] épouse [XV], M. [AO] [E], M. [HG] [C], M. [HX] [ML], M. [KK] [EZ], M. [WD] [ZV], M. [R] [UY], M. [ZM] [YC], M. [GS] [ID], M. [DH] [ID], M. [GR] [NX], M. [IE] [JO], M. [VU] [OE], M. [Y] [ZG] [IZ], M. [ZX] [HW], Mme [TG] [DG], M. [TV] [ZN], Mme [WI] [WJ] épouse [XA], M. [PY] [TF], M. [JI] [ES], M. [CY] [PI], Mme [HA] [ME], M. [ON] [LH], Mme [GC] [KT], M. [JI] [MT], M. [WD] [PX], M. [MC] [JH], M. [WR] [GD], M. [XE] [FG], M. [ER] [SI], Mme [LX] [VM], M. [LA] [WY], M. [ED] [IK], M. [KJ] [NP], M [V] – [AM], M. [XW] [XN], M. [YJ] [CZ], M. [YJ] [WC], M. [GL] [DS], M. [FN] [CJ], M. [UA] [UR], M. [DX] [RM], M. [HI] [EK], Mme [P] [SX], M. [XH] [NA], M. [MF] [RE], M. [Z] [FW], M. [S] [AF], M. [CF] [SP], Mme [OM] [SP], M. [UZ] [UB], M. [XG] [IS], M. [HI] [IT], M. [TL] [AX], M. [TM] [HH], M. [WR] [BZ], M. [MC] [YZ], M. [FA] [DK], M. [WX] [CR], M. [VF] [BO], M. [KZ] [LW], M. [WT] [NI], M. [ER] [NH], M. [IY] [RL], M. [HG] [AW], M. [LI] [FV], M. [LB] [WB], M. [J] [UI], M. [WD] [XM], M. [JI] [AN] [YY], M. [FF] [XF] [YR], M. [NJ] [OT] [PA], M. [OL] [BS], M. [LY] [CK], M. [ON] [VN], M. [JI] [VV], M. [UJ] [UC], M. [SB] [JX], M. [XG] [HN], M. [CI] [XU], M. [JN] [BB], M. [Y] [MD], M. [IU] [UH] [ZF] [ZU] [GT], M. [UP] [BU], M. [HI] [ZW], M. [CI] [YK], M. [PB] [VG], M. [NN] [SC], M. [SW] [AB], M. [FP] [DF], M. [T] [CM], M. [XO] [SJ], M. [FO] [OF], M. [GK] [JG], M. [BF] [MK], M. [I] [AT], M. [ZO] [MU], M. [NN] [JP], M. [KD] [AD], M. [YD] [NW], Mme [YX] [SA], M. [AU] [RT], M. [K] [YB], M. [SH] [EY], M. [GZ] [MM], M. [FH] [OD], M. [GB] [WK], M. [Z] [WS], M. [ER] [TN], M. [NR] [CU], M. [WP] [NY], M. [LP] [KU], M. [SO] [JI], M. [UK] [ET], M. [TV] [AL] [A], M. [EB] [PO], M. [NO] [TT], M. [SW] [LG], M. [LO] [NC], M. [SW] [ZH], M. [BF] [RN], M. [TE] [HP], M. [KF] [JV], M. [DH] [MZ], M. [NO] [JB], M. [SW] [CI], M. [VF] [OK], M. [DO] [PW], M. [HO] [VL], M. [BW] [YP], M. [PP] [FX], Mme [AK] [EL], M. [PZ] [GY], Mme [W] [IJ], M. [AA] [LN], M. [ED] [FM], M. [KJ] [ZA], M. [BK] [VW], Mme [JA] [SS], M. [AG] [SZ], M. [RG] [OV], M. [IL] [US], M. [NG] [KC], Mme [L] [CP], M. [TU] [OS], M. [KS] [RD], M. [UA] [VT], M. [ED] [EE], M. [RV] [LV], M. [KE] [FU], M. [ZO] [UD], M. [PR] [HB], M. [LA] [IM], M. [KL] [OZ], M. [WD] [EI], Mme [U] [RK], Mme [RF] [UO], M. [F] [WA], M. [LA] [ZE], M. [SR] [HM], M. [ER] [CE], Mme [IR] [LJ], M. [BR] [AE], M. [ER] [JY], M. [BM] [BC], M. [CS] [EC], Mme [CD] [HV], M. [XH] [DE] et M. [KM] [EJ] font grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la clause de loyauté figurant aux contrats de travail des salariés est licite et, en conséquence, de les AVOIR déboutés de leur demande de dommages-intérêts pour nullité de cette clause ;
1°) ALORS QUE constitue une clause de non-concurrence, la stipulation faisant interdiction à un salarié d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle auprès de laquelle il était intervenu lorsqu'il était au service de son ancien employeur ; que, pour débouter les salariés de leurs demandes indemnitaires, la cour d'appel a constaté que, « si la clause de non-concurrence les empêche effectivement d'exercer une activité concurrente dans certaines limites et conditions, la clause de loyauté leur interdit seulement les agissements de concurrence déloyale ainsi que l'utilisation des informations confidentielles et des contacts qu'ils ont pu connaître au cours de leur activité professionnelle au sein du groupe Altran mais pas l'exercice d'une activité concurrente pourvu qu'elle se déroule de façon loyale » et que, « contrairement à que soutiennent les salariés, cette clause ne les empêche pas d'être embauchés par une société cliente du groupe Altran à l'issue de la relation contractuelle mais seulement de négocier leur embauche au cours des missions et d'utiliser au profit de leur nouvel employeur les informations et contacts auxquels ils ont eu accès durant leur travail au sein du groupe » ; que, relevant qu'« ils doivent donc attendre la fin de leur mission pour pouvoir changer d'employeur et s'engagent à ne pas lui livrer les informations et contacts dont ils ont eu connaissance au sein du groupe Altran », elle a retenu qu'« une telle clause, dont l'objet se borne à rappeler l'interdiction de concurrence déloyale qui s'impose à tout salarié, tant au cours du contrat de travail qu'après, ne porte donc pas atteinte à la liberté de travailler » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que la clause à laquelle les salariés étaient soumis stipulait qu'« au cours des missions qui lui sont confiées auprès des différents client de la société Monsieur [FI] s'engage à ne pas solliciter ou/et à ne pas répondre à un client en vue de négocier son éventuelle embauche conscient que cela constituerait un manquement à son obligation de loyauté. Dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ou au terme de celui-ci, le salarié s'interdit d'utiliser à titre personnel ou pour le compte d'une société concurrente ou non, les informations obtenues ou les contacts établis dans le cadre de ses fonctions et s'interdit également d'agir de sorte à constituer envers la société Altran Technologies ou plus généralement le groupe Altran une concurrence déloyale », ce dont il résultait qu'elle portait atteinte à leur liberté du travail et devait en conséquence être analysée comme une clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°) ET ALORS QU'en retenant, par ailleurs, que « cette clause de loyauté complète en réalité la clause de non-concurrence prévue à l'article 9 du contrat de travail des intéressés, avec toutes les limites et conditions exigées pour sa validité, en prévoyant notamment une contrepartie financière à l'interdiction de concurrence », la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [HI] [EK] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de la contestation de son licenciement et de sa demande consécutive en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS QUE lorsqu'elle ne procède pas d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, l'insuffisance de prestation du salarié, que ce soit en termes de qualité ou de volume, est insusceptible de justifier un licenciement disciplinaire ; que, pour dire le licenciement disciplinaire justifié, la cour d'appel a retenu que « le client de la société Altran Technologies lui a envoyé, le 9 octobre 2018, une lettre pour se plaindre que M. [EK] ne réalisait pas les tâches qu'il devait effectuer et demander son retrait de la mission au plus vite ; que notamment, ce document déplore que "les livrables présentés par M. [EK] ne sont pas conformes aux attendus en niveau qualité et délais" » et que « l'employeur souligne le fait qu'en quatre semaines, le salarié n'a réalisé que huit exigences complètes au lieu de vingt alors qu'il s'agit de métriques éprouvées sur plusieurs projets et qu'il n'avait jamais informé le client d'une quelconque difficulté » ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer concrètement en quoi cette insuffisance de prestation du salarié serait imputable à une mauvaise volonté délibérée de sa part ou à son abstention volontaire, laquelle ne résulte pas de l'existence d'un précédent rappel à l'ordre pour des faits similaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail et de l'article L. 1235-1 du même code en sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 ;
2°) ET ALORS, subsidiairement, QUE le licenciement prononcé pour un motif disciplinaire ne peut reposer que sur une faute que les juges doivent caractériser ; qu'en reprochant dès lors à M. [EK], pour dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, d'avoir « négligé son travail en s'abstenant d'exécuter les tâches qui lui étaient confiées et en ne prêtant pas attention aux consignes de travail », sans caractériser l'existence de directives effectivement données au salarié en termes de qualité et de volume de production, ni expliquer à quelles consignes de travail elle faisait référence ou préciser à quelle date elles et selon quelles modalités elles auraient été portées à la connaissance de l'intéressé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail et de l'article L. 1235-1 du même code en sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

Soc. 6 juillet 2022 n° 21-15.189 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 6 juillet 2022

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 892 FP-B+R
Pourvoi n° U 21-15.189

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JUILLET 2022
1°/ la société SIP, société en commandite simple, dont le siège est [Adresse 6],
2°/ la société Genzyme Polyclonals SAS, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 4],
3°/ la société Sanofi-Aventis groupe, société anonyme, dont le siège est [Adresse 6],
4°/ la société Sanofi chimie, société anonyme, dont le siège est [Adresse 7],
5°/ la société Sanofi Pasteur, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],
6°/ la société Sanofi Pasteur Europe, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2],
7°/ la société Sanofi Winthrop industrie, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3],
8°/ la société Sanofi-Aventis France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 7],
9°/ la société Sanofi-Aventis recherche & développement, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
ont formé le pourvoi n° U 21-15.189 contre l'arrêt rendu le 1er avril 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 2), dans le litige les opposant à la Fédération nationale des industries chimiques-CGT, dont le siège est [Adresse 5], défenderesse à la cassation.
La Fédération nationale des industries chimiques-CGT a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire et de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société SIP, de la société Genzyme Polyclonals SAS, de la société Sanofi-Aventis groupe, de la société Sanofi chimie, de la société Sanofi Pasteur, de la société Sanofi Pasteur Europe, de la société Sanofi Winthrop industrie, de la société Sanofi-Aventis France et de la société Sanofi-Aventis recherche & développement, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la Fédération nationale des industries chimiques-CGT, et l'avis de Mme Roques, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 2 juin 2022 où étaient présents, M. Cathala, président, Mme Marguerite, conseiller référendaire corapporteur, M. Flores, conseiller corapporteur, M, Huglo, conseiller doyen, Mme Farthouat-Danon, M. Schamber, Mme Mariette, MM. Rinuy. Ricour, Mme Van Ruymbeke, M. Pietton, Mmes Monge, Ott, Le Lay, conseillers, Mmes Ala, Lanoue, Valéry, conseillers référendaires, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application des articles R. 421-4-1 et R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er avril 2021), rendu en référé, par deux notes de service des 26 mars et 29 avril 2020, les sociétés Sanofi Winthrop industrie, Sanofi-Aventis France, Sanofi-Aventis groupe, Sanofi chimie, Genzyme Polyclonals SAS, Sanofi-Aventis recherche & développement, Sanofi Pasteur, SIP et Sanofi Pasteur Europe (les sociétés) ont décidé de la mise en oeuvre des dispositions des articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 afin d'imposer la prise de jours de repos ou de jours épargnés sur le compte-épargne temps, d'une part, aux salariés qui ne pouvaient exercer leur activité en télétravail au cours du confinement et, d'autre part, aux salariés ne pouvant exercer leur activité en télétravail et maintenus à domicile, après le 4 mai 2020, pour garder un enfant de moins de 16 ans ou en raison de leur vulnérablité au covid-19 ou de celle d'une personne avec laquelle ils partagent leur domicile.
2. La Fédération nationale des industries chimiques-CGT (le syndicat) a saisi le juge des référés d'un tribunal judiciaire afin de faire cesser le trouble manifestement illicite résultant de la mise en oeuvre de ces notes de service et en rétablissement des droits des salariés concernés.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi incident du syndicat
Enoncé du moyen
3. Le syndicat fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande tendant à enjoindre aux sociétés de rétablir dans leurs droits les salariés concernés par les notes de service des 26 mars et 29 avril 2020 et notamment de recréditer les jours de RTT/OTT illégalement imposés et droits illégalement prélevés sur le compte épargne-temps desdits salariés, alors « que les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice et peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; qu'en s'abstenant de juger recevable la demande du syndicat tendant, sur le fondement de l'intérêt collectif de la profession, à ce qu'il soit ordonné aux sociétés employeurs de rétablir les salariés dans leurs droits atteints par le trouble manifestement illicite dument constaté, sans qu'il soit demandé la constitution de droits déterminés au profit de salariés nommément désignés, la cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du code du travail, ensemble l'article 835 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
4. Selon l'article L. 2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.
5. Si un syndicat peut agir en justice pour contraindre un employeur à mettre fin à un dispositif irrégulier, au regard des articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, de prise des jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail ou d'une convention de forfait ou résultant de l'utilisation de droits affectés à un compte épargne-temps, sa demande tendant à obtenir que les salariés concernés soient rétablis dans leurs droits, ce qui implique de déterminer, pour chacun d'entre-eux, le nombre exact de jours de repos que l'employeur a utilisés au titre des mesures dérogatoires, qui n'a pas pour objet la défense de l'intérêt collectif de la profession, n'est pas recevable.
6. Le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé.
Sur le second moyen du pourvoi principal des sociétés
Enoncé du moyen
7. Les sociétés font grief à l'arrêt de dire que les mesures prises par elles dans la note de service du 29 avril 2020 constituent un trouble manifestement illicite, alors :
« 1°/ que le dispositif d'activité partielle prévu par les articles L 5122-1 et suivants du code du travail, adapté dans le cadre de la crise sanitaire liée à la covid 19, constitue un dispositif facultatif pour l'employeur qui peut décider de ne pas y recourir et de dispenser d'activité ses salariés tout en leur maintenant l'intégralité de leur salaire, ce qui leur est plus favorable ; que les sociétés du groupe Sanofi faisaient valoir que depuis le début de la crise sanitaire, elles avaient fait le choix de ne pas recourir à l'activité partielle en plaçant en dispense d'activité tous leurs salariés se trouvant dans l'impossibilité de travailler, tout en leur maintenant à 100 % leur rémunération ; qu'en jugeant qu'étaient impératives les dispositions de l'article 20 de la loi de finance rectificative n° 2020-473 du 25 avril 2020 ayant substitué à compter du 1er mai 2020 pour les salariés empêchés de travailler pour garde d'enfants de moins de 16 ans ou en raison de leur vulnérabilité, le dispositif d'activité partielle au dispositif d'arrêt de travail dérogatoire dont ces salariés bénéficiaient jusqu'alors, pour en déduire que les sociétés du groupe Sanofi auraient dû les placer en activité partielle à compter de cette date et ne pouvaient en conséquence leur imposer la prise de jours de repos en application des articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, la cour d'appel a violé l'article 20 de la loi de finances rectificative n° 2020-473 du 25 avril 2020, ensemble les dispositions des articles L. 5122-1 et suivantes du code du travail ;
2°/ que la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi ‘'afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi'‘ ayant pour objet ‘'de permettre à tout employeur d'imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte-épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d'utilisation définis au livre Ier de la troisième partie du code du travail, par les conventions et accords collectifs ainsi que par le statut général de la fonction publique'‘ ; qu'en application de cette disposition, les articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 disposent que ‘'lorsque l'intérêt de l'entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19'‘, l'employeur peut imposer à des dates déterminées, la prise de jours de réduction du temps de travail, modifier unilatéralement la date de prise de ces jours ou imposer que les droits affectes sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés en jours de repos ; que cette faculté ouverte à ‘'tout employeur'‘ dans le cadre des mesures destinées à faire face à la crise économique nationale induite par la propagation de la covid 19, n'est pas subordonnée à la démonstration par l'employeur de difficultés économiques qui lui sont propres ; qu'en jugeant le contraire, pour en déduire que faute pour les sociétés du groupe Sanofi de démontrer être confrontées à des difficultés économiques, elles ne pouvaient avoir recours à ce dispositif dérogatoire en matière de jours de repos, la cour d'appel a violé l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 et les articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020. »
Réponse de la Cour
8. Aux termes de l'article 20,I, de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020, sont placés en position d'activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l'impossibilité de continuer à travailler pour l'un des motifs suivants : - le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie réglementaire ; - le salarié partage le même domicile qu'une personne vulnérable au sens du deuxième alinéa du présent I ; - le salarié est parent d'un enfant de moins de seize ans ou d'une personne en situation de handicap faisant l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile.
9. Selon l'article 20,II, du même texte, les salariés mentionnés au I dudit article perçoivent à ce titre l'indemnité d'activité partielle mentionnée au II de l'article L. 5122-1 du code du travail, sans que les conditions prévues au I du même article L. 5122-1 soient requises, et leur employeur bénéficie de l'allocation d'activité partielle prévue au II de ce texte.
10. Ces dispositions fixent un régime d'ouverture de l'activité partielle, distinct de celui ouvert par les articles L. 5122-1 et R. 5122-1 du code du travail au regard de la situation de l'entreprise, qui est fondé sur la situation personnelle de certains salariés et qui s'applique à eux, sauf à ce que l'employeur assure le maintien de la rémunération et des avantages découlant du contrat de travail, malgré l'impossibilité de travailler de ces derniers.
11. Ainsi, les mesures des articles 2 à 5 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, qui permettent à l'employeur, lorsque l'intérêt de l'entreprise le justifie au regard des difficultés économiques liées à la propagation du covid 19, d'imposer unilatéralement l'utilisation de droits à repos acquis, ne s'appliquent pas aux salariés qui se trouvent dans l'impossibilité de continuer à travailler au motif qu'ils relèveraient, en raison de leur situation personnelle, du régime d'activité partielle institué par l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020.
12. Ayant décidé à bon droit que l'employeur ne pouvait se prévaloir des dispositions des articles 2 à 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 pour traiter la situation des salariés relevant des dispositions de l'article 20,I, de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020, la cour d'appel a pu décider que les mesures prévues par la note de service du 29 avril 2020 constituaient un trouble manifestement illicite.
13. Le moyen, inopérant en sa seconde branche, n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
14. Les sociétés font grief à l'arrêt de dire que les mesures prises par elles dans la note de service du 26 mars 2020 constituent un trouble manifestement illicite, alors « que la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi ‘'afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi'‘, ayant pour objet ‘'de permettre à tout employeur d'imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d'utilisation définis au livre Ier de la troisième partie du code du travail, par les conventions et accords collectifs ainsi que par le statut général de la fonction publique'‘ ; qu'en application de cette disposition, les articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 disposent que ‘'lorsque l'intérêt de l'entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19'‘, l'employeur peut imposer, à des dates déterminées, la prise de jours de réduction du temps de travail, modifier unilatéralement la date de prise de ces jours ou imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés en jours de repos ; que cette faculté ouverte à ‘'tout employeur'‘ dans le cadre des mesures destinées à faire face à la crise économique nationale induite par la propagation de la covid 19, n'est pas subordonnée à la démonstration par l'employeur de difficultés économiques qui lui sont propres ; qu'en jugeant le contraire, pour en déduire que faute pour les sociétés du groupe Sanofi de démontrer être confrontées à des difficultés économiques, elles ne pouvaient avoir recours à ce dispositif dérogatoire en matière de jours de repos, la cour d'appel a violé l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 et les articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 2 à 5 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos :
15. Selon les textes susvisés, lorsque l'intérêt de l'entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19, l'employeur peut, nonobstant les dispositions légales ou conventionnelles applicables, sous réserve de respecter un délai de prévenance d'au moins un jour franc, imposer la prise, dans la limite de dix jours, à des dates déterminées par lui, de jours de repos acquis par le salarié au titre de la réduction du temps de travail et qu'il pouvait fixer librement, des jours de repos prévus par une convention de forfait ou de jours de repos résultant de l'utilisation des droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié. L'employeur peut, dans les mêmes conditions, modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail ou d'une convention de forfait.
16. En cas de litige, il appartient au juge de vérifier que l'employeur, auquel incombe la charge de la preuve, justifie que les mesures dérogatoires, qu'il a adoptées en application des articles 2 à 5 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, ont été prises en raison de répercussions de la situation de crise sanitaire sur l'entreprise.
17. Pour décider que les mesures prises par les sociétés par notes de service en date des 26 mars et 29 avril 2020 constituent un trouble manifestement illicite, l'arrêt relève que les sociétés invoquent la nécessité d'adapter leur organisation, face à une augmentation inattendue de l'absentéisme tenant au fait qu'une partie de leurs collaborateurs se trouvait à leur domicile sans pouvoir exercer leur activité en télétravail, d'aménager les espaces de travail et d'adapter le taux d'occupation des locaux en raison des conditions sanitaires. L'arrêt retient ensuite que les sociétés ne rapportent pas la preuve des difficultés économiques liées à la propagation du covid-19, les mesures d'adaptation dont elles excipent ne les caractérisant pas.
18. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'absence de preuve de difficultés économiques liées à la propagation du covid-19, sans préciser en quoi les éléments tirés de l'obligation d'adapter l'organisation du travail, face à une augmentation inattendue de l'absentéisme tenant au fait qu'une partie des salariés se trouvait à leur domicile sans pouvoir exercer leur activité en télétravail, de la nécessité d'aménager les espaces de travail et d'adapter le taux d'occupation des locaux en raison des conditions sanitaires, n'étaient pas de nature à justifier le recours aux mesures permises par les articles 2 à 5 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que les mesures prises par les sociétés Sanofi Winthrop industrie, Sanofi-Aventis France, Sanofi-Aventis groupe, Sanofi chimie, Genzyme Polyclonals SAS, Sanofi-Aventis recherche & développement, Sanofi Pasteur, SIP et Sanofi Pasteur Europe dans la note de service du 26 mars 2020 constituent un trouble manifestement illicite et condamne in solidum les sociétés Sanofi Winthrop industrie, Sanofi-Aventis France, Sanofi-Aventis groupe, Sanofi chimie, Genzyme Polyclonals SAS, Sanofi-Aventis recherche & développement, Sanofi Pasteur, SIP et Sanofi Pasteur Europe à payer à la Fédération nationale des industries chimiques-CGT la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel, l'arrêt rendu le 1er avril 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la Fédération nationale des industries chimiques-CGT aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour les demanderesses au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Les sociétés demanderesses au pourvoi font grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les mesures prises par les sociétés Sanofi Winthrop Industrie, Sanofi Aventis France, Sanofi Aventis Groupe, Sanofi Chimie, Genzyme Polyclonals SAS, Sanofi-Aventis Recherche & Développement, Sanofi Pasteur, SIP et Sanofi Pasteur Europe dans la note de service du 26 mars 2020 constituent un trouble manifestement illicite
1/ ALORS QU'entre dans les pouvoirs du juge des référés celui d'interpréter les dispositions réglementaires issues d'une ordonnance prise par le gouvernement en application de l'article 38 de la Constitution ; qu'en retenant qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge des référés, mais dans ceux du juge administratif, d'apprécier la légalité d'une ordonnance, d'essence réglementaire jusqu'à sa validation législative, pour infirmer la décision du juge des référés de première instance, qui n'avait fait qu'interpréter les articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 à la lumière de la loi d'habitation n° 2020-290 du 23 mars 2020 en retenant que ces articles autorisaient tout employeur à prendre les mesures dérogatoires en matière de jours de réduction du temps de travail et de jours de repos affectés sur le compte épargne temps qui y étaient prévues sans avoir à justifier de « difficultés économiques liées à la propagation du covid 19 », lesquelles n'avaient pas à être appréciées au cas par cas pour chacune des entreprises, mais constituaient le contexte national justifiant les mesures dérogatoires pouvant être prises par l'employeur, la cour d'appel a méconnu l'étendue des pouvoirs du juge des référés en violation de l'article 835 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QU'il appartient à celui qui l'invoque d'établir l'existence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en retenant que s'agissant de dispositions exceptionnelles, dérogatoires au droit du travail, c'était à l'entreprise d'apporter la contradiction à la partie soulevant l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1353 du code civil ;
3/ ALORS QUE la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi « afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid 19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi », ayant pour objet « de permettre à tout employeur d'imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d'utilisation définis au livre Ier de la troisième partie du code du travail, par les conventions et accords collectifs ainsi que par le statut général de la fonction publique » ; qu'en application de cette disposition, les articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 disposent que « lorsque l'intérêt de l'entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19 », l'employeur peut imposer, à des dates déterminées, la prise de jours de réduction du temps de travail, modifier unilatéralement la date de prise de ces jours ou imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés en jours de repos ; que cette faculté ouverte à « tout employeur » dans le cadre des mesures destinées à faire face à la crise économique nationale induite par la propagation de la covid 19, n'est pas subordonnée à la démonstration par l'employeur de difficultés économiques qui lui sont propres ; qu'en jugeant le contraire, pour en déduire que faute pour les sociétés du groupe Sanofi de démontrer être confrontées à des difficultés économiques, elles ne pouvaient avoir recours à ce dispositif dérogatoire en matière de jours de repos, la cour d'appel a violé l'article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 et les articles 2 et 4 l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Les sociétés demanderesses au pourvoi font grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les mesures prises par les sociétés Sanofi Winthrop Industrie, Sanofi Aventis France, Sanofi Aventis Groupe, Sanofi Chimie, Genzyme Polyclonals SAS, Sanofi-Aventis Recherche & Développement, Sanofi Pasteur, SIP et Sanofi Pasteur Europe dans la note de service du 29 avril 2020 constituent un trouble manifestement illicite
1/ ALORS QUE le dispositif d'activité partielle prévu par les articles L 5122-1 et suivants du code du travail, adapté dans le cadre de la crise sanitaire liée à la covid 19, constitue un dispositif facultatif pour l'employeur qui peut décider de ne pas y recourir et de dispenser d'activité ses salariés tout en leur maintenant l'intégralité de leur salaire, ce qui leur est plus favorable ; que les sociétés du groupe Sanofi faisaient valoir que depuis le début de la crise sanitaire, elles avaient fait le choix de ne pas recourir à l'activité partielle en plaçant en dispense d'activité tous leurs salariés se trouvant dans l'impossibilité de travailler, tout en leur maintenant à 100 % leur rémunération (conclusions d'appel des exposantes p 4-7 ; p 34-35) ; qu'en jugeant qu'étaient impératives les dispositions de l'article 20 de la loi de finance rectificative n° 2020-473 du 25 avril 2020 ayant substitué à compter du 1er mai 2020 pour les salariés empêchés de travailler pour garde d'enfants de moins de 16 ans ou en raison de leur vulnérabilité, le dispositif d'activité partielle au dispositif d'arrêt de travail dérogatoire dont ces salariés bénéficiaient jusqu'alors, pour en déduire que les sociétés du groupe Sanofi auraient dû les placer en activité partielle à compter de cette date et ne pouvaient en conséquence leur imposer la prise de jours de repos en application des articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, la cour d'appel a violé l'article 20 de la loi de finances rectificative n° 2020-473 du 25 avril 2020, ensemble les dispositions des articles L 5122-1 et suivantes du code du travail ;
2/ ALORS QUE la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi « afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid 19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi » ayant pour objet « de permettre à tout employeur d'imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d'utilisation définis au livre Ier de la troisième partie du code du travail, par les conventions et accords collectifs ainsi que par le statut général de la fonction publique » ; qu'en application de cette disposition, les articles 2 et 4 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 disposent que « lorsque l'intérêt de l'entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid 19 », l'employeur peut imposer à des dates déterminées, la prise de jours de réduction du temps de travail, modifier unilatéralement la date de prise de ces jours ou imposer que les droits affectes sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés en jours de repos ; que cette faculté ouverte à « tout employeur » dans le cadre des mesures destinées à faire face à la crise économique nationale induite par la propagation de la covid 19, n'est pas subordonnée à la démonstration par l'employeur de difficultés économiques qui lui sont propres ; qu'en jugeant le contraire, pour en déduire que faute pour les sociétés du groupe Sanofi de démontrer être confrontées à des difficultés économiques, elles ne pouvaient avoir recours à ce dispositif dérogatoire en matière de jours de repos, la cour d'appel a violé l'article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 et les articles 2 et 4 l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020.
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la Fédération nationale des industries chimiques-CGT, demanderesse au pourvoi incident
La fédération syndicale FNIC-CGT fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable sa demande tendant à enjoindre les sociétés du groupe Sanofi de rétablir dans leurs droits les salariés impactés par les notes de service des 26 mars et 29 avril 2020 et notamment de recréditer dans les 7 jours du prononcé de la décision à intervenir les jours de RTT/OTT illégalement imposés et droits illégalement prélevés sur le compte épargne-temps desdits salariés.
ALORS QUE les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice et peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; qu'en s'abstenant de juger recevable la demande du syndicat tendant, sur le fondement de l'intérêt collectif de la profession, à ce qu'il soit ordonné aux sociétés employeurs de rétablir les salariés dans leurs droits atteints par le trouble manifestement illicite dument constaté, sans qu'il soit demandé la constitution de droits déterminés au profit de salariés nommément désignés, la cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du code du travail, ensemble l'article 835 du code de procédure civile.

