PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Mont Blanc composite aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Mont Blanc composite
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et condamné la société Mont-Blanc composite à verser au salarié les sommes de 6 116,18 euros au titre du remboursement de la mise à pied conservatoire, 6 16,81 euros au titre des congés payés afférents, 2 095,63 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 13 800 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 380 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 13 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'article L. 1332-2 du code du travail que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d'un mois à partir de la date de l'entretien préalable. Le non-respect du délai prévu par l'article L. 1332-2 du code du travail rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse même si le retard de notification est dû à une nouvelle convocation à un entretien préalable. Le report du point de départ de ce délai suppose que l'employeur ait accédé à la demande du salarié d'un nouvel entretien ou qu'il ait été informé par ce salarié du fait que celui-ci était dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable. En l'espèce, un entretien préalable était prévu le 27 mars 2015 à 11 heures suite à une convocation du 20 mars 2015 remise en main propre. M. J... M... s'est rendu à cet entretien préalable mais en l'absence de M. N..., il est reparti à 11 h30. M. J... M... a été à nouveau convoqué à un entretien préalable par courrier du 27 mars 2017 pour le 7 avril 2017 pour les motifs suivants : "nous n'avons pas pu honorer notre premier entretien qui devait avoir lieu ce jour (27 mars 2015) car Monsieur N... Gérant a été retenu par un rendez-vous client important et que vous n'avez pu attendre". Dans la mesure où la nouvelle convocation pour un entretien prévu pour le 7 avril 2015 résultait, non pas d'une demande de report du salarié ou de l'impossibilité pour celui-ci de se présenter au premier entretien, mais de la seule initiative de l'employeur, cette nouvelle convocation n'a pas eu pour effet de faire courir un nouveau délai à compter du deuxième entretien préalable. Le point de départ du délai d'un mois pour notifier le licenciement doit être fixé à la date prévue pour le premier entretien préalable le 27 mars 2015 et le licenciement notifié plus d'un mois après cet entretien préalable soit le 29 avril 2015 doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse. La société Mont Blanc composite sera en conséquence condamnée à payer à M. J... M... les sommes de : 6 168,18 euros brut au titre du remboursement de la mise à pied conservatoire, 616, 81 euros brut au titre des congés payés afférents, 2 095, 63 euros brut au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 13 800 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 380 euros brut au titre des congés payés afférents. En ce qui concerne les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. J... M..., âgé de 50 ans au moment de son licenciement, avait moins de deux ans d'ancienneté au sein de la société Mont Blanc composite dans la mesure où il a été embauché à compter du 2 octobre 2013 et seule la durée de la mission intérimaire accomplie au sein de la société Mont Blanc composite au cours des trois mois précédant son recrutement en contrat à durée indéterminée est prise en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié conformément à l'article L. 1251-38 du code du travail. M. J... M... a justifié percevoir des indemnités Pôle emploi jusqu'au 30 août 2017. La société Mont Blanc composite sera condamnée à payer à M. J... M... en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, la somme de 13 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
ALORS QU'aux termes de l'article L. 1332-2 du code du travail, la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d'un mois à compter de la date de l'entretien préalable; que lorsque l'employeur fixe, aux termes d'une nouvelle convocation, un second entretien préalable en raison de l'impossibilité matérielle de tenir le premier entretien préalable, c'est à compter de la date à laquelle l'entretien s'est effectivement tenu, et non à compter de la date du premier entretien initialement fixé, que court le délai d'un mois imparti à l'employeur pour notifier la sanction ; que la cour d'appel a relevé que par lettre du 20 mars 2015, l'employeur a convoqué le salarié à un premier entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 27 mars 2015 à 11 heures ; que la cour d'appel a également constaté que par lettre du 27 mars 2015, l'employeur a convoqué le salarié à un nouvel entretien préalable fixé le 7 avril 2015 après que l'employeur ait été retenu par un rendez-vous important et que le salarié n'ait pu l'attendre ; que la cour d'appel a enfin relevé que par lettre recommandée du 29 avril 2015, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations que le délai d'un mois commençait à courir à compter de l'entretien préalable qui s'est déroulé le 7 avril 2015, en sorte que la lettre de licenciement du 29 avril 2015 a été notifiée dans le délai requis ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-2 du code du travail ;
ET, à titre subsidiaire, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation et doivent mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle ; que la cour d'appel a condamné l'employeur au paiement de sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents (mise à pied à titre conservatoire) et à titre d'indemnités de rupture (indemnité conventionnelle de licenciement et indemnité de préavis, outre les congés payés afférents) sans préciser les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour procéder à ces condamnations (textes applicables, salaire de référence, durée du préavis, éléments de calcul des indemnités versées...) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné la société Mont-Blanc composite à verser au salarié la somme de 1 698,24 euros à titre de rappel de congés payés ;
AUX SEULS MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « les faits et attestations versées aux débats démontrent l'existence d'un solde congés payés; que la société Mont-Blanc composite n'apporte aucun élément contredisant les dires de M. M... sur ce point. Il y a donc lieu de faire droit à la demande de rappel de congés payés présentée par M. M... » ;
ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que les juges du fond ne peuvent pas se déterminer au seul visa des documents de la cause sans les avoir analysés même sommairement ; qu'en se bornant à affirmer, par motifs adoptés des premiers juges, qu'il résultait des faits et des attestations versées aux débats un solde de congés payés, en sorte que la société Mont-Blanc composite devait être condamnée au paiement d'une somme à titre de rappel de congés payés, sans analyser même sommairement lesdites attestations, la cour d'appel a entaché sa décision d'un vice de motivation et a violé l'article 455 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Caisse de crédit mutuel Mulhouse Saint-Paul aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. et Mme A... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la Caisse de crédit mutuel Mulhouse Saint-Paul.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'avoir déclaré bien fondée l'action en nullité formée par les époux A... des trois contrats de prêt consentis par la Caisse de Crédit Mutuel Mulhouse Saint-Paul le 22 mai 2003 et le 20 octobre 2003 ;
aux motifs propres qu' « au paragraphe 5.3.2 des contrats de prêts, il est indiqué ; « tout remboursement en capital, paiements des intérêts et des commissions et cotisations d'assurance auront lieu dans la devise empruntée. Les échéances seront débitées sur tout compte en devises (ou le cas échéant en francs français ou en euros) ouvert au nom de l'un quelconque des emprunteurs dans les livres du prêteur. La monnaie de paiement est le franc français ou l'euro, l'emprunteur ayant toujours la faculté de rembourser en francs français ou en euros les échéances au moment de leur prélèvement. Les échéances seront débitées sur tout compte en devises(ou le cas échéant en francs français ou en euros) ouvert au nom de l'un quelconque des emprunteurs dans les livres du prêteur (...) » ; que dans les contrats internes, la clause obligeant le débiteur à payer en monnaie étrangère est nulle et de nullité absolue car portant atteinte au cours légal de la monnaie ; qu'en l'espèce, il est constant que le contrat litigieux est un contrat interne, s'agissant d'un prêt conclu entre des parties toutes domiciliées en France, destinés à financer l'acquisition d'un immeuble situé en France, [...], un appartement situé à [...] et des travaux d'amélioration de cet appartement, dont le capital prêté était mis à disposition en France et dont les remboursements devaient s'effectuer également dans ce pays ; que selon les offres, le crédits portaient sur des sommes en francs suisses et remboursables par des échéances dont le montant mensuel était déterminé en francs suisses et il était ainsi prévu que les remboursements s'effectueront dans la devise figurant dans l'offre ; qu'il en résulte que les échéances du prêt portaient non sur des sommes en euros mais sur la contre-valeur en francs suisses d'une certaine somme d'argent en euros et que le remboursement du prêt tant des échéances qu'à titre anticipé était expressément prévu comme devant intervenir en devises étrangères ; qu'il était par ailleurs prévu que si le compte en devises ne présentait pas la provision suffisante au jour de l'échéance, le prêteur était en droit de convertir le montant de l'échéance impayée en francs français ou en euros, et de prélever ce montant sur tout compte en francs français ou en euros ouvert dans les livres du prêteur ; que cette clause confirme que le contrat obligeait au jour de l'échéance à un remboursement en francs suisses ; qu'il ressort de ces éléments que le franc suisse a été utilisé comme monnaie de paiement et que, contrairement à ce que soutient le Crédit Mutuel, les emprunteurs n'avaient pas le droit de se libérer à leur choix en euros mais devaient impérativement le faire en francs suisses ; que la devise étrangère étant utilisée comme monnaie de paiement et non comme monnaie d'évaluation, les trois contrats de prêts sont entachés de nullité absolue » ;
alors que les contrats de prêt litigieux stipulaient : « la monnaie de paiement est l'euro, l'emprunteur ayant toujours la faculté de rembourser en francs français ou en euros les échéances au moment de leur prélèvement » ; qu'il résultait ainsi des termes clairs et précis des contrats de prêt que le paiement en devises n'avait aucun caractère obligatoire pour l'emprunteur, le prêteur ne pouvant refuser un remboursement en euros, lequel remboursement avait un caractère libératoire ; qu'en retenant pourtant que « les emprunteurs n'avaient pas le droit de se libérer à leur choix en euros mais devaient impérativement le faire en francs suisses » (arrêt, p. 7, alinéa 4), la cour d'appel a dénaturé les prêts litigieux, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'avoir déclaré bien fondée l'action en nullité formée par les époux A... des trois contrats de prêt consentis par la Caisse de Crédit Mutuel Mulhouse Saint-Paul le 22 mai 2003 et le 20 octobre 2003, d'avoir en conséquence déclaré nuls le contrat de prêt n° [...] d'un montant de 88 000 CHF, le contrat de prêt n° [...] d'un montant de 70 000 CHF, et le contrat de prêt n° [...] d'un montant de 400 000 CHF, d'avoir dit que chacune des parties devra restituer à l'intégralité des prestations qu'elle a reçues, quelque soit la nature et le montant des sommes perçues et remboursées et que notamment les époux A... devront restituer le montant du capital reçu dont la valeur sera celle de la date des prêts, et que le Crédit Mutuel devra restituer aux époux A... l'intégralité des sommes reçues de ceux-ci, ainsi que toutes les commissions qui ont été perçues ;
aux motifs que « la devise étrangère étant utilisée comme monnaie de paiement et non comme monnaie d'évaluation, les trois contrats de prêts sont entachés de nullité absolue ; que les contrats de prêts étant nuls en leur ensemble et de façon rétroactive, ils sont censés n'avoir jamais existé et il ne saurait donc être donné effet à l'une quelconque de ses clauses ; qu'ainsi, la Cour n'appréciera pas les demandes présentées à titre plus subsidiaire sur le caractère abusif des clauses d'indexation et d'intérêts conventionnels et celles présentées à titre encore plus subsidiaire, sur le défaut d'information et de mise en garde du banquier, ni les moyens développés au soutien de ses prétentions, en raison de la nullité des contrats de prêts et de l'effet rétroactif de la nullité ; qu'il appartient au contractant dont la demande de nullité du contrat a été accueillie et qui réclame des dommages et intérêts à l'autre partie de prouver conformément aux règles de la responsabilité extracontractuelle qu'il subit un préjudice spécifique non réparé par l'annulation et la restitution qu'il obtient, étant souligné que la restitution à laquelle il est lui-même condamné en conséquence de l'annulation d'un contrat ne constitue pas un préjudice indemnisable ; que la nullité ayant un effet rétroactif, elle implique de remettre les parties dans l'état où elles étaient avant l'acte ; qu'elle entraîne donc nécessairement l'obligation pour chacune des parties de restituer l'intégralité des prestations qu'elle a déjà reçues, quelque soit la nature et le montant des sommes perçues ou remboursées ; que Monsieur E... A... et Madame N... B..., épouse A... soutiennent que le Crédit Mutuel ne peut prétendre au remboursement de l'intégralité des sommes versées aux appelants et qu'ils ne devront restituer que le capital emprunté soit 346 670 euros ; qu'il convient de rappeler que la Cour a déclarée prescrite l'action fondée sur le démarchage illicite et que ce moyen ne peut étayer la demande présentée par Monsieur E... A... et Madame N... B..., épouse A... ; que par ailleurs, le contrat est annulé en raison de son illicéité sans que son immoralité ait été invoquée et dans ces conditions la caisse de Crédit Mutuel ne perd pas son droit à restitution ; que Monsieur E... A... et Madame N... B..., épouse A... devront rembourser le montant des sommes empruntées en francs suisse ou leur contre-valeur en euros, étant précisé que le franc suisse devra être évalué à la date de souscription des prêts et non à la date de la présente décision ; que le Crédit Mutuel devra restituer à Monsieur E... A... et Madame N... B..., épouse A... l'intégralité des sommes reçues de Monsieur E... A... et Madame N... B..., épouse A... et notamment le montant du principal, déjà remboursé, des intérêts versés par Monsieur E... A... et Madame N... B..., épouse A... ainsi que de toutes les commissions qui ont été perçues » ;
alors 1/ que la nullité de clause espèces monnaie étrangère n'entraîne la nullité du prêt en son entier qu'à la condition qu'elle ait été la condition impulsive et déterminante de l'engagement des parties ; qu'en retenant pourtant en l'espèce que les contrats de prêts seraient « nuls en leur ensemble et de façon rétroactive » (arrêt, p. 7, alinéa 6), sans aucunement caractériser en quoi la clause monnaie étrangère aurait été la cause impulsive et déterminante de l'engagement des parties, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1234 du code civil ;
alors et en tout état de cause 2/ que la nullité a pour effet de remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient antérieurement, de sorte que l'emprunteur doit restituer le capital, entendu comme la somme qu'il a reçue ; qu'il n'y a pas lieu de limiter le montant de sa dette de restitution à la valeur qu'avait cette somme au jour de la conclusion du contrat de prêt ; qu'en retenant pourtant que les époux A... « devront rembourser le montant des sommes empruntées en francs suisse ou leur contrevaleur en euros, étant précisé que le franc suisse devra être évalué à la date de souscription des prêts et non à la date de la présente décision » (arrêt, p. 8, alinéa 4), la cour d'appel a violé l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
REJETTE le pourvoi principal ;
Et sur le pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle ordonne la mise en cause de la société Z... et Cie en la personne de son représentant légal, l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 15 juin 2017 ;
CASSE ET ANNULE, sauf en ce que, confirmant le jugement entrepris, il rejette les exceptions de nullité de l'assignation et du rapport de M. Bonnet désigné par le juge-commissaire, l'arrêt rendu le 12 avril 2018 entre les parties par la cour d'appel de Nîmes ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare irrecevable la demande de report de la date de cessation des paiements formée par M. W..., en qualité de liquidateur de la société Z... L... et Cie ;
Condamne M. W..., en qualité de liquidateur de la société Z... L... et Cie, aux dépens, incluant ceux exposés devant les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SARL Meier-Bourdeau Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour M. V....

PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 15 juin 2017 d'AVOIR ordonné la mise en cause de la SA Z... Guy et Cie prise en la personne de son représentant légal ;
AU MOTIF QU'aux termes de l'article L. 631-8 du code de commerce, la date de cessation de paiement peut être reportée dans les conditions fixées à cet article qui prévoit que le tribunal est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public et qu'il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur ; que, sans préjuger du caractère fondé des moyens et prétentions de M. V... qui seront soulevés devant la cour, il convient d'ordonner la mise en cause de la société prise en la personne de son représentant légal ;
1°) ALORS QUE, si une personne qui n'a été ni partie ni représentée en première instance peut être appelée devant la cour d'appel, c'est à condition que soit révélée une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieur à celui-ci, modifiant les données juridiques du procès ; qu'en ordonnant l'attrait dans la procédure de la société Z... L... et Cie à hauteur d'appel à la seule fin de régulariser une procédure mal dirigée, puisqu'elle l'avait été contre M. V... personnellement et non en sa qualité de représentant légal de la personne morale, sans que le litige ait évolué depuis le jugement puisque l'absence de la débitrice dans le litige faisait déjà l'objet des débats devant les premiers juges, le conseiller de la mise en état a violé l'article 555 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la demande de modification de la date de cessation des paiements doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure ; que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir ne peut être régularisée que si elle intervient avant toute forclusion ; qu'en l'espèce, le conseiller de la mise en état ne pouvait ordonner, le 15 juin 2017, l'appel de la société Z... L... et Cie dans la procédure de report de la date de cessation des paiements, puisque plus d'un an s'était écoulé depuis le jugement d'ouverture de la procédure collective prononcé le 7 mai 2014, sans violer les articles 126 du code de procédure civile et L. 631-8 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. V... de l'ensemble de ses exceptions de procédure, moyens, fins et conclusions ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 631-8 du code de commerce dispose que lorsque le tribunal est saisi pour voir reporter la date de cessation des paiements, il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur ; que s'agissant d'une action contentieuse, la SA Z... Guy & Cie devait, sauf présentation volontaire ou requête conjointe, être attraite par voie d'assignation ; qu'il n'est pas discuté que l'acte d'assignation, non produit aux débats, n'a été délivré qu'à M. V... sans aucune mention relative à la société et qu'elle ne spécifiait même pas sa qualité de représentant de la société ; qu'il s'en déduit que M. V... a été attrait en son seul nom personnel ; qu'ayant soulevé devant les premiers juges le moyen tiré de l'absence d'assignation de la société, il ne peut être retenu qu'il aurait comparu volontairement pour le compte de la société ; mais que le fait que l'assignation ait été mal dirigée ne la rend pas pour autant nulle au visa des articles 112 et 117 du code de procédure civile, étant relevé que M. V... ne soutient aucun manquement aux dispositions dont il s'agit ; que l'article 648 du même code inséré au chapitre relatif à la « forme des actes d'huissiers de justice » prévoit effectivement à peine de nullité que l'acte contient, s'agissant d'une personne morale destinataire, la dénomination et le siège social de la personne morale ; mais qu'en l'occurrence, la personne morale n'a pas été assignée en première instance de sorte que l'acte d'assignation litigieux n'encourt pas de nullité de ce chef ; que le fait que l'assignation ait été mal dirigée affecte la régularité de l'acte de saisine du tribunal qui n'est pas sanctionnée par une nullité mais par une fin de non-recevoir que la SA Z... Guy et Cie appelée en la cause s'abstient de soulever alors qu'elle dispose d'un droit propre à défendre à une action en report de la date de cessation des paiements incluant celui de faire appel du jugement ayant statué sur une demande de report, ne serait-ce que pour critiquer la régularité de la procédure ; qu'appelée en la cause par assignation du 3 août 2017, elle ne critique ni la procédure ni le fond ni davantage le principe du report de la date de cessation des paiements ; qu'il s'ensuit que la demande de M. V... tendant à faire déclarer l'assignation nulle sera rejetée ;
1°) ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'irrégularité de l'assignation délivrée à M. V... en son nom personnel au lieu de la société Z... L... et Cie dont il était le représentant légal constituait non pas une nullité mais une fin de non-recevoir qui aurait dû être élevée par la société Z..., sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur la qualification de ce moyen de défense et ses conséquences, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE tout acte d'huissier de justice indique notamment, si le requérant est une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement, cette mention étant prescrite à peine de nullité ; la demande de modification de la date de cessation des paiements doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure ; qu'ayant constaté que l'acte d'assignation avait été délivré à M. V... sans précision quant à sa qualité de représentant légal de la société Z... L... et Cie ni même mention de cette dernière, la cour d'appel, qui n'a pas annulé l'acte et , a violé l'article 648 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SARL Meier-Bourdeau Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour la société Z... L... et Cie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 15 juin 2017 d'AVOIR ordonné la mise en cause de la SA Z... Guy et Cie prise en la personne de son représentant légal ;
AU MOTIF QU'aux termes de l'article L. 631-8 du code de commerce, la date de cessation de paiement peut être reportée dans les conditions fixées à cet article qui prévoit que le tribunal est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public et qu'il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur ; que, sans préjuger du caractère fondé des moyens et prétentions de M. V... qui seront soulevés devant la cour, il convient d'ordonner la mise en cause de la société prise en la personne de son représentant légal ;
1°) ALORS QUE, si une personne qui n'a été ni partie ni représentée en première instance peut être appelée devant la cour d'appel, c'est à condition que soit révélée une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieur à celui-ci, modifiant les données juridiques du procès ; qu'en ordonnant l'attrait dans la procédure de la société Z... L... et Cie à hauteur d'appel à la seule fin de régulariser une procédure mal dirigée, puisqu'elle l'avait été contre M. V... personnellement et non en sa qualité de représentant légal de la personne morale, sans que le litige ait évolué depuis le jugement puisque l'absence de la débitrice dans le litige faisait déjà l'objet des débats devant les premiers juges, le conseiller de la mise en état a violé l'article 555 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la demande de modification de la date de cessation des paiements doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure ; que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir ne peut être régularisée que si elle intervient avant toute forclusion ; qu'en l'espèce, le conseiller de la mise en état ne pouvait ordonner, le 15 juin 2017, l'appel de la société Z... L... et Cie dans la procédure de report de la date de cessation des paiements, puisque plus d'un an s'était écoulé depuis le jugement d'ouverture de la procédure collective prononcé le 7 mai 2014, sans violer les articles 126 du code de procédure civile et L. 631-8 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR refusé d'annuler l'assignation délivrée à M. V... le 10 mars 2015 ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 631-8 du code de commerce dispose que lorsque le tribunal est saisi pour voir reporter la date de cessation des paiements, il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur ; que s'agissant d'une action contentieuse, la SA Z... Guy & Cie devait, sauf présentation volontaire ou requête conjointe, être attraite par voie d'assignation ; qu'il n'est pas discuté que l'acte d'assignation, non produit aux débats, n'a été délivré qu'à M. V... sans aucune mention relative à la société et qu'elle ne spécifiait même pas sa qualité de représentant de la société ; qu'il s'en déduit que M. V... a été attrait en son seul nom personnel ; qu'ayant soulevé devant les premiers juges le moyen tiré de l'absence d'assignation de la société, il ne peut être retenu qu'il aurait comparu volontairement pour le compte de la société ; mais que le fait que l'assignation ait été mal dirigée ne la rend pas pour autant nulle au visa des articles 112 et 117 du code de procédure civile, étant relevé que M. V... ne soutient aucun manquement aux dispositions dont il s'agit ; que l'article 648 du même code inséré au chapitre relatif à la « forme des actes d'huissiers de justice » prévoit effectivement à peine de nullité que l'acte contient, s'agissant d'une personne morale destinataire, la dénomination et le siège social de la personne morale ; mais qu'en l'occurrence, la personne morale n'a pas été assignée en première instance de sorte que l'acte d'assignation litigieux n'encourt pas de nullité de ce chef ; que le fait que l'assignation ait été mal dirigée affecte la régularité de l'acte de saisine du tribunal qui n'est pas sanctionnée par une nullité mais par une fin de non-recevoir que la SA Z... Guy et Cie appelée en la cause s'abstient de soulever alors qu'elle dispose d'un droit propre à défendre à une action en report de la date de cessation des paiements incluant celui de faire appel du jugement ayant statué sur une demande de report, ne serait-ce que pour critiquer la régularité de la procédure ; qu'appelée en la cause par assignation du 3 août 2017, elle ne critique ni la procédure ni le fond ni davantage le principe du report de la date de cessation des paiements ; qu'il s'ensuit que la demande de M. V... tendant à faire déclarer l'assignation nulle sera rejetée ;
1°) ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'irrégularité de l'assignation délivrée à M. V... en son nom personnel au lieu de la société Z... L... et Cie dont il était le représentant légal constituait non pas une nullité mais une fin de non-recevoir qui aurait dû être élevée par la société Z..., sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur la qualification de ce moyen de défense et ses conséquences, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE tout acte d'huissier de justice indique notamment, si le requérant est une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement, cette mention étant prescrite à peine de nullité ; la demande de modification de la date de cessation des paiements doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure ; qu'ayant constaté que l'acte d'assignation avait été délivré à M. V... sans précision quant à sa qualité de représentant légal de la société Z... L... et Cie ni même mention de cette dernière, la cour d'appel, qui n'a pas annulé l'acte, a violé l'article 648 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la solidarité de la condamnation à paiement de U... B... et de son épouse au profit de la banque, l'arrêt rendu le 2 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble, autrement composée ;
Condamne la société J... X... O... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour les consorts B... .
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement les époux B... à payer à la Banque X... O... la somme de 92 968,83 euros dans la limite de 30 489 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 29 novembre 2010 pour M. U... B... et de 50 300 euros outre intérêts au taux légal à compter du 19 février 2013 pour Mme Z... B... ;
AUX MOTIFS QUE : « les époux B... invoquent un manquement de la banque à son obligation de mise en garde ; mais que le moyen ne peut prospérer en ce qui concerne U... B... qui en sa qualité de président de l'association Adecohd était une caution avertie envers laquelle la banque n'était tenue à aucun devoir de mise en garde ; que la banque ne justifie pas en quoi Z... B... était une caution avertie, mais rien ne permet de retenir qu'au jour où le cautionnement a été donné, soit 10 ans avant l'ouverture du redressement judiciaire, les concours accordés à l'association étaient inadaptés et la caution dépourvue de capacité financière ; que le moyen ne peut prospérer ; sur les sommes dues par U... B... au titre de ses engagements : qu'il n'y a pas de discussion sur la somme de 30 489 euros due en vertu du cautionnement donné le 4 août 1995 [] ; que sa dette à l'égard de la Banque X... O... s'élève à 30 489 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 29 novembre 2010, date de la mise en demeure ; que la Banque X... O... justifie par des constats d'huissier qu'elle a satisfait à ses obligations en adressant à U... B... les lettres d'information annuelles ; sur les sommes dues par Z... B... au titre de son engagement : que les obligations de Z... B... à l'égard de la Banque X... O... s'établissent à la somme de 50 300 euros outre intérêts au taux légal à compter du 19 février 2013, date de l'assignation ; que la Banque X... O... justifie par des constats d'huissier qu'elle a satisfait à ses obligations en adressant à Z... B... les lettres d'information annuelles ; que les époux B... s'étant engagés au paiement d'une même dette, il convient de les condamner solidairement ; qu'à supposer qu'ils aient apporté des fonds à l'association Adecohd, ces versements ne sont pas opposables à la Banque X... O... et aucune déduction ne peut être opérée » ;
ALORS 1/ QUE : la qualité de caution avertie ne peut être déduite de la seule qualité de dirigeant de l'association débitrice principale ; qu'en retenant pourtant qu' « en sa qualité de président de l'association Adecohd », M. U... B... « était une caution avertie envers laquelle la banque n'était tenue à aucun devoir de mise en garde » (arrêt, p. 5, alinéa 4), la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS 2/ QUE : l'objet de l'obligation de mise en garde de la caution consiste à avertir celle-ci des risques auxquels elle s'expose personnellement en s'engageant de façon excessive au regard de ses capacités financières et des chances de mise en oeuvre de son engagement ; que pour écarter le manquement de la banque à son devoir de mise en garde à l'égard de Mme Z... B... , dont elle a reconnu le caractère de caution non avertie, la cour d'appel a énoncé que « rien ne permet de retenir qu'au jour où le cautionnement a été donné, soit 10 ans avant l'ouverture du redressement judiciaire, les concours accordés à l'association étaient inadaptés et la caution dépourvue de capacité financière » (arrêt, p. 5, alinéa 5) ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à écarter l'existence d'un risque personnel né pour la caution de son engagement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 3/ QUE le créancier professionnel cautionné doit démontrer qu'il a satisfait à son obligation d'information annuelle de la caution ; qu'en l'espèce, les époux B... faisaient expressément valoir dans leurs conclusions que les constats d'huissier produits par la banque rendaient « totalement impossible de vérifier si M. et Mme B... ont bien été chacun destinataires des lettres d'information » (conclusions, p. 22, alinéa 3) ; qu'en effet, ces constats faisaient état de lettres qui n'avaient pas été envoyées par la poste sans préciser l'identité des destinataires de ces lettres ; qu'en retenant pourtant que la banque justifierait « par des constats d'huissier qu'elle a satisfait à ses obligations » en adressant à M. et à Mme B... des lettres d'informations annuelles, sans aucunement rechercher, comme elle était invitée à le faire, si ces constats démontraient que les lettres dont les époux B... étaient destinataires avaient effectivement été envoyées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-6 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 4/ QUE s'agissant d'un découvert en compte courant, l'information annuelle relative au principal et aux intérêts due à la caution par l'établissement de crédit doit comprendre le cas échéant, le montant de l'autorisation de découvert, le solde du compte arrêté au 31 décembre de l'année précédente et le taux de l'intérêt applicable à cette date ; que les époux B... faisaient valoir dans leurs conclusions que les lettres-types d'informations constatées par huissier étaient insuffisantes dans la mesure où « ne sont nullement précisés ni le montant de l'autorisation de découvert, ni le taux de l'intérêt applicable, ni à compter de la clôture le montant des intérêts » (conclusions, p. 22, alinéa 4) ; qu'en retenant pourtant que la banque justifierait « par des constats d'huissier qu'elle a satisfait à ses obligations » en adressant à M. et à Mme B... des lettres d'informations annuelles, sans aucunement rechercher, comme elle était invitée à le faire, si les lettres supposées avoir été envoyées comprenaient une information suffisante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-6 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE 5/ QUE : la solidarité ne se présume point et doit être expressément stipulée ; qu'en condamnant pourtant solidairement les époux B... au seul prétexte que « s'étant engagés au paiement d'une même dette, il convient de les condamner solidairement » (arrêt, p. 6, alinéa 3), la cour d'appel a violé l'article 1202 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le quatrième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Q... A... de ses demandes de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur et pour licenciement nul, l'arrêt rendu le 21 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Condamne la société PWA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société PWA à payer à M. Q... A... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Q... A...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q... A... de sa demande de paiement d'un rappel de commissions et congés payés afférents.
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Q... A... demande un rappel de commissions portant sur la période de juillet 2013 à mars 2015 ; que le contrat de travail avait prévu la perception d'une rémunération mensuelle brute de : - 884,07 euros pour 169 heures par mois, soit 39 heures par semaine, - une partie variable de la rémunération mensuelle brute, déterminée selon une annexe au présent contrat de travail, pouvant être révisée trimestriellement ; qu'aucune des parties n'a présenté cette annexe à la cour ; que l'avenant en date du 1er janvier 2014 ne porte que sur la mise à disposition d'un véhicule de fonction ; que M. Q... A... soutient que les modalités de calcul des commissions n'ont jamais été portées à sa connaissance, pour les années 2013 et 2014, qu'en particulier, le Pay Plan 2013 ne lui avait pas été notifié, seul le Pay Plan 2015 l'ayant été ; qu'il convient toutefois d'observer qu'aucune des parties ne vient alléguer d'une quelconque modification du Pay Plan 2013, susceptible de révision trimestrielle, alors que le contrat de travail, auquel se trouvait annexée la détermination de la part variable de la rémunération pouvant être révisée trimestriellement, se rapportait nécessairement à ce Pay Plan 2013 ; que la même observation vaudra s'agissant de l'année 2014, pour laquelle aucune modification de la rémunération variable n'est alléguée ni justifiée ; qu'à tout le moins, et indépendamment de sa valeur contractuelle, en produisant le Pay Plan 2013, la société PWA a suffisamment justifié du mode de calcul des commissions de Monsieur Q... A... ; que dès lors, les modalités de calcul de la part variable de sa rémunération, formalisées dans le Pay Plan 2013, sont applicables à la relation contractuelle, sans que M. Q... A... soit fondé à se prévaloir de sa classification conventionnelle pour ne pas se voir appliquer certaines clauses de calcul de la part variable de sa rémunération variable, en prévoyant la minoration forfaitaire en cas de dossier incomplet, la majoration en cas de ventes connexes, une modulation collective, et eu égard aux fonctions qu'il exerçait, notamment la pénalisation du vieux stock, avec intégration de la qualité du parc ; qu'en effet, ces éléments de calcul ne font pas supporter au salarié un quelconque risque d'entreprise, mais viennent à l'inverse tenir compte de la qualité de sa prestation de travail ; que la société PWA justifie de la communication mensuelle au salarié des bordereaux de commissions, détaillant leur mode de calcul, de même que de sa faculté d'accès à l'intranet de l'entreprise lui permettant de vérifier toutes les données y afférentes, ainsi que de leur présentation et de leurs rappels lors de réunions commerciales ; qu'enfin il n'est pas contesté que le Pay Plan 2015, portant modification de la rémunération variable, a été notifié au salarié, alors qu'il résulte du contrat de travail que la modification de la part variable de la rémunération revêt un caractère contractuel ; qu'à cet égard, l'article 6.04 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile, du cycle, du motocycle, et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981 prévoit que : - les entreprises doivent communiquer par note de service au personnel de vente, le barème de base des primes de vente par véhicule et ses règles d'application, dont la modification doit faire l'objet d'une communication, - lorsque des modifications apportées au barème applicable nécessitent une modification de paramètre de calcul mentionné sur le contrat de travail ou un avenant, leur mise en oeuvre implique un accord des parties constaté par un nouvel avenant ; qu'il résulte du Pay Plan 2015, contrairement au Pay Plan 2013, que pour les marges supérieures à 1.200 euros hors taxe, la fraction de marge supérieure à ce montant sera commissionnée à 6 % au lieu du taux normal ; qu'en outre, le Pay Plan 2015 prévoit des taux de commissions distincts pour les véhicules neufs et pour les véhicules d'occasion, et ce contrairement au Pay Plan 2013 ; que dès lors, la rémunération de M. Q... A... selon le Pay Plan 2015, modifiant les paramètres de calcul mentionnés à son contrat de travail initial, aurait dû faire l'objet d'un avenant à son contrat de travail, mais ne l'a pas été ; que c'est donc à tort que Monsieur Q... A... entend voir écarter les modalités de calcul de ses commissions pour les années 2013 et 2014 selon les prévisions du Pay Plan 2013, sans pour autant soutenir que les commissions afférentes n'auraient pas été calculées conformément à ce document contractuel ; qu'à l'issue de cette analyse, il conviendra de considérer que les demandes du salarié de rappel de commissions pour les années 2013 et 2014, outre congés payés afférents, ne pourront pas prospérer ; qu'il conviendra d'y faire droit sur le principe, s'agissant du rappel de commissions et congés payés afférents pour les mois de janvier, février, et mars 2015 ; que toutefois, il conviendra de constater que s'agissant de cette période, et selon le propre décompte de l'intéressé, le montant des commissions qui lui serait dû est négatif à hauteur de 320,99 euros ; qu'il conviendra donc de débouter M. Q... A... de ses demandes de rappel de commissions outre congés payés afférents.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'après examen des pièces produites relatives à la vente des véhicules et aux commissions, le conseil dit que la société PWA démontre bien que les calculs pour les commissions sont justes et que les versements sont conformes ; que M. Q... A... sera débouté de cette demande ainsi que des congés payés y afférents.
1°) ALORS QU'il appartient à l'employeur de justifier qu'il a informé le salarié des conditions de calcul de sa prime variable ; qu'en décidant, pour débouter le salarié de sa demande de paiement d'un rappel de commission, que la société PWA justifiait suffisamment du mode de calcul des commissions de M. Q... A... en versant aux débats le « Pay Plan 2013 », quand ce document n'était pas de nature à justifier que l'employeur avait satisfait à son obligation d'information préalable du salarié sur les modalités de calcul de ses commissions, la cour d'appel a violé l'article 1315 ancien du code civil, devenu l'article 1353 ;
2°) ALORS QU'en décidant que les modalités de calcul de la part variable de la rémunération de M. Q... formalisées par le Pay Plan 2013 étaient applicables à la relation contractuelle, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur le fait que le salarié n'avait jamais reçu notification dudit Pay Plan, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 ancien du code civil, devenu l'article 1353 ;
3°) ALORS QUE le contrat de travail de M. Q... A... prévoyait en son article 4 que la rémunération variable du salarié était déterminée conformément à une annexe au contrat ; qu'en décidant que l'employeur avait informé le salarié des modalités de calcul de sa prime variable quand elle constatait qu'il ne produisait pas cette annexe (arrêt p.5 § 9), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé l'article 1315 ancien du code civil, devenu l'article 1353 ;
4°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'équivalent à un défaut de motifs les motifs inintelligibles ; que pour débouter M. Q... de sa demande en paiement d'un rappel de commissions, la cour d'appel a retenu que « que dès lors, la rémunération de M. Q... A... selon le Pay Plan 2015, modifiant les paramètres de calcul mentionnés à son contrat de travail initial, aurait dû faire l'objet d'un avenant à son contrat de travail, mais ne l'a pas été ; que c'est donc à tort que Monsieur Q... A... entend voir écarter les modalités de calcul de ses commissions pour les années 2013 et 2014 selon les prévisions du Pay Plan 2013, sans pour autant soutenir que les commissions afférentes n'auraient pas été calculées conformément à ce document contractuel ; qu'à l'issue de cette analyse, il conviendra de considérer que les demandes du salarié de rappel de commissions pour les années 2013 et 2014, outre congés payés afférents, ne pourront pas prospérer ; qu'il conviendra d'y faire droit sur le principe, s'agissant du rappel de commissions et congés payés afférents pour les mois de janvier, février, et mars 2015 » ; qu'en statuant ainsi, la cour a statué par des motifs inintelligibles et a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q... A... de sa demande d'indemnisation au titre du harcèlement moral subi au sein de la société PWA.
AUX MOTIFS PROPRES QU'il appartient au salarié s'estimant victime de harcèlement moral de présenter des éléments de faits à l'appui du harcèlement allégué, au juge de déterminer si ces éléments, pris dans leur ensemble, sont susceptibles de constituer un harcèlement, et le cas échéant à l'employeur de démontrer que lesdits éléments trouvent une justification exclusive de tout harcèlement moral ; que M. Q... A... soutient avoir fait l'objet de pressions de ses supérieurs et notamment de M. U... lors des dernières semaines de son contrat de travail, ayant pour objet d'obtenir sa démission, alors qu'il posait de légitimes questions sur les modalités de calcul des commissions constituant une part importante de sa rémunération, ayant eu pour effet de dégrader sa santé, de sorte qu'il a été placé en arrêt-maladie ; qu'il justifie ainsi avoir adressé un mail à son employeur en date du 12 octobre 2014 par lequel il indique avoir vérifié des commissions ventes à marchand depuis juin 2014, et après vérification de la convention collective applicable, avoir constaté que sa rémunération y afférente n'était pas conforme au Pay Plan en vigueur ni à la loi (en fait à l'article6.04 paragraphe 6 du chapitre 6 de la convention collective applicable), qui ne prévoit pas une rémunération par lots de véhicules ; qu'il demande ainsi à son interlocuteur la vérification et éventuellement la correction de ses commissions ; que M. Q... A... produit un mail de l'employeur en date du 24 octobre 2014, faisant notamment état : - sur l'année 2014, des résultats très mauvais du service véhicules d'occasion, dans lequel il travaille, - le constat de son investissement professionnel important et de ses qualités, lui permettant de penser qu'un poste au service véhicules neufs lui conviendra mieux,- de la décision de l'employeur de le réaffecter au service véhicules neufs à compter du 28 octobre 2014, avec pour objectif principal la vente de Fiat VP et Abarth, - l'avisant de son remplacement au service véhicules d'occasion à compter de la semaine suivante par M. F..., et lui demandant d'assurer avec ce dernier la transmission de ses dossiers, - de la conclusion que son responsable commercial se tient à sa disposition pour faire de ce nouveau poste une réussite et de retrouver un bon niveau de performance commerciale ; que M. Q... A... produit divers courriers dont il est l'auteur, adressés en recommandé avec accusé de réception à son employeur, en date des 10, 11 et 12 février 2015, dans lesquels il se plaint de divers agissements émanant notamment de M. U..., responsable commercial, qu'il qualifie de tentative d'intimidation ; que M. Q... A... produit divers certificats de son médecin traitant faisant état de la dégradation de son état de santé se bornant à faire état de ses propres affirmations, insusceptible de démontrer le moindre élément de fait ; que cependant, le premier de ces courriers fait état de la réception d'un courrier de l'employeur, relatif à son permis de conduire, dont M. Q... A... soutient qu'il est en cours de validité ; que l'employeur reconnaît l'envoi d'un tel courrier, de sorte que ce fait est établi ; qu'il produit encore ses arrêts de travail, initial du 13 au 22 février 2015, puis de prolongation du 20 février au 8 mars 2015, faisant état de troubles anxio-dépressifs avec insomnie, et divers certificats de son médecin traitant faisant état du constat de la dégradation subséquente de son état de santé, et lui prescrivant anxiolytiques et somnifères ; que pris dans leur ensemble, les éléments établis par M. Q... A... sont susceptibles de constituer des faits de harcèlement moral ; que toutefois, l'employeur apporte la démonstration suffisante de ce que sa décision de changement d'affectation, motivée par le constat de performances insuffisantes, est étrangère à tout fait de harcèlement ; que la société PWA produit ainsi diverses pièces : - en date du 31 août 2013, objectivant les mauvais résultats obtenus quant aux frais engagés sur les véhicules, obérant une part importante de la rentabilité attendue, - du 8 octobre 2013, mentionnant l'ancienneté du stock et l'absence de mise à jour des prix des véhicules d'occasion présentés sur le parc automobile dont M. Q... A... est responsable, - un tableau arrêté au 30 novembre 2013, faisant état de ce que l'intéressé est classé parmi les derniers vendeurs de l'entreprise en matière de vente de financement, ayant conclu 0 vente en ce sens sur la période de référence, alors qu'un salarié en a conclu 10, un autre 2 et encore un autre 1, - du 30 décembre 2013 faisant état de l'insuffisance des marges réalisées par l'intéressé lors des ventes dont il est responsable, - du 13 janvier 2014, faisant la synthèse de ses difficultés au cours de son entretien annuel d'évaluation, et notamment en matière de financement et de négociation des marchés, et ce sans observations du salarié sur ces points, - du 27 mars 2014, sanctionnant par un avertissement l'intéressé quant à la mauvaise tenue du parc de véhicules d'occasion dont il a la responsabilité, alors que certains véhicules, en stock depuis plus de 100 jours, nécessitent un suivi rigoureux et efficace pour être vendus, sans observations du salarié, - du 25 juillet 2014, sanctionnant un établissement non conforme d'un bon de commande, non validé en l'état, et malgré les consignes de l'employeur, la livraison physique et administrative du véhicule concerné par la transaction, - du 29 octobre 2014, faisant le constat chiffré d'une rentabilité catastrophique du service véhicules d'occasion ; que de plus, l'employeur produit diverses pièces en date du 6 novembre 2014, constatant l'absence d'un document sur internet plus de 15 jours après que l'employeur ait donné une consigne en ce sens, du 18 décembre 2014 constatant la non-réalisation d'un test drive sur un véhicule, objectivant ainsi une exécution défectueuse des obligations découlant de son contrat de travail par le salarié ; qu'en outre, la société PWA produit un courrier en date du 26 janvier 2015, demandant à l'intéressé de présenter son permis de conduire en cours de validité, comme suite à la note de service du 19 janvier précédent, et ce après avoir constaté que son permis de conduire n'est pas valable ; qu'en outre, elle rappelle exactement que le contrat initial avait prévu que la possession d'un permis de conduire était un élément essentiel à la conclusion du contrat de travail, eu égard à la nature des tâches confiées à l'intéressé, de sorte que le salarié s'engageait à signaler à son l'employeur toute suspension ou annulation de celui-ci pour quelque durée que ce soit ; que la copie du permis de conduire italien présentée par l'employeur au nom de M. Q... A... comporte une date de validité expirant au 15 janvier 2015 ; qu'il résulte de l'attestation de M. E... que M. Q... A... l'avait informé au cours de l'exécution contractuelle de la suspension de son permis de conduire alors qu'il remontait d'Italie avec une Porsche, ce dont l'attestant avait déduit que l'intéressé roulait à titre professionnel sans permis de conduire ; que de la sorte, l'employeur se trouvait valablement fondé à solliciter de la part du salarié la présentation d'un permis de conduire en cours de validité ; que la société PWA a donc suffisamment démontré que les agissements reprochés par le salarié se trouvent étrangers à tous faits de harcèlement moral ; que M. Q... A... sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Q... A... dit avoir été harcelé moralement alors qu'après l'étude des pièces il s'avère que l'employeur a fait de son mieux pour soutenir le salarié dans le déroulement de son travail ; que de nombreux mails sont adressés à M. Q... A... dans le but de le faire progresser, le conseil dit qu'il n'y a pas eu de harcèlement moral et le déboute donc de cette demande ;
ALORS QUE pour débouter M. Q... A... de sa demande d'indemnisation au titre du harcèlement moral subi, la cour d'appel a retenu que l'employeur démontrait que les agissements reprochés par le salarié se trouvaient étrangers à tous faits de harcèlement moral (arrêt p.9 § 7) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée (productions n° 6 et 7) si M. Q... avait été « mis au placard », en étant privé de son bureau, de matériel informatique et de téléphone à compter du 10 février 2015, ni s'expliquer sur les pressions et tentatives d'intimidations de M. U... son supérieur hiérarchique (production n° 5), la cour d'appel a privé sa décision de base légale les articles L.1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q... A... de sa demande d'indemnisation pour violation du statut protecteur.
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Q... A... fait valoir qu'il aurait dû bénéficier du statut de salarié protégé, et ce en raison de la présentation de sa candidature aux élections de délégué du personnel, dont il a avisé l'employeur par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 février 2015, dont l'accusé de réception a été signé par l'employeur le 18 février suivant, et ce sans que la société PWA ait sollicité l'autorisation de son licenciement auprès de l'inspection du travail ; que le protocole d'accord pré-électoral pour les élections des délégués du personnel a été signé le 18 février 2015 seulement ; que le procès-verbal de carence des élections constate l'absence de présentation de toute liste de candidats pour le premier tour le 27 mars 2015, et l'absence d'organisation du second tour le 10 avril 2015 ; que le point de départ du statut protecteur s'apprécie à compter du moment où l'employeur a eu connaissance de la candidature du salarié aux élections ou de son imminence, qui doit intervenir au plus tard à la date d'envoi de la convocation en entretien préalable ; qu'il convient de constater que la candidature de M. Q... A... , formalisée avant la conclusion du protocole d'accord préélectoral, c'est à dire en dehors de tout processus électoral engagé, n'avait pas été présentée par un syndicat ayant le monopole des présentations, et en tout état de cause pas relayée par un quelconque syndicat ; qu'en outre, il y a lieu de constater que dans son courrier en date du 16 février 2015, M. Q... A... s'est borné à faire état de sa candidature aux élections de délégués du personnel prévues pour le 13 mars 2015, date erronée sans faire état de sa candidature au second tour de celle-ci ; que M. Q... A... ne peut se prévaloir d'aucun statut protecteur, ni d'aucune violation de celui-ci ; qu'il sera donc débouté de ses demandes tendant à voir déclarer son licenciement nul et de ses demandes indemnitaires pour violation du statut protecteur et pour licenciement nul ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Q... A... a voulu se présenter au 1er tour des élections des délégués du personnel ; que comme cela est la règle, M. Q... A... , pour ce 1er tour, devait être présenté par un syndicat, ce qui n'était pas le cas ; que comme lui confirme son employeur, sa candidature est nulle puisqu'il n'est pas présenté par un syndicat, qu'il ne peut être un salarié protégé et donc prétendre à bénéficier du statut de salarié protégé ; que le conseil dit donc que l'article L.2411-7 du code du travail ne peut s'appliquer à lui et donc que le licenciement est tout à fait licite ; que M. Q... A... sera donc débouté de sa demande de violation du statut protecteur et il ne pourra avoir droit aux dommages et intérêts pour violation du statut protecteur et pour licenciement illicite ;
1°) ALORS QUE la candidature individuelle d'un salarié aux élections, dont l'employeur a connaissance avant la convocation à l'entretien préalable au licenciement, doit être considérée comme imminente et confère à l'intéressé le statut protecteur des représentants du personnel, peu important que cette candidature ait été présentée avant la signature du protocole d'accord préélectoral et l'organisation du premier tour des élections, pour lequel les syndicats représentatifs ont le monopole des candidatures ; qu'en déboutant M. Q... au prétexte que sa candidature avait été formalisée avant la conclusion du protocole préélectoral et n'avait pas été présentée par un syndicat ayant le monopole de représentation, quand ces éléments n'étaient pas de nature à faire obstacle à l'application du statut protecteur dont bénéficiait le salarié depuis la notification de sa candidature à l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L.2411-7 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ;
2°) ALORS QUE le candidat aux élections professionnelles, tant au premier qu'au second tour, bénéficie du statut protecteur ; que la candidature posée par M. Q... A... par courrier du 16 février 2015 visait les élections professionnelles, ce qui incluait le second tour ; qu'en déboutant le salarié de sa demande d'indemnisation pour violation du statut protecteur, au prétexte que M. Q... n'avait pas fait part de sa candidature au second tour des élections dans son courrier du 16 février 2015, et qu'il mentionnait une date d'élections erronée, quand ces éléments n'étaient pas de nature à faire obstacle à l'application du statut protecteur dont bénéficiait le salarié depuis la notification de sa candidature à l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 2411-7 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q... A... de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS PROPRES QUE les motifs du licenciement se trouvent circonscrits par les énonciations de la lettre le notifiant ; qu'il appartient à l'employeur de démontrer le comportement fautif du salarié fondant le licenciement ; qu'il conviendra liminairement de rappeler que la seule insuffisance professionnelle ou la seule insuffisance de résultat, en dehors de tous agissements fautifs démontrés, ne peuvent en eux-mêmes revêtir aucun caractère fautif ; sur le refus d'obéir aux consignes malgré plusieurs rappels : qu'il résulte du seul mail de M. R..., produit par l'employeur, la seule démonstration, partielle, de la non-rédaction de toutes les offres commerciales sur E-Seller, ainsi que d'un rappel en ce sens de l'intéressé en date du 4 avril 2014, et du 6 novembre 2014, mais sans que le rappel du 13 octobre 2014 porte quant à lui sur ce point ; que la branche de ce grief est établie en deux occasions ; qu'en outre, M. Q... A... , dans son courrier de contestation des griefs du 11 mars 2015, reconnaît avoir pu se garer une ou deux fois sur une place de parking qui ne lui était pas réservée ; que cependant, la preuve de l'irrespect des autres griefs n'est pas établie ; sur le retard répété aux réunions des commerciaux malgré plusieurs rappels à l 'ordre : que ces faits sont suffisamment établis par les attestations de M. R..., assistant chef des ventes, pour la période du 1er octobre 2013 au 31 octobre 2014, et de M. N... chef d'entreprise, faisant état de son constat du caractère récurrent et permanent des retards de l'intéressé aux réunions commerciales, hebdomadaires, d'au moins 30 minutes que celui-ci explique par l'éloignement de son domicile et l'état de la circulation routière ; que ce grief est établi ; sur la non atteinte de ses objectifs commerciaux : qu'il résulte des éléments sus évoqués la démonstration suffisante du défaut d'atteinte de ses objectifs par M. Q... A... et notamment de ceux fixés au cours de l'entretien annuel ; que cependant la seule insuffisance professionnelle ou de résultat en découlant ne peut pas fonder valablement un licenciement pour faute, sauf à l'employeur à démontrer que ces insuffisances professionnelles ou de résultat procèdent d'agissements fautifs ; qu'il n'est pas suffisamment démontré en quoi la seule non-rédaction de toutes les offres commerciales sur E-Seller, fautive, dont la teneur et l'intensité est insuffisamment démontrée, pour se borner à des rappels concernant seulement deux véhicules, ainsi qu'il l'a été vu plus haut, a pu avoir une incidence quelconque sur les objectifs fixés à l'intéressé ; que ce grief n'est donc pas établi ; sur l'absence d'information concernant le délai de livraison de la voiture du client Morel : que l'employeur n'a produit aucun élément à cet égard, notamment quant à la date de livraison prévue ; que M. Q... A... vient rappeler que le bon de commande avait été transmis au service commercial une semaine avant son arrêt maladie à compter du 13 février 2015, que la livraison était prévue pour la semaine du 20 février 2015, que le service commercial disposait ainsi de deux semaines pour organiser et préparer la livraison, que le vendeur l'ayant remplacé a eu connaissance de ce que la livraison était décalée seulement trois jours avant la date initialement fixée ; qu'en l'absence de preuve de la date à laquelle le décalage de la livraison avait pu être porté à la connaissance du commercial compétent, compte tenu de son arrêt maladie à compter du 13 février 2015, prolongé jusqu'au 8 mars suivant, il n'est pas suffisamment démontré qu'un tel grief soit personnellement imputable à M. Q... A... ; sur les nombreuses fiches d'estimation de reprises mal remplies : que la société PWA produit 3 fiches d'estimation de reprise remplies par l'intéressé, ne comportant pas d'élément suffisant d'identification du client, ni systématiquement des frais de remise en état ; qu'il convient d'observer que la société PWA n'a produit aucun autre élément de nature à démontrer que ce fait, pouvant certes relever d'une insuffisance professionnelle, peut assurément revêtir un caractère fautif ; que ce grief ne peut donc pas fonder le licenciement ; sur la souscription erronée par M. T... d'une LLD obligeant à refaire le dossier : que la matérialité de ce fait est suffisamment établie par la production du bon de commande y afférent, faite par le salarié lui-même et qu'il reconnaît ; que cependant le salarié qualifie lui-même ce fait d'erreur, que la société PWA n'a produit aucun autre élément de nature à démontrer que ce fait, pouvant certes relever d'une insuffisance professionnelle, pouvait assurément revêtir un caractère fautif ; que ce grief ne peut donc pas fonder le licenciement ; sur le véhicule Fiat Punto laissé ouvert toute une nuit sur le parking extérieur : que ce grief résulte du mail en date du 18 décembre 2014 émanant de M. N... constatant les faits, sans contestation ultérieure par le salarié, ainsi que de l'attestation de l'employeur affirmant avoir constaté lui-même les faits le 18 décembre 2014 au matin ; que cependant la convocation en entretien préalable lui a été adressée le 19 février 2015 ; que c'est à raison que M. Q... A... entend se prévaloir de la prescription de ces faits, connu de l'employeur plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, sans que l'employeur ne mette en évidence la réitération d'un tel comportement au cours des deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement ; que ce fait ne peut pas fonder le licenciement ; sur l'absence de communication de prix à l'Agent H... Didier malgré plusieurs relances : que le manquement relevé est suffisamment établi par l'attestation de M. E..., indiquant que M. Q... était son commercial référent pour la commercialisation des FIAT en novembre 2014 et février 2015, et que durant cette période, il a fait l'objet de légèreté dans la transmission des informations commerciales dont il avait la charge (prix non régulièrement communiqués, clients non rappelés partis à la concurrence dont il lui avait donné les coordonnées) ; qu'en revanche, les relances évoquées sur ce grief ne sont pas évoquées par cette attestation, ni démontrées par de quelconques autres éléments produits par l'employeur ; qu'en outre, la pénétration de l'intéressé, le samedi 7 mars 2015, pendant son arrêt maladie, au sein de la concession automobile, sans autorisation dans le local archives du secrétariat commercial, où il a photocopié un certain nombre de documents auxquels il n'avait pas le droit d'accéder, est suffisamment démontré par les attestations concordantes de Messieurs N... et Y... ; que ce grief est établi, sans que la postériorité de sa survenance à l'entretien préalable ait une quelconque incidence ; qu'à l'issue de cette analyse, il convient de retenir la démonstration suffisante, sous les réserves sus énoncées, des griefs de non-respect des consignes, retard récurrent aux réunions commerciales, de délaissement d'un véhicule ouvert une nuit sur le parking, caractérisant autant de négligences fautives, ainsi que l'intrusion du 7 mars 2015, par ailleurs susceptible de qualification pénale ; qu'en l'état des fautes ainsi démontrées de M. Q... A... , et compte tenu de ses précédentes sanctions disciplinaires des 27 mars 2014 et 25 juillet 2014 ayant pour partie le même objet, la société PWA a pu valablement considérer que ces nouvelles fautes commises par l'intéressé étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, sauf dans le temps limité du préavis ; que M. Q... A... sera donc débouté de sa demande à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse, et le jugement sera confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Q... A... dit lui-même dans ses courriers des 10, 11 et 12/02/15 qu'il est responsable des ventes VO et qu'il conclut lui-même des ventes ; que depuis son embauche le 13/06/13, la société se pose des questions quant à ses capacités ; qu'au vu des documents produits, il apparaît nettement que concernant la vente des VO, les résultats sont mauvais ; que la manoeuvre de M. Q... A... pour se faire élire délégué, sans être présenté par un syndicat, est choquante, le conseil dit que le licenciement est bien avec cause réelle et sérieuse, en conséquence M. Q... A... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°) ALORS QUE le motif incertain équivaut à un défaut de motif ; qu'en retenant, pour justifier le licenciement prononcé, que le bien-fondé des griefs de non respect des consignes, de retard récurrent aux réunions commerciales, de délaissement d'un véhicule ouvert une nuit sur le parking, et d'intrusion le 7 mars 2015 dans les locaux de l'entreprise était suffisamment démontré « sous les réserves sus énoncées » (arrêt p.13 § 6), la cour d'appel a statué par un motif incertain et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE pour dire le licenciement de M. Q... A... fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que le grief de délaissement d'un véhicule ouvert une nuit sur le parking constituait une faute de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail (arrêt p.13 § 7) ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait retenu que ce grief était prescrit et ne pouvait fonder le licenciement (arrêt p. 13 § 1), la cour a statué par des motifs contradictoires et a violé l'article 455 du code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q... A... de sa demande d'indemnisation du préjudice moral résultant des circonstances vexatoires de son licenciement.