Soc. 6 juillet 2022 n° 20-15.656

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 6 juillet 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 823 F-D
Pourvoi n° F 20-15.656

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JUILLET 2022
M. [T] [Z], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° F 20-15.656 contre l'arrêt rendu le 5 février 2020 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société Milleis banque, société en commandite simple, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de Milleis patrimoine, anciennement dénommée Barclays patrimoine, défenderesse à la cassation.
La société Milleis banque a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [Z], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Milleis banque, après débats en l'audience publique du 25 mai 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 5 février 2020), M. [Z] a été engagé le 3 juin 1994 en qualité de conseiller financier par la société Barclays patrimoine, devenue depuis la société Milleis patrimoine et en dernier lieu la société Milleis banque.
2. Le salarié a saisi le 16 décembre 2013 la juridiction prud'homale afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de ce contrat.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi incident de l'employeur, pris en sa deuxième branche, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen du pourvoi incident de l'employeur, pris en ses première et troisième branches
Énoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme au titre du dépassement des 209 jours de travail prévus par la convention de forfait, outre les congés payés afférents, alors :
« 1°/ qu'aux termes de l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au jour du litige, le salarié peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire ; que l'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit ; qu'en se bornant à relever, pour condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 6 088 € au titre du dépassement de la convention de forfait en jours ainsi que 608,80 € au titre des congés payés y afférents, que le salarié avait, en 2013, travaillé au-delà de la durée de travail définie par l'accord d'entreprise du 16 décembre 2004 et que les parties n'ayant rien prévu sur ce point, il y avait lieu de faire application des dispositions légales prévues à l'article L. 3121-45 du code du travail, sans constater l'existence d'un accord stipulant que le salarié avait renoncé à une partie de ses jours de repos, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur. »
« 3°/ que le même préjudice ne peut être réparé deux fois ; qu'en allouant à M. [Z] des congés payés sur les jours de réduction du temps de travail, quand elle avait constaté que les stipulations contractuelles prévoyaient que ses congés payés étaient inclus dans sa rémunération, la cour d'appel a réparé deux fois le même préjudice et violé le principe de la réparation intégrale, sans perte ni profit pour la victime. »
Réponse de la Cour
5. Selon l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder un nombre maximal fixé par l'accord prévu à l'article L. 3121-39. A défaut d'accord, ce nombre maximal est de deux cent trente-cinq jours. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l'employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 10 %.
6. En l'absence de conclusion d'un tel accord, le juge fixe, dans le respect du minimum de 10 %, le montant de la majoration applicable à la rémunération due en contrepartie du temps de travail excédant le forfait convenu.
7. Après avoir constaté l'absence d'accord écrit entre les parties relatif à la renonciation à des jours de repos en contrepartie d'une majoration de salaire, la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que le salarié a dépassé en 2013 le nombre de jours prévu par sa convention de forfait en jours sans que l'employeur ne mette rien en oeuvre pour éviter la surcharge de travail, faisant ainsi ressortir un accord implicite de l'employeur pour la réalisation de ces jours de travail supplémentaires, et a souverainement fixé le montant des salaires majorés dus à ce titre au salarié.
8. Par ailleurs, la cour d'appel n'ayant pas alloué des congés payés sur les jours de réduction du temps de travail, mais en raison des jours de travail en dépassement du forfait de 209 jours, le moyen, pris en sa troisième branche, manque par le fait qui lui sert de fondement.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une certaine somme à titre de remboursement de frais professionnels, alors « qu'il ne peut être contractuellement prévu que le salarié conserve la charge des frais professionnels moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire qu'à la double condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, d'une part si la somme forfaitaire que l'employeur prétendait allouer n'était pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, si la rémunération proprement dite du travail n'était pas certains mois inférieure au SMIC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur et des articles 1103 et 1104 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur :
11. Selon ce principe, les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.
12. Après avoir constaté que le contrat de travail du salarié prévoit en son article 13 que tous les frais exposés par le conseiller dans le cadre de son activité, et notamment les frais de déplacement, sont à sa charge exclusive, le montant des rémunérations définies aux articles 10 et 11 tenant compte desdits frais, l'arrêt relève qu'un accord d'entreprise est intervenu le 22 février 2007 prévoyant en son article premier que conformément aux dispositions prévues à l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005, il est convenu que Barclays finance continuera à faire application pour le calcul des cotisations sociales dues aux conseillers financiers relevant de la catégorie des commis des prestataires de services d'investissement, de la déduction forfaitaire spécifique prévue à l'article 5 de l'annexe 4 du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000.
13. Retenant que l'employeur a ainsi opté pour la déduction forfaitaire spécifique pour les frais professionnels des conseillers financiers et que cette option s'impose donc au salarié pour la période postérieure à l'intervention de l'accord d'entreprise, l'arrêt en déduit que les frais professionnels litigieux ne sont pas restés à sa charge et que sa demande tendant à leur remboursement par l'employeur n'est pas fondée.
14. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le montant de l'avantage financier retiré par le salarié de la déduction forfaitaire spécifique ainsi effectuée par l'employeur n'était pas manifestement disproportionné au regard de celui des frais professionnels réellement engagés par l'intéressé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
15. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une certaine somme à titre d'indemnité de congés payés, alors « que s'il n'est pas interdit aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, sous réserve de ne pas aboutir pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles, c'est à la condition, pour un salarié payé à la commission, que soit prévue une majoration du taux desdites commissions ; qu'en jugeant l'employeur fondé à se prévaloir de l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération du salarié en l'état d'une clause prévoyant que le montant de ses émoluments tient compte de sa rémunération due pendant la durée de ses congés, sans pour autant prévoir une majoration du taux des commissions, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1104 du code civil ensemble l'article L. 3141-22 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, interprétés à la lumière de l'article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 :
16. Il résulte de ces textes que s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l'imputation de ces sommes sur un congé déterminé devant être effectivement pris.
17. Pour débouter le salarié de sa demande de rappel d'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que le contrat de travail prévoit que le montant des émoluments tient compte de sa rémunération pendant la durée des congés, sans mention explicite des termes « majoration des commissions correspondant au congés payés », mais que la mention prévue au contrat doit être lue comme majoration de la rémunération du fait de la prise en compte des congés payés, et que d'ailleurs les bulletins de paye du salarié depuis 2009 contiennent une ligne spécifique mentionnant la prise en compte de 1/10ème de son droit à congés payés.
18. L'arrêt en déduit que le salarié ne peut soutenir qu'il n'a pas été rémunéré durant ses congés, sa situation n'aboutissant nullement à un résultat moins favorable que l'application des règles relatives au calcul des congés payés.
19. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le contrat de travail, en son article 16, se bornait à stipuler que « le montant des émoluments définis aux articles 10 et 11 tient compte de la rémunération du conseiller pendant la durée de ses congés. Aucune indemnité ne lui sera versée à ce titre », ce dont il résultait que cette clause du contrat, qui ne précisait pas la répartition entre la rémunération et les congés payés, n'était ni transparente ni compréhensible, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, et quatrième moyen du pourvoi principal du salarié, réunis
Enoncé du moyen
20. Par son troisième moyen, pris en sa première branche, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, alors « qu'à l'appui de sa demande de dommages-intérêts au titre de exécution déloyale du contrat de travail, le salarié faisait notamment état du non-paiement des congés payés et des frais professionnels ; que la cassation à intervenir sur les précédents moyens de cassation, relatifs à ces manquements de l'employeur, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ».
21. Par son quatrième moyen, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de ses demandes subséquentes, alors « que la résiliation judiciaire doit être prononcée dès lors que les manquements établis à l'encontre de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure ; que la cassation à intervenir sur les précédents moyens de cassation, relatifs aux manquements invoqués par le salarié à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire et écartés à tort par la cour d'appel, ou sur l'un seul de ces moyens, emportera la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif critiqués par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
22. Les cassations prononcées au titre des deux premiers moyens du pourvoi principal entraînent, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de ses demandes subséquentes, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