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Q... A... se borne à faire état à cet égard de l'attestation de M. X... en date du 7 octobre 2015, qui indique avoir vu, un 1er février au matin (dont il n'a pas précisé l'année), M. Q... A... au bureau situé jusqu'à côté du sien, habituellement occupé par un autre collègue, alors que ce bureau n'avait pas de téléphone et pas d'informatique, enlevés avant son arrivée à son bureau, qui était situé à l'opposé du hall de vente de la marque confiée à M. Q... A... ; qu'en l'absence de précision sur l'année de ces constatations, la privation alléguée de tout outil de travail et de tout lieu de travail n'est pas suffisamment établie ; qu'en faisant état des méthodes de la société PWA pour l'inciter à démissionner, M. Q... A... vient encore faire état des faits allégués à l'appui de sa demande de harcèlement moral qui ont été considérés comme non établis ; qu'en outre, la dispense de préavis dont il a fait l'objet, résultant d'une faculté librement choisie de l'employeur, ne procède d'aucune faute de celui-ci ; que M. Q... A... sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral découlant des circonstances vexatoires du licenciement, et le jugement sera confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Q... A... dit qu'il a subi un préjudice mais ne produit aucune pièce en justifiant ; que le conseil le déboute aussi de cette demande ;
1°) ALORS QUE M. Q... A... faisait état, à l'appui de sa demande d'indemnisation d'un préjudice moral distinct, de faits allégués à l'appui de sa demande de harcèlement ; que par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de l'arrêt ayant débouté M. Q... A... de ses demandes au titre du harcèlement moral invoqué entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice moral résultant des circonstances vexatoires du licenciement ;
2°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que le salarié faisait valoir à l'appui de sa demande d'indemnisation d'un préjudice moral résultant des circonstances vexatoires de la rupture l'attestation de M. X... du 7 octobre 2015 qui indiquait (production n° 11) : « le 10 février au matin après une réunion hebdomadaire j'ai vu arriver M. Q... A... au bureau situé juste à côté de moi dans le hall dédié à Alfa Roméo et Jeep, celui-ci étant habituellement occupé par son collègue de la marche Alfa Roméo et Jeep. Ce bureau était à l'opposé du hall de vente de la marque que M. Q... était chargé de vendre, et de plus, il n'avait pas de téléphone, pas d'informatique qui lui avaient été enlevés avant son arrivée au bureau » ; que pour débouter M. Q... A... de sa demande d'indemnisation, la cour d'appel a retenu que le salarié se bornait à faire état de l'attestation de M. X... qui évoquait « un 1er février au matin », sans préciser l'année, ce dont il résultait que « la privation alléguée de tout outil de travail n'était pas suffisamment établie » (arrêt p.14 § 7 et 8) ; qu'en statuant ainsi, quand ladite attestation ne mentionnait pas un 1er février mais visait le 10 février, et qu'il ressortait du contexte que l'année concernée était nécessairement l'année 2015 eu égard aux pièces produites par le salarié (production n° 6), la cour d'appel a dénaturé l'attestation de M. X... et violé l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 12 décembre 2017, entre les parties, par le tribunal de commerce de Bobigny ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal de commerce de Paris ;
Condamne l'établissement public national à caractère industriel et commercial dénommé SNCF aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour la société Weclaim Holding Limited
Le moyen reproche au tribunal de commerce d'avoir d'office requalifié le titre en vertu duquel agissait la société Weclaim, d'avoir déclaré irrecevable sa requête tendant à voir condamner l'EPIC SNCF à lui verser une somme de 1.865, 22 € selon la procédure européenne de règlement des petits litiges transfrontaliers, et d'avoir enfin mis les dépens à la charge de la demanderesse ;
aux motifs que, vu l'article 12 du code de procédure civile dans son second alinéa, qui dispose que « (le juge) doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée » ; qu'il est constant que la qualification en tant qu'acte de cession de créance de l'acte dit de transfert de droits par la société Weclaim Holding est soumise à l'interprétation souveraine du juge du fond ; que la société Weclaim Holding n'a rien payé à Monsieur Q... lors de ce transfert de droits, qu'elle sera rémunérée en proportion des résultats qu'elle obtiendra, et que le tribunal jugera que cet acte constituait un mandat (ou un contrat d'agent) de recouvrement d'une indemnité à l'encontre de la SNCF et non un acte de cession de créance ; que dès lors la société Weclaim Holding intervient en tant que mandataire de Monsieur Q..., que le litige n'est pas un litige transfrontalier mais un litige entre deux parties françaises sur le sol français ; qu'ainsi la requête suivant la procédure de règlement des petits litiges transfrontaliers n'est pas recevable ; (jugement p. 3).
1°) alors que, d'une part, en vertu de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'en requalifiant d'office en mandat le titre en vertu duquel agissait la requérante (cession de créance) sans inviter la demanderesse à faire valoir ses observations sur pareille requalification, le tribunal a violé le texte susvisé ;
2°) alors, d'autre part, qu'en déclarant que le contrat de cession produit devant elle était un mandat, le tribunal de commerce a dénaturé les clauses claires de l'acte de cession daté du 06/02/2017 par lequel le cédant transférait à Weclaim « l'ensemble de ses droits en relation avec le service auto-train de la SNCF entre la gare de Paris-Bercy et celle de Marseille-Saint Charles » avec, de plein droit, les « sûretés, droits, accessoires et actions [y] attachées » (prod) ; que pareille clause excluait que le propriétaire de la créance cédé soit tenu pour le représentant du cédant ; qu'en se déterminant comme il l'a fait, le tribunal a dénaturé les clauses claires et précises de l'acte de cession en violation de l'article 1134 ancien du code civil devenu l'article 1192 du même code ;
3°) alors que, de troisième part, qu'il résulte de l'article 1321 al. 1er du code civil qu'une créance indemnitaire peut faire l'objet d'une cession régulière sans l'accord du débiteur pour autant que le fait générateur de la créance soit antérieur à la cession ; qu'en présence de tels éléments, la cour a derechef méconnu la force obligatoire du contrat de cession en refusant d'en faire application, violant ainsi l'article 1134 ancien du code civil devenu l'article 1103, ensemble l'article 1er du Protocole additionnel n° I à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) alors en tout état de cause qu'un « litige transfrontalier » au sens de l'article 3 du règlement (UE) 2015/2421 du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2015 ayant modifié le règlement (CE) n° 861/2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges, combiné avec l'article 63 du règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil, s'entend du litige opposant une partie ayant son siège statutaire dans un pays membre de l'Union européenne au moment de la réception du formulaire de demande par la juridiction saisie et une partie domiciliée dans un autre pays membre de l'Union européenne ; que la créance indemnitaire cédée par un consommateur ou un usager à la société requérante, domiciliée en Irlande, conserve sa nature propre et peut dès lors être mobilisée par le cessionnaire dans le cadre du régime spécial prévu par les règlements européens susvisés ; qu'en déniant tout caractère « transfrontalier » au litige dont elle était saisie, à la faveur de motifs inopérants, le tribunal de commerce a violé les règlements européens susvisés, ensemble l'article 1er du protocole additionnel n° I à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la demande d'admission de la créance de 316 849,13 euros excède les pouvoirs juridictionnels de la cour d'appel, il invite la société HLM Toit et Joie à saisir le juge compétent dans le délai d'un mois de la signification du présent arrêt, à peine de forclusion, et sursoit à statuer jusqu'à la décision à intervenir, l'arrêt rendu le 10 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. M..., en qualité de liquidateur de la société Solairlux, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Toit et Joie, habitations à loyer moderé
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la demande d'admission de la créance de 316.849,13 euros excède les pouvoirs juridictionnels de la cour, d'avoir invité la société Toit et Joie à saisir le juge compétent dans le délai d'un mois de la signification du présent arrêt, à peine de forclusion, et d'avoir sursis à statuer jusqu'à la décision à intervenir ;
AUX MOTIFS QUE la société Toit et Joie, a par courrier du 21 décembre 2015, déclaré une créance comportant trois chefs de demande distincts : - la somme de 194 099,88 euros au titre de la non conformité des travaux réalisés dans le cadre du marché, pour lesquels une expertise a été ordonnée, au titre du remboursement des sommes qui lui ont été réglées dans le cadre de la procédure de paiement direct ; - une demande de remboursement de la somme de 419 031,56 euros versée à tort sur le compte bancaire de la société Solairlux ; - une somme de 316 849,13 euros devant lui être restituée consécutivement à l'infirmation par la cour d'appel d'une ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris l'ayant condamnée à verser à la société Solairlux la dite somme ; qu'aux termes de leurs dernières écritures les parties sont convenues qu'il existe une instance en cours relativement aux créances d'un montant de 194 099,88 euros et 419 031,56 euros ; que la société Toit et Joie demande toutefois à la cour l'admission de la somme de 316 849,13 euros au passif de la société ; qu'elle indique que l'arrêt ayant infirmé l'ordonnance de référé n'a fait l'objet d'aucune contestation et qu'aucune instance au fond n'a été engagée ; qu'elle fait valoir que la créance née de l'infirmation de l'ordonnance de référé est définitive et doit être admise au passif de la société Solairlux pour un montant de 316.849,13 euros outre les frais irrépétibles ; que par jugement en date du 6 mars 2017, le tribunal de commerce, dans le litige opposant les sociétés Toit et Joie et Solairlux, (procédure dans laquelle Maître M..., es qualités, est intervenu volontairement), a sursis à statuer sur les demandes indemnitaires réciproques des parties dans l'attente de la remise du rapport de l'expertise précédemment ordonnée par ordonnance de référé du 9 janvier 2014 ; qu'il n'apparait pas, dans l'exposé du litige du dit jugement, que la créance de 316 849,13 euros soit incluse dans les demandes indemnitaires formulées la société Toit et Joie à l'encontre de la société Solailux, de sorte qu'il n'est pas établi que le tribunal de commerce soit saisi d'une demande de paiement ou de fixation de cette créance, dont l'admission au passif de Solairlux est sollicitée, de sorte que c'est à tort que le juge commissaire a pu considérer qu'il existait une instance en cours de ce chef ; que l'ensemble des créances déclarées par la société Toit et Joie s'inscrivent dans le cadre du contentieux global relatif à l'exécution des travaux par la société Solairlux et à la responsabilité de la société Toit et Joie dans la résiliation du marché ; qu'il en va notamment ainsi du principe et du montant de la somme dont l'admission est réclamée dans le cadre de la présente instance de sorte que la dite demande se heurte à une contestation sérieuse ; que d'ailleurs cette cour (chambre 1/2), a, pour réformer l'ordonnance de référé qui avait condamné la société Toit et Joie à payer à la société Solairilux la somme de 316 849,13 euros outre les frais irrépétibles, considéré que les prétentions de Solairlux se heurtaient à une contestation sérieuse en notant que les conditions réelles de l'exécution des travaux font l'objet d'une expertise judiciaire et que l'état d'avancement de cette mesure ne permet pas d'établir les comptes, fussent ils provisoires, entre les parties ; que l'appréciation de la créance susceptible d'être inscrite au passif de la société sous procédure de ce chef excédant les pouvoirs juridictionnels de la cour, il convient de surseoir à statuer en invitant la société d'HLM Toit et Joie à saisir le juge du fond de sa demande d'admission de la créance dont elle se prévaut à l'encontre de la société sous procédure, dans les conditions prévues à l'article R 624-5 du code de commerce, à peine de forclusion ;
ALORS QUE le juge-commissaire est compétent pour se prononcer sur l'admission d'une créance tant que l'obligation fondant la créance n'est pas discutée ou sérieusement contestée ; que la créance de restitution résultant de l'infirmation d'une décision de justice devenue définitive, qui n'est pas née d'une prestation fournie mais qui s'analyse comme le paiement d'une somme indue, ne peut être discutée ou sérieusement contestée ; qu'en refusant d'admettre au passif de la société Solairlux la créance de la société Toit et Joie d'un montant de 316.849,13 euros, motifs pris qu'elle s'inscrivait dans le cadre du contentieux global relatif à l'exécution des travaux par la société Solairlux, que son appréciation, qui se heurtait à une contestation sérieuse, excédait les pouvoirs juridictionnels de la cour et qu'il convenait de surseoir à statuer, cependant que cette créance de restitution est née du fait du prononcé de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 novembre 2015, définitif, qui a infirmé l'ordonnance de référé du 12 février 2014 portant condamnation au profit de la société Solairlux et de l'obligation qui en découle de restitution des sommes indues précédemment versées en exécution de l'ordonnance exécutoire par provision, de sorte qu'elle ne pouvait plus être discutée ou sérieusement contestée, la cour d'appel a violé les articles L. 624-2 et R. 624-5 du code de commerce.

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme G... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme G...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande indemnitaire au titre du préjudice subi du fait du harcèlement moral.
AUX MOTIFS propres QUE le harcèlement moral est caractérisé par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (articles L.1152-1, L.1152-2 du code du travail) ; que selon l'article L.1154-1 du code du travail, dès lors que le salarié présente des éléments de fait susceptibles de constituer un harcèlement, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, Madame B... G... expose qu'à la suite de la formation qu'elle a suivie pour obtenir le certificat de qualification professionnelle de "manager opérationnel" elle s'est heurtée à l'hostilité de son équipe de secrétaires, générée par le comportement, durant son absence, de son supérieur hiérarchique le Docteur S... dont le comportement aurait participé au harcèlement moral dont elle était victime. Prise comme "bouc émissaire", elle déclare avoir fait l'objet de comportements irrespectueux, d'insubordination, "mutinerie", impolitesses répétées de ses subordonnées qui ont conduit à son arrêt de travail. Lorsqu'elle a pris connaissance le 17 novembre 2011, sur un panneau d'affichage syndical de la mise à l'ordre du jour de "problèmes de relations hiérarchiques au sein du service Pyradec qui à l'évidence était dirigé contre elle, elle affirme être tombée dans un état de sidération incompatible avec la poursuite de son travail ; que non seulement l'employeur a refusé de traiter cet accident comme accident du travail mais elle a dû agir devant le tribunal des affaires de sécurité sociale pour le faire reconnaître comme tel ; qu'elle ajoute qu'à la suite de sa mutation dans un autre service où elle a donné toute satisfaction, ses compétences n'ont pas été reconnues par l'employeur qui a systématiquement "bloqué" toutes ses demandes de promotion, appuyées par ses supérieurs hiérarchiques ; qu'elle considère que ces faits (comportements hostiles et irrespectueux de ses subordonnées, accident du travail du 17 novembre 2011, refus de l'employeur de le reconnaître) constituent des éléments de fait qui laissent présumer un harcèlement moral auquel l'employeur n'a pas réagi de façon appropriée pour y mettre fin ; que l'employeur soutient que la salariée ne rapporte pas la preuve d'éléments de faits qui, pris dans leur ensemble sont susceptibles de caractériser un harcèlement moral, relève que lorsqu'un fait précis lui a été rapporté il a aussitôt réagi et souligne le comportement managérial critiquable de la salariée, décrié par ses subordonnées, et ,à l'inverse des griefs invoqués par Madame B... G..., sur des faits précis ; qu'il explique que le refus de reconnaissance de l'accident du travail de Madame B... G... n'est pas de son fait ; qu'il importe en premier lieu d'écarter des « faits susceptibles de caractériser un harcèlement moral », l'affichage, sur le panneau syndical, d'une demande de réunion du CHSCT du 17 novembre 2011 sur le thème, notamment, des "problèmes de relations hiérarchiques au sein du service Pyradec, qui n'émane pas de l'employeur, qui n'est que l'expression d'un droit voire d'une obligation pour cet institution représentative, qui correspondait à une réalité et qui était présentée en des termes totalement neutres ; que les comportements irrespectueux, de rébellion, d'opposition systématique décrits par Madame B... G... et qu'elle impute aux secrétaires du service Pyradec qu'elle dirigeait jusqu'à la fin de l'année 2013, ajouté à l'accident du travail du 17 novembre 2011, définitivement reconnu comme tel par le tribunal des affaires de sécurité sociale, sont en revanche des éléments de fait qui pris dans leur ensemble, sont susceptibles de caractériser un harcèlement moral ; qu'il convient toutefois de relever sur le premier grief que les prétendues agressions verbales, comportements irrespectueux, insubordination imputés par Madame B... G... à ses subordonnées reposent sur ses seules déclarations : ni les personnes étrangères au service qui ont pu se trouver occasionnellement dans ce service, ni le personnel médical travaillant avec ces salariées ne corroborent de tels comportements ; qu'à l'inverse l'attitude rigide, tatillonne voire méprisante adoptée par Madame B... G... vis à vis de ses subordonnées, et de certains médecins du service à partir de 2011 (correspondant à la période de formation en tant que "manager opérationnel") est attestée non seulement par les déclarations des secrétaires (Mmes N..., J..., A..., Vallette) et du Docteur O... qui en avaient été victimes mais également par : * l'attestation du Docteur P... W..., médecin à l'origine de la création du service Pyradec qui écrit qu'à partir du moment où elle (Madame B... G...) a été promue, l'appelante "a affiché son mépris pour ses anciennes collègues" ; "apostrophait en pleine réunion de travail le Docteur O... (nouveau médecin adjoint en charge du dépistage du cancer du colon) de : "vous ne faites rien", "vous ne connaissez rien" ; * ses messages réitérés adressés au Docteur X... (médecin coordonnateur) pour qu'il prenne des sanctions, recadre, soutienne ses démarches (messages du 6 octobre 2011, du 3 novembre 2011, 21 novembre 2011), qui confirment les pratiques de "minutage des pauses " qu'elle avait mise en place (mail du 6 octobre 2011 dans lequel elle dénonce une pause de 10h45 à 11h02) ; * les demandes de mutations réclamées par certaines d'entre elles (Mme N...) ; * les souffrances psychiques, et parfois physiques, ressenties par le personnel soumis à ce management inapproprié dont elles ont témoigné et qui les ont conduit à saisir le CHSCT ; * le rétablissement de relations "normales de travail" dès que l'appelante n'était plus présente ; * les qualités professionnelles, l'esprit de solidarité et d'initiative unanimement reconnus aux secrétaires de ce service par les personnes qui ont été amenées à remplacer Madame B... G... durant ses absences (M. T..., Monsieur F... R...) ou à les côtoyer (Monsieur E... H...) et ce en dépit des difficultés liées aux arrêts maladie de Madame B... G... à la mutation de Madame N... et au congé maternité de Mme A... (voir compte rendu de réunion du 24 juillet 2012 ; que due dans un tel contexte certaines salariées aient réagi par des mouvements de (mauvaise) humeur, voire "d'hostilité" ne semble pas contestable sans que pour autant ces réactions soient assimilables à des agissements de harcèlement moral ; qu'il importe au demeurant d'observer que les manquements professionnels de ces salariées ont été sanctionnés par la hiérarchie, lorsque leur matérialité a été établie. Ainsi du "recadrage" opéré le 11 février 2013 par le directeur Monsieur U... Y... à la demande de Madame B... G..., suite au refus de restitution des fiches quotidiennes de production ; que Madame B... G... critique vainement l'employeur pour son attitude prétendument passive face à ce conflit, alors que dès qu'elle en a été informée, la direction a reçu les protagonistes pour comprendre et tenter de régler les difficultés relationnelles apparues, a organisé de nombreuses réunions, associé la médecine du travail, mis en place une médiation, eu recours à un intervenant extérieur (Madame M... juriste en droit social et IPRP), soutenu la salariée (voir courriels échangés avec Mme D...), préparé et accompagné son retour (à l'issue de son arrêt maladie en octobre 2012) : aménagement d'un nouveau bureau, réunion de préparation avec l'équipe, suivi ce dont attestent de façon unanime tant les médecins du travail associés à ces démarches (attestation du Docteur Z... C... que Mme M...) ; que de même, lorsqu'il est apparu à la fin de l'année 2013 que la situation ne s'améliorerait pas, la direction de la caisse a aussitôt répondu à la demande de changement de service de Madame B... G... en lui attribuant un poste de niveau égal dans un service porteur, qui selon la salariée elle-même lui a donné satisfaction et dans lequel elle s'est épanouie ; qu'il découle de ces analyses que la dégradation de l'état de santé de Madame B... G... attestée tant par les pièces médicales qu'elle produit que par ses nombreux arrêts de travail (y compris en avril 2016 alors qu'elle avait intégré un service qui lui convenait) ne peut être imputée aux conditions de travail de la salariée ; que les demandes de Madame B... G... au titre du harcèlement moral ne sont dès lors pas fondées et le jugement qui les a rejetées doit être confirmé.
AUX MOTIFS adoptés QUE selon l'art L.11521 du code du travail, "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et â sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel" ; que, Madame G... par ses fonctions occupe une position hiérarchique de cadre-manager ; qu'elle évoque cependant des conduites de harcèlement de la part des secrétaires du pool dont elle a la responsabilité ; qu'elle impute à son employeur de ne pas avoir mis un tenue à ces comportements ; qu'elle dit aussi avoir été attaquée et diffamée par les délégués du personnel provoquant un choc psychologique ; qu'en l'espèce, et en ce qui concerne les conduites des secrétaires, les signalements de Madame G... portent sur « un comportement inapproprié / des comportements immature de ce groupe coutumier des faits (mail du 03/11/2011), de relations hiérarchiques dans le service qui sont très mauvaises (mail 2013 adressé à la DRH, Madame D...) / de comportement irrespectueux de mademoiselle K... et de son impolitesse à mon égard « signalés par mail au Dr X... le vendredi 16/04/2013 ; mais que des relations difficiles entre les collaborateurs semblent latentes au moins dans ce service ; qu'ainsi, l'employeur fait ressortir, l'existence de difficultés de relations entre des secrétaires et Madame G..., dès 2005, ainsi que l'atteste la plainte en date du 12/09/2005 de Madame V..., secrétaire, qui demande un changement de service à cause de l'attitude de Madame G..., qu'elle qualifie de harcèlement moral ; que par ailleurs, les difficultés de relation se sont apparemment aggravées au retour de Madame G... dans le service le 29/06/2011 à la fin de sa formation de manager opérationnel (formation commencée le 06/09/2010), ainsi que l'atteste Madame K... le 24/05/2016 « à partir du moment où I. G... est devenue responsable administratif du Centre Pyradec, les relations se sont très vite détériorées, Toute communication était rompue. Son emprise était si grande qu'elle nous imposait le silence. Nous passions des journées entières sans se dire un mot... nous devions justifier toute absence, y compris pour aller aux toilettes.... » ; qu'il en ressort que Madame G... à tort ou à raison, a un regard critique sur le fonctionnement du service, dans lequel elle ne voit que de « mauvaises habitudes » ainsi que l'argue son conseil, « mauvaises habitudes » qu'elle a voulu éradiquer en force comme cela lui avait peut-être été plus ou moins préconisé pendant sa formation , confer son mail du 06/10/2011, adressé au DR S..., et dans lequel on comprend qu'elle se plaint du comportement des secrétaires entre elles et puis à son égard après qu'elle ait fait des « rappels aux règles » ; que ce nouveau management, maladroit pour le moins, a été vécu comme un « fliquage » par les secrétaires et a modifié l'ambiance du service ; qu'une ambiance hostile des 2 parts s'est cristallisée ; que cependant les faits invoqués par Madame G... ne sont pas précis, à l'inverse de ceux avancés par les secrétaires, et le mal être semble partagé, même si Madame G... par ses fonctions occupe une position hiérarchique « plus favorable » de cadre manager; que la seule fois où Madame G... évoque un harcèlement c'est dans un courrier adressé à la CPAM le 03/12/2013 ; que par ailleurs, une attestation en date du 04/04/2016 du docteur Q..., qui remplace mi-2013 le docteur X..., décrit son arrivée dans le service présenté par Madame G... qui lui parle des « difficultés qu'elle rencontre dans sa relation à l'équipe » sans parler de harcèlement, en évoquant de l'impolitesse et de l'hostilité à son égard ; que chacun des agents lui parle « de la difficulté de travailler avec Madame G..., de son attitude qui pouvait être discourtoise et de l'agressivité dans ses propos... ... » ; qu'à plusieurs reprises poursuit le Dr X... « ,j'ai été amené à signifier à Madame G... des insuffisances managériales et à la replacer face à ses responsabilités de cadre manager ... ...Pendant les réunions de service, il fallait inciter les secrétaires à parler ....car souvent leurs paroles étaient reprises par Madame G... avec une connotation conflictuelle.. » ; qu'en l'espèce, même si le supérieur hiérarchique de Madame G... a changé, le constat de la direction reste identique avec des difficultés dans la relation de travail qui créent un ambiance peu sereine, difficultés imputées au management de Madame G..., générant chez les secrétaires du pool de la crainte à s'exprimer lors des réunions et de l'hostilité au quotidien qu'elle a certainement mal supporté ; qu'en conséquence, le Conseil ne peut s'appuyer sur aucun fait suffisamment précis pour étayer des agissements répétés de harcèlement moral qui aurait eu comme effet une dégradation des conditions de travail de Madame G... du fait de l'attitude des secrétaires à son égard ; que ces comportements sont la résultante non de la volonté des secrétaires de dégrader les relations avec Madame G..., mais plutôt du désir de Madame G... d'améliorer la productivité de son service, en adoptant des attitudes plutôt coercitives de surveillance et de contrôle des salariées qui ont été mal vécues par celles-ci (contrôle du temps passé aux toilettes..etc....) ; qu'en ce qui concerne l'intervention de la direction, si Madame G... dit avoir eu à supporter un comportement « irrespectueux et vindicatif à son égard » de la part des 3 secrétaires du pool dont elle avait la responsabilité, comportement qu'elle a dénoncé à plusieurs reprises à sa hiérarchie et ce dès le premier semestre 2011, la direction envoie le 11/02/2013 à chaque secrétaire un courrier de mise en garde avec menace d'avertissement ; qu'un plan d'action est élaboré entre la direction, la médecine du travail et, une médiatrice, Madame M... en juin 2012 pour préparer le retour de Madame G... après son arrêt maladie ; qu'en ce qui concerne la note des délégués du personnel CGT en date du 17/11/2011, qui sollicite que soit mis à l'ordre du jour de la réunion des délégués du personnel du 25/11/2011 la question suivante : «problèmes de relations hiérarchiques au sein du service Pyradec », note qui déclenchera l'accident du travail de Madame G..., avec ses. conséquences ; que même si ces effets ne peuvent être niés, cette note est la conséquence d'une interpellation par mail du CHST le 10/11/2011 des secrétaires du pool sur leurs conditions de travail avec Madame G... ; que cela montre bien que les secrétaires se sentaient en difficulté dans le management de Madame G... ; que l'employeur corrigera ce mode d'expression le 05/03/12, en envoyant une note aux délégués du personnel leur demandant d'adapter la forme de leurs questions aux articles L 2315-12 et suivants du code du travail ; qu'en conséquence, le Conseil ne reconnait pas l'existence de faits de harcèlement moral à l'encontre de Madame G... et la déboute de sa demande à ce titre ainsi que celle de dommages et intérêts ; selon l'article L1132-3-3 du code du travail « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en cas de litige relatif à l'application du premier alinéa, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs' étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » ; qu'en l'espèce, Madame G... dit que pour avoir dénoncé des faits de harcèlement, elle en a subi des conséquences : . difficultés à faire reconnaitre l'incident du 17/11/2011 (note des délégués du personnel) comme accident du travail ; qu'en ce qui concerne la reconnaissance de l'accident du travail , le centre Pyradec dit n'avoir pas été en mesure de déclarer l'accident du travail car, dans un premier temps, il n'avait pas été avisé par Madame G... de son existence mais simplement d'un arrêt de travail délivré par le Dr I... le 18/11/2011, suivi le 30/11/2011 d'un nouvel arrêt mentionnant «. stress traumatique » ; que d'ailleurs, le 05/01/2012, par courrier, Madame D... explique à Madame G... la procédure à suivre pour rédiger la déclaration d'accident du travail ; que de plus, l'employeur répond que c'est l'entité « pôle prestations sociales » qui intervient en matière d'accident du travail, que les services sont très cloisonnés et que c'est l'entité « pôle prestations sociales » qui a contesté devant le TASS l'accident du travail de Madame G... et non le service de Madame G... ; que l'organigramme que produit Madame G... pour remettre en question le cloisonnement des services de la CPAM a été élaboré le 06/01/2014, c'est-à-dire après l'accident du travail qui est du 17/11/2011 et toute la procédure de demande de reconnaissance d'accident du travail de 2012 et de 2013 ; qu'en conséquence, même si la procédure de reconnaissance d'accident du travail a été longue et difficile, le Conseil de prud'hommes ne peut l'imputer au service Pyradec ; . mutation dans le service voisin COPSSI en qualité de chargée de projets le 13/01/2014, . mutation demandée et obtenue par Madame G..., même si elle dit avoir été contrainte de demander cette mutation pour « épuisement moral et stress au travail » ; qu'en conclusion, le Conseil a débouté Madame G... de sa demande de reconnaître un harcèlement moral à son encontre des secrétaires de son service et de son employeur pour non intervention ; . préjudice de carrière, Madame G... a bénéficié régulièrement d'acquisition de points de compétence, alors que le changement de niveau de qualification sanctionne la progression dans la grille des emplois en fonction de définitions conventionnelles pour chaque niveau de qualification 12 points de compétence le 1er août 2010, 12 points de compétence le 1er janvier 2014 quand elle est passée dans son nouveau service ; que due des propositions en août et septembre 2015 de passer du niveau 5 A au niveau 5 B n'ont pas été validées par l'Agent de direction dans son nouveau service sans que ces refus puissent être imputés à une conséquence de la situation dans le service précédent qui a amené Madame G... à demander sa mutation ; que de plus, le lien entre une dénonciation de faits de harcèlement et la reconnaissance de l'accident du travail , la mutation, et le préjudice sur la carrière de Madame G... n'est pas établi dans la mesure où elle n'a évoqué qu'une fois le mot « harcèlement » et dans un courrier en date du 03/12/13, lettre de Madame G... à la direction de la CPAM, remis en mains propres le 04/12/2013, « ses actions étant zappées, son management empêché et commençant à vivre cette situation comme du harcèlement , où elle demande à poursuivre son évolution professionnelle dans un autre service » ; que due de surcroit, le Conseil n'a pas retenu de harcèlement à l'égard de Madame G... tant de la part de ses secrétaires, que de sa hiérarchie, que des délégués du personnel ; qu'en conséquence le Conseil de prud'hommes déboute Madame G... de sa demande de reconnaître l'existence d'une discrimination à son égard pour avoir relaté des faits de harcèlement et de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.
ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la salariée établissaient des éléments de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral dont les comportements irrespectueux, de rébellion, d'opposition systématique décrits par elle ; que cependant pour écarter le harcèlement moral, la cour d'appel a retenu un contexte de difficultés relationnelles et l'existence de tentatives de l'employeur d'y mettre un terme ; qu'en statuant ainsi, par ces motifs impropres à caractériser des éléments justifiant objectivement les agissements dont la salariée avait été la victime, la cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir reconnaître la discrimination salariale dont elle avait été la victime, et de l'AVOIR déboutée de sa demande indemnitaire au titre du préjudice de carrière et de ses demandes tendant à voir fixer sa qualification au niveau 5B et au coefficient correspondant à compter du 1er janvier 2011 et au niveau 6 et au coefficient correspondant à compter du 1er janvier 2014 et à voir ordonner à la CPAM de Pau de lui remettre les bulletins de salaire rectifiés correspondants.
AUX MOTIFS propres QUE Madame B... G... soutient à ce propos que sa promotion professionnelle aurait été interrompue parce que l'employeur aurait refusé d'admettre le harcèlement moral dont elle était victime et l'accident du travail auquel il avait donné lieu le 17 novembre 2011 ; qu'elle invoque à cet égard, sur le fondement de l'article L 1152-2 : - la conduite de l'instruction de son dossier d'accident du travail que l'employeur aurait tenté de "bloquer" ; - l'absence de toute évolution professionnelle depuis 2009 ; qu'il convient de relever que d'une part les agissements de harcèlement moral imputés par la salariée à son employeur ne sont pas établis, que d'autre part Madame B... G... n'a jamais dénoncé des faits de harcèlement moral dont elle aurait été victime avant l'introduction de la présente instance, en sorte que les conditions de l'article L 1152-2 du code du travail ne sont pas réunies ; que de plus, si l'instruction de son dossier d'accident du travail a, dans un premier temps été retardée, c'est parce qu'elle n'en avait pas informé l'employeur, ce que d'ailleurs l'appelante ne conteste pas ; que dès qu'elle s'en est inquiétée, la direction de la caisse lui a fait connaître la marche à suivre ; que de plus, si le pôle "prestations sociales" de la CPAM de Pau - Pyrénées a refusé dans un premier temps de reconnaître l'accident du travail en raison de l'absence de fait accidentel établi, l'employeur de Madame B... G... représenté par le service des ressources humaines n'est en rien intervenu dans ce débat ; que c'est enfin à juste titre que la caisse a refusé d'adhérer au processus supposant la reconnaissance de sa part d'une faute inexcusable, aucun grief ne pouvant lui être fait ni quant à la survenue du fait accidentel ayant entraîné la dégradation de l'état de santé de la salariée ni quant aux mesures mises en oeuvre pour mettre un terme au conflit né au sein du service dirigé par Madame B... G... ; que quant aux demandes de promotion régulièrement présentées par Madame B... G... et avant même son arrivée dans son nouveau service "Optimisation de l'organisation /Sécurité"en 2014 (voir sa lettre du 28 décembre 2013 "cependant j'espère que ce nouvel itinéraire me permettra de poursuivre mon ascension professionnelle"), il importe de rappeler : qu'une promotion n'est pas un droit et relève du pouvoir de direction de l'employeur, que l'évolution professionnelle de Madame B... G... a été marquée par l'attribution de "pas de compétence" notamment en 2014, et que la mise en application de sa formation de "manager opérationnel" a été, tout au moins dans le service Pyradec, un échec objectif incontestable, qui est de nature à expliquer le rejet de ses demandes de promotion, présentées dès les premiers mois de son intégration dans un nouveau service.
AUX MOTIFS adoptés QUE selon l'article L1132-3-3 du code du travail « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en cas de litige relatif à l'application du premier alinéa, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs' étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » ; qu'en l'espèce, Madame G... dit que pour avoir dénoncé des faits de harcèlement, elle en a subi des conséquences ; difficultés à faire reconnaitre l'incident du 17/11/2011 (note des délégués du personnel) comme accident du travail ; qu'en ce qui concerne la reconnaissance de l'accident du travail , le centre Pyradec dit n'avoir pas été en mesure de déclarer l'accident du travail car, dans un premier temps, il n'avait pas été avisé par Madame G... de son existence mais simplement d'un arrêt de travail délivré par le Dr I... le 18/11/2011, suivi le 30/11/2011 d'un nouvel arrêt mentionnant «. stress traumatique » ; que d'ailleurs, le 05/01/2012, par courrier, Madame D... explique à Madame G... la procédure à suivre pour rédiger la déclaration d'accident du travail ; que de plus, l'employeur répond que c'est l'entité « pôle prestations sociales » qui intervient en matière d'accident du travail, que les services sont très cloisonnés et que c'est l'entité « pôle prestations sociales » qui a contesté devant le TASS l'accident du travail de Madame G... et non le service de Madame G... ; que l'organigramme que produit Madame G... pour remettre en question le cloisonnement des services de la CPAM a été élaboré le 06/01/2014, c'est-à-dire après l'accident du travail qui est du 17/11/2011 et toute la procédure de demande de reconnaissance d'accident du travail de 2012 et de 2013 ; qu'en conséquence, même si la procédure de reconnaissance d'accident du travail a été longue et difficile, le Conseil de prud'hommes ne peut l'imputer au service Pyradec ; mutation dans le service voisin COPSSI en qualité de chargée de projets le 13/01/2014 ; mutation demandée et obtenue par Madame G..., même si elle dit avoir été contrainte de demander cette mutation pour « épuisement moral et stress au travail » ; qu'en conclusion, le Conseil a débouté Madame G... de sa demande de reconnaître un harcèlement moral à son encontre des secrétaires de son service et de son employeur pour non intervention ; préjudice de carrière, Madame G... a bénéficié régulièrement d'acquisition de points de compétence, alors que le changement de niveau de qualification sanctionne la progression dans la grille des emplois en fonction de définitions conventionnelles pour chaque niveau de qualification 12 points de compétence le 1er août 2010, 12 points de compétence le 1er janvier 2014 quand elle est passée dans son nouveau service ; que due des propositions en août et septembre 2015 de passer du niveau 5 A au niveau 5 B n'ont pas été validées par l'Agent de direction dans son nouveau service sans que ces refus puissent être imputés à une conséquence de la situation dans le service précédent qui a amené Madame G... à demander sa mutation ; que de plus, le lien entre une dénonciation de faits de harcèlement et la reconnaissance de l'accident du travail , la mutation, et le préjudice sur la carrière de Madame G... n'est pas établi dans la mesure où elle n'a évoqué qu'une fois le mot « harcèlement » et dans un courrier en date du 03/12/13, lettre de Madame G... à la direction de la CPAM, remis en mains propres le 04/12/2013, « ses actions étant zappées, son management empêché et commençant à vivre cette situation comme du harcèlement, où elle demande à poursuivre son évolution professionnelle dans un autre service » ; que de surcroit, le Conseil n'a pas retenu de harcèlement à l'égard de Madame G... tant de la part de ses secrétaires, que de sa hiérarchie, que des délégués du personnel ; qu'en conséquence le Conseil de prud'hommes déboute Madame G... de sa demande de reconnaître l'existence d'une discrimination à son égard pour avoir relaté des faits de harcèlement et de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ; que sur la demande de fixer la qualification de Madame G..., Madame G... a lié le préjudice de carrière à la discrimination qu'elle dit avoir subie pour avoir dénoncé des faits de harcèlement ; que si le Conseil avait reconnu le préjudice de carrière et octroyé des dommages et intérêts à ce titre, la requalification en aurait été la conséquence ; qu'en l'espèce et d'une part, le Conseil de prud'hommes n'a pas reconnu de harcèlement à l'encontre de Madame G..., d'autre part il n'a pas non plus retenu un préjudice de carrière dû à de la discrimination pour avoir révélé les faits.
1° ALORS QUE selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que pour écarter l'application de ces dispositions, la cour d'appel a retenu que les agissements de harcèlement moral imputés par la salariée à son employeur ne sont pas établis ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, qui est relatif au harcèlement moral, emportera la censure par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que pour écarter l'application de ces dispositions, la cour d'appel a encore retenu que la salariée n'a jamais dénoncé des faits de harcèlement moral dont elle aurait été victime avant l'introduction de la présente instance ; qu'en statuant ainsi quand ce texte prohibe toute mesure discriminatoire non seulement à raison de la dénonciation d'un harcèlement moral mais encore à raison de ce que le salarié a subi ou refusé de subir un tel harcèlement, ce qui n'implique pas alors qu'il ait dénoncé ledit harcèlement, la cour d'appel a violé l'article L.1152-2 du code du travail.
3° ALORS QUE l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de traitement entre les salariés qui se trouvent dans une situation identique ; que la salariée faisait état, au titre de la discrimination, d'une évolution plancher bien en-deçà de la moyenne des autres cadres ; qu'en s'abstenant de rechercher si la salarié n'avait pas ainsi été victime d'une différence de traitement pour avoir subi puis refusé de subir un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3221-2 et L.1152-2 du code du travail.
4° ALORS QUE la salariée se prévalait encore, au titre de la discrimination, du refus systématique par son employeur de lui accorder les promotions auxquelles elle était proposée par sa hiérarchie ; qu'en se bornant à dire qu'une promotion n'est pas un droit et relève du pouvoir de direction de l'employeur, la cour d'appel, qui a statué par un motif impropre à justifier objectivement le refus par la direction des promotions auxquelles la salariée avait été proposée par ses supérieurs, a violé l'article L.1152-2 du code du travail, ensemble l'article L.1134-1 du même code.
5° ALORS QU'en retenant, pour écarter la discrimination, que la salariée aurait bénéficié de « pas de compétence » en 2014 sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée d'une part si ces « pas de compétence » ne revêtaient pas un caractère automatique, d'autre part si l'attribution de ceux-ci n'était pas intervenue en réponse à la demande de sa supérieure hiérarchique qui avait dénoncé le fait que la salariée n'avait bénéficié d'aucun « pas de compétence » ni de parcours depuis août 2010, ce dont il résultait que l'attribution de ceux-ci n'était pas de nature à exclure une discrimination, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1152-2 du code du travail.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ;
Condamne la société Agim immobilier aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à Mmes J... et O... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mmes J... et O...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mmes J... et O... de leur demande de restitution de la somme de 6 000 euros qu'elles avaient versée à l'agent immobilier désigné comme séquestre par le compromis de vente du 30 mars 2012 ;
AUX MOTIFS QUE l'appelante indique que le 11 juin 2013, elle a transmis au notaire le montant du séquestre, la réclamation des intimées ayant été faite le 25 mars 2014, et rappelle les dispositions de l'article 1960 du code civil pour dire que faute de l'accord du vendeur ou de décision de justice, elle ne pouvait demander au notaire de libérer le séquestre ; qu'il est de principe, énoncé à l'article 1960 du code civil, que le dépositaire chargé du séquestre ne peut être déchargé avant la contestation terminée, que du consentement de toutes les parties intéressées, ou pour une cause jugée légitime ; qu'il ressort des pièces produites par les intimées que le 25 mars 2014, pièce n° 25, elles ont demandé à l'appelante la restitution de la somme de 6 000 euros placée sous séquestre ; le 7 avril 2014, par courrier adressé au notaire, Mme F..., vendeur, mettait en cause la responsabilité de celui-ci, lui reprochant de ne lui avoir adressé aucun courrier l'informant de son refus de régulariser l'acte de vente pour défaut de permis d'aménager ; que la restitution des fonds placés sous séquestre n'étant stipulée, rubriques 11 et 12 du compromis de vente, qu'en cas de non réalisation des conditions suspensives, lesquelles ne sont pas litigieuses et ont donc été réalisées, la société Agim ne pouvait s'en décharger avant la contestation terminée, Mme F..., à laquelle les intimées réclamaient des dommages-intérêts dès le 17 février 2014, n'ayant pas consenti à cette restitution, excipant au contraire de la responsabilité des professionnels, agent immobilier ou notaire, à laquelle elle s'était adressée ; qu'en conséquence, infirmant le jugement, il convient de débouter Mmes J... et O... de l'ensemble de leurs demandes (arrêt, p. 3) ;
1°) ALORS QUE le dépositaire chargé du séquestre peut être déchargé, avant la fin de la contestation, pour une cause jugée légitime ou lorsque la mesure est devenue sans objet ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de restitution de la somme de 6 000 euros versée par Mmes J... et O... à l'agent immobilier désigné séquestre par le compromis de vente et devant être remise à la venderesse en cas de réalisation de la cession, que la venderesse n'avait pas consenti à cette restitution, sans rechercher, comme cela lui était demandé (cf. conclusions d'intimées, p. 11), s'il n'existait pas une cause légitime et si cette mesure n'avait pas perdu tout objet dès lors que les parties s'accordaient sur l'impossibilité de réaliser la vente et que la venderesse ne prétendait pas obtenir des sommes quelconques des acquéreurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1960 du code civil ;
2°) ALORS QUE le séquestre doit restituer les sommes déposées entre ses mains sans pouvoir les remettre à un tiers ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que l'agent immobilier avait « transmis au notaire le montant du séquestre » (arrêt, p. 3, in limine), la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1956 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mmes J... et O... de leur demande en réparation au titre de la responsabilité délictuelle de l'agent immobilier en tant que rédacteur du compromis de vente du 30 mars 2012 ;
AUX MOTIFS QUE [sans motifs] ;
ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en déboutant Mmes J... et O... de leur demande en réparation fondée sur la responsabilité délictuelle de l'agent immobilier en tant que rédacteur du compromis de vente du 30 mars 2012, sans toutefois formuler de motifs à l'appui de sa décision, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Q..., en qualité de liquidateur de la société Cylog, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. Q..., ès qualités
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. Q..., ès qualités, irrecevable en son déféré ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 641-9 du code de commerce énonce la règle du dessaisissement du débiteur, suite à l'ouverture ou au prononcé d'une liquidation judiciaire, dessaisissement obligatoire et sans modulation qui a pour conséquence que les droits et actions du débiteur sont exécrés pendant la durée de la procédure par le liquidateur ; que bien que dessaisie en application de l'article susvisé, suite à l'ouverture d'une procédure collective au bénéfice de la société Cylog, cette dernière dispose d'un droit propre en vue de la défense de ses intérêts s'agissant d'une action en revendication diligentée à son encontre ; qu'en application de ce droit propre, elle est d'ailleurs intervenue à la procédure en revendication devant le juge commissaire puis devant le tribunal de commerce suite à l'opposition puis a été intimée par Maître Q... ; que compte tenu de l'indivisibilité entre la société Cylog et le liquidateur au vu de leurs intérêts respectifs, le présent déféré formé sans mise en cause de toutes les parties à l'instance, soit y compris de la société Cylog sera dès lors déclaré irrecevable ;
1° ALORS QUE les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la caducité de l'appel sont déférées à la cour d'appel par simple requête ; qu'en jugeant irrecevable le déféré formé par M. Q..., ès qualités, contre l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 6 avril 2016 déclarant son appel caduc, au motif qu'il n'avait pas mis en cause toutes les parties à l'instance et notamment la société Cylog, quand la recevabilité de la requête aux fins de déféré n'est pas subordonnée à la mise en cause de l'ensemble des parties à l'instance, la cour d'appel a violé l'article 916 du code de procédure civile ;
2° ALORS QU'en toute hypothèse, la société en liquidation judiciaire, représentée par son dirigeant, n'est partie à l'instance portant sur ses droits et actions à caractère patrimonial que si elle fait valoir un droit propre ; qu'en jugeant que la société Cylog, représentée par son dirigeant, M. U..., était une partie qui devait être mise en cause en appel et au déféré, quand à aucun moment au cours de l'instance, elle n'avait fait valoir un droit propre par la voix de son dirigeant, la cour d'appel a violé l'article L. 641-9 du code de commerce, ensemble l'article 916 du code de procédure civile ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, la société en liquidation judiciaire, représentée par son dirigeant, n'est partie à l'instance portant sur ses droits et actions à caractère patrimonial que si elle fait valoir un droit propre ; qu'en retenant une « indivisibilité entre la société Cylog et le liquidateur au vu de leurs intérêts respectifs », quand la société Cylog, qui n'avait pas fait valoir un droit propre par la voix de son dirigeant, n'était pas partie à l'instance, la cour d'appel a violé l'article L. 641-9 du code de commerce, ensemble l'article 916 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de la société Acofi, l'arrêt rendu le 3 juillet 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. D... et la société Zurich Insurance PLC - Zurich France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Acofi la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société Acofi.
IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que M. D..., ancien avocat de la société Acofi, avait commis une faute et de l'avoir infirmé pour le surplus et, statuant à nouveau, d'avoir débouté la société Acofi de ses demandes d'indemnisation ;
AUX MOTIFS QUE I - Sur la faute commise par maître D.... La société ACOFI expose qu'en qualité de collaborateur du cabinet Cervesi puis à titre personnel lors de son départ du cabinet, maître D... a été chargé des dossiers de la société Suffren 2. Elle déclare que celui-ci lui a adressé le jugement du tribunal de commerce aussitôt que celui-ci a été rendu et qu'il a alors été décidé de faire appel ainsi qu'il ressort de plusieurs correspondances échangées avec l'avocat et énumérées par le jugement contesté. Elle soutient ainsi que maître D... a été chargé de deux procédures : l'appel et l'arrêt de l'exécution provisoire. La société ACOFI reproche également à maître D... d'avoir manqué à son obligation de conseil sur l'opportunité de faire appel alors qu'il avait connaissance du jugement de première instance. Maître D... soutient au contraire qu'il n'a pas reçu instruction de faire appel en temps utile. Il considère que la preuve de l'existence d'un tel mandat ne résulte pas des trois courriers électroniques cités dans le jugement entrepris et il conteste l'attestation de M. P.... Il ajoute qu'il n'est pas davantage démontré qu'il aurait reçu mandat de saisir le premier président d'une requête aux fins de suspension de l'exécution provisoire. Il conclut que faute d'avoir reçu personnellement une instruction dépourvue de toute équivoque, il ne peut se voir reprocher d'avoir omis d'interjeter appel. Il ajoute que la société ACOFI ne peut à la fois lui reprocher de ne pas avoir suivi ses instructions d'interjeter appel et de ne pas lui avoir adressé une note pour lui conseiller de faire appel. A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour viendrait à retenir qu'il a manqué à son devoir de conseil et de diligence, il soutient que la société ACOFI a pour sa part manqué à son devoir de loyauté et de coopération envers son avocat en omettant de l'avertir, dans le délai imparti pour interjeter appel, que le jugement lui avait été signifié, ce qui justifierait un partage de responsabilité. Ainsi que l'a retenu le jugement entrepris, le 3 octobre 201 là 17h55, M. P... a envoyé à Mme L..., de la société ACOFI, un mail dans lequel il déclarait : "j'ai demandé à maître D... de tenter une démarche (désespérée) auprès du 1er président pour obtenir la suspension de l'exécution provisoire. Il nous fera savoir le moment venu s'il convient de payer." Maître D... figure en copie de ce mail, avec deux autres personnes. Or l'existence d'un appel du jugement est une condition de recevabilité de la demande de suspension de l'exécution provisoire de sorte que la lecture de ce mail devait à tout le moins inciter maître D... à se rapprocher de sa cliente pour se faire préciser ses instructions et faute pour lui de justifier de l'avoir fait, il doit être retenu à son encontre un manquement à son obligation de conseil et d'assistance qui comporte pour l'avocat, la mission d'expliquer la décision rendue et celle d'envisager l'opportunité d'une voie de recours ainsi que ses modalités. Par ailleurs, maître D..., qui ne démontre pas avoir rempli son obligation d'information et de conseil après que le jugement eut été rendu, ne peut valablement reprocher à sa cliente un manquement à son obligation de loyauté tenant à ce qu'elle ne l'a pas informé en temps utile de la signification du jugement. Le jugement du tribunal de grande instance de Paris sera confirmé en ce qu'il a retenu une faute à l'encontre de maître D.... 2 - Sur la perte de chance de voir infirmer le jugement du tribunal de commerce : la société ACOFI fait valoir que celui-ci ne pouvait pas priver d'effet la révocation du mandat de la Banque Delubac et en décider la poursuite car il avait seulement le pouvoir d'apprécier le caractère légitime ou non de la révocation, et en l'absence de cause jugée légitime, d'en déduire le caractère fautif engageant la responsabilité de son auteur. Elle conclut que la cour d'appel de Paris n'aurait pu qu'infirmer le jugement sur ce point en constatant la résiliation du mandat de gestion confié à la banque Delubac le 21 septembre 2006 et elle aurait condamné la Banque Delubac à rembourser la somme de 25 000 € à laquelle la société ACOFI avait été condamnée en première instance, au titre du remboursement des frais engagés depuis le 21 septembre 2006. La société appelante soutient également que la cour d'appel, après avoir analysé les fautes avérées de la banque Delubac, aurait jugé légitime la révocation de son mandat et à titre subsidiaire, si la cour avait jugé cette révocation illégitime, elle aurait constaté que la Banque Delubac qui ne percevait pas de rémunération pour exercer celui-ci, n'avait subi aucun préjudice matériel et qu'elle n'avait d'ailleurs pas formé de demande à ce titre devant le tribunal de commerce. La société ACOFI ajoute que le moyen selon lequel la Banque Delubac aurait pu obtenir des dommages-intérêts en réparation de son préjudice, est nouveau et doit donc être rejeté, le préjudice n'étant au surplus pas défini. Elle demande ainsi à la cour de confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 9 avril 2015 en ce qu'il a jugé qu'il existait de sérieuses chances de voir infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 22 septembre 2011, si Me D... en avait interjeté appel. S'agissant de la prescription jugée acquise par le tribunal de commerce de Pans, l'appelante fait valoir que le point de départ du délai n'est pas le jour où est né le droit, à savoir la date du contrat de crédit- bail, mais le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, qu' en l'espèce, le 21 septembre 2006, la société financière Suffren 2 a notifié à la Banque Delubac sa décision de mettre fin à son mandat de gestion, que par des courriers des 4 octobre 2006 et 22 janvier 2007, la Banque Delubac s'y est opposée et que par conséquent, ce n'est qu'à compter du 4 octobre 2006, que la société ACOFI, qui vient aux droits de la société financière Suffren 2, a eu connaissance du refus de la Banque Delubac, à l'origine de l'action engagée devant le tribunal de commerce de Paris de sorte que l'assignation ayant été délivrée le 20 janvier 2009, la prescription n'était pas acquise. Elle ajoute que le moyen selon lequel l'action tendait au paiement de dommages-intérêts est nouveau et irrecevable en cause d'appel. Elle déclare qu'en tout état dc cause, l'objet de la procédure était la rupture du mandat de gestion. Maître D... expose que le mandat d'intérêt commun est caractérisé par le fait que le mandataire n'agit pas seulement pour le compte du mandant mais également dans son intérêt propre et que la reconnaissance de ce type particulier de mandat permet de déroger à la règle de libre révocabilité du mandat posée par l'article 2004 du code civil. Il estime que le tribunal a fait une juste application de la règle de droit en retenant que le mandat s'était poursuivi tacitement au-delà de son terme contractuel et que la société ACOFI venant aux droits de SDBO, ne pouvait mettre fin unilatéralement à cette tacite reconduction. Il ajoute que si l'absence de cause légitime ne prive pas d'effet la révocation du mandat d'intérêt commun, il n'en demeure pas moins que n'étant pas fondée sur une cause légitime, cette résiliation aurait permis à la Banque Delubac d'obtenir, non pas le remboursement de ses frais à hauteur de 25 000 € mais une condamnation à dommages et intérêts au titre de la réparation de son préjudice dont le montant pouvait être supérieur à cette somme, le préjudice subi par la banque étant alors constitué par la perte de I 'intérêt retiré de l'exercice du mandat. Enfin, il relève qu'il s'agit d'un moyen nouveau et non pas d'une demande nouvelle. Le tribunal de commerce a été saisi par la société ACOFI afin d'obtenir la condamnation de la banque Delubac à lui payer la somme de 1 600 000 € et de voir constater que le mandat de gestion était résilié au 21 septembre 2006. Il a, par ailleurs, été saisi de demandes reconventionnelles en remboursement de frais de procédure exposés depuis le 21 septembre 2006 et de dommages-intérêts pour procédure abusive de la part de la société défenderesse. Il a dit que la société ACOFI venant aux droits de la société Suffren était prescrite, que le mandat de gestion n'a pas été résilié le "21 septembre 1996" et a condamné la société demanderesse à payer à la société Banque Delubac la somme de 25 000 € en remboursement des frais engagés depuis le 21 septembre 2006, et a rejeté la demande reconventionnelle en dommages-intérêts de la société défenderesse. Il ressort du jugement que la demande en paiement de la somme de 1 600 000 € ramenée à 300 000 € par des conclusions du 11 mai 2010, était formulée dans le cadre d'une action en responsabilité contractuelle de la société ACOFI venant aux droits de la société Suffren 2 contre la Banque Delubac. Le tribunal de commerce a fait application de l'article L.110-4 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 et a pris pour point de départ le 11 octobre 1993, date de conclusion du contrat de crédit-bail, pour constater que l'action engagée le 20 janvier 2009 était prescrite. Néanmoins, le tribunal de commerce ayant estimé l'action prescrite, n'a pas énoncé les fautes qui fondaient l'action en responsabilité. La société ACOFI n'a versé aux débats ni l'assignation en justice ni les conclusions déposées devant le tribunal de commerce. Comme le relève maître D..., cette demande en dommages-intérêts pouvait reposer sur des fautes commises à l'occasion du mandat, c'est à dire sur une période s'étendant entre 1993 et 2006. II y a lieu de préciser à ce sujet que le moyen nouveau en cause d'appel est autorisé par l'article 563 du code de procédure civile. Ainsi, en l'absence de plus d'informations sur les faits fautifs susceptibles d'avoir engagé la responsabilité civile de la société Banque Delubac à l'égard de la société Suffren 2 et en conséquence sur la date de leur commission et celle à laquelle la société Suffren 2 en a eu connaissance, il est impossible à la cour de déterminer quel était le point de départ de la prescription et si celle-ci était ou non acquise à la date de l'assignation en justice. La lecture du jugement qui mentionne que : "en cours des débats la société ACOFI a confirmé avoir pris acte de l'argumentation de la défenderesse" accrédite l'idée que la demanderesse n'avait pas répondu à celle-ci et ne s'y était pas opposée. Aussi la société ACOFI ne rapporte pas la preuve qu'elle avait une chance réelle et sérieuse d'obtenir l'infirmation du jugement du tribunal de commerce sur la prescription alors qu'au surplus, la cour d'appel aurait pu procéder par une substitution de sur son point de départ. S'agissant de la révocation du mandat, il sera tout d'abord relevé que le jugement a dit qu'il n'avait pas été résilié à la date du "21 septembre 1996", et non pas à celle du 21 septembre 2006, étant rappelé que septembre 1996 est la date de la résiliation du créditbail invoquée par la société ACOFI pour faire juger que le mandat était terminé, qu'il apparaît ainsi que ce jugement est affecté d'une erreur matérielle qui en trouble l'interprétation. Néanmoins, aucune des parties ne conteste le fait qu'il se déduit de la motivation du jugement que le tribunal de commerce a estimé que la révocation du mandat survenue le 21 septembre 2006 était injustifiée, condamnant reconventionnellement la société ACOFI à rembourser les frais que la Banque Delubac avait engagés pour son exécution à compter de cette date. Pour savoir si la société ACOFI avait une chance réelle et sérieuse d'obtenir l'infirmation du jugement du tribunal de commerce, il convient donc de rechercher si la société demanderesse avait invoqué devant la juridiction saisie des motifs légitimes pour dénoncer ce mandat qui a été qualifié d'intérêt commun par ledit jugement. Il convient tout d'abord de relever que le moyen premier soulevé par la société ACOFI pour voir constater la résiliation du mandat à la date du 21 septembre 2006 était le fait que le contrat de crédit-bail sur lequel le mandat s'appuyait avait lui-même pris fin par une décision du juge commissaire de la liquidation de la SNC Eva Charenton du 10 septembre 1996 et ce n'est qu'en second lieu qu'elle invoquait des fautes de la Banque Delubac. Le tribunal de commerce a écarté le premier moyen tiré de la résiliation du contrat de crédit-bail pour considérer que le mandat s'était poursuivi tacitement d'un commun accord entre les parties dans le cadre des différentes procédures judiciaires engagées à l'égard de leurs débiteurs. Il y a lieu de constater que cette motivation ne fait pas l'objet de critique. Il a ensuite retenu que la société ACOFI devait justifier d'une cause légitime de révocation et a alors examiné la lettre que celle-ci avait adressée le 26 septembre 2006 à la Banque Delubac pour mettre fin à ce mandat. Il en a cité les termes : "il m'est apparu que nos intérêts n'étaient plus convergents en particulier en raison des faits invoqués par le débiteur M. R..., à l'encontre de votre établissement et de votre partenaire en pool, la SBDO, dans la conclusion et la gestion du contrat de crédit-bail." Le tribunal de commerce a ensuite jugé que : "les fautes invoquées par M. R... n'ont pas été relevées par la SDBO aux droits de laquelle est venu le CDR Créances ni retenues par la cour d'appel de Rennes et la Cour de cassation dans leurs arrêts respectifs des 29 novembre 2005 et 22 mai 2007". Il sera relevé que les fautes invoquées par M. R... ne sont pas portées à la connaissance de la présente cour d'appel mais que celle-ci se rapportant à l'arrêt de la cour d'appel de Rennes susvisé qui statue sur un relevé de forclusion, en déduit qu'il s'agissait du retard apporté à la déclaration de créance que la cour de Rennes a justifié par une absence d'information et par le fait que la liquidation de M. R... est intervenue dans le cadre de la gestion d'une société totalement inconnue de son créancier. Il sera relevé que la lettre de révocation du 21 septembre 2006 se référait exclusivement aux fautes invoquées par M. R..., sans autre précision. Il y a lieu de constater que le jugement du tribunal de commerce ne contient aucune autre explication sur les fautes reprochées à la Banque Delubac mais a retenu que la société ACOFI ne justifiait pas d'un comportement grave de la part de la défenderesse qui pourrait justifier la résiliation judiciaire. Aucune pièce ne permet à la cour présentement saisie de retenir que les fautes invoquées devant le tribunal de commerce à l'appui de la révocation du mandat, coïncidaient avec celles énumérées dans la présente procédure de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner ces dernières. Dans ces conditions, la société ACOFI ne démontre pas qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir l'infirmation du jugement du tribunal de commerce de Paris sur le caractère injustifié de la révocation du mandat et le remboursement des frais exposés depuis le 21 septembre 2006. Le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 9 avril 2015 doit donc être infirmé en ce qu'il a alloué à la société ACOFI la somme de 20 000 € à titre de dommages-intérêt et la société ACOFI sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ;
1°) ALORS QUE la connaissance, par le mandant, des fautes commises par le mandataire d'intérêt commun, qui marque le point de départ de la prescription, se situe au jour où il a écrit au mandataire pour résilier le mandat, en évoquant les fautes commises par lui ; qu'en ayant jugé que, sur la demande en indemnisation présentée par la société Acofi à hauteur de 300 000 €, l'exposante ne rapportait pas la preuve qu'elle avait une chance sérieuse de voir le jugement du tribunal de commerce de Paris du 22 septembre 2011 être infirmé en appel, à défaut de toute information donnée à la cour relativement au moment où elle aurait eu connaissance des fautes reprochées à la banque Delubac, quand cette connaissance ne pouvait résulter que du courrier de résiliation du mandat d'intérêt commun du 21 septembre 2006 envoyé par l'exposante, la cour d'appel a violé les articles L. 110-4 du code de commerce et 1147 ancien du code civil ;
2°) ALORS QUE dans le cadre de la résiliation d'un mandat d'intérêt commun, des fautes du mandataire non invoquées en première instance peuvent être soulevées en appel, sans que la moindre irrecevabilité puisse être opposée au mandant ; qu'en ayant jugé que la société Acofi ne rapportait pas la preuve que le jugement du 22 septembre 2011 avait des chances sérieuses d'être réformé en appel sur le caractère injustifié de la révocation du mandat d'intérêt commun qui la liait à la banque Delubac, en se fondant sur les seules fautes qui avaient été invoquées devant le tribunal de commerce et dont la cour d'appel ne connaissait pas précisément la teneur, quand les fautes présentement énumérées par l'exposante auraient pu être soulevées en appel, sans que la cour ne soit liée par celles qui avaient été examinées par le premier juge, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil ;
3°) ALORS QUE la lettre de résiliation d'un mandat d'intérêt commun ne lie pas le débat quant aux fautes reprochées au mandataire d'intérêt commun ; qu'en ayant jugé que la société Acofi ne rapportait pas la preuve que le jugement du 22 septembre 2011 avait des chances sérieuses d'être réformé en appel sur le caractère injustifié de la révocation du mandat d'intérêt commun qui la liait à la banque Delubac, motif pris de ce que la lettre de révocation du 21 septembre 2006 se référait exclusivement aux fautes invoquées par M. R..., sans autre précision, quand ce courrier ne liait aucunement le débat, de sorte que l'exposante aurait pu invoquer, en appel du jugement du 22 septembre 2011, toutes les fautes dont elle faisait présentement état, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil ;
4°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant omis de répondre aux conclusions de la société Acofi (p. 13 et 14), ayant fait valoir que le postulat de poursuite du mandat d'intérêt commun retenu dans le jugement du 22 septembre 2011 aurait été forcément infirmé en appel, la résiliation – justifiée ou non – de ce mandant ayant opéré à la date du 21 septembre 2006, de sorte qu'après cette date, l'exposante ne pouvait plus être tenue de rembourser les frais de gestion exposés par la banque Delubac, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi n° E 18-12.427 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d'Azur à garantir la société MMA Vie à concurrence de la moitié des condamnations prononcées contre cette dernière en principal, intérêts, frais et dépens, l'arrêt rendu le 23 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société MMA Vie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à chacune des sociétés Stell Holding, Lyonnaise de banque et Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d'Azur la somme de 2 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° F 18-11.439 par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société MMA Vie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait déclaré la société Stell Holding recevable en sa demande tendant au paiement de la somme de 390 543,58 euros dirigée à l'encontre de la société MMA Vie et de l'AVOIR condamnée à payer à la société Stell Holding la somme correspondante, en sa qualité de commettant de M. F... ;
AUX MOTIFS QUE sur la recevabilité de l'action contre la société MMA ; que M. J... G... et la SARL Stell holding sollicitent le paiement de la somme de 390 543,58 euros, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation, au profit du premier, et à défaut, la confirmation du jugement sur la condamnation de la société MMA au paiement de ladite somme au profit de la société ; qu'ils exposent que M. F... a détourné la somme de 390 543,58 euros (2 561 798 francs) au titre des chèques n° [...], [...], [...], [...], [...] ; qu'ils soutiennent avoir qualité pour agir ; qu'ils indiquent que l'article 511-1 III du code des assurances, qui a pour objet la protection des assurés, étend la responsabilité du commettant, du fait de ses préposés, au mandant du fait de ses mandataires et que ce texte ne permet pas au mandant-commettant d'opposer à son cocontractant la faute de son mandataire-préposé dont il doit répondre, à un cas légal de responsabilité contractuelle du fait d'autrui ; qu'ils font valoir que les sommes versées par la société Stell holding proviennent du compte courant de M. G... que le dommage est subi par ce dernier, cocontractant de l'assureur en sa qualité de souscripteur et assuré des contrats, qu'ils observent que les faits d'abus de biens sociaux allégués contre M. G... ont fait l'objet d'un non-lieu ; qu'ils soulignent que les chèques détournés ont été émis par la société Stell holding ; que la société MMA vie assurances Mutuelles considère que c'est à juste titre que les premiers juges ont déclaré M. J... G... irrecevable à demander le paiement de la somme de 390 543,58 euros dès lors que cette somme ne correspond pas à la valeur de rachat des contrats qu'il a souscrits mais correspond à des fonds de la SARL Stell Holding ; qu'elle indique qu'elle n'a pas déposé plainte à l'encontre de M. F... du chef du détournement des sommes correspondant aux 5 chèques litigieux remis par M. G... mais concernant le détournement de la somme de 269 888 euros que M. F... avait perçu de M. K... ; qu'elle se prévaut du jugement rendu par le tribunal correctionnel le 10 octobre 2003 ; que reprenant la motivation retenue par les premiers juges, elle estime invraisemblable l'allégation selon laquelle les fonds proviendraient du compte courant d'associé de M. G... ; qu'elle affirme que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que la société Stell Holding était recevable à lui demander la restitution de la somme litigieuse dans la mesure où elle n'a pas contracté avec la société MMA ; qu'elle affirme que la SARL Stell Holding a perdu la somme de 390 543,58 euros directement par le fait de M. G... qui a remis les fonds à titre personnel, et qu'il lui appartient d'agir contre ce dernier ; que les cinq chèques litigieux libellés à l'ordre de la société MMA assurance ont été tirés sur le compte ouvert dans les livres de la Lyonnaise de banque par la SARL Stell Holding ; que M. G... invoque vainement sa qualité d'assuré pour solliciter la restitution de fonds sociaux ;que l'attestation établie le 15 octobre 2002 par M. Y... C..., comptable, selon lequel les sommes versées par la SARL Stell Holding sur les contrats d'assurance-vie MMA proviennent du compte courant de M. G..., est inopérante en l'absence de justificatifs financiers et comptables de sature à corroborer ladite affirmation, étant en outre observé que M. G... a mis en place un système particulier dans le but de contourner la garantie financière prévue aux articles L 124-8 et suivants du code de travail, tout en bénéficiant des avantages de contrats d'assurance-vie souscrits à son nom et à son profit ; qu'il convient de confirmer le jugement du 4 janvier 2005 en ce que M. G... a été déclaré irrecevable en sa demande ; qu'en revanche, les fonds ont été débités sur le compte de la SARL Stell Holding, ainsi que l'a relevé, à juste titre, la juridiction de première instance, laquelle a précisé s'agissant des chèques de 700 000 francs que M. F... avait reversé deux fois 200 000 francs à la MMA ; que la SARL Stell Holding a donc qualité et intérêt à agir pour solliciter la restitution des sommes détournées à son détriment et agir à l'encontre de la société MMA en sa qualité d'employeur mandant de M. F... qui était agent général de la compagnie d'assurance ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement du 4 janvier 2005 sur la recevabilité de l'action de la SARL Stell Holding ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE 1) Sur la recevabilité des demandes présentées ; que sur la demande de la SARL STELL HOLDING ; que la MUTUELLE DU MANS ASSURANCES VIE dénie à celle-ci sa qualité à agir dès lors qu'elle n'est pas bénéficiaire des contrats d'assurance-vie souscrits par Monsieur G... ; que même si le tribunal peut légitimement s'interroger sur la régularité d'une procédure qui consiste à faire bénéficier Monsieur G... d'avantages personnels par le biais de contrats d'assurance-vie souscrits en son nom et à son profit ainsi qu'a pu notamment le reconnaître Madame X... lors de l'audience, à propos notamment du contrat [...], et en outre financés par la Société STELL HOLDING, il n'en reste pas moins vrai, qu'il n'est pas saisi de ces faits à l'égard desquels il n'est pas compétent pour procéder à leur qualification ; qu'en tout état de cause, il est constant que la SARL STELL HOLDING a effectivement assuré sur ses fonds propres le versement de sommes qui ont été détournées par Monsieur F..., ce qui ne peut que générer une créance de restitution de ces sommes à son profit ; qu'à ce titre, et en sa qualité de pourvoyeur des fonds, la SARL STELL HOLDING dispose bien de la qualité à agir pour en solliciter la restitution ; que la SARL STELL HOLDING justifie que les 5 chèques par elle émis respectivement les : - 17/03/1998 pour les cautions SENOR d'un montant respectif de deux fois 100.000 francs ; - 05/11/1995 pour les cautions TEXOR et TRIVER d'un montant respectivement de 515,160 francs et de 2 fois 523.319 francs ; qu'ils ont tous été débités de ses comptes mais que Monsieur F... a ventilé les sommes de 700 000 francs en reversant à la MUTUELLE DU MANS ASSURANCES VIE deux fois 200 000 francs tout en conservant à son profit 1 million de francs ce qui ramène donc le montant de sa prétention de ce chef à la somme totale de 2.561.798 francs soit 390.543,58 euros ;
ALORS QU'une partie n'est pas recevable à solliciter à son profit la réparation d'un préjudice subi par un tiers ; qu'en déclarant recevables les demandes indemnitaires formées par la société Stell Holding aux motifs que « les fonds (détournés) (avaient) été débités sur (son) compte » (arrêt, p. 13, al. 6) de sorte que sa qualité de « pourvoyeur des fonds » « génér(ait) une créance de restitution de ces sommes à son profit » (jugement, p. 12, al. 1) bien qu'elle ait relevé, par ailleurs, que les sommes détournées par M. F... étaient destinées à être versées sur des contrats d'assurance-vie souscrit au profit de M. G... de sorte que la société Stell Holding poursuivait l'indemnisation d'un préjudice qu'elle n'avait pas subi personnellement, la cour d'appel a violé l'article 31 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société MMA Vie de son appel en garantie formé à l'encontre de la société La Lyonnaise de banque ;
AUX MOTIFS QUE sur le recours en garantie à l'encontre de la Lyonnaise de banque (banque tirée) ; que la société MMA invoque l'obligation de vérification de la régularité formelle des chèques qui incombait à la Lyonnaise de banque, laquelle aurait dû constater que les chèques litigieux comportaient les noms de deux bénéficiaires distincts, à savoir les MMA et M. P... F..., et vérifier le consentement de la MMA au paiement, d'autant qu'elle était étrangère aux relations susceptibles d'exister entre ces deux bénéficiaires ; qu'elle souligne que l'ajout de M. F... constitue une falsification manifeste ; qu'elle relève que la Lyonnaise de banque persiste à ne pas produire les chèques litigieux, sachant que les originaux feraient ressortir la différence des écritures des noms des deux bénéficiaires des chèques ; qu'elle fait valoir qu'il ne s'agissait pas pour les banques de vérifier la signature de l'endosseur d'un chèque mais de constater la fausseté du bénéficiaire ; qu'elle affirme qu'il est certain que si les banques s'étaient assurées de son consentement à l'encaissement des chèques dont elle était la bénéficiaire, M. F... n'aurait pas été en mesure de s'approprier les fonds et d'en disposer, de sorte qu'il apparaît que le dommage, qui résulterait d'une condamnation au profit de M. J... G... ou de la société Stell Holding, serait directement en relation avec la faute commise par les banques, dont la responsabilité serait en conséquence engagée ; que la Lyonnaise de banque sollicite la confirmation du jugement attaqué qui a admis qu'elle n'a commis aucune faute ; que selon elle, les chèques litigieux ne comportaient aucun élément de falsification ; qu'elle soutient que M. F... pouvait porter les chèques au crédit de son compte puis ensuite effectuer un virement de son compte général d'agent d'assurance de la MMA Vie sur le compte de la compagnie d'assurance ; qu'elle observe qu'elle ne connaissait pas les pratiques habituelles existant entre l'assureur et son agent général ; qu'à titre très infiniment subsidiaire, elle sollicite la condamnation du Crédit agricole, en sa qualité de banquier encaisseur et présentateur pour le compte de M. P... F..., aux fins de la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ; qu'elle fait valoir qu'il appartenait au Crédit agricole de verser le montant des sommes sur le compte de M. F... cabinet d'assurance mutuelle du Mans assurance et non sur son Compte personnel ; que la banque tirée est tenue de vérifier la régularité formelle du titre et de relever les anomalies apparentes ou manifestes d'un chèque qui lui est présenté ; qu'elle prend un risque dont elle doit assumer les conséquences en s'en abstenant , qu'elle doit aussi vérifier la suite le des endossements ; qu'en l'espèce, aucune surcharge ou rature n'apparaît sur les copies des chèques litigieux, étant observé que les originaux ne sont pas versés aux débats ; que les chèques comportent tous le nom des Mutuelles du Mans assurance, personne morale, en qualité de bénéficiaire ; qu'a été ajouté le nom de P... F..., personne physique, avec une écriture moins arrondie notamment en ce qui concerne le patronyme, sans que toutefois cette légère différence puisse être qualifiée d'anomalie manifeste aisément décelable pour un employé de banque normalement diligent ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société mutuelle du Mans assurance-vie de son recours en garantie à l'encontre de la Lyonnaise de banque ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la MUTUELLE DU MANS ASSURANCES VIE a attrait à l'instance la Société LYONNAISE DE BANQUE et la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL PROVENCE CÔTE D'AZUR en leur faisant grief d'avoir manqué à son obligation de vérification de la régularité des chèques et de leur bénéficiaire ; que la Société LYONNAISE DE BANQUE et la CAISSE RÉGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL PROVENCE CÔTE D'AZUR s'opposent à ces prétentions et sollicitent leur mise hors de cause dès lors qu'aucune faute ne peut leur être reprochée et subsidiairement que soit ordonnée une expertise graphologique ; qu'il convient d'observer que les 5 chèques litigieux ont été émis par le dirigeant de La SARL STELL HOLDING au nom des MUTUELLES DU MANS ASSURANCES et tirés sur la Société LYONNAISE DE BANQUE ainsi qu'en attestent les photocopies originales pour être remis à Monsieur F... ; que Monsieur F... a ensuite apposé son nom "P... F..." ou la mention "Cabinet P... F..." et a procédé à l' encaissement de ces chèques à son profit sur le compte de la CAISSE REGIONAILE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL PROVENCE CÔTE D'AZUR dont il disposait dans le Var ; que du simple rappel chronologique et matériel des opérations intervenues, il apparaît que la Société LYONNAISE DE BANQUE n'a commis aucune faute, n'ayant aucunement participé à la création du chèque même s'il a été tiré sur un document dont elle avait confié l'usage à la SARL STELL HOLDING, alors même qu'il n'existait aucune anomalie à ce que les chèques portent la mention MUTELLES DU MANS ASSURANCES - P... F... et qu'elle n'est pas elle-même la banque qui a crédité le compte de Monsieur F... ;
ALORS QUE lorsqu'un chèque est émis au bénéfice de deux personnes distinctes ne disposant pas d'un compte joint, la banque tirée ne peut verser le montant de la provision sur le compte de l'un de ces bénéficiaires sans s'assurer du consentement de l'autre ; qu'en écartant toute faute de La Lyonnaise de banque, banque tirée, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si elle n'avait pas commis de faute en débloquant les fonds au profit de M. F..., sans s'assurer du consentement de la société MMA Vie bien qu'elle ait également été désignée comme bénéficiaire de ces chèques (conclusion de la société MMA Vie, p. 40 à 44), la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 ; Moyen produit au pourvoi n° E 18-12.427 par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d'Azur.