Portée et conséquence de la cassation
23. La cassation prononcée sur le quatrième moyen du pourvoi principal du salarié entraîne, par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des chefs du dispositif de l'arrêt disant que le licenciement économique du salarié repose sur une cause réelle et sérieuse et le déboutant de ses demandes subséquentes, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [Z] de ses demandes en paiement par la société Barclays patrimoine, devenue Milleis patrimoine puis Milleis banque, des sommes de 172 691,23 euros à titre de remboursement des frais professionnels, 90 869,15 euros à titre d'indemnité de congés payés, 150 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il rejette la demande du salarié en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et ses demandes indemnitaires subséquentes, dit que le licenciement économique repose sur une cause réelle et sérieuse, déboute l'intéressé de ses demandes concernant ce licenciement, dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et condamne le salarié aux entiers dépens d'appel, l'arrêt rendu le 5 février 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ;
Condamne la société Milleis banque aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Milleis banque et la condamne à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux, et signé par lui et M. Rouchayrole, conseiller, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [Z], demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de remboursement de frais professionnels.
AUX MOTIFS propres QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait contractuellement été prévu qu'il en conservait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que cependant dans certaines situations, l'employeur ne procède ni à un remboursement ni à une prise en charge directe des frais, ceux-ci étant censés être inclus forfaitairement dans la rémunération totale du salarié ; que les professions relevant de l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui prévu à l'arrêté du 20 décembre 2002, peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique calculée selon les taux fixés par l'article 5 susvisé et dans la limite de 7 600 euros ; que les parties ne contestent nullement que les fonctions exercées par M. [Z] permettent l'application de la déduction forfaitaire spécifique susvisée ; que l'arrêté du 25 juillet 2005, modifiant celui du 20 décembre 2002, prévoit en son article 6 "Les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité. L'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévu ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord. A défaut, il appartient à chaque salarié d'accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l'objet d'une procédure mise en oeuvre par l'employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d'un coupon-réponse d'accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation, son silence vaut accord définitif. L'assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l'exception de celles versées, d'une part, à certaines professions bénéficiant d'une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d'autre part, de celles versées au titre d'avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté. L'application de ces dispositions s'entend sans préjudice des dispositions du sixième alinéa de l'article R. 242-1 du code de la sécurité sociale" ; qu'un accord d'entreprise est intervenu le 22 février 2007 prévoyant en son article premier "conformément aux dispositions prévues à l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005, il est convenu que Barclay s Finance, continuera à faire application pour le calcul des cotisations sociales dues aux conseillers financiers relevant de la catégorie des commis des prestataires de services d'investissement, de la déduction forfaitaire spécifique prévue à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000. L'application de ces dispositions s'effectue en concomitance avec l'accord d'entreprise concernant le régime article 83 signé le 23 décembre 2006" ; que l'employeur a donc opté pour la déduction forfaitaire spécifique pour les frais professionnels des conseillers financiers, option rendue possible par l'accord d'entreprise en date du 22 février 2007 ; que le contrat de travail de M. [Z] prévoit en son article 13 "tous les frais exposés par le conseiller dans le cadre de son activité, et notamment les frais de déplacement sont à sa charge exclusive, le montant des rémunérations définies aux articles 10 et 11 tenant compte desdits frais" ; que cette clause n'a nullement été modifiée par les avenants successifs signés entre les parties ; que jusqu'en 2007 M. [Z] avait la possibilité d'accepter ou non cette option en l'absence d'accord collectif ou de clause contractuelle sur ce point ; que cependant les demandes formulées au titre des frais professionnels ne couvrent pas cette période de temps en raison des règles de prescription susvisées ; que postérieurement à l'intervention de l'accord d'entreprise, l'option de l'employeur pour la déduction forfaitaire spécifique s'impose à M. [Z] ; que c'est donc par une très exacte appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande au titre des frais professionnels ;
AUX MOTIFS adoptés QUE l'arrêté du 25 juillet 2005 a modifié celui du 20 décembre 2002 en précisant le régime juridique de la déduction forfaitaire spécifique ; que ces déductions qui sont limitées à 7 600 euros s'appliquent aux seules professions qui bénéficiaient d'une telle déduction en matière fiscale avant le 31 décembre 2000 et que la liste de ces professions est annexée à la circulaire du 7 janvier 2003 dont il n'est pas contesté que cette déduction est applicable aux salariés de la société Barclays Patrimoine ; que l'employeur doit être autorisé à pratiquer la DFS soit par le salarié, soit par ses représentants dans le cadre d'une convention ou accord collectif, soit d'un accord du comité d'entreprise ou des délégués du personnel ; que le respect d'une seule de ces conditions rend la DFS légale et applicable ; qu'en l'espèce la société Barclays Patrimoine justifie de l'existence d'un accord collectif du 22 février 2007 applicable à ses conseillers financiers, accord au surplus précisé par un autre accord collectif du 18 juillet 2013, qui prévoit que conformément à l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005, les salariés bénéficient d'un forfait professionnel sous forme d'abattement forfaitaire de sa rémunération brute, plafonné à 7 600 euros qui est déduit du montant des cotisations sociales dues au titre des commissions et primes ; qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à soutenir que cet accord qui consacre un abattement forfaitaire pour frais professionnels ne lui est pas opposable et l'employeur établit ainsi que les sommes réclamées au titre des frais de déplacement par Monsieur [T] [Z] ont déjà fait l'objet d'un abattement opéré sur le montant de ses cotisations sociales.
1° ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'il ne puisse être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire ; qu'il était constant et acquis aux débats que tant le contrat de travail liant les parties que son avenant stipulait que "tous les frais exposés par le conseiller dans le cadre de son activité et notamment les frais de déplacement sont à sa charge exclusive, le montant des rémunérations définies aux articles 10 et 11 tenant compte desdits frais" ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au titre de frais professionnels en l'état d'une clause ne prévoyant pas le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire, la cour d'appel a violé le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble les articles 1103 et 1104 du code civil.
2° ALORS en tout cas QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'il ne puisse être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire ; qu'en s'abstenant de rechercher si le contrat de travail liant les parties, régulièrement produit aux débats, ne mettait pas les frais professionnels à la charge du salarié en sorte que celui-ci était fondé à solliciter le remboursement des frais réellement exposés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur et des articles 1103 et 1104 du code civil.
3° ALORS QU'il ne peut être contractuellement prévu que le salarié conserve la charge des frais professionnels moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire qu'à la double condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, d'une part si la somme forfaitaire que l'employeur prétendait allouer n'était pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, si la rémunération proprement dite du travail n'était pas certains mois inférieure au SMIC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur et des articles 1103 et 1104 du code civil.
4° ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'il ne puisse être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire ; qu'il était constant et acquis aux débats que tant le contrat de travail liant les parties que son avenant stipulait que "tous les frais exposés par le conseiller dans le cadre de son activité et notamment les frais de déplacement sont à sa charge exclusive, le montant des rémunérations définies aux articles 10 et 11 tenant compte desdits frais" ; que pour le débouter de sa demande au titre de frais professionnels, la cour d'appel a retenu que l'option de l'employeur pour la déduction forfaitaire spécifique s'impose à l'exposant ; qu'en statuant par ce motif impropre à justifier que les frais professionnels exposés par le salarié soient mis à sa charge, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 5, annexe IV, du code général des impôts et l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre d'indemnité de congés payés.
AUX MOTIFS propres QUE le contrat de travail de M. [Z] prévoit en son article 16 "le conseiller aura droit annuellement à des congés payés conformément à la réglementation en vigueur. L'époque en sera déterminée selon les décisions prises chaque année par la société. Le montant des émoluments défini aux articles 10 et 11 tient compte de la rémunération du conseiller pendant la durée de ses congés. Aucune indemnité ne lui sera versée à ce titre " ; que s'il n'est pas interdit aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, c'est à la condition que cela n'aboutisse pas pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles, et, pour un salarié payé à la commission, que soit prévue une majoration du taux desdites commissions ; que le contrat de travail prévoit que le montant des émoluments tient compte de sa rémunération pendant la durée des congés, sans mention explicite des termes "majoration des taux des commissions correspondant aux congés payés" ; que cependant la mention prévue au contrat doit être lue comme majoration de la rémunération du fait de la prise en compte des congés payés ; que d'ailleurs les bulletins de paie de M. [Z] depuis 2009 contiennent une ligne spécifique mentionnant la prise en compte de 1/10ème de son droit à congés payés ; que le salarié ne peut donc soutenir qu'il n'a pas été rémunéré durant ses congés, sa situation n'aboutissant nullement à un résultat moins favorable que l'application des règles relatives au calcul des congés payés ; que par ailleurs il appartient au salarié qui sollicite l'attribution d'une indemnité de congés payés d'établir qu'il a été empêché de prendre ses congés par la faute de son employeur ; que le salarié ne soutient pas cet élément, se contentant de soutenir qu'il n'a pas été rémunéré durant ses congés pris ; que c'est donc par une juste appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande de ce chef ;
AUX MOTIFS adoptés QUE d'une part, Monsieur [T] [Z] bénéficie des dispositions de l'accord du 16 décembre 2004 relatif à l'aménagement du temps de travail qui définit le droit à congés payés différentes catégories de salariés ainsi que le nombre de congés payés (27 jours) ; que d'autre part, que s'agissant des modalités de calcul de l'indemnité de congés payés, l'employeur peut s'acquitter de son obligation d'indemnisation par une majoration du taux des commissions qui est alors incluse dans les commissions versées à chaque échéance ; que cette intégration est admise dès lors qu'elle résulte d'une clause expresse qu'elle est justifiée par des circonstances particulières liées aux conditions de travail ; qu'enfin il appartient au salarié qui sollicite l'attribution d'une indemnité de congés payés d'établir qu'il a été empêché de prendre ses congés par la faute de son employeur ; qu'en l'espèce Monsieur [T] [Z] soutient qu'il a été indûment privé du maintien de sa rémunération pendant ses congés et demande qu'une somme de 10 % des rémunérations servies à titre de congés payés lui soient servis ; que toutefois l'article 17 du contrat de travail de Monsieur [T] [Z] prévoit que « le montant des émoluments définis à l'article 11 tient compte de la rémunération du conseiller pendant la durée de ces congés. Aucune indemnité ne lui sera versée à ce titre. » ; qu'il résulte des bulletins de paie de Monsieur [T] [Z], qui mentionne le forfait de 209 jours annuels, indique également qu'une majoration du taux des commissions est effectuée de 1/10 titre des congés payés ; que cette intégration dans la rémunération se justifie par l'irrégularité de celle-ci qui est imprévisible puisqu'elle dépend des opérations réalisées avec la clientèle et de leur pérennité qui n'est pas démontrée que cette intégration serait préjudiciable aux requérants ; que la signature de l'accord d'entreprise 18 juillet 2013 une proposition de transaction ne remet pas en cause les principes ci-dessus énoncés ; que Monsieur [T] [Z] qui bénéficiait d'une grande latitude dans l'exercice de son travail ne justifie pas qu'il n'a pas été en mesure, du fait de l'employeur, de prendre ses congés, sera débouté des demandes présentées au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés.
1° ALORS QUE s'il n'est pas interdit aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, sous réserve de ne pas aboutir pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles, c'est à la condition, pour un salarié payé à la commission, que soit prévue une majoration du taux desdites commissions ; qu'en jugeant l'employeur fondé à se prévaloir de l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération du salarié en l'état d'une clause prévoyant que le montant de ses émoluments tient compte de sa rémunération due pendant la durée de ses congés, sans pour autant prévoir une majoration du taux des commissions, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1104 du code civil ensemble l'article L. 3141-22 du code du travail.
2° ALORS QUE l'exposant sollicitait le paiement de l'indemnité correspondant à des périodes de congés payés pris ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, qu'il appartient au salarié qui sollicite l'attribution d'une indemnité de congés payés d'établir qu'il a été empêché de prendre ses congés par la faute de son employeur, la cour d'appel qui a statué par un motif impropre à justifier le défaut de paiement des congés payés pris, a violé les articles 1103 et 1104 du code civil ensemble l'article L. 3141-22 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.
AUX MOTIFS propres QUE sur les atteintes collectives aux droits des salariés : M. [Z] produit au dossier différents procès-verbaux du comité d'entreprise et du CHSCT ; que si ceux-ci peuvent évoquer une chute des effectifs, il ressort de ces éléments que contrairement aux dires de M. [Z] un plan de sauvegarde de l'emploi est mentionné dans le procès-verbal du comité d'entreprise en date du14 novembre 2013 dans le cadre d'une réorganisation de l'entreprise (le plan de sauvegarde de l'emploi prévoit selon ce document 206 suppressions de postes avec une grande majorité de départs volontaires ou de mobilité interne) ; que M. [Z] ne peut valablement soutenir que l'entreprise a réduit drastiquement le nombre des salariés en dehors de tout cadre juridique de licenciements économiques ou de plan de sauvegarde de l'emploi ; que de la même façon s'il est évoqué dans ces documents une lourdeur des tâches administratives et des dysfonctionnements des différents outils informatiques, rien ne permet d'établir la déloyauté de l'employeur à ce sujet ; que par exemple l'expertise du CHSCT d'août 2016 concernant le projet de cession partielle d'activité fait état concernant les conseillers financiers : ? qu'ils se trouvent face à des contraintes et des contradictions (un travail de plus en plus administratif laissant moins de place au coeur de métier de "chasseur") ; ? qu'ils se trouvent mal aimés par la direction de Barclays du fait de la lourdeur des process mis en place par la direction ; que pourtant en 2015 l'entreprise avait mis en place un travail sur la quantification de la charge de travail administrative et du temps administratif passé par un conseiller financier, témoignant ainsi de son souci de remédier à cette difficulté ; que si différents documents produits par M. [Z] font état de mal être au travail (des cas de suicide, des licenciements pour inaptitude), il est souvent procédé par affirmations sur la responsabilité de l'employeur sur ce point ; que les éléments évoqués plus haut, concernant le traitement des frais professionnels et des congés payés, ne démontrent pas de stratégie dilatoire et déloyale de l'employeur ; qu'il convient de constater que M. [Z] n'a aucunement contesté la déduction forfaitaire spécifique avant 2007 alors qu'il en avait la possibilité au vu de l'absence d'accord collectif sur ce point et de sa parfaite connaissance du système mis en place ; que sur les atteintes individuelles aux droit de M. [Z], sur les pressions managériales, M. [Z] produit au dossier un certain nombre de courriels à l'appui de ses allégations de pressions managériales ; que leur lecture attentive démontre : ? que les courriels produits sont tous envoyés dans le seul mois d'octobre 2013 et concernent le manque de conquête sur l'ouverture de nouveaux comptes ; ? que les autres courriels datent de la période de septembre à décembre 2016 dénonçant les faibles résultats de M. [Z] sur cette période ; ? un courriel en 2018 où il est reproché à M. [Z] de ne pas avoir traité la campagne BVIE ; que ces seuls éléments (espacés dans le temps) sont insuffisants pour caractériser des pressions managériales entraînant une dégradation des conditions de travail de M. [Z] ; que sur les dysfonctionnements des outils de travail et l'explosion des tâches administratives, M. [Z] produit au dossier deux courriers en date du 24 février 2016 et mai 2016 adressés à sa direction mentionnant explicitement l'absence de fiabilité et les dysfonctionnements récurrents des outils informatiques mis à sa disposition ; que différents courriels du dossier adressés au service informatique démontrent des pannes au niveau des messageries, des applications et réseaux et des réactivations ; que cependant ces mêmes courriels révèlent la prise en compte des pannes avec des délais de résolution de problèmes ; que l'examen de toutes ces pièces permet de relever que ces pannes ne dépassent pas le stade anormal de tout fonctionnement informatique dans le cadre du travail ; qu'au surplus rien ne permet de cerner que sur ce point l'employeur a fait preuve de déloyauté concernant les outils informatiques ; que s'il apparaît incontestable que les tâches administratives des conseillers financiers ont été augmentées, rien au dossier ne permet de lister quelles tâches seraient indues eu égard aux fonctions exercées ; que le système de validation mis en place avec les fiches de suivi constitue bien un élément destiné à sécuriser les dossier d'assurance vie (pièces 11-17 de l'appelant) ; qu'en effet M. [Z] se contente de mettre en avant l'augmentation des tâches administratives au détriment de son coeur de métier sans pour autant l'analyser à l'aune des transformations inhérentes aux évolutions sociétales (notamment sur le plan de la sécurisation des procédures mises en place) ; qu'il est d'ailleurs surprenant que ce salarié n'ait jamais formulé (à titre individuel ou de façon collective) de demande de rémunération fixe aux fins de tenir compte des nouveaux enjeux de ses fonctions ; que sur le changement unilatéral des règles établies au détriment des clients, M. [Z] se contente de donner un seul exemple concernant le placement "the dream" sans étayer en quoi ce point constitue un comportement déloyal de l'employeur ; que, sur les atteintes au contrat de travail et modifications unilatérales, sur les conditions et conséquences de sa promotion en qualité de manager, par avenant au contrat de travail en date du 2 mars 2009 M. [Z] a été nommé " manager" ; que l'article 6 dudit avenant prévoit explicitement "mouvements d'effectifs : aucun droit n'est attaché à la disposition d'équipes ou de personnes et la direction se réserve la possibilité de procéder à tout mouvement nécessaire à l'intérêt de l'entreprise. Néanmoins en cas de modification significative de la composition de l'équipe, à l'initiative de l'entreprise, par exemple par nomination d'un conseiller comme manager les niveaux d'objectifs conditionnant l'obtention des primes d'objectifs seront réajustés en conséquence. Si les modifications se traduisent par une réduction d'effectifs, le montant de la commission de production d'équipe des 12 derniers mois et le montant de la commission forfaitaire complémentaire, imputables à cette réduction, feront l'objet d'une garantie sur une période d'au moins six mois" ; que ces dispositions contractuelles ont pris en compte le nombre de membres de l'équipe et la fluctuation possible des effectifs ; que cependant son avenant au contrat de travail prévoit explicitement "votre activité est principalement centrée sur le développement, l'animation et le coaching de l'équipe que vous encadrez. A ce titre il est convenu que votre activité de conseiller financier doit progressivement se réduire dans le temps (pour les années suivantes la poursuite de cette réduction fera l'objet d'une discussion et d'un accord annuel entre vous et la direction) " ; qu'il est démontré que M. [Z] a disposé d'une équipe très réduite ; que les documents produits en pièce 7-4 démontrent que M. [Z] a dû faire face à des départs des trois conseillers financiers sous sa responsabilité en 2010 (il s'agit de départs en raison des insuffisances de résultats) ; que cependant ce sont des raisons objectives, indépendantes de l'attitude de l'employeur, qui ont conduit à ce que M. [Z] fonctionne en tant que manager avec une équipe très réduite ; que la baisse de son chiffre d'affaires trouve donc une explication étrangère à la déloyauté de l'employeur ; que par avenant en date du 22 juin 2011 M. [Z] est redevenu conseiller financier sans mission d'encadrement et a été placé sous la responsabilité de M. [C] ; qu'il est spécifié que "l'arrêt de votre mission d 'encadrement et de l'ensemble des dispositions ou droits y étant attachés (notamment commissions fixes, forfaitaires et variables des managers) s'accompagnera de la réaffectation de votre code principal de conseiller des clients actuellement positionnés sur votre code "bis" ainsi que de la réaffectation des clients orphelins du bureau dont vous conviendrez avec le directeur du bureau" ; qu'aucun document produit au dossier ne permet d'établir que cette réaffectation en qualité de conseiller financier a été contrainte et que l'employeur a fait preuve sur ce plan de déloyauté ; que, sur le paiement parfois extrêmement tardif des commissions, si des courriels existent sur ce point démontrant des erreurs et lenteurs dans le paiement des commissions, ce point ne peut en aucun cas caractériser une déloyauté de l'employeur ; qu'en effet les bases de calculs complexes des commissions peuvent générer sans mauvaise foi aucune les erreurs et lenteurs invoquées ; que sur les modifications des taux et barèmes de commissionnement impactant la rémunération, si ce point est abordé lors des comités d'entreprise, on note par exemple que lors de celui du 14 novembre 2013 la direction n'était nullement hostile à une amélioration du commissionnement mais en tenant compte des nécessaires régulateurs aux fins d'éviter les conflits d'intérêt ; que le procès-verbal de réunion extraordinaire de la délégation unique du personnel du premier février 2017, s'il mentionne explicitement que les conseillers ne doivent plus conduire d'actions proactives vis à vis des personnes morales, explique bien que la société ne souhaite pas exposer les conseillers financiers et la banque à des risques concernant ce point ; que ces éléments démontrent que concernant ce point, l'employeur n'a pas fait preuve de déloyauté et a même mis en oeuvre une réflexion sur les solutions concrètes ; que ces documents ne démontrent pas de déloyauté de la part de l'employeur sur ce point ; que sur les répercussions sur la santé de M. [Z], M. [Z] produit au dossier son dossier médical de santé au travail ; que la lecture de ce document permet d'établir : ? que jusqu'en 2009 aucune difficulté n'a été signalée au travail, ? qu'en 2010 il est simplement fait état "de difficultés à manager l'équipe " ; que ce point est tout à fait logique dans la mesure où les conseillers financiers placés sous son autorité vont à cette période être licenciés pour insuffisance de résultat ; ? qu'en 2011 et 2012 il est spécifié "ambiance bizarre, pesante, stressante. Ne se retrouve plus dans les orientations de l'entreprise dit-il" ; que l'examen date du 6 octobre 2011, soit quelques mois après son retour dans les fonctions de conseiller financier sans qu'il n'y ait rien sur ce point précis ; ? qu'en 2013 il est mentionné que le salarié n'a aucune difficulté pour réaliser son travail. Il est seulement spécifié "une ambiance pénible" ; que le dossier médical fait état des propos que M. [Z] a relaté au médecin du travail : "dit-il", "il rapporte'"... sans analyse réelle de son poste de travail ; que le médecin du travail a toujours rendu des avis d'aptitude sans réserve ; que le salarié produit également un arrêt de travail en date du 30 août 2017 faisant état d'un syndrome d'épuisement au travail avec des troubles sévères du sommeil et des idéations dépressives dans un contexte persistant de conflit professionnel ; que M. [Z] reprendra le travail, selon les pièces du dossier en mi-temps thérapeutique ; que si le certificat médical du médecin traitant en date du 7 septembre 2017 fait état d'une altération de l'état de santé de M. [Z] au cours d'un conflit professionnel persistant depuis 2013, aucune pièce médicale ne vient confirmer ce point de 2013 à 2017 ; que sur ce point la déloyauté de l'employeur n'est pas suffisamment caractérisée ; que l'examen de l'ensemble de ces éléments ne permet pas de retenir de comportement déloyal de l'employeur à l'égard de M. [Z] ;
AUX MOTIFS adoptés QUE sur les atteintes collectives aux droits des salariés de l'entreprise, il ne résulte pas de la lecture de l'ensemble des pièces versées aux débats par Monsieur [T] [Z] que la société Barclays Patrimoine ait commis des actes volontaires et délibérés de violation de ses droits ou de ceux des salariés de l'entreprise dans leur ensemble ; qu'en effet, la lecture des comptes-rendus du Comité d'entreprise démontre l'existence d'un véritable dialogue social autour des questions essentielles d'organisation de la vie des salariés et de l'entreprise et des désaccords sur certains points, notamment la gestion des clients orphelins et de l'orientation et l'avenir de la société Barclays Patrimoine au sein du groupe Barclays notamment au travers du choix des produits commercialisés et des politiques relatives à leur gestion et à leur distribution ; qu'en outre sur les atteintes individuelles invoquées par le requérant, qu'il n'est établi à la lecture des pièces versées aux débats que la société Barclays Patrimoine que Monsieur [T] [Z] ait subi des pressions managériales exercées par la direction commerciale et la direction générale de l'entreprise et notamment l'examen des e-mails versés aux débats ne permet pas d'établir ce fait ; que le manque de soutien de l'entreprise dans les relations de Monsieur [T] [Z] avec la clientèle n'est pas établi des pièces versées aux débats ni les dysfonctionnements importants ou répétés des outils travail ou l'explosion des tâches administratives ni le paiement tardif des erreurs de calcul de commission qui serait constitutives d'une déloyauté de l'employeur ; qu'enfin s'agissant de la modification contrat de travail invoquée par Monsieur [T] [Z] que, d'une part, concernant l'attribution des missions d'encadrement et de la composition de l'équipe de ses conseillers, s'il est établi que l'équipe qu'il a encadrée a diminué et est souvent composé de deux personnes, il n'est, en revanche, aucunement démontré que c'est par le fait de l'employeur ; qu'au contraire, il rapporté la preuve que les départs des conseillers ont des causes objectives indépendantes de la volonté de la société Barclays Patrimoine ; qu'à cet égard, les stipulations contractuelles précisent que la composition de l'équipe peut varier dans le temps ; qu'enfin, les modifications des barèmes de commissionnement a été effectuées en application de l'article 13 du contrat de travail du requérant ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la déloyauté de la société Barclays Patrimoine n'est démontrée ni dans le cadre des droits collectifs des salariés ni dans celui des droits individuels de Monsieur [T] [Z], une réponse lui ayant été apportée à sa chacune de ses demandes et sollicitations y compris en ce qui concerne l'exercice de son droit individuel à la formation.
1° ALORS QU'à l'appui de sa demande de dommages-intérêts au titre de exécution déloyale du contrat de travail, le salarié faisait notamment état du non-paiement des congés payés et des frais professionnels ; que la cassation à intervenir sur les précédents moyens de cassation, relatifs à ces manquements de l'employeur, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QU'au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, le salarié faisait état des pressions qu'il subissait et qui étaient en particulier caractérisées par l'envoi de courriers de reproches injustifiés ; qu'en se bornant à dire que les courriels produits sont insuffisants pour caractériser des pressions managériales, la cour d'appel qui n'a pas recherché si les reproches énoncés dans ces courriels n'étaient pas injustifiés, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1103 et 1104 du code civil.
3° ALORS QU'au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, le salarié faisait également état de ce que pendant toute la période au cours de laquelle il était manager, il n'avait jamais compté plus de deux personnes sans expérience au sein de son équipe et que celles-ci avaient souvent quitté l'entreprise très rapidement ; que la cour d'appel qui a dit établi que le salarié a disposé d'une équipe très réduite et que son chiffre d'affaires en avait été affecté, a néanmoins retenu, pour écarter l'exécution déloyale du contrat de travail, que ce sont des raisons objectives, indépendantes de l'attitude de l'employeur, qui ont conduit à ce que l'exposant fonctionne en tant que manager avec une équipe très réduite ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si l'employeur n'était pas en faute pour n'avoir pas remédié à cette situation préjudiciable au salarié, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1103 et 1104 du code civil.
4° ALORS QUE le salarié reprochait encore à son employeur le paiement extrêmement tardif des commissions, retards allant de quelques mois à plus d'une année, et les erreurs récurrentes de calcul des commissions ; que pour écarter la déloyauté de l'employeur après avoir constaté la réalité des erreurs et lenteurs dans le paiement des commissions, la cour d'appel a retenu que les bases de calculs complexes des commissions peuvent générer sans mauvaise foi les erreurs et lenteurs invoquées ; qu'en statuant par ce motif hypothétique, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de ses demandes subséquentes.
AUX MOTIFS propres QU'à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire M. [Z] fait valoir le comportement fautif de son employeur au titre du paiement des frais professionnels, des congés payés, de la durée du travail, de l'exécution déloyale du contrat de travail ; que tous ces points ont été développés plus haut ; que seul un dépassement du forfait jours au cours de l'année 2013 a été sanctionné quant au comportement de l'employeur à l'égard de M. [Z] ; que ce manquement n'est pas suffisamment grave et n'empêche nullement la poursuite du contrat de travail ;
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur [T] [Z] fait grief à son employeur de ne pas lui avoir payé toutes les sommes dues au titre de ses congés payés, frais professionnels et dépassement de son forfait en jours sur l'année ; que toutefois seules les sommes réclamées au titre du dépassement de son forfait en sur l'année sont accordées dans le cadre du présent jugement et Monsieur [T] [Z] ne justifie pas à ce titre d'un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que les pièces versées aux débats ne sont pas de nature à établir que le requérant a développé une pathologie du fait des conditions de travail imposé par son employeur ; que la demande de résiliation judiciaire du contrat n'est pas fondée et doit être rejetée.
ALORS QUE la résiliation judiciaire doit être prononcée dès lors que les manquements établis à l'encontre de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure ; que la cassation à intervenir sur les précédents moyens de cassation, relatifs aux manquements invoqués par le salarié à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire et écartés à tort par la cour d'appel, ou sur l'un seul de ces moyens, emportera la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif critiqués par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire au quatrième
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement économique repose sur une cause réelle et sérieuse et débouté le salarié de ses demandes subséquentes.
AUX MOTIFS QUE M. [Z] se contente de contester les motifs économiques visés dans la lettre de licenciement en faisant valoir que les revenus générés par l'entreprise n'ont pas été correctement pris en compte et que les fautes de l'employeur sont à l'origine des difficultés économiques de l'entreprise ; qu'il ne remet nullement en cause les conditions de son reclassement ; que M. [Z] procède par affirmations sans produire aucune pièce au dossier sur ces points, sauf un compte rendu de délégation unique du personnel du 5 novembre 2018 postérieur à son licenciement (réunion ayant trait au licenciement de plusieurs salariés) ; que l'employeur produit au dossier le plan de sauvegarde de l'emploi ainsi que son homologation par la DIRECCTE en date du 19 juillet 2018 ; qu'il y a lieu de constater que la délégation unique du personnel de la société a fait assigner l'employeur aux fins d'interdiction de la mise en place du plan de sauvegarde de l'emploi devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris ; que par ordonnance en date du 11 septembre 2018, non discutée par le salarié, cette même délégation a été déboutée de ses demandes avec la motivation suivante "la société Milléis Patrimoine a dû, dans le cadre de la nouvelle réglementation communautaire applicable au premier janvier 2018 et sous peine de sanction, mettre en conformité les modalités de rémunération de ses salariés en soumettant à ces derniers un avenant au contrat de travail. 70 des 73 salariés de l'entreprise ayant refusé de signer cet avenant, la société Milléis a initié une procédure de licenciement avec mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi. Ce plan de sauvegarde de l'emploi ne répond pas à une orientation stratégique de la société défenderesse, ni à une réorganisation choisie par elle, mais il est une conséquence du refus des salariés de signer l'avenant au contrat de travail, celui-ci étant la conséquence de la mise en conformité avec la réglementation européenne" ; qu'il verse également un jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 26 mars 2019, non discuté par le salarié, indiquant que la preuve des manquements de l'employeur n'est pas démontrée (concernant le PSE, réaffectation des clients orphelins, question de baisse des effectifs) ; que ce plan de sauvegarde de l'emploi a donc été mis en place en conformité aux dispositions de l'article L. 1233-25 du code du travail et L. 1233-3 du code du travail ; que la lecture de ces seuls documents du dossier est suffisante pour dire que le licenciement économique de M. [Z] est bien fondé, les fautes de l'employeur à l'origine des difficultés économiques n'étant pas démontrées.
ALORS QUE constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; qu'en jugeant le licenciement pour motif économique fondé sur une cause réelle et sérieuse sans rechercher si la cause économique alléguée par l'employeur dans la lettre de licenciement était avérée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
Moyen produit par la SCP Gatineau, fattaccini et Rebeyrol, avocat aux conseils, pour la société Milleis banque, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Barclays Patrimoine à payer à M. [T] [Z] la somme de 6 088 € au titre du dépassement des 209 jours prévus par la convention de forfait, outre la somme de 108,80 € au titre des congés payés y afférents,
1) ALORS QU'aux termes de l'article L. 3121-45 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au jour du litige, le salarié peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire ; que l'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit ; qu'en se bornant à relever, pour condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 6 088 € au titre du dépassement de la convention de forfait en jours ainsi que 608,80 € au titre des congés payés y afférents, que le salarié avait, en 2013, travaillé au-delà de la durée de travail définie par l'accord d'entreprise du 16 décembre 2004 et que les parties n'ayant rien prévu sur ce point, il y avait lieu de faire application des dispositions légales prévues à l'article L. 3121-45 du code du travail, sans constater l'existence d'un accord stipulant que le salarié avait renoncé à une partie de ses jours de repos, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur ;
2) ALORS, en tout état de cause, QUE l'absence de prise de repos au titre de la réduction du temps de travail ne donne lieu à aucune indemnisation, à défaut pour le salarié d'établir n'avoir pas été en mesure de les prendre du fait de l'employeur ; qu'en retenant, pour condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 6 088 € au titre du dépassement de la convention de forfait en jours ainsi que 608,80 € au titre des congés payés y afférents, que le salarié avait, en 2013, travaillé au-delà de la durée de travail définie par l'accord d'entreprise du 16 décembre 2004 sans que l'employeur ne mette rien en oeuvre pour éviter la surcharge de travail et qu'il n'avait pas pu prendre tous les jours de congés à sa disposition, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier le paiement des jours de repos non pris par le salarié, et partant, a violé les articles L. 3122-6 et L. 122-19 du code du travail ;
3) ALORS QUE le même préjudice ne peut être réparé deux fois ; qu'en allouant à M. [Z] des congés payés sur les jours de réduction du temps de travail, quand elle avait constaté que les stipulations contractuelles prévoyaient que ses congés payés étaient inclus dans sa rémunération, la cour d'appel a réparé deux fois le même préjudice et violé le principe de la réparation intégrale, sans perte ni profit pour la victime ;