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la Crcam Provence Côte d'Azur à garantir la compagnie Mma vie contre la moitié de la condamnation que celle-ci a encourue au profit de la société Stell holding ;
AUX MOTIFS QUE « la banque présentatrice est tenue de détecter les anomalies apparentes d'un chèque qu'elle est chargée d'encaisser pour le compte de son client, et qu'en s'en abstenant, elle prend les risques dont elle doit assumer les conséquences » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 1er attendu) ; « qu'intervenant chronologiquement la première dans la circulation du titre, elle est garante de la régularité de ce dernier » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 2e attendu) ; « qu'en présence d'un chèque portant les noms de deux bénéficiaires, le banquier qui encaisse le chèque à la demande de l'un sans s'enquérir de l'accord de l'autre commet une faute » cf. arrêt attaqué, p. 18, 3e attendu) ; « qu'en l'espèce, le Crédit agricole a crédité le compte personnel n° [...] ouvert par M. F... dans ses livres sans s'assurer du consentement des Mutuelles du Mans assurance, personne morale mentionnée en premier sur les chèques » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 4e attendu) ; « qu'il ne peut utilement se retrancher derrière le fonctionnement du compte tel qu'il ressort des relevés informatiques établis par ses soins ; qu'il convient de relever que les mouvements de chèques concernent la plupart du temps des montants modiques, fréquemment inférieurs à 20 000 F, alors que les chèques en cause représentent des sommes importantes » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 4e attendu) ; « que la nature du compte "affaire" n'est pas démontrée nonobstant la mention sur les relevés informatiques produits ; que le Crédit agricole ne fournit pas de documents relatifs d'une part à la convention d'ouverture dudit compte au nom de M. F..., et, d'autre part, à l'encaissement habituel par ce dernier de chèques portant le nom d'un assureur personne morale » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 5e attendu) ; « que l'utilisation personnelle du compte est corroborée par certaines opérations telles que versements périodiques sur un plan d'épargne logement » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 6e attendu) ; « que de plus, l'audition en date du 5 septembre 2000 de M. H... S..., employé par la société Mma met en évidence que M. F... avait ouvert un compte collectif n° [...] auprès de la Bnp pour effectuer toutes les opérations professionnelles liées à son activité de mandataire » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 7e attendu) ; « que la société Mma souligne, à juste titre, l'absence de preuve du caractère professionnel du compte n° [...] ; que les juges de première instance ont retenu à tort une identité fonctionnelle nullement établie » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 8e attendu) ; « qu'en permettant l'encaissement des chèques dans les conditions précitées, le Crédit agricole a commis une faute ayant contribué à la réalisation du dommage » (cf. arrêt attaqué, p. 18, 9e attendu) ;
1. ALORS QUE le banquier présentateur qui n'est pas garant de la régularité du chèque qu'il est chargé d'encaisser, doit s'assurer seulement de la régularité formelle de celui-ci et vérifier que son libellé ne comporte aucune anomalie apparente ; que le chèque qui est libellé au profit de deux bénéficiaires ne comporte pas, pour cette seule raison, une anomalie apparente que le banquier présentateur serait tenu de relever ; que l'agent général d'assurance est le mandataire de la compagnie d'assurance avec laquelle il conclut un traité de nomination ; qu'en énonçant, pour justifier que les chèques présentés à l'encaissement par la Crcam Provence Côte d'Azur comportaient une anomalie apparente, que ces chèques étaient libellés au profit de la compagnie Mma et de M. P... F..., son agent général (arrêt attaqué, p. 7, sur ce, 5e attendu), et « qu'en présence d'un chèque portant les noms de deux bénéficiaires, le banquier qui encaisse le chèque à la demande de l'un sans s'enquérir de l'accord de l'autre commet une faute », de sorte la Crcam Provence Côte d'Azur, qui « a crédité le compte personnel n° [...] ouvert par M. F... dans ses livres sans s'assurer du consentement des Mutuelles du Mans assurance, personne morale mentionnée en premier sur les chèques », « a commis une faute ayant contribué à la réalisation du dommage » subi par la compagnie Mma, la cour d'appel, qui méconnaît que les chèques dont M. P... F... a détourné le montant ne comportaient pas deux bénéficiaires distincts mais un seul désigné de deux façons différentes, puisque l'agent général de la compagnie d'assurance est le mandataire de la compagnie d'assurance qu'il représente, et puisque, lorsqu'il encaisse sur son compte personnel un chèque libellé au profit de cette compagnie, il l'encaisse au nom et pour le compte de celle-ci, a violé l'article 2 du règlement portant statut des agents généraux d'assurance, tel qu'il a été homologué par le décret n° 49-317 du 5 mars 1949, ensemble les articles 1382 ancien et 1240 actuel du code civil ;
2. ALORS QU'en l'absence d'anomalie apparente dans le libellé du chèque, le banquier présentateur ne commet pas de faute en l'encaissant et en créditant le compte de son bénéficiaire ; qu'en énonçant que la présence du nom de M. P... F... au côté du nom de la compagnie Mma vie comme bénéficiaires des chèques que la Crcam Provence Côte d'Azur a encaissés constituait pour elle, une anomalie apparente, après avoir décidé que la même circonstance n'était pas constitutive d'une anomalie apparente pour le banquier tiré, la Lyonnaise de banque (arrêt attaqué, p. 17, 3e attendu), la cour d'appel, qui ne tire pas la conséquence légale de ses constatations de fait, a violé les articles 1382 ancien et 1240 actuel du code civil ;
3. ALORS QUE le banquier présentateur d'un chèque à l'encaissement, qui doit vérifier, sans contrevenir au principe de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client, la régularité formelle du titre, ne peut procéder à son encaissement qu'au profit du bénéficiaire désigné sur le titre ; qu'il doit contrôler la correspondance entre le nom du bénéficiaire du chèque et celui du titulaire du compte au crédit duquel il inscrit son montant ; qu'en l'absence d'anomalie apparente du titre, enfin, il ne commet pas de faute ; qu'en relevant, pour énoncer que la Crcam Provence Côte d'Azur, banque présentatrice des chèques dont M. P... F... a détourné le montant, a commis une faute parce qu'elle a crédité le compte personnel de M. P... F..., quand elle était tenue de vérifier seulement la correspondance entre le nom du bénéficiaire et celui du titulaire du compte, la cour d'appel, qui méconnaît que le banquier ne doit pas s'ingérer dans les affaires de son client et, dans le cas d'espèce, que la Crcam Provence Côte d'Azur ne pouvait pas s'immiscer dans les relations d'affaires de la compagnie Mma vie et de son agent général et manda-taire, M. P... F..., a violé les articles 1382 ancien et 1240 actuel du code civil.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne l'AGS-CGEA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. K....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L3253-15 du code du travail, l'AGS avance les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même si les délais de garantie sont expirés, et les décisions de justice lui sont de plein droit opposables ; toutefois, en vertu de l'article L625-4 du code de commerce, l'AGS dispose d'un droit propre à contester une créance ainsi établie et à refuser de régler une telle créance ; en effet, si le jugement qui a établi la créance est opposable à l'AGS, il n'a pas autorité de la chose jugée à son égard, de sorte que, dans le cadre de son opposition au jugement qui a fixé une créance salariale en son absence, l'AGS peut contester l'existence même de la créance salariale ; en application de l'article 582 du code de procédure civile, la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque et elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ; l'opposition de l'AGS ayant été déclarée recevable par le conseil de prud'hommes dans son jugement en date du 29 juin 2012 devenu irrévocable, cette juridiction était saisie de l'ensemble des contestations élevées par cet organisme, principales et subsidiaires, vis à vis des dispositions du jugement rendu le 18 décembre 2009 ; il résulte de l'exposé du litige figurant au jugement dont appel que l'AGS CGEA de CHALON SUR SAONE a demandé que sa tierce opposition soit déclarée fondée et que le jugement du 18 décembre 2009 soit anéanti ; il convient dès lors de statuer à nouveau à l'égard de l'AGS CGEA, au vu des moyens qu'elle soulève à l'appui de sa tierce opposition ; dans la mesure où la liquidation judiciaire a été prononcée postérieurement au jugement du 18 décembre 2009 et que l'AGS CGEA procède seulement comme organisme de garantie, l'intervention du liquidateur judiciaire es-qualités est obligatoire ; il y a lieu de constater que le liquidateur judiciaire a régulièrement été attrait en la cause et que son intervention est recevable ;M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ; l'AGS CGEA démontre que M. K... qui savait, dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes, que son employeur avait disparu, ne s'est pas tenu à la disposition de ce dernier au-delà du 31 janvier 2007 ; il convient en conséquence fixer la créance de rappel de salaire de M. K... à la somme de 4.500 euros (1.500 x 3 ) correspondant aux trois mois pendant lesquels il s'est tenu à la disposition de son employeur, et celle des congés payés afférents à la somme de 450 euros ; l'ancienneté effective de M. K... dans son poste étant de trois mois, le préjudice subi par lui du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le conseil de prud'hommes sera évalué à la somme de 500 euros et l'indemnité de travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'embauche et de délivrance de bulletins de salaire sera fixée à la somme de 500 euros ; ces deux créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount ; les demandes en fixation de créances d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement seront rejetées ; le jugement sera en conséquence infirmé en ce qui concerne le montant des créances qu'il a fixées ;
1°) ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en énonçant dans ses motifs qu'il convenait, la tierce opposition de l'AGS à l'encontre du jugement du 18 décembre 2009 ayant été déclarée recevable par le conseil de prud'hommes dans son jugement du 29 juin 2012, de statuer à nouveau à l'égard de l'AGS au vu des moyens qu'elle soulève à l'appui de sa tierce opposition, tout en infirmant, dans son dispositif, le jugement entrepris du 1er avril 2014 en ce que, d'une part, il avait constaté que le jugement rendu le 18 décembre 2009 entre M. K... et la société Intercall Discount avait autorité de chose jugée dans leur rapport, et d'autre part, il avait en conséquence uniquement statué sur les créances fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount devant être garanties par l'AGS, la cour d'appel, qui s'est contredite entre ses motifs et son dispositif, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en se bornant à affirmer qu'il convenait de statuer à nouveau à l'égard de l'AGS au vu des moyens qu'elle soulève à l'appui de sa tierce opposition dirigée contre le jugement rendu le 18 décembre 2009 et que l'intervention du liquidateur était recevable, sans expliquer pour quelle raison elle infirmait le jugement entrepris en ce qu'il avait constaté que le jugement rendu le 18 décembre 2009 entre M. K... et la société Intercall Discount avait autorité de chose jugée dans leur rapport, la cour d'appel, qui n'a donné aucun motifs à sa décision, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, toujours en toute hypothèse, QU'en cas de tierce opposition, le jugement primitif conserve ses effets entre les parties, même sur les chefs annulés ; qu'il n'en est autrement qu'en cas d'indivisibilité absolue lorsqu'il est impossible d'exécuter en même temps les deux décisions ; qu'en fixant comme elle l'a fait au dispositif de son arrêt les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount, quand, statuant sur la tierce opposition de l'AGS à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du 18 décembre 2009 ayant condamné l'employeur, antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, à verser diverses sommes à M. K... notamment au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, elle ne pouvait - dès lors qu'il n'existait aucune impossibilité juridique d'exécuter simultanément une décision de condamnation de l'employeur établissant des créances devant être fixées au passif de la liquidation judiciaire et une décision déterminant l'étendue des créances fixées au passif pour lesquelles l'AGS devait sa garantie - fixer la créance au passif de la liquidation judiciaire à des sommes différentes de celles déterminées par la décision frappée de tierce opposition, la cour d'appel a violé les articles 584 et 591 du code de procédure civile
4°) ALORS, à supposer que la cour d'appel ait considéré que la tierce opposition formée par le liquidateur pour la première fois au stade de l'appel était recevable, QU'est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque ; que le mandataire liquidateur agissant ès qualités n'est ainsi pas recevable, sauf fraude au droit des créanciers, à former tierce opposition à l'encontre d'une décision rendue à l'encontre du débiteur en liquidation judiciaire antérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'en recevant la tierce opposition du liquidateur à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 18 décembre 2009 entre le salarié et le débiteur en liquidation judiciaire antérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Lyon du 21 juillet 2010, la cour d'appel a violé l'article 583 du code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau
code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
AUX MOTIFS QUE M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ; l'AGS CGEA démontre que M. K... qui savait, dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes, que son employeur avait disparu, ne s'est pas tenu à la disposition de ce dernier au-delà du 31 janvier 2007 ; il convient en conséquence fixer la créance de rappel de salaire de M. K... à la somme de 4.500 euros (1.500 x 3 ) correspondant aux trois mois pendant lesquels il s'est tenu à la disposition de son employeur, et celle des congés payés afférents à la somme de 450 euros ; l'ancienneté effective de M. K... dans son poste étant de trois mois, le préjudice subi par lui du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le conseil de prud'hommes sera évalué à la somme de 500 euros et l'indemnité de travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'embauche et de délivrance de bulletins de salaire sera fixée à la somme de 500 euros ; ces deux créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount ; les demandes en fixation de créances d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement seront rejetées ; le jugement sera en conséquence infirmé en ce qui concerne le montant des créances qu'il a fixées ;
1°) ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas, à lui seul, reconnaissance de ce fait ; qu'en retenant, pour considérer que M. K... ne s'était pas tenu à disposition de son employeur au-delà du 31 janvier 2007 et limiter le rappel de salaire à la seule somme de 4 500 euros, que l'AGS affirmait sans produire aucune pièce mais sans être contredite par M. K... que ce dernier a travaillé chez une société Actibase de janvier 2007 jusqu'en 2009, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
2°) ALORS QU'il incombe à l'employeur, au titre des obligations résultant pour lui du contrat de travail, de fournir au salarié le travail convenu, correspondant à ses missions ; qu'à défaut de le faire, l'employeur doit au salarié la rémunération convenue, sauf à ce qu'il démontre que c'est le salarié qui ne s'est pas tenu à sa disposition pour accomplir sa prestation de travail ; qu'en l'espèce, en refusant de fixer la créance au salariale de M. K... au montant correspondant aux rémunérations dues jusqu'à la date de résiliation du contrat de travail, sans dûment caractériser que l'employeur démontrait que le salarié ne s'était pas tenu à disposition sur cette période pour exécuter sa prestation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
3°) ALORS QU'en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, la prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le contrat de travail n'a pas été rompu et que le salarié est toujours au service de son employeur ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu fixer la date d'effet de la résiliation judiciaire au 31 janvier 2007, et non au jour de la première décision l'ayant prononcée, en se bornant à relever que M. K... avait été informé par l'URSSAF en janvier 2008 que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche, qu'il n'avait saisi au fond le conseil de prud'hommes que le 7 mai 2008 pour obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire, que la convocation adressée à l'employeur était revenue le 13 mai 2008 avec la mention « n'habite pas à l'adresse indiquée », qu'il était ainsi démontré que M. K... savait que son employeur avait disparu dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes et qu'il ne contestait pas avoir travaillé pour un autre employeur à compter de janvier 2007, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que le salarié n'était plus, à compter du 31 janvier 2007, au service de son employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
AUX MOTIFS QUE M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ; l'AGS CGEA démontre que M. K... qui savait, dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes, que son employeur avait disparu, ne s'est pas tenu à la disposition de ce dernier au-delà du 31 janvier 2007 ; il convient en conséquence fixer la créance de rappel de salaire de M. K... à la somme de 4.500 euros (1.500 x 3 ) correspondant aux trois mois pendant lesquels il s'est tenu à la disposition de son employeur, et celle des congés payés afférents à la somme de 450 euros ; l'ancienneté effective de M. K... dans son poste étant de trois mois, le préjudice subi par lui du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le conseil de prud'hommes sera évalué à la somme de 500 euros et l'indemnité de travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'embauche et de délivrance de bulletins de salaire sera fixée à la somme de 500 euros ; ces deux créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount ; les demandes en fixation de créances d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement seront rejetées ; le jugement sera en conséquence infirmé en ce qui concerne le montant des créances qu'il a fixées ;
ALORS QUE, en cas de résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de préavis est toujours due ; qu'en rejetant les demandes de fixation des indemnités compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis quand, peu important que le salarié ait ou non été à la disposition de son employeur à compter du 31 janvier 2007, il avait droit à l'indemnité de préavis dès lors que la résiliation judiciaire était prononcée aux torts de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 (ancien article L. 122-6) du code du travail, ensemble l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
AUX MOTIFS QUE M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ; l'AGS CGEA démontre que M. K... qui savait, dès lors qu'il a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes, que son employeur avait disparu, ne s'est pas tenu à la disposition de ce dernier au-delà du 31 janvier 2007 ; il convient en conséquence fixer la créance de rappel de salaire de M. K... à la somme de 4.500 euros (1.500 x 3 ) correspondant aux trois mois pendant lesquels il s'est tenu à la disposition de son employeur, et celle des congés payés afférents à la somme de 450 euros ; l'ancienneté effective de M. K... dans son poste étant de trois mois, le préjudice subi par lui du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le conseil de prud'hommes sera évalué à la somme de 500 euros et l'indemnité de travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'embauche et de délivrance de bulletins de salaire sera fixée à la somme de 500 euros ; ces deux créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount ; les demandes en fixation de créances d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement seront rejetées ; le jugement sera en conséquence infirmé en ce qui concerne le montant des créances qu'il a fixées ;
ALORS QU'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en limitant l'indemnité forfaitaire à la seule somme de 500 euros, quand elle constatait par ailleurs que le salarié bénéficiait d'une rémunération mensuelle brute de 1 500 euros par mois, la cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 (ancien article L324-11-1) du code du travail dans sa rédaction applicable en l'espèce.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne la caisse régionale de Crédit agricole mutuel de Champagne-Bourgogne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à Mme Y... la somme de 2 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Le Griel, avocat aux Conseils, pour Mme D...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 27 février 2014 en ce qu'il a déclaré Mme B... D..., épouse Y..., prescrite en sa demande de dommages et intérêts pour dol et disproportion de son engagement de caution,
Aux motifs qu'il n'est pas contesté que la demande de dommages et intérêts est soumise à la prescription décennale de l'article L110-4 du code de commerce qui prévoit que « Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants et non commerçants se prescrivent pour 10 ans » ; que le point de départ du délai de prescription est l'assignation du 20 juillet 1994 par laquelle la société caisse régionale de Crédit agricole mutuel de Champagne-Bourgogne, a, sur le fondement de l'article 1167 du code civil, exercé son action paulienne contre l'apport fait par Mme Y... de ses droits immobiliers à la SCI Padot, et par laquelle elle a ainsi entendu rechercher Mme Y... en sa qualité de caution en ce que cette action constituait la mise en oeuvre préparatoire, nécessaire et préalable de l'action en recouvrement de la banque et la mise à exécution des engagements de ia caution ; que la demande reconventionneile formée par Mme Y... dans le cadre de faction paulienne engagée le 20 juillet 1994 devant le tribunal de grande instance de Paris par la banque, qui a donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 21 septembre 2001, aux termes duquel les demandes reconventionnelles et indemnitaires de Mme Y... ont été déclarées prématurées et rejetées vue d'une fin de non-recevoir, n'ont donc pas interrompu la prescription par application de l'article dua code civil (dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 - actuellement article 2243 du code civil), énonce que « si l'assignation est nulle par défaut de forme, si le demandeur se désiste de sa demande, s'il laisse périmer l'instance, ou si sa demande est rejetée, l'interruption est regardée comme non avenue. » ; qu'en effet, Mme Y... n'était pas recevable à former reconventionnellement une demande de dommages et intérêts par voie d'exception en défense à l'action paulienne, dans la mesure où son action ne présentait pas de lien de causalité avec la demande principale et où elle ne pouvait justifier d'un préjudice actuel et certain ; que Mme Y... a assigné la CRCAM en nullité de son engagement de caution et en dommages et intérêts devant le tribunal de grande instance de Troyes suivant exploit du 10 octobre 1994, mais cette action a donné lieu à une ordonnance de péremption d'instance en date du 31 mai 2007 et n'a donc pas eu d'effet interruptif puisqu'en application des dispositions de l'article 2247 du code civil précité la prescription extinctive est réputée n'avoir jamais été interrompue par la procédure périmée ; que la prescription a donc été acquise le 20 juillet 2004 et la demande présentée par Mme Y... qui n'a été mise en oeuvre que par conclusions signifiées le 27 mars 2013 est prescrite est le jugement sera confirmé sur ce point.
1° Alors qu'en vertu des dispositions de l'article L. 110-4 I du code de commerce applicables au litige, « les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants et non commerçants se prescrivent pour 10 ans () » ; que le point de départ du délai de prescription de l'action par laquelle une caution met en cause la responsabilité du créancier est le jour où elle a su que les obligations résultant de son engagement étaient mises à exécution par le créancier du fait de la défaillance du débiteur principal, soit par une mise en demeure de payer à elle adressée, soit par une assignation en paiement visant son engagement de caution ; qu'en jugeant en l'espèce que le délai de prescription de l'action en responsabilité de Mme Y... à l'encontre de la CRCAM avait couru à compter du 20 juillet 1994, date à laquelle celle-ci avait exercé son action paulienne contre l'apport fait à la SCI Padot, et non à compter de la date à laquelle Mme Y... avait été mise en demeure de payer ou assignée en paiement, la cour a violé l'article L. 110-4 du code de commerce dans sa version applicable au litige ;
2° Alors que l'action paulienne, qui se fonde sur un droit de créance, n'est pas une action en paiement mais une action en préservation d'un droit de gage, tendant à rendre inopposable au créancier une opération réalisée par son débiteur en fraude à ses droits, et exigeant la mise en cause d'un tiers ; que l'action en recouvrement dirigée contre la caution, en revanche, est une action en paiement exclusivement dirigée contre cette dernière, en cas de défaillance avérée du débiteur ; que, pour juger que le point de départ du délai de prescription de la demande en paiement de dommages-intérêts formée par Mme Y..., caution, contre la CRCAM, créancier, devait être fixé au 20 juillet 1994, date de l'engagement par cette dernière de son action paulienne, et non au jour où elle a su que les obligations résultant de son engagement étaient mises à exécution par le créancier du fait de la défaillance du débiteur principal, soit par une mise en demeure de payer à elle adressée, soit par une assignation en paiement visant son engagement de caution, la cour a retenu que cette action paulienne constituait le préalable nécessaire à l'action en recouvrement dirigée contre la caution ; que, cependant, l'action paulienne, dont l'objet est spécifiquement distinct de celui de l'action en recouvrement, ne rend nécessaire ni la défaillance du débiteur principal, ni cette action en recouvrement dirigée contre la caution, mais assure uniquement le maintien d'un gage disponible ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, la cour a violé l'article L. 110-4 du code de commerce dans sa version applicable au litige ;
3° Alors qu'en vertu de l'article 2234 du code civil, la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ; qu'elle ne peut donc courir qu'à compter du jour où celui contre lequel elle est invoquée a eu la faculté d'agir valablement ; que la cour de Paris, par un arrêt du 21 septembre 2001, a jugé que l'action en responsabilité de Mme Y..., dirigée contre la CRCAM, était prématurée, ce pourquoi elle l'a déclarée alors irrecevable, la CRCAM n'ayant alors encore mis en oeuvre contre Mme Y... aucune poursuite aux fins d'exécution de son engagement de caution ; que, par un arrêt du 3 novembre 2016 (1ère Civ., pourvoi n° 15-24032), la Cour de cassation a censuré l'arrêt rendu le 24 juin 2015 par la cour de Paris en ce qu'il a, de manière légalement incohérente, à la fois constaté que la demande de réparation de Mme Y... était prématurée au 21 septembre 2001, à défaut d'aucune action en exécution engagée contre elle en sa qualité de caution, et jugé que le point de départ du délai de prescription de cette demande était antérieur à cette date ; qu'il a ainsi été irrévocablement jugé que ce point de départ ne pouvait être antérieur au 21 septembre 2001 ; qu'en jugeant dès lors, sur renvoi, que ce point de départ était le 20 juillet 1994, la cour, qui n'a pas tiré les conséquences légales des décisions susvisées rendues dans la même instance, entre les mêmes parties, à raison de la même demande, a méconnu l'autorité absolue de la chose jugée attachée à ces décisions, en violation de l'article 1351, devenu 1355 du code civil ;
4° Alors, en toute hypothèse, que, la prescription d'une action en responsabilité courant à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance, le délai de prescription de l'action en responsabilité engagée par la caution à l'encontre du créancier ne peut commencer à courir qu'à compter du jour où la caution a eu connaissance de ce que les obligations résultant de son engagement sont mises à exécution par le créancier ; qu'en l'espèce, la cour de Versailles, sur renvoi, avait à trancher « la question de savoir si la demande de dommages et intérêts formée par Mme Y... est ou non prescrite, et, si elle ne l'est pas, de statuer sur cette demande » (arrêt, p. 10), en l'état d'une cassation de l'arrêt rendu le 24 juin 2015 par la cour de Paris justifiée par la circonstance qu'il était légalement incohérent de constater que cette demande était prématurée au 21 septembre 2001, faute pour Mme Y... de pouvoir se prévaloir d'un dommage né et actuel, en l'absence de poursuites exercées par la CRCAM aux fins d'exécution de son engagement de caution, et de juger que le point de départ du délai de prescription de cette demande avait pu naître avant cette date ; qu'en jugeant dès lors à son tour que la demande indemnitaire de Mme Y... était prématurée au 21 septembre 2001 (arrêt, p. 11, § 1), parce qu'elle ne « pouvait [alors] justifier d'un préjudice actuel et certain » (arrêt, p. 11, § 3), et que le point de départ du délai de prescription de son action pouvait pourtant être fixé au 20 juillet 1994 – c'est-à-dire avant que son intérêt à présenter une telle demande ne fût seulement né –, la cour a violé l'article L. 110-4 I du code de commerce, dans sa version applicable au litige ;
5° Alors, en toute hypothèse, que l'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande a été rejetée ; que, cependant, ce rejet s'entend d'un rejet définitif ; que pour juger que la procédure par laquelle Mme Y... avait formulé sa demande de dommages et intérêts contre la CRCAM n'avait pas pu interrompre le délai de prescription, la cour a retenu que cette demande avait été rejetée par l'arrêt du 21 septembre 2001 ; qu'en se déterminant ainsi, quand ce rejet n'était pas définitif, puisque la demande susvisée n'a été déclarée irrecevable que parce qu'elle était prématurée, de sorte que ce rejet n'avait pas autorité de la chose jugée, la cour a violé l'article 2247 ancien du code civil par fausse application ;
6° Alors que pour justifier l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle de Mme Y..., la cour a retenu que, par l'arrêt rendu le 21 septembre 2001, « Mme Y... n'était pas recevable à former reconventionnellement une demande de dommages et intérêts par voie d'exception en défense à l'action paulienne dans la mesure où son action ne présentait pas de lien de causalité avec la demande principale et où elle ne pouvait justifier d'un préjudice actuel et certain » ; que, cependant, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 3 novembre 2016 en la présente affaire, l'irrecevabilité prononcée par l'arrêt du 21 septembre 2001 était justifiée, non par une absence de lien causal avec la demande principale, mais exclusivement parce que Mme Y... « ne pouvait pas, alors, se prévaloir d'un dommage né et actuel, en l'absence de poursuites exercées par la banque aux fins d'exécution de son engagement de caution » ; qu'en se déterminant dès lors ainsi, en méconnaissance de l'autorité de la chose jugée attachée à ces décisions, la cour a violé l'article 1351, devenu 1355 du code civil ;
7° Alors que constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle un défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ; que la demande d'une caution qui consiste à être déchargée indirectement de son obligation en sollicitant des dommages et intérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui des dommages et intérêts ne peut s'analyser que comme une demande reconventionnelle ; qu'en l'espèce, la cour a jugé que l'action paulienne de la CRCAM dirigée contre Mme Y... mettait cette dernière en cause en sa qualité de caution ; qu'il s'ensuivait que la demande de dommages et intérêts de cette dernière contre la CRCAM en vue d'être déchargée de ses engagements par voie de compensation constituait une demande reconventionnelle, nécessairement liée à la demande principale ; qu'en jugeant au contraire que la demande de Mme Y... ne présentait pas de lien causal avec la demande principale, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 64 du code de procédure civile ;
8° Alors que pour juger, enfin, que la prescription, supposément née au [...] , était acquise au 20 juillet 2004, et déclarer de ce chef prescrite l'action en dommages et intérêts dirigée par Mme Y... contre la CRCAM, la cour a retenu que la procédure par laquelle Mme Y... avait assigné la CRCAM en nullité de son engagement de caution et en dommages et intérêts avait donné lieu à une ordonnance de péremption d'instance le 31 mai 2007, et qu'en vertu de l'article 2247 ancien du code civil, devenu 2243 du même code, une instance périmée devait conduire à considérer que l'interruption de prescription était non avenue ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, dès lors que Mme Y..., assignée en paiement comme caution par la CRCAM par assignation du 29 novembre 2012, avait pu alors, par voie de demande reconventionnelle, demander la condamnation de cette dernière au paiement de dommages et intérêts, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevables les demandes formées par Mme E..., l'arrêt rendu le 21 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mme L... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour Mme E... et l'association H... G....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR déclaré irrecevables les demandes de l'association H... G... ;
AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTÉS QUE le juge des référés a retenu que l'association G... et Mme E... ne sont pas titulaires du droit de divulgation des oeuvres d'H... G... qui fonde leurs demandes et que madame L... n'est pas un des représentants de l'auteur au sens de son article L121-3 ; qu'il en déduit exactement qu'elles n'ont aucune qualité pour agir en défense du droit moral de cet auteur, seul droit qui demeure puisqu'il est constant que ses droits patrimoniaux sont éteints depuis le premier janvier 2008, date à laquelle son oeuvre est entrée dans le domaine public ; que l'association G... et Mme E... ne contestent pas qu'elles ne sont pas ayant droit de U... G... au sens de l'article L121-2 du code de la propriété intellectuelle ; qu'elles invoquent néanmoins, pour étayer la recevabilité de leurs demandes, le « vol » de madame L... qui aurait « soustrait frauduleusement au public » des oeuvres et des droits qui ne lui auraient pas été dévolus. Elles soutiennent que le juge des référés a ignoré cette fraude alors pourtant qu'elle constituerait un trouble manifestement illicite dont elles auraient qualité à demander la cessation en tant que membre du public à qui auraient dû échoir, à défaut d'héritier, les oeuvres d'H... G... qui aurait expressément manifesté sa volonté de les lui transmettre ; que toutefois les pièces 22 et 31, qu'elles produisent au soutien de ces allégations se bornent à établir le souhait exprimé en ces termes par H... G... le 25 février 1929 dans une lettre adressée à D... N...: « je veux vivre encore dans mon oeuvre », « je la confie à ceux qui viennent après moi », « le nom qu'importe, aurais-je un nom dans la terre » ; que ces pièces ne suffisent pas à établir la volonté prétendument expressément manifestée par l'artiste de transmettre ses oeuvres au public, que madame L... conteste, faisant justement valoir, notamment, l'absence de disposition testamentaire en ce sens ; que la recevabilité des demandes de l'association G... et madame E..., n'est donc pas établie non plus, dès lors qu'elle suppose rapportée préalablement la preuve de cette volonté, peu important dès lors que ces demandes soient formées conformément à l'objet de l'association G... et à l'objectif que poursuivent les expositions dont madame E... est commissaire, tendant à développer la notoriété de l'artiste ; que ce d'autant que l'association G..., ayant été constituée en 2014, poursuit la promotion de cette créatrice et de son oeuvre depuis relativement peu de temps ; qu'au surplus, l'association G... et madame E... ne précisent pas en quoi l'article 10 de la Convention EDH et les articles 1 et 2 de la loi nº 2016-925 du 7 juillet 2016 qu'elles se bornent à invoquer sans y consacrer aucun développement, imposeraient de recevoir leurs demandes en cet état, ce que la circonstance que la création artistique et sa diffusion sont libres ne suffit pas à expliquer ; qu'enfin, ni la Ville de Sens ni le ministère de la culture n'ont constitué avocat pour solliciter la reconnaissance d'un droit quelconque ; que par suite, les demandes de l'association G... et de Mme E... doivent être déclarées irrecevables (arrêt, pp. 4-5) ; qu'il est constant que le neveu de madame G..., dont il était l'héritier unique, est décédé sans héritier ou légataires, que l'État n'a pas été envoyé en possession, que la succession est ainsi vacante et qu'aucun inventaire n'a été dressé à son ouverture, ce qui est en soi de nature à constituer un obstacle sérieux au succès de l'action engagée ou à l'exécution de la décision en cas de succès puisque le juge est dans l'incapacité d'identifier tant les oeuvres existantes au jour de celle-ci que les oeuvres désormais en débat et de les localiser, les pièces 12 et 13 produites en demande intitulées « inventaire des oeuvres détenues par C... L... » éditées les 4 décembre 2016 et 21 février 2017 établies par les demanderesse dans des conditions indéterminées étant largement insuffisantes sur ce point ; que n'étant pas ayant droit un titre quelconque de monsieur U... G... au sens de l'article L. 121-2 du code de la propriété intellectuelle, les demanderesses n'ont aucune qualité pour agir en défense du droit moral de Madame H... G..., seul droit qui demeure puisque les droits patrimoniaux sont aujourd'hui éteints ; qu'à ce titre, les demandes de l'association H... G... et de madame B... E... s'appuient sur l'article L. 121-3 du code de la propriété intellectuelle qui n'est pas applicable puisque madame C... L... n'est pas un des représentants de l'auteur au sens de l'article L. 121-2 du même code ; que de surcroît, aucun abus notoire dans l'usage ou le non usage du droit de divulgation n'est imputable à madame C... L... car, en admettant même que la divulgation ou la non divulgation d'oeuvres indéterminées puisse être présumée au sens de l'article 1353 devenu 1382 du code civil, cette dernière, mise en demeure par courrier du 25 octobre 2016 de confirmer qu'elle acceptait le principe des expositions projetées, de laisser un libre accès aux oeuvres qu'elle détient et de coopérer aux expositions (pièce 3 en demande), répondait le 26 octobre 2016 (pièce 4) qu'elle consentait à la divulgation des « documents des soeurs G... » en sa possession ; que ce n'est que dans la lettre du 8 novembre 2016 adressé par le conseil des demanderesses (pièce 5) qu'apparaissait, après l'expression de sa satisfaction de voir ses exigences initiales acceptées, une prétention nouvelle étrangère à l'article L. 121-3 du code de la propriété intellectuelle tenant à la cession du fond G... à la ville de Sens ; que quoiqu'elles consistent en un transfert à des parties non constituées d'un fonds dans la consistance est indéterminée et indéterminable, les demandes de l'association H... G... et de madame B... E..., sauf à ce qu'elles soient illégalement présentées pour le compte de ces derniers, tendait à l'exercice par celles-ci du droit de divulgation dont elles ne sont pas titulaires, carence dirimante que ne peut combler la constitution récente d'une association destinée à la sauvegarde et à la valorisation de l'oeuvre de l'artiste ou l'intérêt professionnel comme personnel porté à son oeuvre ; qu'elles sont intégralement irrecevables (jugement, pp. 5-6).
1°) ALORS QU'une association peut agir en justice pour défendre les intérêts collectifs de ses membres entrant dans son objet ; qu'en estimant néanmoins, pour déclarer irrecevables les demandes formées par l'association H... G... concernant les oeuvres de cette artiste peintre, qu'il importait peu que ces demandes soient formées conformément à l'objet de l'association, la cour d'appel a violé l'article 31 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'une association peut agir en justice pour défendre les intérêts collectifs de ses membres entrant dans son objet, le préjudice invoqué fût-il antérieur à sa constitution ; qu'en se fondant néanmoins, pour déclarer irrecevables les demandes formées par l'association H... G... concernant les oeuvres de cette artiste peintre, sur la circonstance que cette association avait été constituée au cours de l'année 2014 et poursuivait la promotion de l'artiste depuis relativement peu de temps, la cour d'appel a violé de plus fort l'article 31 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la recevabilité de la demande en référé formée par une association ayant pour objet la préservation, la valorisation et la promotion d'oeuvres de l'esprit, et tendant à voir ordonner la remise des supports de ces créations à l'Etat, aux fins d'éviter leur dissipation par la personne les détenant indûment et de permettre la tenue régulière d'une exposition publique desdites oeuvres, n'est pas subordonnée à la démonstration de la volonté de leur auteur de transmettre la propriété de ces oeuvres au public, dès lors que cette action ne tend pas à l'exercice par l'association d'un droit dont elle prétendrait être titulaire sur les biens, mais à la protection des intérêts du public, lesquels sont indépendants de toute prérogative sur les oeuvres ; que la cour d'appel a considéré, pour écarter la recevabilité des demandes formées par l'association H... G..., que cette association ne démontrait pas la volonté manifestée par l'artiste de transmettre ses oeuvres au public ; qu'à supposer que l'arrêt ait ainsi pris en considération la volonté ou non de l'artiste de transmettre la propriété de ces oeuvres, la cour d'appel a violé derechef l'article 31 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action ; qu'à supposer que la considération susmentionnée de l'arrêt, prise de l'absence de volonté de l'artiste de transmettre ses oeuvres au public, ait trait à la volonté ou non de l'auteur de divulguer ses oeuvres et de les porter à la connaissance du public, la cour d'appel, qui a en réalité exigé de l'association qu'elle démontre le bien-fondé de son action, a encore violé l'article 31 du code de procédure civile ;
5°) ALORS, ENFIN ET EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QUE selon ses dernières écritures d'appel (p. 8, al. 5 et 6), madame L... avait précisé qu'elle avait « elle-même participé à la divulgation de l'oeuvre de l'artiste et ainsi rempli son devoir moral » et n'avait pas fait valoir que les oeuvres d'H... G... n'auraient pas été divulguées ; que, par leurs dernières écritures d'appel (pp. 10-13), l'association H... G... et madame E... n'avaient quant à elles pas non plus fait valoir l'absence de toute divulgation des créations litigieuses, mais seulement l'intérêt du public de voir ces oeuvres conservées par l'Etat et accessibles à leur exposition publique ; qu'à supposer que la considération susmentionnée de l'arrêt, prise de l'absence de volonté de l'artiste de transmettre ses oeuvres au public, ait trait à la volonté ou non de l'auteur de divulguer ses oeuvres et de les porter à la connaissance du public, la cour d'appel, en exigeant la démonstration d'une volonté de l'artiste qui n'était pas discutée par les parties, a modifié l'objet du litige et, partant, violé l'article 4 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné in solidum l'association H... G... et madame E... à payer à madame L... la somme de 3.000 € ;
AUX MOTIFS QUE les allégations de « vol » et « soustraction frauduleuse »imputées par l'association G... et madame E... à madame L... tout au long de leurs conclusions sans aucun élément de preuve sérieux, caractérisent une procédure particulièrement téméraire et malveillante qui, au visa des article 559 du code de procédure civile et 1241 du code civil, justifie à hauteur de 3.000 € la demande en paiement de dommages-intérêts présentée à ce titre, ce d'autant que cette procédure a été précédée de mises en demeure de leur conseil datées des 25 octobre et 8 novembre 2016 d'avoir, « au regard du détournement que vous avez opéré des oeuvres et des droits d'H... G... », « à céder purement et simplement le fonds que vous détenez à la Ville de Sens », après avoir pourtant indiqué « je note avec satisfaction que vous avez acceptez de coopérer aux expositions publiques des oeuvres de H... G... et je vous en remercie » (arrêt, p. 5) ;
ALORS QUE hors le cas d'intention de nuire, le droit d'agir en justice ne dégénère en abus que si le demandeur à l'action ne pouvait d'aucune manière se méprendre sur l'irrecevabilité manifeste ou l'absence totale de sérieux de ses prétentions ; que si la cour d'appel a écarté la recevabilité des demandes formées par l'association H... G... et madame E... en se fondant sur l'absence de preuve d'une volonté de l'artiste de transmettre ses oeuvres au public, l'arrêt n'a pas pour autant relevé que madame L... était légitime propriétaire de ces oeuvres ; qu'en se bornant néanmoins, pour condamner les demanderesses au titre d'un prétendu abus de procédure, à faire état de leurs allégations de soustraction frauduleuse des biens prétendument dénuées d'élément de preuve sérieux, sans constater que madame L... aurait été légitime propriétaire des biens concernés, seul élément qui aurait été de nature à établir que les demanderesses ne pouvaient d'aucune manière se méprendre sur l'irrecevabilité manifeste ou l'absence totale de sérieux de leurs prétentions et donc qu'elles auraient abusé de leur droit d'agir en justice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 juillet 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne M. M... et la SELARL Yannick Riou aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. et Mme D... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. et Mme D...
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR rejeté l'ensemble des demandes de Monsieur Z... D... et de Madame N... G... épouse D... dirigées contre Me C... M...,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la responsabilité de Me M... Sur l'existence d'une reconnaissance de responsabilité Me M... soutient à titre principal qu'il n'a pas commis de faute et demande à titre subsidiaire que le préjudice allégué soit réduit par rapport aux prétentions des époux D.... Contrairement à ce que soutiennent Monsieur et Madame D..., cette demande présentée à titre subsidiaire par Me M..., aux fins de réduction du montant de l'indemnité, n'emporte pas aveu judiciaire d'une reconnaissance de responsabilité. La consultation du CNAF versée aux débats par le notaire, qui n'exprime que l'avis d'un tiers, ne vaut pas davantage reconnaissance de responsabilité. Sur les obligations de Me M... Il ressort de l'acte du 10 décembre 2010 intitulé « donation à titre de partage anticipé » que Monsieur et Madame D... ont entendu, de leur vivant, organiser partiellement le règlement de leur succession. Le devoir de conseil de Me M... et son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte auquel il a prêté son concours doivent être appréciés au regard de cet objectif. Il n'est ni justifié ni même allégué par les époux D... que la donation-partage aurait manqué à son objectif. En outre, ce n'est pas la fiscalité afférente à la donation-partage qui est en cause mais la perte d'un avantage fiscal en raison du démembrement du droit de propriété, et Monsieur et Madame D... ne justifient pas avoir interrogé le notaire sur la fiscalité accessoire à l'acte de partage. En revanche, ils s'étaient fait assister d'un conseil en la personne de Me Q... pour les aspects juridiques et fiscaux de l'opération, et de Monsieur I..., comptable, pour l'évaluation des parts sociales faisant l'objet de la donation. Monsieur et Madame D... produisent aux débats une attestation du 13 juillet 2016 de Monsieur I... et un projet de bail rédigé par Me M... quelques jours avant la donation-partage. Monsieur I... déclare que lors d'une réunion en présence de Monsieur D..., Me M..., Me Q..., avocat fiscaliste et lui-même, « il a été répondu à Monsieur D... que la donation de la nue-propriété ne remettait pas en cause les avantages fiscaux puisqu'il ne s'agissait pas d'une vente ». Cette attestation d'une part, est rédigée en termes imprécis quant aux avantages évoqués et d'autre part, ne permet pas d'imputer au notaire la réponse donnée alors qu'était présent le conseil fiscaliste. Si le projet de bail qui fait référence au « dispositif Borloo » établit que Me M... connaissait le choix antérieur de ses clients, ceux-ci avaient la possibilité de renoncer à cet avantage pour privilégier la transmission de leur patrimoine. Dès lors qu'ils étaient assistés spécialement pour les conséquences de la donation-partage au regard de la fiscalité accessoire à cet acte, la connaissance par le notaire d'un choix fiscal antérieur de ses clients ne lui conférait pas d'obligation de conseil relative à cette fiscalité à l'occasion de l'acte de donation. Les époux D... échouant dans a démonstration de l'existence d'une faute de Me M..., le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions » ;
ET AU MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE « Il est effectivement constant que tout notaire requis de donner la forme authentique à un acte est tenu vis-à-vis des parties à un devoir de conseil qui l'oblige, d'une part, à éclairer celles-ci et à attirer leur attention sur les conséquences et les risques de l'acte, et, d'autre part, à assurer la validité et efficacité de celui-ci, le notaire devant pour cela s'informer, vérifier et s'adapter à la situation donnée. Néanmoins, si le notaire est ainsi tenu de faire en sorte que l'acte qu'il dresse produise les résultats, y compris fiscaux, qu'il est normal d'n attendre et que les parties recherchaient sa responsabilité, et notamment sa faute éventuelle, doivent être appréciées au regard de ce résultat. En outre, il ne peut être imputé au notaire un préjudice découlant du paiement d'un impôt auquel le contribuable est légalement tenu que lorsqu'il est établi avec certitude que le manquement du notaire à son obligation de conseil a privé ce dernier de la possibilité de renoncer à l'opération et de rechercher une solution lui permettant d'obtenir un régime fiscal plus avantageux. Une juridiction saisie d'une telle demande indemnitaire doit donc, pour y faire droit, indiquer selon quelle modalité le contribuable aurait pu échapper à toute imposition ou aurait acquitté un impôt moindre s'il avait été correctement informé. En l'espèce, il convient tout d'abord de relever que l'acte auquel Me M... a été requis de donner la forme authentique est une donation-partage faite par M. et Mme D... à l'égard de leurs deux enfants. En l'absence d'explications fournies par les donateurs quant au but de cette opération, il y a donc lieu de considérer que, comme en principe pour toute donation-partage, il s'agissait pour eux en s'adressant à Me M... d'anticiper le règlement de leur succession en organisant, de leur vivant, le partage d'une partie de leurs biens. C'est donc comparativement à une succession que le résultat fiscal de la donation-partage litigieuse doit d'abord être apprécié. A cet égard, M. et Mme D... n'invoquent pas que la donation-partage ne serait pas valable, ni qu'elle aurait été privée de son effet, notamment dans leurs rapports avec leurs deux enfants. En outre, ce n'est pas la fiscalité de l'opération en elle-même qui est en cause, mais ses conséquences indirectes sur l'imposition de M. et Mme D... au titre des revenus fonciers produits par les immeubles appartenant aux SCI dont ils ont donné les parts en nue-propriété. Le dispositif dit Borloo ne relève pas en effet de la fiscalité de la donation-partage à proprement parler, et ne peut ainsi avoir qu'un caractère accessoire par rapport à celle-ci. Dans ces conditions, Me M..., qui ne saurait être assimilé en tant que notaire à un fiscaliste, ne peut se voir reprocher de ne pas avoir poussé son devoir de conseil au-delà de son champ naturel d'intervention, et de ne pas avoir procédé à une étude complète de la situation fiscale de M. et Mme D.... On peut d'autant moins le lui reprocher que : il est constant que le notaire a pris soin de préparer la rédaction de l'acte litigieux et de s'informer préalablement à celle-ci en organisant à son étude une réunion à laquelle M. D... était assisté de son comptable et de son avocat spécialisé en droit fiscal ; il a été remis à cette occasion à Me M... un tableau dont il ressortait uniquement que les immeubles en question avaient été l'objet de prêts locatifs sociaux, sans que l'existence de dispositifs Borloo, qui ne pouvait être présumée, n'ait été indiquée ; seule l'existence de ces prêts et des conventions correspondantes était ainsi mentionnée au chapitre " DECLARATIONS " de l'acte, ce à quoi les parties n''avaient alors rien trouvé à redire, le notaire pouvant ainsi s'en tenir à ces déclarations, sans procéder à plus d'investigations. Cela n'est contredit ni par l'attestation du comptable M. R... I..., qui ne vise personne précisément parmi les participants de la réunion, ni par la déclaration de sinistre renseignée le 15 octobre 2014 par Me M... à l'attention de son assureur, déclaration dans laquelle le notaire se contente de décrire factuellement la situation, sans porter d'appréciation, notamment juridique sur sa responsabilité. Enfin, M; et Mme D..., qui n'évoquent à cet égard que la perte du bénéfice du dispositif Borloo, sans la mettre en rapport avec l'intérêt procuré par la donation-partage, n'expliquent ps selon quelles modalités ils auraient pu, s'ils avaient été dûment informés par Me M..., préparer aussi bien leur succession tout en échappant, au moins en partie, à l'imposition supplémentaire à laquelle ils ont été soumis. M. et Mme D... verront donc l'ensemble de leurs demandes rejetées. Pendant le procès, ils seront condamnés aux dépens » ;
1°) ALORS QUE le notaire chargé de la rédaction d'un acte juridique doit fournir à ses clients une information exacte et un conseil adapté à leur situation sur les incidences fiscales dudit acte ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué (p. 2, 1er §) que par acte authentique dressé le 10 décembre 2010 par Me M..., les époux D... ont procédé à la donation-partage au profit de leurs enfants de la nue-propriété des parts sociales des SCI LES SABOTIERS 1 et LES SABOTIERS 2, lesquelles étaient propriétaires d'immeubles donnés en location dans le cadre du dispositif fiscal dit « Borloo neuf »; qu'en 2014, l'administration fiscale a notifié aux époux D... des redressements au titre des revenus fonciers des années 2009 à 2013, au motif que le démembrement de propriété des parts sociales des SCI remettait en cause le bénéfice du dispositif « Borloo neuf » ; que, pour dire mal fondée l'action en responsabilité exercée par les époux D... contre Me M..., auquel ils reprochaient un manquement à son devoir d'information et de conseil sur les conséquences fiscales de la donation-partage, la cour d'appel a retenu d'une part que le devoir de conseil de Me M... devait être apprécié au regard de l'objectif de règlement anticipé de leur succession poursuivi par les époux D... et qu'il n'était ni justifié ni même allégué que la donation-partage avait manqué cet objectif ; que la cour d'appel a estimé d'autre part que du fait de la présence d'un avocat fiscaliste aux côtés des époux D..., Me M... n'était pas tenu d'un devoir d'information et de conseil sur la portée de l'abandon du dispositif « Borloo neuf » pour lequel ils avaient initialement opté ; qu'en statuant de la sorte, quand le notaire, qui connaissait le choix antérieur de ses clients en faveur du dispositif « Borloo neuf », devait les informer de ce que la conclusion de l'acte de donation-partage était de nature à remettre en cause le bénéfice de cet avantage fiscal, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil (dans sa version applicable en la cause ; désormais l'article 1240 du code civil) ;
2°) ALORS QUE le notaire est tenu de s'enquérir auprès de ses clients des éléments de fait ou de droit de nature à affecter la validité ou l'efficacité de l'acte qu'il instrumente au regard des objectifs patrimoniaux ou fiscaux poursuivis par ces derniers ; qu'en retenant, pour écarter la responsabilité de Me M..., qu'il n'était ni justifié ni même allégué par les époux D... que la donation-partage aurait manqué son objectif de transmission d'une partie du patrimoine des époux à leur enfants, et qu'en outre, ce n'était pas la fiscalité afférente à la donation-partage qui était en cause mais la perte d'un avantage fiscal en raison du démembrement du droit de propriété, et que Monsieur et Madame D... ne justifiaient pas avoir interrogé le notaire sur la fiscalité accessoire à l'acte de partage, quand il appartenait à Me M... de s'enquérir des objectifs de ses clients afin de leur fournir les informations et le conseil les mieux adaptés à leur situation quant à la portée de l'acte instrumenté, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil, ensemble l'article 1315 (1353) du même code ;
3°) ALORS EN OUTRE, QUE le notaire n'est pas déchargé de son obligation d'information et de conseil par la présence aux côtés de son client d'un professionnel pour l'assister dans la réalisation de l'opération en cause ; que pour dire mal fondée l'action en responsabilité des époux D... à l'encontre de Me M..., la cour d'appel a retenu que dès lors que les époux D... avaient été assistés d'un conseiller fiscal lors de l'élaboration de la donation-partage du 10 décembre 2010, la connaissance par le notaire d'un choix fiscal antérieur de ses clients ne lui conférait pas d'obligation de conseil relative à cette fiscalité à l'occasion de l'acte de donation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
4°) ALORS QUE le notaire est tenu d'informer ses clients sur les incidences fiscales de l'acte qu'il instrumente ; que, pour écarter la responsabilité de Me M..., la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a retenu qu'en concluant l'acte de donation-partage du 10 décembre 2010, les époux D... avaient entendu organiser de leur vivant le règlement de leur succession, et que le devoir de conseil de Me M... devait être apprécié à l'aune de cet objectif ; qu'elle a considéré qu'il n'était ni justifié ni même allégué que la donation-partage avait manqué cet objectif, et que les époux D... étaient libres de renoncer au bénéfice de l'avantage fiscal du dispositif « Borloo neuf » pour privilégier la transmission de leur patrimoine ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si, mieux informés par Me M... des conséquences fiscales de l'acte de donation-partage instrumenté par ce dernier, les époux D... auraient accepté de régulariser cet acte, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil.

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. O... à payer à Mme M... la somme de 217 919,35 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 25 juillet 2013, l'arrêt rendu le 28 mai 2015 par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne Mme M... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. O...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir, par confirmation du jugement déféré, condamné M. T... O... à payer à Mme V... M... une somme principale de 217.919,35 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;
Aux motifs propres qu'il convient de considérer que Mme M... a remis la somme de 291.125 € à monsieur O... à titre de prêt ; que le tableau manuscrit établi par monsieur O... concernant une somme de 93.000 € en août 2008 mentionne clairement l'existence d'intérêts au taux de 10 % puisque il est prévu un remboursement de 2.435 € incluant 775 € d'intérêt, taux qui ressort par ailleurs d'autres documents manuscrits mentionnant « 10 % » à côté de la somme affectée « aux programmes », voire un taux d'intérêt supérieur pour les « programmes courts » (notamment pièce 25 de madame M... correspondant à un relevé manuscrit rédigé par monsieur O...) ; qu'il s'ensuit qu'il était dû à madame M..., comme mentionné dans l'expertise, la somme de 34.875 € d'intérêts au 30 avril 2012 telle que calculée par l'expert sur le montant de 93.000 € ;qu'il sera précisé que le tableau d'amortissement manuscrit préparé par monsieur O... prévoyant le remboursement de la somme de 93.000 € n'est pas signé par madame M... et n'a pas été respecté ; qu'il convient donc de déduire la somme de 108.080,65 € au titre des versements effectué du capital de 291.125 € ce qui donne un solde de 183.044,35 € et d'y ajouter les intérêts dus pour 34.875 €, de sorte que M. O... reste devoir un solde de 217.919,35 € ;
Et aux motifs adoptés des premiers juges que l'expert mentionne que bien qu'aucun contrat n'ait été signé entre les parties, il apparaît que le programme sur cinq ans de 93.000 € est porteur d'intérêts comme en témoigne le tableau de remboursement manuscrit établi par le défendeur lui-même, ce que conteste ce dernier, alors que l'expert maintient que le tableau communiqué par le défendeur est suffisamment explicite, malgré l'absence de contrat, pour démontrer qu'il y avait bien un engagement de rémunération au taux de 10 % sur ce programme de cinq ans ;que l'expert a ainsi calculé, d'après le tableau manuscrit du défendeur, le taux d'intérêt annuel de 10 % en retenant comme date de départ le 1er août 2008, mentionné sur le tableau de sorte que le montant des intérêts dus jusqu'au 30 avril 2012 sur la somme de 93.000 € s'élève à 34.875 €, somme surajoutant à la dette du défendeur retenu dans les conditions précitées à hauteur de 183.044,35 € ;
ALORS QU'en matière de prêt d'argent, l'exigence d'un écrit mentionnant le taux de l'intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation d'intérêt ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'engagement de payer des intérêts au taux de 10 % sur le prêt de 93.000 € n'a pas fait l'objet d'un contrat et que ce taux a été déterminé par un calcul réalisé à partir des montants figurant sur un tableau manuscrit établi par M. O... et non signé par Mme M... relatif à ce prêt ; qu'en condamnant M. O... à payer des intérêts de 10 % sur le prêt de 93.000 €, en l'absence de tout écrit mentionnant un taux d'intérêt conventionnel, la cour d'appel a violé l'article 1907, alinéa 2 du code civil.