Soc. 6 juillet 2022 n° 20-17.287

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CDS

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 6 juillet 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 826 F-D
Pourvoi n° D 20-17.287

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JUILLET 2022
M. [Y] [Z], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 20-17.287 contre l'arrêt rendu le 30 avril 2020 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2), dans le litige l'opposant à la société Magellis consultants, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de M. [Z], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Magellis consultants, après débats en l'audience publique du 25 mai 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 30 avril 2020), M. [Z] a été engagé le 1er février 2005 par la société Magellis consultants (la société) en qualité de consultant senior manager, puis de directeur de l'agence de Toulouse.
2. Il a été licencié le 14 mars 2016 et a saisi, le 13 septembre suivant, la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture du contrat de travail.
Examen des moyens
Sur les troisième et quatrième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande indemnitaire pour licenciement brutal et vexatoire, alors « que le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation ; que le licenciement -notamment lorsqu'il est reconnu ultérieurement comme dépourvu de fondement- prononcé avec une précipitation inutile ou dans des conditions de célérité anormales, voire suspectes, revêt un caractère, non seulement brutal, mais encore vexatoire, qui est d'autant plus amplifié par la circonstance que le salarié bénéficie d'une ancienneté notable ou occupe un poste important dans l'entreprise, que ce soit en termes de positionnement hiérarchique ou historique ; qu'en l'espèce, M. [Z] -qui justifiait alors de plus de dix ans d'ancienneté et avait participé à l'important développement de l'agence de [Localité 4], laquelle comptait en dernier lieu 25 collaborateurs, qu'il dirigeait- faisait expressément valoir que son licenciement lui avait été notifié dans des conditions brutales et vexatoires dans la mesure où il lui avait été notifié, moins d'un mois après la nomination du nouveau président de la société et la reprise de l'entreprise par le groupe Segeco, en conséquence de son refus de signer un nouveau contrat de travail abaissant sa rémunération de 168.000 euros annuels à 90.000 euros annuels et d'accepter le rachat de ses parts sociales pour un montant dérisoire ; qu'il ajoutait que son éviction avait été particulièrement brutale dans la mesure où, bien qu'ayant été congédié pour cause réelle et sérieuse et un motif non disciplinaire, il avait été dispensé de préavis, de sorte qu'il avait été contraint de disparaître de l'entreprise du jour au lendemain, sans même pouvoir saluer ses anciens collaborateurs ; qu'en se bornant dès lors à affirmer péremptoirement que ''M. [Z] ne justifie pas de mesures vexatoires entourant la procédure de licenciement, de plus la circonstance selon laquelle on lui a annoncé qu'il participerait à une réunion alors qu'il lui a été adressé une convocation à un entretien préalable au licenciement est insuffisante à caractériser l'existence d'un préjudice distinct de celui déjà réparé au titre de la rupture du contrat de travail'', sans rechercher concrètement si la célérité avec laquelle l'employeur avait diligenté la procédure de licenciement à la suite de la reprise de la société par le groupe Segeco, ainsi que la brutalité -résultant de sa dispense d'exécution du préavis- de son éviction de l'entreprise, dont il avait dirigé une agence pendant plusieurs années, consécutive à son refus de céder ses parts à vil prix et de consentir à une amputation de sa rémunération de près de 50 %, ne constituaient pas des circonstances vexatoires dont il était résulté pour le salarié un préjudice, à tout le moins moral, distinct de celui réparé par l'allocation de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparant la perte injustifiée de l'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
5. La cour d'appel, ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de la cause, que le salarié ne justifiait pas du caractère brutal et vexatoire de son licenciement, a légalement justifié sa décision.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail ; que, pour débouter intégralement le salarié de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que l'attestation d'un stagiaire « est imprécise sur l'amplitude de travail de M. [Z] », que ''les mails produits et les justificatifs d'achat ne peuvent fournir des éléments sur cette amplitude'' et que ''M. [Z] ne produit aucun récapitulatif quotidien ou hebdomadaire de nature à permettre à l'employeur d'y répondre par des éléments précis'' ; qu'elle en a déduit que ''la demande en paiement d'heures supplémentaires n'est pas soutenue par des éléments suffisamment précis de nature à permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments'' ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que le salarié -qui alléguait travailler ''entre 50 et 60 heures par semaine''- produisait ''un tableau récapitulatif des repas professionnels pris entre 12 heures et 14 heures c'est-à-dire selon lui en dehors des heures de travail'', un ''tableau fournissant des exemples de justificatifs de frais de déplacement qui auraient eu lieu hors les 35 heures hebdomadaires'', des ''mails adressés à ses collaborateurs principalement en soirée après 18h30 et les justificatifs de frais professionnels comportant des heures de paiement situées en dehors des heures théoriques de travail'' et ''l'attestation d'un stagiaire indiquant que M. [Z] était présent à l'agence lors de son arrivée vers 8h30 et était encore présent lorsqu'il quittait les lieux vers 19 heures'', la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
7. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
8. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
9. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
10. Pour débouter le salarié de sa demande relative au temps de travail et à l'accomplissement d'heures supplémentaires, l'arrêt retient, après avoir écarté la qualification de cadre dirigeant invoquée par l'employeur, que ce salarié produit un tableau récapitulatif des repas professionnels, un tableau comportant des exemples de justificatifs de frais de déplacement excédant la durée légale du travail, des mails adressés à des collaborateurs après 18 h 30 ainsi que des justificatifs de frais professionnels comportant des horaires excédant les heures théoriques de travail.
11. Il relève encore qu'une attestation produite par un stagiaire révélait que ce dernier constatait la présence du salarié tant à son arrivée à l'agence vers 8 h 30 que lorsqu'il quittait les lieux vers 19 heures, cette attestation évoquant par ailleurs la tenue de réunions de l'équipe de management de l'agence au-delà de 20 heures.
12. L'arrêt considère cependant que cette dernière attestation est imprécise sur l'amplitude de travail du salarié, que les mails produits et les justificatifs d'achat ne peuvent fournir des éléments sur cette amplitude et que le salarié ne produit aucun récapitulatif quotidien ou hebdomadaire de nature à permettre à l'employeur d'y répondre par des éléments précis. Il en déduit que la demande en paiement d'heures supplémentaires, qui n'est fondée sur aucun élément suffisamment précis de nature à permettre à l'employeur de répondre utilement, devra être rejetée.
13. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
14. La cassation du chef de dispositif critiqué par le premier moyen, relatif au paiement d'heures supplémentaires, emporte, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif rejetant les demandes du salarié au titre du repos compensateur et du travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de M. [Z] présentée au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé, l'arrêt rendu le 30 avril 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne la société Magellis consultants aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Magellis consultants et la condamne à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour M. [Z]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR rejeté les demandes de M. [Z] au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires et le repos compensateur : la société Magellis Consultants soutient que M. [Z] ne peut présenter une demande au titre du décompte du temps de travail car il était cadre dirigeant : il disposait d'un pouvoir de décision autonome, d'importantes responsabilités et d'une délégation de pouvoir, il encadrait 25 collaborateurs et gérait de manière autonome l'organisation de son travail et son emploi du temps, et était le troisième salarié le mieux rémunéré de la société ; que de son côté, M. [Z] conteste le statut de cadre dirigeant que veut lui attribuer la société, en rappelant qu'il était tenu de remplir très précisément un outil informatique « Fitnet » pour indiquer ses jours d'absence et ses rendez-vous, qu'il bénéficiait d'un bonus discrétionnairement défini par le directeur général et le président, et qu'en sa qualité de directeur d'agence de [Localité 4] il avait les mêmes attributions que son collègue de [Localité 3] qui n'a jamais été considéré comme un cadre dirigeant ; qu'il ajoute que des jours de RTT lui ont été attribués, ce qui est incompatible avec ce statut de cadre dirigeant, et que dans le projet de contrat qui lui avait été soumis par le groupe Segeco, il était assujetti à une convention de forfait, ce qui montre qu'il était considéré comme cadre autonome ; que de plus les éléments produits à l'appui du licenciement montrent qu'il a été informé tardivement du projet de rapprochement et était sommé d'accepter les nouvelles conditions de travail au sein du groupe, ce qui démontre qu'il ne définissait nullement la politique de l'entreprise ni ne participait à la stratégie de celle-ci, et qu'il était soumis à une obligation de reporting importante ; qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 3111-2 du code du travail : « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; que ces critères, qui sont cumulatifs, impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants, les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments de la cause que M. [Z] était soumis par l'employeur à un décompte de son temps de travail consistant à enregistrer sur le logiciel de l'entreprise ses journées d'absence avec la tenue d'un décompte de jours de RTT impliquant que l'employeur le considérait comme un cadre autonome mais non un cadre dirigeant, ce que confirmait formellement le projet de contrat de travail qui lui était proposé avant de le licencier ; qu'il est également justifié que la signature de ruptures conventionnelles concernant les collaborateurs de M. [Z] était soumise à validation par les deux dirigeants actionnaires majoritaires ou, en dernier lieu, par le DRH du groupe ; que M. [Z], actionnaire très minoritaire, ne disposait d'aucun pouvoir de décision sur la stratégie de l'entreprise comme le démontrent d'ailleurs les circonstances dans lesquelles il a été licencié puisqu'il n'a eu aucun avis à donner (même purement indicatif) sur le rachat de la société et son intégration au groupe Segeco ; que par conséquent, la cour considère par infirmation du jugement déféré que M. [Z] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant de sorte que sa demande de paiement d'heures supplémentaires est recevable ; qu'aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le contrat de travail de M. [Z] fixe la durée du travail à 169 heures et ne comporte aucune convention de forfait ; que M. [Z] indique que, sans avenant, il a été payé sur la base de 151,67 heures de sorte qu'il lui est dû à minima 17h33 supplémentaires par mois ; qu'il est exact que les bulletins de salaire mentionnent une rémunération sur la base de 151,67h, cependant le salarié omet de tenir compte de l'application à son profit du système de jours de RTT tel que décrit dans les notes de service dont il se prévaut d'ailleurs pour solliciter le paiement d'un solde de RTT, demande à laquelle la cour a fait droit ; que le quantum de ces jours de RTT compense précisément la différence entre 35 et 39h de travail hebdomadaires ; que l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées entre 151,67 heures et 169 heures par mois n'est donc pas établie ; que M. [Z] ajoute qu'il travaillait bien au-delà de 169 heures mensuelles, et soutient qu'en réalité il travaillait entre 50 et 60 heures par semaine ; qu'au soutien de sa demande il présente les éléments suivants : - un tableau récapitulatif des repas professionnels pris entre 12 heures et 14 heures c'est-à-dire selon lui en dehors des heures de travail ; - un tableau fournissant des exemples de justificatifs de frais de déplacement qui auraient eu lieu hors les 35 heures hebdomadaires ; - des mails adressés à ses collaborateurs principalement en soirée après 18h30 et les justificatifs de frais professionnels comportant des heures de paiement situées en dehors des heures théoriques de travail ; - l'attestation d'un stagiaire M. [P] [H] indiquant que M. [Z] était présent à l'agence lors de son arrivée vers 8h30 et était encore présent lorsqu'il quittait les lieux vers 19 heures ; qu'il évoquait également des réunions organisées avec l'équipe de management de l'agence au-delà de 20 heures ; que la cour observe que cette dernière attestation est imprécise sur l'amplitude de travail de M. [Z] ; que les mails produits et les justificatifs d'achat ne peuvent fournir des éléments sur cette amplitude ; et que M. [Z] ne produit aucun récapitulatif quotidien ou hebdomadaire de nature à permettre à l'employeur d'y répondre par des éléments précis ; qu'en conséquence, la demande en paiement d'heures supplémentaires n'est pas soutenue par des éléments suffisamment précis de nature à permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, elle sera donc rejetée par confirmation du jugement entrepris ; qu'il en est de même de la demande subséquente d'indemnisation fondée sur le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires ; que, sur le travail dissimulé : en application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; que l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées n'ayant pas été retenue par la cour, la demande présentée au titre du travail dissimulé sera rejetée par confirmation du jugement déféré ;
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail ; que, pour débouter intégralement M. [Z] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que l'attestation de M. [P] [H] « est imprécise sur l'amplitude de travail de M. [Z] », que « les mails produits et les justificatifs d'achat ne peuvent fournir des éléments sur cette amplitude » et que « M. [Z] ne produit aucun récapitulatif quotidien ou hebdomadaire de nature à permettre à l'employeur d'y répondre par des éléments précis » ; qu'elle en a déduit que « la demande en paiement d'heures supplémentaires n'est pas soutenue par des éléments suffisamment précis de nature à permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que le salarié -qui alléguait travailler « entre 50 et 60 heures par semaine »- produisait « un tableau récapitulatif des repas professionnels pris entre 12 heures et 14 heures c'est-à-dire selon lui en dehors des heures de travail », un « tableau fournissant des exemples de justificatifs de frais de déplacement qui auraient eu lieu hors les 35 heures hebdomadaires », des « mails adressés à ses collaborateurs principalement en soirée après 18h30 et les justificatifs de frais professionnels comportant des heures de paiement situées en dehors des heures théoriques de travail » et « l'attestation d'un stagiaire M. [P] [H] indiquant que M. [Z] était présent à l'agence lors de son arrivée vers 8h30 et était encore présent lorsqu'il quittait les lieux vers 19 heures », la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ET ALORS QUE s'il appartient au salarié de présenter à l'appui de demande des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, il ne lui est pas fait obligation, pour satisfaire à cette exigence, de produire un décompte quotidien ou hebdomadaire de ses heures de travail ; qu'en jugeant le contraire pour débouter le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR rejeté la demande indemnitaire de M. [Z] pour licenciement brutal et vexatoire ;
AUX MOTIFS QUE, sur le caractère vexatoire du licenciement : M. [Z] ne justifie pas de mesures vexatoires entourant la procédure de licenciement, de plus la circonstance selon laquelle on lui a annoncé qu'il participerait à une réunion alors qu'il lui a été adressé une convocation à un entretien préalable au licenciement est insuffisante à caractériser l'existence d'un préjudice distinct de celui déjà réparé au titre de la rupture du contrat de travail ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ;
ALORS QUE le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation ; que le licenciement -notamment lorsqu'il est reconnu ultérieurement comme dépourvu de fondement- prononcé avec une précipitation inutile ou dans des conditions de célérité anormales, voire suspectes, revêt un caractère, non seulement brutal, mais encore vexatoire, qui est d'autant plus amplifié par la circonstance que le salarié bénéficie d'une ancienneté notable ou occupe un poste important dans l'entreprise, que ce soit en termes de positionnement hiérarchique ou historique ; qu'en l'espèce, M. [Z] -qui justifiait alors de plus de dix ans d'ancienneté et avait participé à l'important développement de l'agence de [Localité 4], laquelle comptait en dernier lieu 25 collaborateurs, qu'il dirigeait- faisait expressément valoir que son licenciement lui avait été notifié dans des conditions brutales et vexatoires dans la mesure où il lui avait été notifié, moins d'un mois après la nomination du nouveau président de la société et la reprise de l'entreprise par le groupe Segeco, en conséquence de son refus de signer un nouveau contrat de travail abaissant sa rémunération de 168.000 euros annuels à 90.000 euros annuels et d'accepter le rachat de ses parts sociales pour un montant dérisoire (cf. conclusions d'appel p. 29) ; qu'il ajoutait que son éviction avait été particulièrement brutale dans la mesure où, bien qu'ayant été congédié pour cause réelle et sérieuse et un motif non disciplinaire, il avait été dispensé de préavis, de sorte qu'il avait été contraint de disparaître de l'entreprise du jour au lendemain, sans même pouvoir saluer ses anciens collaborateurs (cf. ibid.) ; qu'en se bornant dès lors à affirmer péremptoirement que « M. [Z] ne justifie pas de mesures vexatoires entourant la procédure de licenciement, de plus la circonstance selon laquelle on lui a annoncé qu'il participerait à une réunion alors qu'il lui a été adressé une convocation à un entretien préalable au licenciement est insuffisante à caractériser l'existence d'un préjudice distinct de celui déjà réparé au titre de la rupture du contrat de travail », sans rechercher concrètement si la célérité avec laquelle l'employeur avait diligenté la procédure de licenciement à la suite de la reprise de la société par le groupe Segeco, ainsi que la brutalité -résultant de sa dispense d'exécution du préavis- de son éviction de l'entreprise, dont il avait dirigé une agence pendant plusieurs années, consécutive à son refus de céder ses parts à vil prix et de consentir à une amputation de sa rémunération de près de 50 %, ne constituaient pas des circonstances vexatoires dont il était résulté pour le salarié un préjudice, à tout le moins moral, distinct de celui réparé par l'allocation de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparant la perte injustifiée de l'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction applicable au litige.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR rejeté la demande de M. [Z] au titre d'une « rémunération variable » ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le rappel de prime : M. [Z] soutient qu'il bénéficiait un bonus discrétionnaire au mois de décembre de chaque année sans qu'aucune règle ne soit contractuellement fixée pour en définir les règles d'attribution ; qu'il demande un rappel de « rémunération variable » sur 2013 à 2016 calculé par référence à l'année 2012 au cours de laquelle il avait perçu 12.000 € ; que la société Magellis Consultants soutient que l'intéressé ne démontre pas qu'il pouvait bénéficier chaque année d'une « rémunération variable », alors qu'il avoue même qu'il s'agissait d'un bonus discrétionnaire ; qu'aucune disposition contractuelle ne fixe de règles précises et le montant de la prime était variable d'un exercice à l'autre, il s'agissait d'une gratification et d'une partie de la prime conventionnelle de vacances ; que la cour constate au regard des éléments produits qu'effectivement les sommes versées annuellement au salarié étaient très variables dans leur montant, recevaient la qualification de « prime de performance » sur les bulletins de salaire mais ne correspondaient nullement à la fixation d'un quelconque objectif quantitatif ni qualitatif, de sorte qu'elles ne peuvent recevoir la qualification de « rémunération variable » ; qu'au demeurant à défaut de constance, de généralité ou de fixité elles ne peuvent recevoir la qualification de primes ; que dans ces conditions le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la rémunération variable : faute d'objectifs et d'explication, M. [Z] revendique le paiement de l'entier bonus possible soit 2.000 euros restant dus sur 2013 et 10.000 euros en 2014, outre les congés payés afférents ; que l'employeur oppose que le salarié ne démontre pas qu'il pouvait bénéficier d'une rémunération variable chaque année : il n'était pas convenu du versement d'une prime d'objectifs et M. [Z] a perçu chaque année une prime variable correspondant à la prime vacances et à une gratification discrétionnaire par l'employeur ; qu'aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en l'espèce, le seul document contractuel produit est le contrat de travail initial et il prévoit exclusivement une rémunération fixe (5.500 euros mensuels en 2015) ; que le demandeur ne produit aucun bulletin de salaire de 2013 et seulement 6 pour 2014 : aucun ne fait état de rémunération variable versée en sus du salaire dit de base de 14.000,5 euros hors avantage en nature ; qu'en revanche, celui de décembre 2014 mentionne une prime de 10.000 euros, soit précisément la somme revendiquée ; que l'existence d'une rémunération variable, dont au surplus une partie resterait due, n'est donc pas démontrée par les pièces du dossier ; que la demande sera en conséquence rejetée ;
1°) ALORS QU'en déboutant M. [Z] de sa demande de rappel de prime variable, motifs pris que « les sommes versées annuellement au salarié étaient très variables dans leur montant, recevaient la qualification de « prime de performance » sur les bulletins de salaire mais ne correspondaient nullement à la fixation d'un quelconque objectif quantitatif ni qualitatif, de sorte qu'elles ne peuvent recevoir la qualification de « rémunération variable » » et qu'« à défaut de constance, de généralité ou de fixité elles ne peuvent recevoir la qualification de prime », cependant qu'elle retenait, dans les commémoratifs de sa propre décision, que « M. [L] [Z] a été (?) promu directeur de l'agence de Toulouse au statut cadre, position 3.3, coefficient 270 de la convention applicable moyennant une rémunération mensuelle brute d'un montant de 14.000,66 €, outre l'avantage en nature constitué d'un véhicule et une rémunération variable d'un montant oscillant entre 5.000 et 16.000 € selon les années entre 2005 et 2014 », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations de fait, violant l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE la prime versée au salarié de manière régulière constitue un élément de salaire dont le versement est obligatoire, nonobstant le caractère variable de son évaluation par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, cependant que la constance et la régularité du versement de la prime dite « de performance », chaque année et à la même période, conférait à cet accessoire de rémunération la qualification d'élément de salaire obligatoire pour l'employeur dans son principe, et ce, nonobstant le caractère variable de son montant laissé à l'appréciation de l'employeur et l'absence de généralité ou de fixité de ladite prime, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°) ET ALORS, subsidiairement, QU'en déboutant M. [Z] de sa demande de rappel de prime, motifs pris qu'« à défaut de constance (?) elles ne peuvent recevoir la qualification de prime », cependant qu'elle constatait que la prime de performance avait été versée chaque mois de décembre au salarié de 2005 à 2014, ce dont il résultait la constance du paiement en question, la cour d'appel n'a, une nouvelle fois, pas tiré les conséquences légales de ses constatations de fait, violant l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir limité la condamnation de la société Magellis au profit de M. [Z] sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail à la somme de 120.000 € à titre de dommages-intérêts, rejeté le surplus des demandes du salarié ;
AUX MOTIFS QUE, dans ces conditions, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeté les demandes de M. [Z] ; que le licenciement que la cour juge dépourvu de cause réelle et sérieuse ouvre droit à M. [Z] à une indemnisation de son préjudice sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause ; que M. [Z] avait 48 ans lors du licenciement, il bénéficiait d'une rémunération moyenne de 14.541,32 € bruts par mois et indique être resté sans emploi de sorte qu'il a créé une société de conseil générant des revenus très inférieurs, dont il justifie, ainsi que ceux de sa petite activité agricole ; qu'en considération de ces éléments il sera alloué à M. [Z] la somme de 120.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS QUE la censure qui sera prononcée du chef du troisième de cassation relatif au paiement de la prime variable entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts alloués à M. [Z] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 120.000 euros ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE les dommages et intérêts dus au salarié victime d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ont pour objet de réparer le préjudice né de la perte injustifiée de son emploi, qu'il appartient au juge d'apprécier en tenant compte, concrètement, de l'ensemble des éléments constitutifs de ce préjudice ; que l'exposant soutenait que « la perte d'emploi s'avèrera particulièrement grave puisque M. [Z], bien que salarié, n'était, en dernier lieu, pas éligible à Pôle Emploi. M. [Z] s'est vu notifier par Pôle Emploi qu'il ne pouvait bénéficier de l'assurance chômage, ce, au profit d'un régime d'assurance des professions libérales et dirigeants, la GSC, qui offre les mêmes niveaux de garanties? mais pour une période deux fois moins longue de 12 mois seulement, au lieu de 24 mois pour Pôle Emploi » (cf. conclusions d'appel p. 28 § dernier et suiv.) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions du salarié, déterminant dans l'appréciation de son entier préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ET ALORS, subsidiairement, QUE l'exposant faisait encore valoir qu'il était passé, du fait de son licenciement parfaitement injustifié, d'une rémunération confortable à des revenus annuels le plaçant sous le seuil d'imposition, de sorte qu'il avait été contraint de solliciter l'allocation de bourses d'études pour ses enfants (cf. conclusions d'appel p. 29 § 3 à 5) ; qu'en laissant également sans réponse ce chef des conclusions du salarié, tout aussi déterminant dans l'appréciation de son entier préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Soc. 29 juin 2022 n° 21-12.777

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
ZB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 29 juin 2022

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 799 F-D
Pourvoi n° X 21-12.777

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 JUIN 2022
M. [S] [Z], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° X 21-12.777 contre l'arrêt rendu le 3 décembre 2020 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant à la société Metrixware, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ollivier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [Z], de la SCP Célice,Texidor, Périer, avocat de la société Metrixware, après débats en l'audience publique du 18 mai 2022 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ollivier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Sommé, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 décembre 2020), M. [Z] a été engagé par la société Metrixware le 12 octobre 2015, en qualité de directeur des opérations, par un contrat à durée indéterminée. Le salarié exerçait également un mandat social de directeur général délégué.
2. Le 26 novembre 2016, l'employeur l'a convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement. L'entretien a eu lieu le 8 décembre 2016 et, le même jour, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, en soutenant avoir subi un harcèlement sexuel. Le 30 décembre 2016, l'employeur lui a notifié son licenciement pour motif économique.

Examen des moyens
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
3. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement sexuel, alors :
1°/ « que le harcèlement sexuel est constitué par toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers ; que le fait pour un salarié d'abuser de son pouvoir hiérarchique dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles constitue un harcèlement sexuel ; qu'en l'espèce, le salarié se fondait explicitement sur le 2nd alinéa de l'article L. 1153-1 du code du travail, relatif à l'interdiction de toute pression grave et constante exercée dans le but d'obtenir un acte de nature sexuelle ; qu'en retenant, par motifs supposés adoptés, qu'aucun des messages ne contenait la moindre sollicitation sexuelle de la part de Mme [L], ni aucun propos grivois ni indécent, et était l'expression d'une poésie sans grossièreté, et par motifs propres que les messages ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient aucune situation intimidante, hostile ou offensante, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1153-1 du code du travail ;
2°/ que l'envoi de nombreux messages d'amour, teintés d'envie et de faveurs de nature sexuelle, durant plusieurs mois, même guidés par une intention amoureuse et des sentiments avérés, constitue, de la part d'une supérieure hiérarchique à l'égard de son subordonné, un harcèlement sexuel par assimilation, celui-ci devant s'entendre de toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers, concrétisée ; qu'en retenant, par motifs supposés adoptés, qu'aucun des messages ne contenait la moindre sollicitation sexuelle de la part de Mme [L], ni aucun propos grivois ni indécent, et était l'expression d'une poésie sans grossièreté, et par motifs propres que les messages ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient aucune situation intimidante, hostile ou offensante, la cour d'appel a violé l'article 1153-1 2° du code du travail ;
3°/ qu'en retenant que la supérieure hiérarchique du salarié ne s'était livrée à aucune pression, ni chantage ou abus d'autorité, tout en constatant que Mme [L], avait envoyé des messages à son subordonné faisant état d'une pression en des termes tels que ‘'une infinie tristesse en prenant conscience que tu as fermé la porte. Et maintenant je suis en colère. En colère contre moi, en colère contre toi. Parce que nous devions faire un super projet ensemble (?). Mais je lutte pour que cette colère ne se transforme pas en haine. Parce que je te trouve lâche devant la situation. Je voudrais tellement que nous trouvions une solution'‘, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 1153-1 du code du travail ;
4°/ qu'en retenant que la supérieure hiérarchique du salarié ne s'était livrée à aucune pression, ni chantage ou abus d'autorité, tout en constatant que les déclarations d'amour de la supérieure à l'égard de son subordonné s'étaient étalées du mois de février 2016 au mois d'octobre 2016, ce qui constituait une pression persistante en vue d'obtenir un acte sexuel, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 1153-1 du code du travail ;
5°/ qu'en retenant, par motifs supposés adoptés, qu'aucun des messages ne contenait la moindre sollicitation sexuelle de la part de Mme [L], ni aucun propos grivois ni indécent, et était l'expression d'une poésie sans grossièreté, et par motifs propres que les messages ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient aucune situation intimidante, hostile ou offensante, tout en constatant que Mme [L], supérieure hiérarchique de M. [Z], avait envoyé des messages à son subordonné faisant état d'une pression à connotation sexuelle telle que ‘'je suis drôle, gentille, coquine et respectable'‘, ‘'j'ai même cru que nous allions nous embrasser après la fontaine quand je t'ai ramenée à ta voiture ? j'aurais dû tenter'‘, ‘'nostalgie de ce qui n'a jamais été, sensualité de ce qui aurait pu être'‘, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 1153-1 du code du travail ; 6°/ qu'en retenant, par motifs supposés adoptés, qu'aucun des messages ne contenait la moindre sollicitation sexuelle de la part de Mme [L], ni aucun propos grivois ni indécent, et était l'expression d'une poésie sans grossièreté, et par motifs propres que les messages ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient aucune situation intimidante, hostile ou offensante, la cour d'appel, statuant par des motifs radicalement impropres à exclure tout harcèlement sexuel constitué par toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers, a derechef violé le texte susvisé ;
7°/ qu'en retenant que le salarié avait accepté la situation, tout en constatant que le salarié avait clairement refusé les avances et déclarations de sa supérieure en affirmant ‘' je vois que cela a peut-être été sottement fait mais sans autre intention de ma part. Tu es ma boss et c'est comme ça que je te voie. Tu es une personne avec qui je suis fier de travailler'‘, ‘'[M], je viens de lire ton message que je trouve fort déplacé. Je tiens à remettre les choses en place car je vois que tu distords la réalité. Je ne t'ai jamais pris dans mes bras en te faisant un énorme câlin et en te murmurant je ne sais quoi. Je ne t'ai jamais dit que je t'aimais. Tu es ma patronne ; comme je l'ai déjà dit, il est inconcevable pour moi que les relations dépassent le cadre du travail ; elles ne peuvent aller au mieux que jusqu'à l'amitié. Voilà, maintenant je ne sais pas où tu veux en venir mais je te le répète, je veux que nos échanges ne sortent pas du cadre professionnel'‘, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 1153-1 du code du travail ;
8°/ qu'en matière de harcèlement sexuel comme de harcèlement moral, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel ; qu'en retenant que seuls deux faits étaient établis en l'espèce mais que ces deux seuls faits ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, quand il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
4. Il résulte des dispositions des articles L. 1153-1 et L. 1154-1 du code du travail que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement sexuel, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui laissent supposer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.
5. La cour d'appel a, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, constaté, d'une part que les messages de la supérieure hiérarchique du salarié ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient à son encontre aucune situation intimidante, hostile ou offensante, qu'elle ne s'était livrée à aucune pression, chantage ou abus d'autorité afin d'obtenir un acte de nature sexuelle ou un avantage quelconque, et que la violente prise à partie, les reproches infondés et le défaut d'application des critères d'ordre du licenciement invoqués par le salarié comme étant susceptibles de constituer un harcèlement sexuel n'étaient pas établis, d'autre part estimé, exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, s'agissant des autres faits qu'elle a examinés dans leur ensemble, qu'ils ne laissaient pas supposer l'existence d'un harcèlement sexuel.
6. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
7. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du manquement de la société à son obligation de sécurité, alors :
1°/ « que l'obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 et de l'article L. 4121-2 du même code, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement sexuel instituée par l'article L. 1153-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle ; qu'il appartient à l'employeur, avisé de faits éventuels de harcèlement, de diligenter une enquête interne afin de vérifier les allégations qui lui sont rapportées ; qu'en l'espèce, le salarié avait informé son employeur des agissements de harcèlement sexuel qu'il subissait à l'occasion d'une réunion du 27 octobre 2016 ; que les membres du conseil de surveillance l'avaient alors informé qu'une enquête interne serait diligentée ; qu'aucune enquête interne n'a jamais cependant été diligentée ; que pour débouter le salarié de ses demandes au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la cour d'appel a retenu que le salarié était au courant de la personnalité particulière de sa supérieure hiérarchique, qu'il ne justifiait pas avoir informé son employeur avec la séance du conseil de surveillance du 27 octobre 2016, et qu'au regard des motifs relatifs au harcèlement sexuel, il avait accepté la situation, de telle sorte à ce qu'il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir manqué à son obligation de sécurité de résultat ; qu'en statuant par de tels motifs, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°/ que l'obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 et de l'article L. 4121-2 du même code dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement sexuel instituée par l'article L. 1153-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de ses demandes au titre de l'obligation de sécurité, qu'au regard des motifs relatifs au harcèlement sexuel, il était établi que le salarié, informé des sentiments de sa supérieure hiérarchique depuis le 24 février 2016, avait non seulement accepté la situation, mais avait adopté à son égard une attitude ambiguë, la cour d'appel, qui a confondu les textes précités, les a violés. »
Réponse de la Cour
8. Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement sexuel, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement sexuel, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser.
9. Ayant constaté, par motifs propres que le salarié ne justifiait pas avoir informé l'employeur de difficultés relationnelles rencontrées avec sa supérieure hiérarchique avant le conseil de surveillance du 27 octobre 2016, alors qu'à cette date, elle avait cessé de lui adresser des messages à caractère personnel et, par motifs adoptés, que le salarié reconnaissait dans ses écritures qu'une enquête était en cours, la cour d'appel a pu en déduire l'absence de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen
Enoncé du moyen
11. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés afférents et des repos compensateurs, et de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé, alors « qu'il résulte des articles L. 3171-2, -3, et -4 du code du travail combinés, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ; qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, des repos compensateurs et de l'indemnité au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a considéré, après avoir prononcé la nullité de la convention de forfait, que le salarié avait produit un tableau de décompte de son temps de travail, mais qu'il ne précisait pas les horaires quotidiens du salarié, un listing d'email, mais qu'il ne correspondait pas un travail effectif, un relevé de ses horaires de passage aux péages de [Localité 4] et [Localité 3] sur l'A86, mais qu'ils ne permettaient pas de déterminer les horaires de travail du salarié, et un agenda professionnel électronique, mais qu'il ne permettait pas de déterminer ses horaires quotidiens, pour en déduire que M. [Z] échouait à présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies, ne permettant pas ainsi à l'employeur d'y répondre utilement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
12. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
13. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
14. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
15. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et de celles en étant la conséquence, l'arrêt retient que le tableau de décompte de son temps de travail produit par le salarié ne précise pas ses horaires quotidiens, qu'il n'établit pas que les messages contenus dans le listing historique d'emails dont il se prévaut correspondent à un travail effectif, que ni le relevé de ses horaires de passage aux péages de [Localité 4] et [Localité 3] sur l'A86, qui ne débute qu'en janvier 2016, ni son agenda électronique professionnel ne permettent de déterminer ses horaires de travail, et qu'il échoue à présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, ne permettant ainsi pas à l'employeur d'y répondre utilement.
16. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Et sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
17. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur et de ses demandes au titre d'une résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul, alors « que tout jugement doit être motivé ; qu'est nulle toute mesure de rétorsion à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement sexuel ; que pour rejeter la demande de résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a jugé qu'en l'absence de harcèlement sexuel, le jugement déféré devait être confirmé en ce qu'il avait débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que pourtant, en l'espèce, elle avait elle-même considéré comme établie la proximité temporelle entre la dénonciation par le salarié de faits de harcèlement sexuel et la procédure de licenciement pour motif économique ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures du salarié qui soutenait que la rupture de son contrat de travail constituait une mesure de représailles prise en réaction à la dénonciation en date du 27 octobre 2016 des faits de harcèlement sexuel, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
18. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.
19. Pour rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié et le débouter de ses demandes à ce titre, l'arrêt retient qu'en l'absence de harcèlement sexuel et de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, le jugement déféré doit être confirmé.
20. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié qui soutenait que l'engagement de la procédure de licenciement était concomitant à la dénonciation des faits de harcèlement sexuel et que la mesure de licenciement avait pour objectif de l'évincer, et qui sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul sur le fondement des dispositions de l'article L. 1153-3 du code du travail, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. [Z] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement sexuel et de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité, l'arrêt rendu le 3 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Metrixware aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Metrixware et la condamne à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [Z]
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés afférents et des repos compensateurs et de l'AVOIR également débouté de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé ;
ALORS QU'il résulte des articles L. 3171-2, -3, et -4 du code du travail combinés, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ; qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, des repos compensateurs et de l'indemnité au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a considéré, après avoir prononcé la nullité de la convention de forfait, que le salarié avait produit un tableau de décompte de son temps de travail, mais qu'il ne précisait pas les horaires quotidiens du salarié, un listing d'email, mais qu'il ne correspondait pas un travail effectif, un relevé de ses horaires de passage aux péages de [Localité 4] et [Localité 3] sur l'A86, mais qu'ils ne permettaient pas de déterminer les horaires de travail du salarié, et un agenda professionnel électronique, mais qu'il ne permettait pas de déterminer ses horaires quotidiens, pour en déduire que M. [Z] échouait à présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies, ne permettant pas ainsi à l'employeur d'y répondre utilement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement sexuel ;
1) ALORS d'abord QUE le harcèlement sexuel est constitué par toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers ; que le fait pour un salarié d'abuser de son pouvoir hiérarchique dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles constitue un harcèlement sexuel ; qu'en l'espèce, le salarié se fondait explicitement sur le 2nd alinéa de l'article L. 1153-1 du code du travail, relatif à l'interdiction de toute pression grave et constante exercée dans le but d'obtenir un acte de nature sexuelle ; qu'en retenant, par motifs supposés adoptés, qu'aucun des messages ne contenait la moindre sollicitation sexuelle de la part de Mme [L], ni aucun propos grivois ni indécent, et était l'expression d'une poésie sans grossièreté, et par motifs propres que les messages ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient aucune situation intimidante, hostile ou offensante, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1153-1 du code du travail ;
2) ALORS ensuite QUE l'envoi de nombreux messages d'amour, teintés d'envie et de faveurs de nature sexuelle, durant plusieurs mois, même guidés par une intention amoureuse et des sentiments avérés, constitue, de la part d'une supérieure hiérarchique à l'égard de son subordonné, un harcèlement sexuel par assimilation, celui-ci devant s'entendre de toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers, concrétisée ; qu'en retenant, par motifs supposés adoptés, qu'aucun des messages ne contenait la moindre sollicitation sexuelle de la part de Mme [L], ni aucun propos grivois ni indécent, et était l'expression d'une poésie sans grossièreté, et par motifs propres que les messages ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient aucune situation intimidante, hostile ou offensante, la cour d'appel a violé l'article 1153-1 2°du code du travail ;
3) ALORS encore QU'en retenant que la supérieure hiérarchique du salarié ne s'était livrée à aucune pression, ni chantage ou abus d'autorité, tout en constatant que Mme [L], avait envoyé des messages à son subordonné faisant état d'une pression en des termes tels que « une infinie tristesse en prenant conscience que tu as fermé la porte. Et maintenant je suis en colère. En colère contre moi, en colère contre toi. Parce que nous devions faire un super projet ensemble (?). Mais je lutte pour que cette colère ne se transforme pas en haine. Parce que je te trouve lâche devant la situation. Je voudrais tellement que nous trouvions une solution », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 1153-1 du code du travail ;
4) ALORS également QU'en retenant que la supérieure hiérarchique du salarié ne s'était livrée à aucune pression, ni chantage ou abus d'autorité, tout en constatant que les déclarations d'amour de la supérieure à l'égard de son subordonné s'étaient étalées du mois de février 2016 au mois d'octobre 2016, ce qui constituait une pression persistante en vue d'obtenir un acte sexuel, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 1153-1 du code du travail ;
5) ALORS toujours QU'en retenant, par motifs supposés adoptés, qu'aucun des messages ne contenait la moindre sollicitation sexuelle de la part de Mme [L], ni aucun propos grivois ni indécent, et était l'expression d'une poésie sans grossièreté, et par motifs propres que les messages ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient aucune situation intimidante, hostile ou offensante, tout en constatant que Mme [L], supérieure hiérarchique de M. [Z], avait envoyé des messages à son subordonné faisant état d'une pression à connotation sexuelle telle que « je suis drôle, gentille, coquine et respectable », « j'ai même cru que nous allions nous embrasser après la fontaine quand je t'ai ramenée à ta voiture ? j'aurais dû tenter », « nostalgie de ce qui n'a jamais été, sensualité de ce qui aurait pu être », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 1153-1 du code du travail ;
6) ALORS par ailleurs QU'en retenant, par motifs supposés adoptés, qu'aucun des messages ne contenait la moindre sollicitation sexuelle de la part de Mme [L], ni aucun propos grivois ni indécent, et était l'expression d'une poésie sans grossièreté, et par motifs propres que les messages ne revêtaient aucun caractère dégradant ou humiliant portant atteinte à sa dignité et ne créaient aucune situation intimidante, hostile ou offensante, la cour d'appel, statuant par des motifs radicalement impropres à exclure tout harcèlement sexuel constitué par toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers, a derechef violé le texte susvisé ;
7) ALORS de surcroit QU'en retenant que le salarié avait accepté la situation, tout en constatant que le salarié avait clairement refusé les avances et déclarations de sa supérieure en affirmant « je vois que cela a peut-être été sottement fait mais sans autre intention de ma part. Tu es ma boss et c'est comme ça que je te voie. Tu es une personne avec qui je suis fier de travailler », « [M], je viens de lire ton message que je trouve fort déplacé. Je tiens à remettre les choses en place car je vois que tu distords la réalité. Je ne t'ai jamais pris dans mes bras en te faisant un énorme câlin et en te murmurant je ne sais quoi. Je ne t'ai jamais dit que je t'aimais. Tu es ma patronne ; comme je l'ai déjà dit, il est inconcevable pour moi que les relations dépassent le cadre du travail ; elles ne peuvent aller au mieux que jusqu'à l'amitié. Voilà, maintenant je ne sais pas où tu veux en venir mais je te le répète, je veux que nos échanges ne sortent pas du cadre professionnel », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 1153-1 du code du travail ;
8) ALORS en tout état de cause QU'en matière de harcèlement sexuel comme de harcèlement moral, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel ; qu'en retenant que seuls deux faits étaient établis en l'espèce mais que ces deux seuls faits ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, quand il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement sexuel, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement de la société à son obligation de sécurité ;
1) ALORS d'abord QUE l'obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 et de l'article L. 4121-2 du même code, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement sexuel instituée par l'article L. 1153-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle ; qu'il appartient à l'employeur, avisé de faits éventuels de harcèlement, de diligenter une enquête interne afin de vérifier les allégations qui lui sont rapportées ; qu'en l'espèce, le salarié avait informé son employeur des agissements de harcèlement sexuel qu'il subissait à l'occasion d'une réunion du 27 octobre 2016 ; que les membres du conseil de surveillance l'avaient alors informé qu'une enquête interne serait diligentée ; qu'aucune enquête interne n'a jamais cependant été diligentée ; que pour débouter le salarié de ses demandes au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la cour d'appel a retenu que le salarié était au courant de la personnalité particulière de sa supérieure hiérarchique, qu'il ne justifiait pas avoir informé son employeur avec la séance du conseil de surveillance du 27 octobre 2016, et qu'au regard des motifs relatifs au harcèlement sexuel, il avait accepté la situation, de telle sorte à ce qu'il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir manqué à son obligation de sécurité de résultat ; qu'en statuant par de tels motifs, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2) ALORS ensuite QUE l'obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 et de l'article L. 4121-2 du même code dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement sexuel instituée par l'article L. 1153-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de ses demandes au titre de l'obligation de sécurité, qu'au regard des motifs relatifs au harcèlement sexuel, il était établi que le salarié, informé des sentiments de sa supérieure hiérarchique depuis le 24 février 2016, avait non seulement accepté la situation, mais avait adopté à son égard une attitude ambiguë, la cour d'appel, qui a confondu les textes précités, les a violés.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes d'indemnisations afférentes à l'existence d'une résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul ;
1) ALORS d'abord QUE produit les effets d'un licenciement nul la résiliation judiciaire prononcée aux torts exclusifs de l'employeur sur le fondement de faits de harcèlement sexuel ; que la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen, qui a fait ressortir que les faits de harcèlement sexuel étaient avéré
2) ALORS ensuite QUE tout jugement doit être motivé ; qu'est nulle toute mesure de rétorsion à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement sexuel ; que pour rejeter la demande de résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a jugé qu'en l'absence de harcèlement sexuel, le jugement déféré devait être confirmé en ce qu'il avait débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que pourtant, en l'espèce, elle avait elle-même considéré comme établie la proximité temporelle entre la dénonciation par le salarié de faits de harcèlement sexuel et la procédure de licenciement pour motif économique ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures du salarié qui soutenait que la rupture de son contrat de travail constituait une mesure de représailles prise en réaction à la dénonciation en date du 27 octobre 2016 des faits de harcèlement sexuel, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS enfin QUE lorsque le licenciement d'un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'il a été constaté qu'il faisait suite à la dénonciation par le salarié de faits de harcèlement sexuel, il appartient à l'employeur d'établir que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute considération pour l'acte de dénonciation du salarié ; qu'en retenant en l'espèce que la rupture du contrat de travail de M. [Z] était sans cause réelle et sérieuse, et qu'il était établi que la rupture était intervenue à proximité de l'acte de dénonciation des faits de harcèlement sexuel, sans inviter l'employeur à justifier objectivement la décision prise par des éléments étrangers à toute considération pour l'acte de dénonciation du salarié, la cour d'appel a violé L. 1153-1, - 2, - 3 et - 4 du code du travail.

Soc. 22 juin 2022 n° 21-10.621 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
LG

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 22 juin 2022

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 779 FS-B
Pourvoi n° D 21-10.621

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 JUIN 2022
La société CGI France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 21-10.621 contre l'arrêt rendu le 17 novembre 2020 par la cour d'appel de Riom (4e chambre civile, sociale), dans le litige l'opposant à M. [K] [Y], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
M. [Y] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société CGI France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [Y], l'avis écrit de M. [S] et l'avis oral de Mme Rémery, avocats généraux, après débats en l'audience publique du 11 mai 2022 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, Mme Rémery, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement
1. La société CGI France, qui avait formé un pourvoi le 18 janvier 2021, a déclaré s'en désister purement et simplement le 31 janvier 2022.
2. M. [Y], qui avait formé un pourvoi incident le 5 juillet 2021, a, le 3 février 2022, pris acte du désistement et maintenu son pourvoi.
3. En l'absence d'acceptation du désistement, il y a lieu de le déclarer non avenu et, en application de l'article 1024 du code de procédure civile, de statuer sur les deux pourvois.
Faits et procédure
4. Selon l'arrêt attaqué (Riom, 17 novembre 2020), M. [Y] a été engagé par la société Unilog, devenue Logica puis CGI France, le 17 juillet 1998 en qualité d'ingénieur de réalisation.
5. Par avenant en date du 21 mars 2012, le salarié a été promu au poste de chargé de projet, niveau 2.2, coefficient 130. A cette occasion, il a été soumis à une convention de forfait en heures à hauteur de 38 heures 30 par semaine prévue par l'article 3.2.2 de l'accord d'entreprise Logica sur la réduction du temps de travail du 30 juin 2008 lequel renvoie aux trois modalités d'organisation du travail prévues par les dispositions de l'accord collectif national du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
6. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale afin que la convention de forfait en heures lui soit déclarée inopposable et que lui soit alloué un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents.
Examen des moyens
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
7. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'heures supplémentaires outre congés payés afférents, alors « que le principe de faveur implique en cas de concours de normes une comparaison entre avantages ayant le même objet ou la même cause ; qu'il ne peut être invoqué lorsque des dispositions conventionnelles viennent compléter les dispositions d'un accord de branche ; que la société CGI France avait précisément rappelé que les dispositions de l'accord d'entreprise du 30 juin 2008 venaient combler les lacunes des dispositions de l'accord collectif du 22 juin 1999 annexé à la convention collective Syntec qui n'avait pas précisé à quelle date la condition relative au PASS devait être appréciée ; qu'en affirmant qu'en ajoutant au texte de l'accord de branche une condition restrictive qui n'y figurait pas, l'accord d'entreprise aurait été moins favorable aux salariés, quand il ne faisait que pallier le silence du premier texte, la cour d'appel a méconnu l'article L. 2253-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 212-15-3 I devenu les articles L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article 3 du chapitre 2 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, étendu, attaché à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 et l'article 3.2.2 de l'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail UES Logica du 30 juin 2008 :
8. Selon l'article L. 215-15-3 I devenu l'article L. 3121-40 du code du travail, la conclusion de conventions de forfait en heures sur l'année est prévue par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Cette convention prévoit les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'êtres conclues.
9. L'article 3 du chapitre 2 de l'accord du 22 juin 1999 intitulé réalisation de missions dispose que ces modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. De plus, en fonction de l'activité de l'entreprise, un accord d'entreprise doit préciser les conditions dans lesquelles d'autres catégories de personnel peuvent disposer de ces modalités de gestion.
10. Dans un arrêt rendu le 26 mai 2004 (Soc., 26 mai 2004 n° 02-10.723, Bull V n° 144), la Cour de cassation a dit que s'analysent en une convention de forfait en heures assortie de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail les dispositions du chapitre 2, article 3, de l'accord qui prévoient, d'une part, une convention horaire sur la base hebdomadaire de trente-huit heures trente avec une rémunération forfaitaire au moins égale à 115 % du salaire minimum conventionnel, d'autre part, un nombre maximum de jours travaillés dans l'année.
11. L'accord Logica sur la réduction et l'aménagement du temps de travail daté du 30 juin 2008, après avoir rappelé en son article 3.2 que les parties signataires reconnaissent l'existence au sein de l'UES de trois modalités d'organisation du temps de travail qui correspondent aux définitions de l'accord national du 22 juin 1999, dispose en son article 3.2.2 que la modalité réalisation de missions s'applique aux salariés non concernés par la modalité standard ou la modalité en autonomie complète. Plus précisément, elle concerne les ingénieurs et cadres relevant a minima de la position 2.2 et du coefficient 130 et au plus du coefficient 170, soit la position 3.1 de la convention collective nationale Syntec, et dont la rémunération au moment de leur affectation dans la modalité est au moins égale au PASS.
12. Pour condamner l'employeur au paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt, après avoir rappelé que, pour l'appréciation du caractère plus ou moins favorable entre deux accords collectifs, il convient de procéder à une comparaison des avantages ayant le même objet ou la même cause eu égard à l'ensemble des intéressés, et non eu égard à l'un d'entre eux en particulier, retient que l'accord collectif de réduction du temps de travail annexé à la convention collective Syntec, à la différence de l'accord collectif d'entreprise, ne précise pas que la condition de rémunération au moins égale au PASS ne s'applique que pour déterminer au départ la catégorie dont relève le salarié. Il estime que l'accord d'entreprise ajoute une condition restrictive, tenant à l'applicabilité dans le temps de ce critère de rémunération plancher, qui n'est pas expressément posée par l'accord de branche. Il ajoute que, plus généralement, l'intégration des salariés à la modalité RM emporte des conséquences dérogatoires au droit commun de la durée légale du travail en ce qu'elle autorise la conclusion d'une convention de forfait hebdomadaire et que l'intérêt du salarié commande de faire une stricte application des possibilités de dérogation à la durée légale du travail, en sorte que favoriser le maintien de la convention de forfait en dépit de la constatation, après l'admission du salarié dans la catégorie RM, de l'infériorité de sa rémunération par rapport au PASS serait contraire à l'intérêt du salarié. Il en déduit que, contrairement à ce que prétend l'employeur, ne serait-ce qu'en ajoutant au texte de l'accord de branche une condition restrictive qui n'y figure pas, l'accord d'entreprise du 30 juin 2008 apparaît moins favorable aux salariés que l'accord de niveau supérieur, ce dont il résulte que l'application de sa clause 3.2.2 susvisée, qui précise que la condition tenant à une rémunération au moins équivalente au PASS s'apprécie au moment de l'affectation dans la modalité RM, doit être écartée.
13. En se déterminant ainsi, sans préciser en quoi la définition par l'accord d'entreprise des conditions d'éligibilité au forfait en heures, dérogeant aux règles de calcul de droit commun de la durée du travail, et de leur maintien dans le temps était globalement moins favorable qu'un décompte de la durée du travail selon les règles de droit commun, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
Portée et conséquences de la cassation
14. La cassation sur le chef de dispositif critiqué par le moyen, emporte, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif qui déclarent la convention de forfait inopposable au salarié, condamnent l'employeur à remettre un bulletin de salaire conforme à la condamnation, déboutent l'employeur de sa demande de remboursement des jours de réduction du temps de travail, déboutent le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi, ainsi qu'à supporter la charge des entiers dépens, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare inopposable à M. [Y] la convention de forfait hebdomadaire prévue par l'avenant à son contrat de travail, condamne la société CGI France à verser à M. [Y] la somme de 174,30 euros au titre d'un rappel d'heures supplémentaires outre congés payés afférents ainsi qu'à lui remettre un bulletin de salaire conforme, déboute M. [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice subi, déboute la société CGI France de sa demande en remboursement des jours de réduction du temps de travail, condamne M. [Y] à supporter la charge des entiers dépens, l'arrêt rendu le 17 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne M. [Y] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société CGI France, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société CGI France reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à M. [Y] les sommes de 174,30 € au titre des heures supplémentaires et de 17,43 € au titre des congés payés afférents.
1/ ALORS QU'un accord collectif d'entreprise, conclu postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, peut déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date, dès lors que les signataires de cette convention antérieure à la loi en avaient prévu la possibilité; que l'article 1er du chapitre XI de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, annexé à la convention collective Syntec, prévoyait précisément que les accords d'entreprise ou d'établissement pouvaient prévoir des dispositions différentes de celles du présent accord, spécifiques à leur situation particulière ; qu'une telle possibilité qui ne limite pas l'action des partenaires sociaux à la seule amélioration des conditions de travail résultant de la convention collective de branche, les autorise nécessairement à y déroger dans un sens défavorable dès que la loi admet cette possibilité ; qu'en affirmant que l'accord d'entreprise de réduction du temps de travail du 30 juin 2008 ne pouvait déroger à l'accord de branche du 22 juin 1999 annexé à la convention collective Syntec, quand l'article 1er du chapitre 11 dudit accord prévoyait expressément la possibilité d'une telle dérogation, la cour d'appel en a violé les stipulations ;
2/ ALORS QU'aux termes de l'article L. 132-23, devenu L. 2253-2 du code du travail, tel qu'applicable au moment de la conclusion de l'accord ARTT de branche, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement pouvait comporter des dispositions dérogeant en tout ou partie à celles qui lui étaient applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en disposait autrement ; qu'en retenant que sous l'empire des dispositions légales antérieures à la loi du 4 mai 2004, il ne pouvait être dérogé par accord d'entreprise aux stipulations contenues dans les accords de branche, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
La société CGI France reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à M. [Y] les sommes de 174,30 € au titre des heures supplémentaires et de 17,43 € au titre des congés payés afférents.

1/ ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile ;
2/ ALORS (subsidiairement) QUE le principe de faveur implique en cas de concours de norme une comparaison entre avantages ayant le même objet ou la même cause ; qu'il ne peut être invoqué lorsque des dispositions conventionnelles viennent compléter les dispositions d'un accord de branche ; que la société CGI France avait précisément rappelé que les dispositions de l'accord d'entreprise du 30 juin 2008 venaient combler les lacunes des dispositions de l'accord collectif du 22 juin 1999 annexé à la convention collective Syntec qui n'avait pas précisé à quelle date la condition relative au PASS devait être appréciée ; qu'en affirmant qu'en ajoutant au texte de l'accord de branche une condition restrictive qui n'y figurait pas, l'accord d'entreprise aurait été moins favorable aux salariés, quand il ne faisait que palier le silence du premier texte, la cour d'appel a méconnu l'article L. 2253-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ;
3/ ALORS (subsidiairement) QU'aux termes de l'article 3 du chapitre II de l'accord de branche du 22 juin 1999, tel qu'interprété par la Cour de cassation, le bénéfice d'une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale constituait uniquement une condition d'éligibilité du salarié au forfait en heures prévu par l'accord collectif ; qu'en affirmant que cette interprétation jurisprudentielle n'aurait pas été transposable à la situation de M. [Y] puisqu'il revendiquait un rappel d'heures supplémentaires, quand elle s'était prononcée également sur une telle demande, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;
4/ ALORS (subsidiairement) QUE la cour d'appel a constaté que selon l'article 3 du chapitre 2 de l'accord collectif de branche du 22 juin 1999, la modalité RM devait trouver à s'appliquer en raison du réel niveau d'autonomie et de reconnaissance des responsabilités confiées au salarié ; qu'en concluant que la suppression ou l'abaissement du niveau de rémunération minimum du salarié aurait pour conséquence qu'il ne relèverait plus de cette modalité quand elle avait elle-même constaté que c'était l'autonomie et le niveau de responsabilité du salarié qui justifiaient le recours à la modalité RM et à une convention de forfait en heures, et non le niveau de sa rémunération, elle a encore violé les dispositions susvisées.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
La société CGI France reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à M. [Y] les sommes de 174,30 € au titre des heures supplémentaires et de 17,43 € au titre des congés payés afférents.

1/ ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le premier ou le deuxième moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile ;
2/ ALORS (subsidiairement) QUE la cour d'appel a constaté d'une part, que la mention sur les bulletins de salaire d'une durée hebdomadaire de travail équivalente à 38h30 était insuffisante à étayer la demande de M. [Y] au titre des heures supplémentaires, cette mention n'étant qu'une conséquence de la convention de forfait en heures qui est privée d'effet pour cause d'inopposabilité, d'autre part, que sur les cinq années qui composaient la période au titre de laquelle la demande en rappel de salaires était formée, le salarié n'avait versé de décomptes hebdomadaires de son temps de travail que pour trois semaines et qu'enfin il ne fournissait aucun relevé, aucun agenda, ni aucun autre document, de quelque nature qu'il soit, qui permettrait à la cour de considérer qu'il apportait aux débats des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse utilement répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'elle en a conclu qu'il tentait de s'affranchir des règles de preuve édictées par la cour de cassation en matière de réalisation des heures supplémentaires, lesquelles imposaient en premier lieu au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en faisant néanmoins droit à sa demande, la cour n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article L.3171-4 du code du travail ;
3/ ALORS (subsidiairement) QUE bien que constatant que M. [Y] tentait de s'affranchir des règles de preuve édictées par la cour de cassation en matière de réalisation des heures supplémentaires et que l'employeur n'était tenu de répondre en fournissant ses propres éléments que si des éléments étaient préalablement communiqués par le salarié, la cour d'appel a retenu qu'à défaut de production, spontanée ou enjointe, par la société CGI France, de l'intégralité des relevés horaires, il devait être fait droit à la demande de rappel de salaires présentée par M. [Y] ; qu'en statuant de la sorte, elle a violé de plus fort l'article L. 3171-4 du code du travail. Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [Y], demandeur au pourvoi incident

M. [Y] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris quant au montant du rappel de salaire accordé et condamné la société CGI France à lui verser la seule somme de 174,30 euros, outre celle de 17,43 euros au titre des congés payés afférents.
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le salarié présentait, à l'appui de sa demande, un tableau des heures supplémentaires effectuées que l'employeur prétendait inexact, des bulletins de salaire mentionnant 38h30 de travail hebdomadaire, ainsi que des relevés hebdomadaires transmis à l'employeur pour une période de trois semaines faisant apparaître la réalisation de 38h30 de travail hebdomadaire conformément aux indications des bulletins de salaire ; que pour limiter le rappel alloué au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que le salarié ne fournit aucun relevé, aucun agenda ni aucun autre document permettant de considérer qu'il apporte des éléments suffisamment précis pour que l'employeur puisse utilement répondre, et qu'à défaut de production de l'intégralité des relevés horaires par l'employeur, il ne pouvait être fait droit à la demande qu'au titre de la période pour laquelle le salarié produisait les relevés horaires ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.

Soc. 22 juin 2022 n° 21-10.574

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
LG

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 22 juin 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 772 F-D
Pourvoi n° C 21-10.574

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 JUIN 2022
M. [G] [O], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° C 21-10.574 contre l'arrêt rendu le 5 novembre 2020 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Office dépôt France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], anciennement dénommée société Office dépôt BS,
2°/ à la société AJC, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4], représentée par M. [H] [M], en qualité d'administrateur judiciaire de la société Office dépôt France,
3°/ à la société BCM, dont le siège est [Adresse 6], prise en la personne de M. [P] [U], en qualité d'administrateur judiciaire de la société Office dépôt France,
4°/ à la société MJS Partners, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 5], représentée par M. [H] [D], en qualité de coliquidateur judiciaire de la société Office dépôt France,
5°/ à la société Angel-[S]-Duval, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 3], représentée par M. [N] [S], en qualité de coliquidateur judiciaire de la société Office dépôt France,
défenderesses à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [O], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Office dépôt France et des sociétés AJC, BCM, MJS Partners et Angel-[S]-Duval, ès qualités, après débats en l'audience publique du 11 mai 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Reprise d'instance
1. Il est donné acte à la société MJS Partners et à la société Angel-Hazan-Duval de ce qu'elles interviennent volontairement à l'instance et reprennent celle-ci en leur qualité de liquidatrices à la liquidation judiciaire de la société Office dépôt France, venant aux droits de la société Office dépôt BS, ouverte par jugement du tribunal de commerce du 28 septembre 2021.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 5 novembre 2020) et les pièces de la procédure, M. [O] a été engagé en qualité de commercial grands comptes par la société Office dépôt BS (la société), suivant contrat à durée indéterminée du 14 février 2005. Au dernier état des relations contractuelles, il exerçait les fonctions de directeur des ventes Ile-de-France, statut cadre, coefficient 360, de la convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie du 15 décembre 1988 (la convention collective nationale de la papeterie).
3. Le 17 juin 2016, il a été placé en arrêt-maladie.
4. Le 13 octobre 2016, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et paiement d'heures supplémentaires et de diverses sommes à caractère indemnitaire.
5. Le 4 novembre 2016, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail.
6. Par jugement du 5 février 2021, le tribunal de commerce de Lille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société, désignant en qualité d'administratrices judiciaires les sociétés AJC et BCM et en celles de mandataires judiciaires les sociétés MJS Partners et Angel-[S].
Examen des moyens
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé
7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches
Enoncé du moyen
8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnité pour repos non pris, alors :
« 1°/ qu'il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables en précisant la règle sur laquelle il se fonde pour rejeter la demande dont il est saisi ; qu'en déboutant le salarié, motif pris que celui-ci n'explicitait pas le fondement de sa demande, ni son quantum, quand il lui appartenait d'examiner au regard du droit applicable si la demande était fondée, la cour d'appel a méconnu son office, en violation de l'article 12 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge du fond doit préciser le fondement juridique de sa décision ; qu'en déboutant le salarié, motif pris que celui-ci n'explicitait pas le fondement de sa demande, ni son quantum, sans préciser sur quels textes elle s'appuyait pour trancher, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 12 du code de procédure civile :
9. Selon ce texte, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.
10. Pour rejeter la demande d'indemnité au titre des repos compensateurs non pris, l'arrêt retient que le salarié n'explicite pas le fondement de sa demande, ni le quantum revendiqué.
11. En statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables en précisant la règle sur laquelle elle se fondait pour rejeter la demande dont elle était saisie, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à faire juger que l'employeur ne l'a pas rémunéré de l'intégralité de son salaire et primes pour les mois de juillet à septembre 2016 et de sa demande en paiement subséquente de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, alors « qu'il résulte des dispositions des articles 3.13.2 et 5.8.2 de la convention collective du commerce de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie du 15 décembre 1988 que les salariés absents pour maladie perçoivent un pourcentage de la rémunération brute qu'ils auraient perçue s'ils avaient continué à travailler et que la rémunération moyenne mensuelle est calculée par référence aux douze derniers mois calendaires précédant l'événement ; que les éléments de rémunération variable qui rémunèrent le travail du salarié et qui ont été versés durant la période de référence doivent être pris en compte pour déterminer le montant du salaire de référence ; qu'en jugeant que les primes exceptionnelles et de mission devaient être exclues de l'assiette, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 3.13.2 et 5.8.2 de la Convention collective nationale de la papeterie :
13. Selon le premier de ces textes, après un an de présence dans l'entreprise, les salariés en arrêt-maladie reçoivent, à partir du huitième jour d'arrêt, un certain pourcentage de la rémunération brute qu'ils auraient gagnée s'ils avaient continué à travailler ; la rémunération moyenne mensuelle est calculée par référence aux douze derniers mois calendaires précédant l'événement.
14. En vertu du second, le régime d'indemnisation prévu au 3.13.2 s'applique au personnel d'encadrement ; toutefois, après trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, le personnel d'encadrement bénéficie d'une indemnisation à compter du premier jour d'absence pour les durées que le texte fixe en fonction de l'ancienneté.
15. Il en résulte que le salaire de référence pour la garantie de salaire est, sans restriction, celui des douze derniers mois précédant l'arrêt de travail et que n'en sont exclues que les primes que le salarié n'aurait pas gagnées s'il avait continué à travailler.
16. Pour rejeter la demande du salarié tendant à faire juger qu'il n'avait pas reçu l'intégralité de ses salaire et primes pour les mois de juillet à septembre 2016 et à obtenir paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, l'arrêt retient que l'employeur justifie des calculs opérés à partir des éléments de rémunération variable non spécifiquement contestés par le salarié et que doivent être exclues les primes exceptionnelles ou de mission. Il en déduit que le manquement invoqué n'est pas établi et que l'intéressé a été rempli de ses droits.
17. En se déterminant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas à justifier que le salarié n'aurait pas gagné les primes litigieuses s'il avait continué à travailler, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
18. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que les faits reprochés à l'employeur ne constituent pas des manquements suffisamment graves justifiant une rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de celui-ci, de juger en conséquence que la prise d'acte produit les effets d'une démission et de le débouter de ses demandes subséquentes et le condamner à verser une certaine somme au titre de l'indemnité de préavis, alors « que la cassation des dispositions afférentes aux repos compensateurs et/ou au travail dissimulé et/ou à l'exécution déloyale du contrat de travail entraînera celle des dispositions relatives à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
19. La cassation prononcée sur le troisième moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif disant que les faits reprochés à l'employeur ne constituent pas des manquements suffisamment graves justifiant une rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de celui-ci et que la prise d'acte du salarié produit les effets d'une démission, déboutant le salarié de ses demandes subséquentes et le condamnant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [O] de sa demande d'indemnité pour repos compensateurs non pris, outre congés payés afférents, de sa demande tendant à faire juger qu'il n'a pas été rémunéré de l'intégralité de ses salaire et primes pour les mois de juillet à septembre 2016 et de sa demande subséquente en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il dit que les faits reprochés à la société Office dépôt ne constituent pas des manquements suffisamment graves justifiant une rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de celle-ci, juge en conséquence que la prise d'acte produit les effets d'une démission, déboute M. [O] de ses demandes subséquentes et le condamne à verser à la société Office dépôt une somme de 23 692 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, diverses sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens, l'arrêt rendu le 5 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai ;
Condamne les sociétés MJS Partners et Angel-[S]-Duval, en leur qualité de liquidatrices judiciaires de la société Office dépôt France, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés MJS Partners et Angel-[S]-Duval, ès qualités, et les condamne à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [O]

PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. [O] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité pour repos non pris, outre les congés payés y afférents.
1° ALORS QU'il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables en précisant la règle sur laquelle il se fonde pour rejeter la demande dont il est saisi ; qu'en déboutant le salarié, motif pris que celui-ci n'explicitait pas le fondement de sa demande, ni son quantum, quand il lui appartenait d'examiner au regard du droit applicable si la demande était fondée, la cour d'appel a méconnu son office, en violation de l'article 12 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le juge du fond doit préciser le fondement juridique de sa décision ; qu'en déboutant le salarié, motif pris que celui-ci n'explicitait pas le fondement de sa demande, ni son quantum, sans préciser sur quels textes elle s'appuyait pour trancher, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile.
3° ALORS QUE l'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ouvre droit, en plus des majorations de salaire ou du repos compensateur pouvant, le cas échéant, se substituer à ces majorations, à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires et que les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et celui des congés payés afférents ; que la cour d'appel, qui a retenu que le salarié avait accompli une certain nombre d'heures supplémentaires, l'a néanmoins débouté de sa demande d'indemnité pour repos compensateur ; qu'en se déterminant ainsi, sans examiner si le salarié n'avait pas droit à ladite indemnité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 3121-11 et L. 3121-22 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 et les articles D. 3121-9, devenu D. 3121-19, et D. 3121-14, alinéa 1er, devenu D. 3121-23, alinéa 1er, du même code.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
M. [O] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé.
1° ALORS QUE l'employeur qui invoque l'existence d'un forfait en jours sans pour autant avoir recueilli l'accord exprès du salarié applique une convention de forfait illicite et ne peut ignorer la réalité et l'entendue de l'horaire de travail effectué par le salarié ; qu'il se livre par conséquent volontairement à une activité de travail dissimulé ; qu'en jugeant que la convention de forfait jours était privée d'effet, au motif qu'elle n'avait pas été régularisée par les parties, tout en déboutant le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 3121-58, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.
2° ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d'une manifestation claire et non équivoque de renoncer ; que le fait pour un salarié de ne pas formuler pendant l'exécution de son contrat de travail de réclamation concernant son temps de travail n'emporte pas renonciation à faire valoir ses droits concernant l'existence d'agissements de travail dissimulé ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif inopérant qu'il n'avait jamais remis en cause au cours de la relation contractuelle la légitimité de la convention de forfait, la charge de travail trop importante et la réalisation d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, ensemble l'article 1103 anciennement 1134 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
M. [O] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande tendant à voir juger que l'employeur ne l'a pas rémunéré dans l'intégralité de son salaire et primes pour les mois de juillet à septembre 2016 et de dommages et intérêts subséquentes pour exécution déloyale du contrat de travail.
1° ALORS QU'en application des articles 4 et 5 du code de procédure, les juges du fond sont tenus par les termes du litige tels que fixés par les écritures des parties ; qu'en affirmant que le salarié indiquait ne pas avoir été rempli de ses droits, sans préciser le montant du solde retenu, alors que celui-ci avait chiffré le manque à gagner à la somme de 1 500 euros par mois, outre les congés payés y afférents, soit à environ 8 000 euros, la cour d'appel a violé le principe faisant interdiction au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis.
2° ALORS QU'il résulte des dispositions des articles 3.13.2 et 5.8.2 de la convention collective du commerce de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie du 15 décembre 1988 que les salariés absents pour maladie perçoivent un pourcentage de la rémunération brute qu'ils auraient perçue s'ils avaient continué à travailler et que la rémunération moyenne mensuelle est calculée par référence aux douze derniers mois calendaires précédant l'événement ; que les éléments de rémunération variable qui rémunèrent le travail du salarié et qui ont été versés durant la période de référence doivent être pris en compte pour déterminer le montant du salaire de référence ; qu'en jugeant que les primes exceptionnelles et de mission devaient être exclues de l'assiette, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
M. [O] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que les faits reprochés à la société Office Dépôt ne constituaient pas des manquements suffisamment graves justifiant une rupture de contrats aux torts exclusifs de celle-ci, dit et jugé en conséquence que la prise d'acte produisait les effets d'une démission, l'avait débouté de ses demandes subséquentes et l'avait condamné à verser une somme au titre de l'indemnité de préavis qu'il n'a pas accompli.
1° ALORS QUE la cassation des dispositions afférentes aux repos compensateurs et/ou au travail dissimulé et/ou à l'exécution déloyale du contrat de travail entraînera celle des dispositions relatives à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que le non-respect des conditions de validité d'une convention de forfait afférentes à la répartition des jours travaillés, à la détermination du temps de présence sur l'année, aux modalités de mise en oeuvre du droit au repos ou au dispositif de contrôle des jours travaillés, qui affectent ladite convention de nullité, constitue un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en écartant l'existence d'un tel manquement alors qu'elle a jugé la convention de forfait jours privée d'effet, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1222-1, 1231-1, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 3121-53 et s. du code du travail, ensemble les articles 1224 et suivants du code civil, anciennement l'article 1184 du code civil.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au précédent moyen)
M. [O] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamné à verser une somme au titre de l'indemnité de préavis qu'il n'a pas accompli.
ALORS QUE lorsque la prise d'acte est requalifiée en démission, le salarié est redevable d'une indemnité pour inexécution du préavis, sauf s'il s'est trouvé, du fait de sa maladie, dans l'incapacité d'effectuer son préavis ; que la cour d'appel a relevé que le salarié, placé en arrêt maladie à compter du 17 juin 2016, a pris acte de la rupture le 4 novembre 2016 ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande reconventionnelle de l'employeur au titre de l'indemnité de préavis, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 1234-5 et L. 1237-1 du code du travail dans leur version applicable aux faits.

Soc. 15 juin 2022 n° 20-22.430 B

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
OR

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 15 juin 2022

Cassation partielle sans renvoi

M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 761 F-B sur le 4e moyen
Pourvoi n° U 20-22.430

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 JUIN 2022
La société Etablissements Mauviel, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° U 20-22.430 contre l'arrêt rendu le 1er octobre 2020 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme [P] [C], domiciliée [Adresse 1],
2°/ à Pôle emploi Normandie, dont le siège est [Adresse 3],
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Etablissements Mauviel, de la SCP Foussard et Froger, avocat de Mme [C], après débats en l'audience publique du 21 avril 2022 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 1er octobre 2020), Mme [C] a été embauchée par la société Établissements Mauviel (la société), en qualité d'assistante commerciale, à compter du 1er août 2010.
2. Elle a été désignée membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.
3. Par requête en date du 26 janvier 2017, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes de résiliation de son contrat de travail et de paiement de diverses sommes.
4. Par lettre du 24 novembre 2017, elle a été licenciée, après autorisation de l'inspecteur du travail, pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Examen des moyens
Sur les premier, deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le quatrième moyen, en ce qu'il critique la condamnation de la société au paiement et au remboursement de diverses sommes
Enoncé du moyen
6. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée diverses sommes au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, ainsi que « pour licenciement nul (en réalité indemnité de licenciement) », de lui ordonner de remettre à la salariée les documents de fin de contrat de travail et les bulletins de paie rectifiés, d'ordonner le remboursement des allocations chômage, de la condamner à payer à la salariée une certaine somme au titre de l'indemnité pour « rupture du licenciement produisant les effets d'un licenciement nul », alors :
« 1°/ que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la salariée a été licenciée le 24 novembre 2017 après autorisation de l'inspecteur du travail, décision contre laquelle elle n'a pas exercé de recours ; qu'en prononçant cependant la résiliation judiciaire du contrat de travail et en jugeant qu'elle produisait les effets d'une rupture nulle, la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
2°/ que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, remettre en cause la validité du licenciement et donc accorder au salarié des dommages-et-intérêts pour licenciement nul ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la salariée a été licenciée le 24 novembre 2017 après autorisation de l'inspecteur du travail, décision contre laquelle elle n'a pas exercé de recours ; qu'en condamnant cependant l'employeur à lui payer la somme de 45 500 euros ''au titre de l'indemnité pour rupture du licenciement produisant les effets d'un licenciement nul'', la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
3°/ que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, ordonner le remboursement par l'employeur des allocations chômage versées au salarié par Pôle emploi ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la salariée a été licenciée le 24 novembre 2017 après une autorisation de l'inspecteur du travail, décision contre laquelle elle n'a pas exercé de recours ; qu'en ordonnant cependant le remboursement par l'employeur des allocations chômage payées à la salariée, la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III, et l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016. »
Réponse de la Cour
7. L'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. A cet égard, si le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse ou de la nullité du licenciement ainsi que d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage.
8. Ayant constaté que, à la suite du harcèlement moral subi par la salariée ayant rendu impossible la poursuite du contrat de travail, celle-ci avait été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement et fait ressortir que cette inaptitude avait pour origine le harcèlement moral dont la salariée avait été victime, la cour d'appel, qui a condamné en conséquence l'employeur à une indemnité pour licenciement nul et à une indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'au remboursement des indemnités de chômage, n'encourt pas les griefs du moyen.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le quatrième moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail
Enoncé du moyen
10. La société fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, alors « que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la salariée a été licenciée le 24 novembre 2017 après autorisation de l'inspecteur du travail, décision contre laquelle elle n'a pas exercé de recours ; qu'en prononçant cependant la résiliation judiciaire du contrat de travail et en jugeant qu'elle produisait les effets d'une rupture nulle, la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III. »
Réponse de la Cour
Vu la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et les articles L. 2411-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, et L. 2411-13 du même code, alors applicable :
11. Lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture.
12. Pour prononcer la résiliation judiciaire, l'arrêt retient qu'a été reconnu le harcèlement moral dont se plaignait la salariée pour certains des agissements de l'employeur et que la gravité de ce manquement rendait impossible la poursuite du contrat de travail et justifiait la rupture de celui-ci.
13. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le licenciement de la salariée, préalablement autorisé par l'inspecteur du travail, lui avait été notifié par lettre du 24 novembre 2017, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Et sur le cinquième moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
14. La société fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il la condamne à payer à la salariée « la somme de 22 750 euros au titre de licenciement nul (en réalité indemnité de licenciement) », alors « que le juge ne peut modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la salariée indiquait que ''l'indemnité de licenciement ayant été versée, elle n'est plus sollicitée'' et ne se référait donc pas à une indemnité fixée par le jugement, mais manifestement à celle perçue à l'occasion du licenciement intervenu postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en affirmant, au soutien de sa décision, que la salariée précisait que l'indemnité de licenciement fixée par le jugement lui a été payée, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l' article 4 du code de procédure civile :
15. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
16. En condamnant la société au paiement d'une certaine somme à titre d'indemnité de licenciement, alors, d'une part, que, dans ses conclusions, la salariée spécifiait que l'indemnité de licenciement ayant été versée, elle n'était plus sollicitée et, d'autre part, qu'un tel chef de demande ne figurait pas au dispositif de ces conclusions, la cour d'appel, qui a modifié les termes du litige, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquence de la cassation
17. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
18. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, dit que cette résiliation produit les effets d'une rupture nulle du contrat de travail et condamne la société Établissements Mauviel au paiement de la somme de 22 750 euros « au titre de licenciement nul (en réalité indemnité de licenciement) », l'arrêt rendu le 1er octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
REJETTE la demande de résiliation judiciaire formée par Mme [C] ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Etablissements Mauviel
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La société Établissements Mauviel FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait reconnu l'existence d'heures supplémentaires, de l'AVOIR condamnée à payer à Mme [P] [C] les sommes de 12 417,04 euros au titre des heures supplémentaires, 1 241,70 euros au titre des congés payés y afférents, et en conséquence, de l'AVOIR condamnée à payer à Mme [P] [C] la somme de 22 749,96 euros au titre du travail dissimulé, d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que Mme [C] a été victime de harcèlement moral, d'AVOIR condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et dit que cette résiliation produisait les effets d'une rupture nulle du contrat de travail, en ce qu'il avait condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] les sommes de 11 374,98 euros au titre de l'indemnité de préavis, 1 137,49 euros au titre des congés payés y afférent, 22 750 euros au titre de licenciement nul (en réalité indemnité de licenciement), en ce qu'il avait ordonné à la société Établissements Mauviel de remettre à Mme [C] les documents de fin de contrat de travail et les bulletins de paie rectifiés, en ce qu'il avait ordonné le remboursement par la société Établissements Mauviel des allocations chômage, d'AVOIR condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] la somme de 45 500 euros au titre de l'indemnité pour rupture du licenciement produisant les effets d'un licenciement nul, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Établissements Mauviel des allocations chômage dans la limite de trois mois d'indemnités chômages payés du jour du licenciement au jour du jugement,
ALORS QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires que s'il démontre qu'elles ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou qu'elles ont été rendues nécessaires par les tâches qui lui ont été confiées ; qu'en accordant un rappel d'heures supplémentaires à Mme [C], sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel, p. 16 et 19), si ces heures avaient été réalisées avec l'accord au moins implicite de l'employeur, ou si elles étaient nécessaires à la réalisation des tâches confiées à la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
La société Établissements Mauviel FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamnée à payer à Mme [P] [C] la somme de 22 749,96 euros au titre du travail dissimulé,
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la simple application d'une clause de forfait illicite ; qu'en l'espèce, pour juger que l'élément intentionnel du travail dissimulé était caractérisé, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que la salariée s'était vue appliquer par l'employeur une convention de forfait jours sans que la preuve de l'acceptation d'une telle convention soit rapportée et s'était vue reconnaître la réalisation systématique de 9 heures supplémentaires par semaine (hors congés et jours fériés) d'octobre 2015 à août 2016 sans que ces heures soient rémunérées ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé, de sorte qu'elle a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (ÉGALEMENT SUBSIDIAIRE)
La société Établissements Mauviel FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que Mme [P] [C] a été victime de harcèlement moral, de l'AVOIR condamnée à payer à Mme [P] [C] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, et en conséquence d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et dit que cette résiliation produisait les effets d'une rupture nulle du contrat de travail, en ce qu'il avait condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] les sommes de 11 374,98 euros au titre de l'indemnité de préavis, 1 137,49 euros au titre des congés payés y afférent, 22 750 euros au titre de licenciement nul (en réalité indemnité de licenciement), en ce qu'il avait ordonné à la société Établissements Mauviel de remettre à Mme [C] les documents de fin de contrat de travail et les bulletins de paie rectifiés, en ce qu'il avait ordonné le remboursement par la société Établissements Mauviel des allocations chômage, d'AVOIR condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] la somme de 45 500 euros au titre de l'indemnité pour rupture du licenciement produisant les effets d'un licenciement nul, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Établissements Mauviel des allocations chômage dans la limite de trois mois d'indemnités chômages payés du jour du licenciement au jour du jugement,
1. ALORS QU'il incombe au salarié d'établir la matérialité d'éléments de fait précis, répétés et concordants pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; que la réalisation d'un nombre limité d'heures supplémentaires sur quelques mois n'implique pas, à elle seule, l'existence d'une surcharge de travail sur cette période ; qu'en l'espèce, pour affirmer que la salariée établissait la matérialité d'une surcharge de travail entre octobre 2015 et août 2016, la cour d'appel s'est bornée à constater qu'elle avait travaillé sur cette période 9 h par jour, soit 45 h par semaine ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'une surcharge de travail sur la période litigieuse, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2. ALORS en outre QUE lorsque le juge estime que les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il doit examiner si l'employeur prouve que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que « la société Établissements Maurel, après avoir promu Mme [C] du poste de manager planification ordonnancement lancement puis à celui de responsable management production, a entrepris une démarche de rationalisation de la production qui a abouti à une rétrogradation de fait en diminuant le périmètre de ses responsabilités et lui imposant l'aval d'un contrôleur de gestion qui n'était pas son supérieur hiérarchique ce qui a eu pour effet de l'isoler et de porter atteinte à son état de santé », pour conclure que cette réduction de responsabilités et la surcharge de travail étaient constitutives de harcèlement moral, sans expliquer en quoi la démarche de rationalisation de la production dont elle constatait l'existence ne constituait pas un élément objectif étranger à tout harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE)
La société Établissements Mauviel FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et dit que cette résiliation produisait les effets d'une rupture nulle du contrat de travail, en ce qu'il avait condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] les sommes de 11 374,98 euros au titre de l'indemnité de préavis, 1 137,49 euros au titre des congés payés y afférent, 22 750 euros au titre de licenciement nul (en réalité indemnité de licenciement), en ce qu'il avait ordonné à la société Établissements Mauviel de remettre à Mme [C] les documents de fin de contrat de travail et les bulletins de paie rectifiés, en ce qu'il avait ordonné le remboursement par la société Établissements Mauviel des allocations chômage, d'AVOIR condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] la somme de 45 500 euros au titre de l'indemnité pour rupture du licenciement produisant les effets d'un licenciement nul, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Établissements Mauviel des allocations chômage dans la limite de trois mois d'indemnités chômages payés du jour du licenciement au jour du jugement,
1. ALORS QUE lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la salariée a été licenciée le 24 novembre 2017 après autorisation de l'inspecteur du travail, décision contre laquelle elle n'a pas exercé de recours ; qu'en prononçant cependant la résiliation judiciaire du contrat de travail et en jugeant qu'elle produisait les effets d'une rupture nulle, la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
2. ALORS QUE lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, remettre en cause la validité du licenciement et donc accorder au salarié des dommages-et-intérêts pour licenciement nul ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la salariée a été licenciée le 24 novembre 2017 après autorisation de l'inspecteur du travail, décision contre laquelle elle n'a pas exercé de recours ; qu'en condamnant cependant l'employeur à lui payer la somme de 45 500 euros « au titre de l'indemnité pour rupture du licenciement produisant les effets d'un licenciement nul », la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
3. ALORS QUE lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, ordonner le remboursement par l'employeur des allocations chômage versées au salarié par Pôle emploi ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la salariée a été licenciée le 24 novembre 2017 après une autorisation de l'inspecteur du travail, décision contre laquelle elle n'a pas exercé de recours ; qu'en ordonnant cependant le remboursement par l'employeur des allocations chômage payées à la salariée, la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III, et l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
La société Établissements Mauviel FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] « la somme de 22 750 euros au titre de licenciement nul (en réalité indemnité de licenciement) »,
1. ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
qu'en l'espèce, le jugement avait condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 22 750 euros (correspondant à six mois de salaire) au titre du licenciement nul et non à titre d'indemnité de licenciement, la salariée ayant au demeurant sollicité à ce dernier titre, lors de la saisine du conseil de prud'hommes antérieure à son licenciement, la seule somme de 5 263,83 € ; qu'en confirmant le jugement en ce qu'il avait « condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] la somme de 22 750 euros au titre de licenciement nul (en réalité indemnité de licenciement) », la cour d'appel a dénaturé le jugement en violation du principe susvisé ;
2. ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 56), la salariée indiquait que « l'indemnité de licenciement ayant été versée, elle n'est plus sollicitée » et ne se référait donc pas à une indemnité fixée par le jugement, mais manifestement à celle perçue à l'occasion du licenciement intervenu postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en affirmant, au soutien de sa décision, que la salariée précisait que l'indemnité de licenciement fixée par le jugement lui a été payée, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3. ALORS enfin QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, dans ses motifs, la cour d'appel a énoncé qu'il devait être alloué à la salariée la somme de 45 500 € à titre « d'indemnité au titre de la rupture du licenciement produisant les effets d'un licenciement nul » ; que dans son dispositif, elle a prononcé cette même condamnation mais a en outre confirmé le jugement en ce qu'il avait « condamné la société Établissements Mauviel à payer à Mme [C] la somme de 22 750 euros au titre de licenciement nul » ; qu'en statuant ainsi, elle s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Soc. 9 juin 2022 n° 20-17.126

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
CA3

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 juin 2022

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 698 F-D
Pourvoi n° D 20-17.126

Aide juridictionnelle totale en demande au profit de M. [V]. Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 18 juin 2020.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 JUIN 2022
M. [Y] [V], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 20-17.126 contre l'arrêt rendu le 2 avril 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société du Casino de Briançon, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], anciennement dénommée société d'Expansion touristique de Briançon, défenderesse à la cassation.
La société du Casino de Briançon a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. [V], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société du Casino de Briançon, après débats en l'audience publique du 13 avril 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 2 avril 2019), M. [V] a été engagé le 1er décembre 2010 par la société d'exploitation touristique de Briançon, devenue société du Casino de Briançon (la société), en qualité de membre du comité de direction, soumis à un forfait de 218 jours de travail par an.
2. Il a été licencié le 12 novembre 2014.
3. Le 16 janvier 2015, contestant le bien-fondé et les conditions de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de différentes demandes à ce titre, ainsi que de demandes de rappels de salaires en raison de la nullité de la convention de forfait en jours.
Examen des moyens
Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre des heures supplémentaires, alors « qu'une contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en énonçant, d'une part, dans ses motifs que la SETB ne contestant pas ni le mode de calcul, ni le nombre des heures supplémentaires réclamées par le salarié résultant du planning de l'employeur, mis à part la déduction des temps de pause, il serait par conséquent fait droit à la demande de rappels de salaires de M. [V] à hauteur de 7 000 euros, outre les congés payés afférents, et qu'en déboutant d'autre part M. [V] de sa demande au titre des heures supplémentaires dans le dispositif de sa décision, la cour d'appel qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
6. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. La contradiction entre les motifs et le dispositif d'une décision équivaut à une absence de motifs.
7. Après avoir énoncé, dans ses motifs, qu'il serait fait droit, eu égard aux éléments soumis à l'appréciation de la cour et au constat que l'employeur ne contestait ni le mode de calcul, ni le nombre des heures supplémentaires réclamées par le salarié, à la demande de rappel de salaire de ce dernier à hauteur de 7 000 euros, outre 700 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt déboute, dans son dispositif, ce même salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires.
8. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [V] de sa demande au titre des heures supplémentaires et le condamne aux dépens ainsi qu'à payer à la société du Casino de Briançon la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 2 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la société du Casino de Briançon aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société du Casino de Briançon et la condamne à payer à la SCP Alain Bénabent la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. [V]

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [V] de sa demande au titre des heures supplémentaires ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'exécution du contrat de travail
Sur la convention de forfait-jours et la demande au titre des heures supplémentaires
Que M. [V] soutient que la convention de forfaits-jours prévue dans son contrat de travail est nulle faute d'accord d'entreprise, la convention collective applicable ne prévoyant pas de recours possible au forfait-jours dansa sa situation de cadre VI ; qu'il conteste le calcul fait par la SETB de la prescription s'agissant de cette demande de nullité et sollicite le paiement d'heures supplémentaires pour la période de 2011 à 2014 ;
Que la SETB ne conteste pas la nullité de la clause de forfait mais fait valoir, d'une part que la loi du 14 juin 2013 a réduit de 5 à 3 ans le délai de prescription applicable aux rappels de salaires et que M. [V], ayant saisi le Conseil de prud'hommes de Gap le 16 janvier 2015, la prescription triennale lui est opposable, le rappel d'heures supplémentaires effectuées antérieurement au 16 janvier 2012 étant irrecevable car prescrit ; que d'autre part, la SETB explique que le casino applique pour ses salariés non soumis à une convention de forfait, une modulation du temps de travail dans un cadre pluri-hebdomadaire de 4 semaines qu'il convient d'appliquer à M. [V] en fonction de ses plannings mensuels, et que M. [V] ne peut justifier de l'existence d'heures supplémentaires non payées en application de cette organisation du temps de travail ;
Qu'il doit d'abord être constaté que les parties s'accordent sur la nullité de la convention de forfait jours de M. [V] ;
Que s'agissant de la prescription des demandes de M. [V], en application des dispositions de l'article 2222 du code civil, la loi qui allonge la durée d'une prescription ou d'un délai de forclusion est sans effet sur une prescription ou une forclusion acquise ; qu'elle s'applique lorsque le délai de prescription ou le délai de forclusion n'est pas expiré à la date de son entrée en vigueur ; qu'il est alors tenu compte du délai déjà écoulé ; qu'en cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ;
Qu'ainsi au terme de la loi du 14 juin 2013 qui réduit le délai de prescription de 5 ans à 3 ans pour les actions en paiement ou en répétition du salaire, le nouveau délai de 3 ans court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure c'est-à-dire 5 ans ; qu'or en juin 2013, il ne s'était écoulé qu'un délai de 2 ans et 5 mois et demi depuis janvier 2011, laissant donc persister un délai de 2 ans et 6 mois pour que M. [V] agisse en demande de rappel de salaires, soit postérieurement à la date de saisine du Conseil de prud'hommes de Gap le 16 janvier 2015 ; que par conséquent les demandes de M. [V] ne sont pas prescrites par voie de réformation du jugement déféré ;
Que l'article 20 V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail prévoit que les accords conclus en application des articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19 et L. 3123-25 du Code du travail ou des articles L. 713-8 et L. 713-14 du Code Rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente en loi restent en vigueur ;
Qu'il est de principe que si l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 insère dans le Code du travail l'article L. 3122-6, selon lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, ce texte, qui, modifiant l'état du droit existant, n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prises après publication de ladite loi ;
Que dès lors, l'organisation du temps de travail par cycle requérait l'accord préalable du salarié pour lui être applicable ;
Qu'or, en l'espèce, s'il est prévu au sein de la SETB au terme d'une note interne de mai 2010, un aménagement du temps de travail sur quatre semaines avec un décompte des heures supplémentaires au regard de deux seuils de déclenchement mis en place : les heures au-delà de 39 heures sur une semaine civile et les heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire moyenne de 35 heures de travail calculée sur la période de référence de quatre semaines, cette organisation, n'ayant pas reçu l'accord préalable de M. [V] puisqu'il lui a été appliqué à tort une convention de forfait-jours, ne lui est pas applicable ;
Que par conséquent, M. [V] non soumis à la convention de forfait-jours n'était pas soumis à l'organisation par cycle de travail sur quatre semaines à l'instar des autres salariés de la SETB et il y a lieu d'appliquer les modalités de droit commun en matière d'heures supplémentaires ;
Que s'agissant des temps de pause des membres du comité de direction, Messieurs [O] et [G] attestent avoir pu bénéficier de pauses journalières de 1 heure à 1 heure 30 par jour et que M. [V] ne justifie pas qu'il soit toujours resté sous la subordination de son employeur pendant ses pauses ; qu'il y a lieu par conséquent de déduire les temps de pause du calcul de son temps de travail effectif et donc du calcul des heures supplémentaires ;
Que la SETB ne contestant pas ni le mode de calcul, ni le nombre des heures supplémentaires réclamées par le salarié résultant du planning de l'employeur, mis à part la déduction des temps de pause comme susvisé, il sera par conséquent fait droit, eu égard aux éléments soumis à l'appréciation de la cour, à la demande de rappel de salaires de M. [V] à hauteur de 7 000 € outre 700 € au titre des congés payés afférents ;
ALORS QUE une contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en énonçant, d'une part, dans ses motifs que la SETB ne contestant pas ni le mode de calcul, ni le nombre des heures supplémentaires réclamées par le salarié résultant du planning de l'employeur, mis à part la déduction des temps de pause , il serait par conséquent fait droit à la demande de rappels de salaires de M. [V] à hauteur de 7 000 euros outre 700 euros au titre des congés payés afférents, et qu'en déboutant d'autre part M. [V] de sa demande au titre des heures supplémentaires dans le dispositif de sa décision, la cour d'appel qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le licenciement de M. [V] était valablement fondé sur une faute grave et d'avoir débouté M. [V] de ses demandes liées à l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail ainsi que de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail :
Sur le licenciement pour faute grave et la demande d'annulation de la mise à pied :
Qu'il est de principe que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé au sein de l'entreprise même pendant la durée du préavis ; que la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur ait eu connaissance des faits fautifs mais le maintien du salarié dans l'entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;
Qu'il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ;
Qu'en l'espèce, à l'appui de la lettre de licenciement, l'employeur reproche à M. [V] :
? deux validations d'erreurs de caisses au niveau du coffre des jeux de tables le 9 octobre 2014 de 262,50 € et de 30 € le 16 octobre 2014, ? un comportement autoritaire et agressif vis-à-vis de nombreux salariés, comportement de « petit chef » dénigrement régulier de la direction en leur présence, ? des propos racistes concernant les étrangers, ? la provocation de situation de stress chez ses collaborateurs ;
Que pour caractériser la faute grave reprochée à M. [V] en ce qui concerne les erreurs de caisse, l'employeur verse aux débats, une fiche de poste de membre du comité de direction, les mains courantes se rapportant aux deux erreurs de caisse précitées signées par Mme [R], responsable de caisse qui confirme les erreurs de caisse signées par M. [V], une attestation de Mme [R] indiquant qu'elle avait été amenée à faire des mains courantes pour des caisses mal contrôlées alors que celles-ci avaient été dites vérifiées et qui précise que « M. [V] ne sait pas rechercher une erreur que ce soit sur les caisses MAS ou JT » ;
Que M. [V] ne conteste pas les erreurs qu'il a validées mais fait valoir que si tant est qu'elles lui soient imputables, elles ne justifient pas un licenciement pour faute grave, qu'il n'est pas le caissier qui a techniquement fait l'erreur de caisse, que les erreurs sont régulières dans l'établissement et qu'il n'avait pas, en sa qualité de membre du comité de direction, le droit de manipuler d'argent ni ne doit donc être tenu pour responsable des erreurs de caisse des caissiers ;
Qu'en l'espèce, aux termes de son contrat de travail, M. [V] est employé en qualité de membre du comité de direction, statut cadre et la SETB ne démontre pas que la fiche versée aux débats corresponde à celle existante lors de l'embauche de M. [V] ;
Que s'il n'est pas contesté que M. [V] n'avait pas pour mission de manipuler de l'argent, il n'est pas pour autant conclu par l'employeur que les erreurs de caisse soient le fait de M. [V] mais bien le fait du caissier ; que toutefois il est établi que M. [V] avait pour mission de contrôler le travail des caissiers et de vérifier le soir l'existence d'éventuelles erreurs de caisse de la part du caissier et valider ou non les caisses avec celui-ci ; qu'or les 9 et 16 octobre 2014, des caisses erronées ont été validées par M. [V] sans recompte et Mme [R], responsable du coffre du casino a constaté a posteriori ces erreurs sur les caisses et atteste « avoir été amenée à faire des mains courantes sur différentes caisses mal contrôlées alors qu'elles avaient été dites vérifiées, M. [V] ne sachant pas rechercher une erreur de caisse » ; que ces faits sont donc établis peu important l'existence ou non d'une perte financière pour le casino ;
Que s'agissant du comportement de M. [V] à l'égard des autres salariés, la SETB verse aux débats une pétition dactylographiée signée par 18 salariés dans le but « que la direction fasse le nécessaire et leur permette de travailler dans de meilleures conditions » et se plaignant notamment « du ton autoritaire et agressif de M. [V], de son comportement de petit chef, qu'il ne supportait pas être dirigé par un plus jeune que lui, de ses propos racistes à l'égard des étrangers, de son dénigrement envers la direction et ses collègues les plaçant dans des situations inconfortables et le travail sans savoir si les procédures financières sont respectées quand il est là » ; que si cette pétition n'est effectivement pas datée, elle détaille avec précision les différents comportements reprochés par ses subordonnés à M. [V] et elle est confortée par différents témoignages, dont celui de Mme [X], caissière qui décrit « le comportement et les réflexions piquantes selon son humeur, le personnel lui servant de tête de turc, venant la boule au ventre à l'idée de devoir travailler avec lui », de Mme [Z] qui décrit M. [V] comme « une personne lunatique dans son travail, qui met la pression au caissier en service pour qu'il aille plus vite, se plaignant de faire trop d'heures et que le directeur général était trop jeune pour ce poste? », de Mme [R] attestant que M. [V] a tenu « des propos irrespectueux et diffamatoires à son égard l'accusant d'entretenir une relation avec le directeur général, mettant son travail et sa parole en doute, la menaçant de ne pas en rester là » et décrivant « un comportement autoritaire et irrespectueux?une personne jalouse de ses collègues ne se remettant jamais en question » ; que cinq autres salariés ou anciens salariés témoignent également de paroles blessantes, dénigrantes à leur égard et à l'égard de la direction les stressant au point d'appréhender de travailler sous sa direction, M. [E] précisant même « se faire siffler comme un chien par M. [V] dans l'établissement » et M. [D], ancien salarié du casino, indiquant avoir subi de la part de M. [V] « de nombreuses blagues racistes envers (s)es origines » ; que Mme [U], une cliente du casino confirme que M. [V] se plaignait de la direction et de ses conditions de travail auprès d'elle ; que M. [V] ne démontrant pas que cette attestation soit de complaisance ; qu'en outre le seul fait que certains anciens salariés attestent n'avoir jamais été « terrorisés ou intimidés » ou « menacés » par M. [V] ne démontre pas la fausseté des nombreuses attestations susvisées à son encontre ;
Que compte tenu du statut de cadre de M. [V], des responsabilités lui incombant s'agissant notamment du respect vis-à-vis des personnels qui lui étaient subordonnés et du défaut de loyauté à l'égard de son employeur devant le personnel et la clientèle de l'établissement, outre les erreurs établies dans le contrôle des caisses, il est démontré l'existence de violations des obligations résultant de son contrat de travail d'une importance telle qu'elles rendent impossible son maintien dans l'entreprise et justifient sa mise à pied à titre conservatoire ; que la faute grave de M. [V] est donc constituée et le licenciement bien fondé par voie de réformation ;
Sur les demandes financières au titre de la mise à pied et la rupture du contrat de travail
Que la demande de rappel de salaires de M. [V] durant sa mise à pied conservatoire est par conséquent devenue sans objet et il convient de le débouter de l'ensemble de ses demandes financières au titre de la rupture de son contrat de travail ;
Que s'agissant de la demande de dommages-intérêts pour le préjudice distinct résultant de la mise à pied vexatoire devant deux employés du casino et deux anciens employés, M. [V] ne démontre pas l'existence de celui-ci et sera débouté de la demande à ce titre » ;
1°ALORS QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce, le salarié, à qui il était reproché des erreurs de caisse, avait mis en évidence un certain nombre de points permettant d'exclure la qualification de faute grave en dehors du fait qu'il n'avait pas pour mission de manipuler de l'argent ; qu'ainsi, M. [V] avait fait valoir que les erreurs de caisse étaient régulières, parfois inexplicables et pouvaient être corrigées dès le lendemain sans aucune incidence pour le casino et que, quand bien même sa mission était de contrôler le travail des caissiers, l'absence de toute sanction à leur égard confortait l'exclusion de la qualification de faute grave ; qu'en se bornant néanmoins à constater que M. [V] avait validé des caisses erronées pour juger que le licenciement pour faute grave était caractérisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-1 du Code du travail ;
2°ALORS QUE la qualification de faute grave suppose la constatation de faits objectifs matériellement vérifiables ; que pour juger que le comportement de M. [V] aurait justifié la qualification de faute grave, la cour d'appel s'est contentée de se référer aux seules pièces versées par l'employeur, à savoir une pétition certes signée de 18 salariés mais qui n'était pas datée et dont les termes généraux n'étaient pas davantage précisés par les attestations produites par l'employeur faisant état d'accusations non circonstanciées émanant pour l'essentiel de salariés du casino ; qu'en retenant pourtant la qualification de faute grave la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-1 du Code du travail ;
3°ALORS QU' en tout état de cause les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant, pour retenir l'existence d'une faute grave imputable à M. [V] que « le seul fait que certains anciens salariés attestent n'avoir jamais été « terrorisés ou intimidés » ou « menacés » par M. [V] ne démontre pas la fausseté des nombreuses attestations susvisées à son encontre », sans cependant procéder à un examen identique des attestations de salariés produites par M. [V] et de celles produites par l'employeur et sans du tout examiner les attestations de M. [V] émanant de clients du casino , lesquelles établissaient justement l'exact contraire de ce qui était reproché au salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société du Casino de Briançon, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné l'employeur à payer à M. [V] 7 000 € outre 700 € au titre des congés payés afférents au titre des heures supplémentaires ;
AUX MOTIFS QUE « M. [V] soutient que la convention de forfaits-jours prévue dans son contrat de travail est nulle faute d'accord d'entreprise, la convention collective applicable ne prévoyant pas de recours possible au forfait-jours dans sa situation de cadre VI. Il conteste le calcul fait par la SETB de la prescription s'agissant de cette demande de nullité et sollicite le paiement d'heures supplémentaires pour la période de 2011 à 2014. La SETB ne conteste pas la nullité de la clause de forfait, mais fait valoir, d'une part que la loi du 14 juin 2013 a réduit de 5 à 3 ans le délai de prescription applicable aux rappels de salaires et que M. [V], ayant saisi le conseil des prud'hommes de Gap le 16 janvier 2015, la prescription triennale lui est opposable, le rappel d'heures supplémentaires effectuées antérieurement au 16 janvier 2012 étant irrecevable car prescrit. D'autre part, la SETB explique que le casino applique pour ses salariés non soumis à une convention de forfait, une modulation du temps de travail dans un cadre pluri hebdomadaire de 4 semaines qu'il convient d'appliquer à M. [V] en fonction de ses plannings mensuels, et que M. [V] ne peut justifier de l'existence d'heures supplémentaires non payées en application de cette organisation du temps de travail. Il doit d'abord être constaté que les parties s'accordent sur la nullité de la convention de forfait jours de M. [V]. S'agissant de la prescription des demandes de M. [V], en application des dispositions de l'article 2222 du code civil, la loi qui allonge la durée d'une prescription ou d'un délai de forclusion est sans effet sur une prescription ou une forclusion acquise. Elle s'applique lorsque le délai de prescription ou le délai de forclusion n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé. En cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Ainsi au terme de la loi du 14 juin 2013 qui réduit le délai de prescription de 5 ans à 3 ans pour les actions en paiement ou en répétition du salaire, le nouveau délai de 3 ans court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure c'est-à-dire 5 ans. Or en juin 2013, il ne s'était écoulé qu'un délai de 2 ans et 5 mois et demi depuis janvier 2011, laissant donc encore persister un délai de 2 ans et 6 mois pour que M. [V] agisse en demande de rappel de salaires, soit postérieurement à la date de saisine du conseil des prud'hommes de Gap le 16 janvier 2015. Par conséquent les demandes de M. [V] ne sont pas prescrites par voie de réformation du jugement déféré. L'article 20 V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail prévoit que les accords conclus en application des articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19 et L. 3123-25 du code du travail ou des articles L. 713-8 et L. 713-14 du code rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur. Il est de principe que si l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 insère dans le code du travail l'article L. 3122-6, selon lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, ce texte, qui, modifiant l'état du droit existant, n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prises après publication de ladite loi. Dès lors, l'organisation du temps de travail par cycle requérait l'accord préalable du salarié pour lui être applicable. Or en l'espèce, s'il est prévu au sein de la SETB au terme d'une note interne de mai 2010, un aménagement du temps de travail sur quatre semaines avec un décompte d'heures supplémentaires au regard de deux seuils de déclenchement mis en place : les heures au-delà de 39 heures sur une semaine civile et les heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire moyenne de 35 heures de travail calculée sur la période de référence de quatre semaines, cette organisation, n'ayant pas reçu l'accord préalable de M. [V] puisqu'il lui a été appliqué à tort une convention de forfait-jours, ne lui est pas applicable. Par conséquent, M. [V] non soumis à la convention de forfait-jours n'était pas soumis à l'organisation par cycle de travail sur quatre semaines à l'instar des autres salariés de la SETB et il y a lieu d'appliquer les modalités de droit commun en matière d'heures supplémentaires. S'agissant des temps de pause des membres du comité de direction, Messieurs [O] et [G] attestent avoir pu bénéficier de pauses journalières de 1 heure à 1 heure 30 par jour et de M. [V] ne justifie pas qu'il soit toujours resté sous la subordination de son employeur pendant ses pauses. Il y a lieu par conséquent de déduire les temps de pause du calcul de son temps de travail effectif et donc du calcul des heures supplémentaires. La SETB ne contestant pas ni le mode de calcul, ni le nombre des heures supplémentaires réclamées par le salarié résultant du planning de l'employeur, mis à part la déduction des temps de pause comme susvisé, il sera par conséquent fait droit, eu égard aux éléments soumis à l'appréciation de la cour, à la demande de rappel de salaires de M. [V] à hauteur de 7 000 € outre 700 € au titre des congés payés afférents » ;
ALORS QU'en l'absence d'accord collectif prévu par l'article L. 3122-2 du code du travail (issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008), l'article D. 3122-7-1 du code du travail donne la possibilité à l'employeur d'organiser la durée du travail sous forme de périodes de travail et d'imposer unilatéralement la répartition du travail sur une période n'excédant pas quatre semaines ; qu'en l'espèce, il ressort de la décision attaquée que l'employeur avait unilatéralement mis en place en mai 2010 un aménagement du temps de travail sur quatre semaines avec un décompte d'heures supplémentaires au regard de deux seuils de déclenchement ; que s'agissant de mettre en oeuvre une répartition du travail sur une période n'excédant pas quatre semaines, l'employeur pouvait l'imposer unilatéralement, sans que l'accord de chaque salarié soit requis ; qu'en affirmant cependant que « cette organisation, n'ayant pas reçu l'accord préalable de M. [V] puisqu'il lui a été appliqué à tort une convention de forfait-jours, ne lui est pas applicable », la cour d'appel a violé les articles L. 3122-2, D. 3122 -7-1 et D. 3122-7-2 du code du travail dans leur version applicable au litige