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme M... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour M. et Mme M...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux M... de leur demande en annulation des commandements valant saisie immobilière des 18 mars 2015 (Courchevel), 4 septembre 2015 (Annecy) et 13 avril 2015 (Cannes) pour défaut de décompte sincère et vérifiable et de créance certaine et liquide ;
AUX MOTIFS adoptés QUE par courriel en date du 30 juin 2013 adressé à CIFRAA, Mme M... écrivait : « Pour faire suite à notre discussion téléphonique de la semaine dernière, nous vous confirmons comme convenu que nous allons suivre votre conseil et affecter tous nos paiements à notre dette concernant nos deux prêts de Courchevel 13837 et 13840. Ainsi les 50.000 € que vous avez reçus par chèque du 7 juin 2013 sont à affecter à ces deux prêts. Tous nos virements futurs et sauf instruction contraire et expresse de notre part seront aussi à affecter à ces 2 prêts jusqu'à leur extinction » ; que cette affectation des paiements telle que demandée par les débiteurs sera reprise par un second courriel en date du 8 juillet 2014 ; qu'il convient en premier lieu de remarquer que l'ordre d'affectation du premier versement de 50.000 € effectué au moins de juin 2013, et sous réserve des motifs ci-après, est postérieur audit versement ; que faute d'avoir été faite antérieurement ou concomitamment à la réception des fonds, la demande d'imputation de fonds ne peut pas avoir d'effet juridique ni engager la responsabilité de la banque faute d'avoir été réalisée ; que, de plus, l'accord invoqué aux termes desdits courriels est contesté par le créancier poursuivant au moins pour le premier versement et ne saurait être justifié par cette seule pièce, au vu des dispositions de l'article 1315 du code civil, les époux M... soutenant l'existence d'un tel accord par le seul contenu de ce courriel dont ils sont les auteurs ; qu'il faut également constater, en défaveur de l'existence d'un accord pour le premier versement, que la banque n'aurait pas mis en application l'accord invoqué alors même qu'elle serait à l'origine de ce conseil, ce qui semblerait pour le moins contradictoire de la part de celle-ci ; que la société Crédit immobilier de France développement confirmera cette demande d'affectation pour le second versement de 50.000 € effectué en juin 2014, mais précisera ne pas y avoir donné une suite favorable ; que nonobstant la date de survenance des demandes d'affectation invoquées par les parties saisies, il convient de constater que toute la démonstration des époux M... repose sur le présupposé que l'application des dispositions de l'article 1253 du code civil est de droit dès l'instant qu'ils en avaient fait la demande et avaient affecté leurs paiements partiels aux prêts concernant le bien immobilier de Courchevel ; que cependant, si aux termes de l'article 1253 précité, le débiteur tenu de plusieurs dettes peut affecter son paiement, cette affectation ne saurait avoir pour conséquence de porter atteinte aux intérêts du créancier ; qu'en l'espèce, si les imputations demandées avaient été effectuées, le créancier poursuivant soutient à juste titre que la prescription biennale risquait d'être invoquée à l'égard des autres prêts, ce qu'ont d'ailleurs fait les parties saisies ; que dès lors, il ne saurait être reproché à la société Crédit immobilier de France développement cette absence d'imputation telle que sollicitée par les parties saisies et par conséquent des décomptes insincères et invérifiables ;
ET AUX MOTIFS propres QUE les époux M... soutiennent que la société Crédit immobilier de France développement ne justifie pas d'une créance certaine liquide et exigible faute de décomptes sincères et vérifiables dans ses trois commandements au motif que cette dernière n'a pas respecté les ordres d'imputation quant au versement des sommes de 50.000 € en juin 2013, 7.891,41 € en octobre 2013 et 50.000 € en juin 2014 ; que cependant, comme cela résulte de la rédaction de l'article 1253 du code civil, c'est au moment du paiement que le débiteur a le droit de déclarer quelle dette il entend acquitter ; qu'or les époux M..., qui se prévalent d'un règlement effectué par chèque du 7 juin 2013 d'un montant de 50.000 €, ne justifient d'aucun ordre d'affectation donné au créancier au moment du paiement, le mail aux termes duquel ils précisent que ce paiement est à affecter aux deux prêts souscrits pour l'acquisition du bien de Courchevel datant du 30 juin 2013 ; qu'en l'absence de désignation par le débiteur de la dette à laquelle doit être affecté son paiement, le créancier doit appliquer les règles d'imputation légales prévues à l'article 1256 du code de procédure civile, de sorte qu'il ne peut être reproché à la société Crédit immobilier de France développement de ne pas avoir respecté un ordre d'affectation qui ne lui avait pas été donné ; qu'il en est de même pour le paiement de 50.000 € de juin 2014 pour lequel l'ordre d'affectation n'a été donné que postérieurement au paiement, puisque par mail du 8 juillet 2014 et les époux M... ne sauraient se prévaloir du mail du 30 juin 2013 aux termes duquel ils précisaient que leurs virements futurs seraient à affecter aux deux prêts de Courchevel, sauf instruction contraire et expresse de leur part, dès lors qu'il résulte du mail du 8 juillet 2014 qu'ils avaient donné instruction contraire par mail du 26 juin 2014 ; qu'en tout état de cause, l'affectation des 50.000 € au prêt de Courchevel et, plus généralement, l'ordre donné par mail du 30 juin 2013 selon lequel tous virements futurs seraient à affecter aux deux prêts de Courchevel, l'était en violation de la convention qui constitue la loi des parties et en vertu de laquelle le débiteur ne peut exiger l'affectation d'un paiement partiel sur une dette non encore échue, la société Crédit immobilier de France développement arguant à bon droit de ce que l'affectation proposée aurait conduit à un remboursement anticipé, non prévu par les parties ; que s'agissant des paiements de 3.161,90 € et 4.729,51 € d'octobre 2013, les époux M... ne justifient pas davantage d'un ordre d'affectation donné à cette date, le mail versé aux débats qui fait état de ces paiements datant en effet du 8 juillet 2014 et cette justification s'imposait d'autant que comme le précisent eux-mêmes les époux M..., les paiements en question étaient effectués pour le compte de la Sci Salsa, dont ils sont cautions, et correspondaient à 6 échéances de prêts souscrits par cette société pour l'acquisition de biens immobiliers sis à [...] et [...] ; que si un paiement peut être effectué par un tiers, encore faut-il que l'ordre d'affectation soit clair et sans équivoque et, en tout état de cause, donné à la date du paiement ; que le débiteur ne peut enfin reprocher au créancier de ne pas avoir respecté ses ordres d'imputation lorsque l'imputation exigée porte atteinte aux prérogatives du créancier, et en soutenant que la société Crédit immobilier de France développement aurait donc dû leur dénoncer son refus de respecter l'imputation, les époux M... se prévalent d'une obligation ou d'une condition qu'aucun texte ne prévoit et qui ne pourrait en tout état de cause faire échec au moyen du créancier fondé sur l'atteinte à ses prérogatives dès lors que celle-ci est démontrée ; qu'en effet, dès lors que l'imputation telle que proposée par le débiteur préjudicie aux intérêts du créancier, elle ne peut intervenir qu'avec l'accord de ce dernier ; qu'or la société Crédit immobilier de France développement argue à bon droit de ce que tirant argument d'un décompte incluant les imputations proposées au titre du prêt Courchevel, les époux M... ne manquent pas effectivement de soulever la prescription des poursuites au titre des autres prêts pour lesquels ils font en effet valoir qu'aucun versement ne serait intervenu ; que les décomptes visés dans les trois commandements contenant bien mention distincte du principal, des frais d'intérêts échus ainsi que le taux des intérêts moratoires lorsqu'ils sont réclamés, conformément à l'article R 321-3 du code des procédures civiles d'exécution, les époux M... ne peuvent voir en conséquence prospérer leurs demandes principales ;
1°) ALORS QUE s'agissant du paiement de la somme de 50.000 euros effectué en juin 2014, la banque ne prétendait pas que l'ordre d'imputation des époux M... aurait été tardif comme effectué après paiement, mais faisait seulement valoir qu'elle était en droit de le refuser dans la mesure où son exécution aurait abouti à un remboursement anticipé des prêts non prévu par les parties ; que, dès lors, en se fondant, pour refuser de tenir compte de l'ordre d'affectation donné par les époux M... en ce qui concerne le paiement de cette somme, sur la circonstance qu'il n'avait été donné que postérieurement au paiement par mail du 8 juillet 2014, sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur cette circonstance qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a modifié les termes du litige et méconnu le principe du contradictoire et violé ainsi les articles 4 et 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les époux M... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (p. 14, avant dernier al. et s.) que la banque n'avait pas respecté leur ordre d'imputation s'agissant des deux sommes de 4.000 euros chacune qu'ils avaient payées respectivement le 5 novembre 2014 et le 15 décembre 2014 pour les avoir imputées sur le prêt contracté pour l'acquisition du bien situé à Cannes et non sur les deux prêts consentis pour l'acquisition du bien de Courchevel conformément à leur demande formulée dans leurs mails des 30 juin 2013 et 8 juillet 2014 ; qu'en se bornant à se prononcer sur l'imputation sollicitée par les époux M... en ce qui concerne le paiement de la somme de 50.000 euros en juin 2013, de celles de 3.161,90 € et 4.729,51 en octobre 2013 et de celle de 50.000 € en juin 2014, sans s'expliquer sur leur demande d'affectation du paiement de ces deux sommes de 4.000 €, auquel elle n'a pas même fait référence, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'aux termes de l'article L. 312-21 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, l'emprunteur peut toujours, à son initiative, rembourser par anticipation, en partie ou en totalité, un crédit immobilier ; qu'en retenant que les époux M... ne pouvaient imposer à la banque d'affecter leurs paiements aux deux prêts de Courchevel dans la mesure où une telle affectation aurait conduit à un remboursement anticipé des prêts non prévu par les parties, la cour d'appel a violé l'article L. 312-21 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ;
4°) ALORS QUE l'article 1253 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ne pose aucune limite au droit du débiteur de plusieurs dettes de choisir celle qu'il entend payer ; qu'en retenant que la banque avait légitimement pu refuser d'imputer les paiements effectués par les emprunteurs sur les deux prêts consentis pour l'acquisition du bien de Courchevel, ainsi que ceux-ci le lui avaient demandé, dans la mesure où une telle imputation aurait été contraire à ses intérêts puisqu'elle aurait abouti à la prescription des poursuites au titre des autres prêts en l'absence de paiement, la cour d'appel a violé l'article 1253 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
5°) ALORS en tout état de cause QUE le créancier titulaire d'un titre exécutoire notarié peut interrompre le délai de prescription par l'engagement d'une mesure conservatoire ou d'une mesure d'exécution forcée ou par une action en paiement ; que, dès lors, en se fondant, pour dire que l'imputation des paiements sur les deux prêts consentis pour l'acquisition du bien de Courchevel sollicitée par les emprunteurs était contraire aux intérêts de la banque, sur la circonstance qu'elle aurait abouti à la prescription des poursuites au titre des deux autres prêts faute de paiement, la cour d'appel a violé l'article 2241 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Les époux M... font grief à l'arrêt attaqué de les avoir déboutés de la demande en annulation des commandements valant saisie immobilière des 18 mars 2015 (Courchevel), 4 septembre 2015 (Annecy) et 13 avril 2014 (Cannes) et de leur moyen tiré de la prescription de l'action en recouvrement des prêts ;
AUX MOTIFS QUE pour voir constater, à titre subsidiaire, la prescription biennale de l'action en recouvrement mise en oeuvre par la société Crédit immobilier de France développement suivant commandements en date des 18 mars, 13 avril et 4 septembre 2015, les époux M... arguent de ce que la déchéance du terme a été prononcée pour les 5 prêts par lettre recommandée du 7 novembre 2012 ; qu'il est toutefois relevé que par mail du 3 avril 2013 confirmé par courrier du 5 avril 2013, les époux M... font état d'un « règlement significatif devant intervenir prochainement » et de l'engagement d'un processus de mise en vente des biens, ce qui constitue une reconnaissance de la dette au sens de l'article 2240 du Code civil, faisant courir un nouveau délai de prescription de deux ans, interrompu par le mail du 22 octobre 2014, dont les termes valent toujours reconnaissance de la dette en ce que M. M... évoque les 4 règlements effectués entre juin 2013 et juin 2014 et l'absence d'opposition à la vente de leur bien principal à Cannes qui permettrait de liquider 90 % de leurs CRD, mail qui a fait courir un nouveau délai expirant le 22 octobre 2016 ; qu'en tout état de cause, en adressant le 25 juin 2014 aux époux M... l'historique comptable des différents prêts avec le récapitulatif des arriérés visant des échéances jusqu'en juin 2014, ce qui serait en contradiction avec une déchéance du terme prononcée en novembre 2012, et en renonçant au bénéfice des commandements de saisie immobilière signifiés en 2013 devenus en effet caduques faute de délivrance de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation conformément à l'article R 322-4 du code des procédures civiles d'exécution, la société Crédit immobilier de France développement a manifesté de manière non équivoque sa renonciation à la déchéance du terme notifiée le 7 novembre 2012 aux époux M..., lesquels évoquaient d'ailleurs dans leur mail du 8 juillet 2014 l'envoi le 25 juin 2014 d'un tableau intitulé « position comptable de vos prêts » ainsi que les écritures de 2014 pour chaque compte et faisaient état de paiements et de maintien d'une stratégie mise au point en juin 2013 consistant à affecter les paiements exclusivement aux deux prêts Courchevel, outre les mails des 3 avril 2013 et 22 octobre 2014 évoqués ci-avant ; que la société Crédit immobilier de France développement est dès lors fondée à se prévaloir de la déchéance du terme notifiée par lettre recommandée du 9 octobre 2014, de sorte que, après avoir rappelé que l'action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d'échéance successives et l'action en paiement du capital restant dû à compter de la déchéance du terme, son action n'était pas prescrite à la date des commandements délivrés les 18 mars, 13 avril et 4 septembre 2015 ;
1°) ALORS QUE la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait n'interrompt le délai de prescription qu'à la condition d'être dépourvue d'équivoque ; qu'en retenant que le mail du 3 avril 2013, confirmé par courrier du 5 avril 2013, valait reconnaissance de dette au titre de l'ensemble des prêts souscrits tout en constatant que ce mail se bornait à faire état d'un « règlement significatif devant intervenir prochainement » et de l'engagement d'un « processus de mise en vente des biens » sans préciser le prêt ou les prêts auxquels les époux M... entendaient que le règlement futur évoqué soit imputé, ni déterminer clairement les biens qu'ils s'engageaient à mettre en vente, la cour d'appel a violé l'article 2248 devenu 2240 du code civil ;
2°) ALORS QUE la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait n'interrompt le délai de prescription qu'à la condition d'être dépourvue d'équivoque ; qu'en retenant que le mail du 22 octobre 2014 valait également reconnaissance de dette au titre de l'ensemble des prêts souscrits dès lors qu'il évoquait les quatre règlements effectués entre juin 2013 et juin 2014 et l'absence d'opposition à la vente de leur bien principal à Cannes quand ce mail ne faisait aucune allusion au prêt contacté pour l'acquisition du bien situé à Annecy, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 2248 devenu 2240 du code civil ;
3°) ALORS QU'en se bornant à faire état, dans son mail du 25 juin 2014, du montant des arriérés au 30 juin 2014 et ce, précisait-elle, pour répondre à la demande des époux M..., la banque ne renonçait pas clairement à se prévaloir de la déchéance du terme qu'elle leur avait notifiée le 7 novembre 2012 ; qu'en retenant qu'en adressant ce récapitulatif des arriérés visant des échéances jusqu'en juin 2014, la banque avait renoncé sans équivoque à invoquer la déchéance du terme, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°) ALORS QUE la renonciation à un droit, si elle peut être tacite, doit résulter d'un acte positif de nature à caractériser une volonté certaine de renoncer ; que, dès lors, en retenant qu'en s'abstenant de délivrer l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation après avoir fait délivrer, en 2013, des commandements de saisie immobilière, la banque avait également renoncé à ce se prévaloir de la déchéance du terme notifié le 7 novembre 2012, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
5°) ALORS QUE la renonciation à un droit ne peut être déduite du comportement du débiteur ; qu'en se fondant enfin, pour dire que la banque avait renoncé sans équivoque à se prévaloir de la déchéance du terme, sur la circonstance que les époux M... avaient évoqué, dans leur mail du 8 juillet 2014, l'envoi le 25 juin précédent d'un tableau intitulé « position comptable de vos prêts » ainsi que les écritures de 2014 pour chaque compte et faisaient état de paiements et de maintien d'une stratégie mise au point en juin 2013 consistant à affecter les paiements exclusivement aux deux prêts Courchevel, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. H... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Banque populaire rives de Paris et la somme de 3 000 euros à M. D... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. H...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. H... à payer à la Banque populaire rives de Paris la somme en principal de 200 000 € augmentée des intérêts de droit capitalisés, à compter du 8 novembre 2008,
AUX MOTIFS QUE M. H... évoque l'article L. 332-1 du code de la consommation aux termes duquel un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution au moment où celle-ci a été appelée ne lui permette de faire face à ses obligations ; qu'au soutien de cette argumentation, il précise que son revenu annuel était au moment de son engagement de 108 611 €, que la banque ne produit pas de fiche de renseignements et qu'elle ne justifie pas qu'il posséderait, comme elle le soutient, plusieurs biens immobiliers ; mais, qu'outre que c'est à la caution d'apporter la preuve de la disproportion et que M. H... ne produit que son avis d'imposition de l'année 2010, mentionnant un revenu de 143.861 € alors que son engagement de caution a été souscrit en 2004 et qu'il ne conteste pas être propriétaire de plusieurs immeubles, que figurent dans le dossier de la Bprp plusieurs fiches cadastrales permettant de constater que l'appelant possède au moins quatre biens immobiliers, sis à Paris [...], [...] à Asnières, [...] à Maisons Alfort et [...] à Bagnolet ; que le seul appartement parisien ne pouvant avoir qu'une valeur supérieure à 200.000 €, il convient, en l'absence de tout élément sur les charges de remboursement dont il pourrait être grevé, de rejeter la demande de déchéance de la banque ; que M. H... se prévaut encore des sanctions frappant les droits de la banque en cas de manquement à son devoir d'information ; mais que la somme réclamée ne correspond qu'à une fraction du capital hors pénalités et la Bprp n'a jamais sollicité que les intérêts légaux produits par la créance à compter de la mise en demeure délivrée de sorte que cet argument est sans objet ;
ALORS QU'en énonçant, pour écarter la disproportion de l'engagement de caution de M. H... à son patrimoine et à ses revenus, que « le seul appartement parisien » dont il était propriétaire ne pouvait avoir qu'une valeur supérieure à 200.000 €, la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. H... à payer à la Banque populaire rives de Paris la somme de 200.000 € et de l'avoir débouté de ses demandes à l'encontre de la banque et de M. D... ;
AUX MOTIFS QUE sur le recours en garantie, que le contrat de cession de parts sociales de MM. I... (dirigeant de Body One) et F... H... à M. D... a été précédé d'une promesse synallagmatique en date du 4 décembre 2008 également consentie par trois actionnaires minoritaires ; qu'au titre de son § 7-3 relatif aux engagements particuliers, ce dernier contrat prévoit, après un exposé des engagements de caution pris par MM. I... (dirigeant Body One ) et F... H..., : « dans l'hypothèse où M. N... D... procéderait à l'acquisition des créances de ces établissements contre Body One préalablement ou postérieurement à l'homologation du plan de sauvegarde, il s'engage à donner mainlevée pure et simple de leur cautionnement à MM. I... H... et F... H.... A défaut, M. N... D... garantira MM. I... H... et F... H... de leurs engagements de caution dans le cas où ceux-ci seront mis par suite d'un résolution du plan de sauvegarde » ; que le contrat de cession du 30 septembre 2009 ne mentionne aucun engagement particulier et se termine par un article 6 rédigé comme suit : « les présentes traduisent la volonté des parties au jour de leur signature et prévalent sur toute autre convention conclue entre elles antérieurement aux présentes pour le même objet » ; que pour solliciter la garantie de M. D..., M. H... rappelle qu'une promesse synallagmatique de vente vaut vente, que l'acte de cession ne porte pas trace d'annulation de l'accord antérieur et que M. D... n'apporte pas la preuve de ses affirmations sur l'abandon de cette garantie en cours de négociation ; que les moyens d'irrecevabilité de soulevés par M. D... liés à l'absence de règlement de la banque ou de déclaration de créance au passif, tout comme l'irrégularité formelle encore alléguée, supposent que son engagement s'analyse comme un cautionnement ou un sous cautionnement ce qui n'est pas le cas, celui-ci n'ayant souscrit qu'une obligation de faire en déclarant se substituer aux cessionnaires au titre des cautionnements souscrits par ceux-ci ; que le recours en garantie est donc recevable ; qu'il est cependant mal fondé dès lors que le contrat de cession peut modifier la teneur de la promesse synallagmatique précédant sa signature, pourvu qu'il y ait accord entre les parties, que M. H... ne peut sans inverser la charge de la preuve solliciter de M. D... qu'il établisse la teneur des négociations entre la signature de deux actes, alors qu'il lui appartient de prouver que l'article 6 du contrat précité ne correspond pas à la volonté exprimée des parties dont il suggère qu'elles entendaient reconduire l'article 7-3 de la promesse, ce qui n'est pas précisé, dans l'acte étant encore observé qu'il n'appartient pas à la cour d'interpréter un acte clair ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont débouté M. H... de son recours en garantie qui ne résulte pas des dernières dispositions contractuelles ;
ALORS QUE le juge auquel sont soumis deux accords successifs, formés entre les mêmes parties, ayant le même objet soit la cession d'actions, désignés respectivement comme une promesse synallagmatique de cession d'actions et une cession des actions de la même société, est tenu de procéder à l'interprétation du second de ces actes qui ne comporte plus l'engagement du cessionnaire de garantir les cédants de leurs engagements personnels de caution, sans préciser toutefois que le cessionnaire ne reprend pas l'intégralité des engagements énoncés dans la promesse synallagmatique que la cession réitère, ni en énoncer la cause éventuelle ; que, pour rejeter le recours en garantie formé par M. H... à l'égard de M. D..., la cour d'appel retient que la cession qui ne reprend pas l'engagement du cessionnaire de garantir les cautionnements personnels des cédants envers la banque est un acte clair qui n'exige pas d'interprétation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a nié l'exigence d'interprétation de deux actes que leur confrontation imposait a, en statuant ainsi, violé l'article 1103 nouveau du code civil.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour la commune d'Uzès.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé entreprise, en ce qu'elle avait débouté la commune d'Uzès de ses demandes, tendant à faire respecter, par Mme Y..., les limites de l'autorisation d'utilisation du domaine routier dont elle bénéficie ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est établi que Mme P... Y... occupe une partie du domaine public sans aucune autorisation et sans verser les redevances correspondant à cette occupation. La commune d'Uzès fait observer que Mme P... Y... n'a pas contesté devant le tribunal administratif les arrêtés qui l'ont autorisée à occuper temporairement le domaine public en y installant une terrasse au droit de son établissement sur une largeur de 1,20 m. La commune d'Uzès reconnaît cependant que des établissements de restauration ont installé des terrasses qui excèdent les limites fixées par l'arrêté du 15 avril 2015, ce qui l'a contrainte à informer la totalité des notaires d'Uzès, que cette situation ne pouvait constituer un droit acquis justifiant la cession, pour des prix importants, d'espaces extérieurs occupés à titre précaire, que l'arrêté du 15 avril 2015 s'applique à tous les nouveaux commerces. Si la commune d'Uzès produit aux débats la liste de commerces bénéficiant d'une autorisation d'occupation précaire du domaine public, limitée à quelques mètres carrés, il y a lieu de noter que la plupart de ces commerces n'ont pas une activité de restauration, qu'il peut paraître choquant que des établissements voisins du salon de thé-saladerie "Chez Cerise" bénéficient d'autorisations du domaine public, sans commune mesure avec ce qui a été concédé à Mme P... Y.... La cour ne peut donc qu'adopter la motivation du juge des référés qui a considéré que la commune requérante ne pouvait valablement se prévaloir d'un trouble manifestement illicite imputable à Mme P... Y..., fondé sur l'arrêté du 15 avril 2015, alors qu'il ressortait du procès-verbal de constat dressé le 26 juillet 2017, que sur les 10 établissements de restauration voisins, la totalité d'entre eux exploitait une terrasse dont la largeur excédait la profondeur maximale fixée par l'arrêté du 15 avril 2015, cette largeur variant de 1,60 m à 17 mètres. L'argument opposé par la commune d'Uzès et qui tiendrait au fait que certains de ces établissements exploiteraient leur terrasse sous les arcades des immeubles, parties privées, cède devant les constatations effectuées le 26 juillet 2017, dont il résulte que les terrasses extérieures débordent largement la distance d'1,20 m (établissements de la SARL Dec Cre, de la SARL Le Bananier, de la SARL Les Terroirs, de la SARL Mad, de la SARL l'Oustal...) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'au cas présent, la commune d'UZES, malgré des écritures peu précises à cet égard, se prévaut manifestement d'un trouble manifestement illicite que lui causerait l'occupation du domaine public par Madame Y..., dans le cadre de son activité commerciale de salon de thé, au-delà des limites de l'autorisation qui lui avait été accordée par arrêté du 16 juin 2015, sur le fondement de l'arrêté du 15 avril 2015. A cet égard, la demande fondée sur les 808 et suivants du code de procédure civile est parfaitement recevable et le juge des référés judiciaire est compétent, de sorte que l'exception opposée par la défenderesse à ce titre est inopérante.
Pour le surplus, Madame Y... conteste la légalité de l'arrêté du 15 avril 2015 réglementant les autorisations d'occupation temporaire du domaine public, au motif d'une prétendue atteinte au principe d'égalité devant la loi, dès lors la requérante accepte ou tolère sur son fondement la commission de nombreuses infractions de même nature que celle poursuivie à son endroit. A cet égard, il s'avère que l'arrêté précité se borne à réglementer les autorisations d'occupation temporaire du domaine public, en posant des critères d'octroi de l'emprise. L'application prétendument différenciée que fait la commune de cet arrêté n'affecte en rien sa légalité, dès lors que les règles qui y sont définies sont de portée générale et ne présentent aucun caractère discriminatoire apparent. Il s'ensuit que l'exception d'illégalité opposée est inopérante. Il ressort des procès-verbaux de contravention pour occupation illégale du domaine public dressés les 14 mai 2017,17 mai 2017,21 juin 2017 et 28 juin 2017 par les agents de police judiciaire agréés et assermentés, que la requérante occupe une surface de 31,5 m2 dans le cadre de l'exploitation de son salon de thé à l'enseigne "Chez Cerise", au lieu de la superficie de 8,47 m2 qui lui est autorisée par arrêté municipal n° 31 pour la période du 30 avril 2017 au 1er mai 2018. Madame Y... bénéficiait d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour installer une terrasse au droit de son établissement en vertu d'un arrêté pris par le maire de la commune d'UZES le 16 juin 2015, accordée pour la période du 1er mai 2015 au 30 avril 2016, susceptible d'être renouvelée dans les mêmes formes et aux mêmes conditions à la demande expresse de l'exploitant deux mois avant la fin de l'autorisation alors en cours. Si Madame Y... ne justifie pas avoir formé une telle demande de renouvellement, il s'avère par contre qu'elle a refusé de signer le 14 mai 2017 la notification de l'arrêté municipal n°2017-66 PM, l'autorisant à occuper 8,47 m2 pour la période du 30 avril 2017 au 1er mai 2018. Il lui appartient néanmoins d'en respecter les termes. Pour autant, par décision rendue le 28 février 2017, le Tribunal Administratif de NIMES a déjà considéré que Madame Y... n'était pas fondée à soutenir que la décision du 16 juin 2015 contestée serait entachée d'une rupture d'égalité, ni procéderait d'un détournement de procédure à seule fin de gêner son activité commerciale, en relevant notamment qu'il n'était aucunement établi par les pièces produites que les différentes autorisations d'occupation du domaine public accordées aux commerçants voisins ne correspondraient pas à une "longueur équivalente à l'emprise du commerce sur la voie publique exclusivement"... avec une "profondeur limitée à 1,20 m à partir de la façade", en méconnaissance des dispositions de 2015 contestée serait entachée d'une rupture d'égalité, ni procéderait d'un détournement de procédure à seule fin de gêner son activité commerciale, en relevant notamment qu'il n'était aucunement établi par les pièces produites que les différentes autorisations d'occupation du domaine public accordées aux commerçants voisins ne correspondraient pas à une "longueur équivalente à l'emprise du commerce sur la voie publique exclusivement"... avec une "profondeur limitée à 1,20 m à partir de la façade", en méconnaissance des dispositions de l'article 1er de l'arrêté du 15 avril 2015 réglementant les autorisations d'occupations temporaires du domaine public . Or, il ressort du procès-verbal de constat dressé le 26 juillet 2017 par Maître M..., huissier de justice associé à UZES que sur 10 établissements commerciaux installés sur le domaine public communal, la totalité d'entre eux exploite une terrasse dont la largeur excède la profondeur maximale fixée par l'arrêté précité, pour aller de 1,60 mètres à 17 mètres. A l'évidence soit les autorisations individuelles d'occupation du domaine public accordées aux commerçants visités par l'huissier de justice dérogent aux termes de l'arrêté du 15 avril 2015 sans que la commune n'en ait explicité les raisons, soit ces derniers prennent des libertés avec l'autorisation qui leur a été consentie, sans que la commune requérante n'entreprenne d'en faire respecter les termes. A cet égard, la production du seul procès-verbal de contravention dressé le 20 août 2010 à l'encontre de l'établissement "Curiosi'Thé" pour occupation du domaine public sans autorisation préalable n'est pas sérieuse, au regard de son ancienneté, ni suffisante, au regard de son caractère isolé, pour établir un traitement indifférencié des éventuels contrevenants. Au regard de ces constatations, il convient de considérer que la commune requérante ne peut valablement se prévaloir d'un trouble manifestement illicite imputable à Madame Y... fondé sur l'arrêté du 15 avril 2015. Les demandes présentées par la commune d'UZES seront donc rejetées ;
1°) ALORS QUE l'occupation illégale du domaine public constitue un trouble manifestement illicite ; qu'ayant constaté qu'il était établi que Mme Y... occupait une partie du domaine public sans autorisation et sans verser les redevances correspondant à cette occupation, sans en déduire qu'il en résultait un trouble manifestement illicite qu'il incombait au juge des référés de faire cesser, la cour d'appel a violé l'article 809 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'il n'appartient pas à la juridiction judiciaire d'apprécier la légalité d'un arrêté autorisant une personne privée à occuper le domaine public ; qu'en jugeant, sous couvert d'appréciation de l'existence du trouble manifestement illicite invoqué par la commune d'Uzès, que l'arrêté du 16 juin 2015 accordant à Mme Y... la jouissance de 10,70 m² de terrasse sur le domaine public, était illégal dès lors que les commerces voisins exploitaient des terrasses dont la profondeur excédait celle fixée par l'arrêté du 15 avril 2015 et qu'il était anormal que ces commerces bénéficient, pour leur part, d'autorisations d'occupation du domaine public sans commune mesure avec ce qui avait été concédé à Mme Y..., la cour d'appel a méconnu le principe de la séparation des pouvoirs, l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret de fructidor An III ;
3°) ALORS QUE la chose jugée par le juge administratif ne peut être ignorée par le juge civil des référés ; qu'en ayant jugé que le trouble manifestement illicite revendiqué par la commune d'Uzès n'était pas établi, dès lors que l'autorisation d'occupation du domaine public concédée à Mme Y... constituait une rupture d'égalité avec les commerces voisins, quand le tribunal administratif de Nîmes avait dit le contraire, par jugement du 28 février 2017, la cour d'appel a méconnu la chose jugée par le juge administratif, en violation de l'article 1351 ancien du code civil ;
4°) ALORS QUE le dépassement d'une autorisation d'occupation du domaine public constitue à l'évidence un trouble manifestement illicite qu'il incombe au juge des référés de faire cesser, peu important la teneur des autorisations d'occupation détenues par les commerces voisins ; qu'en ayant jugé que la commune d'Uzès n'avait pas établi le trouble manifestement illicite qu'elle entendait voir cesser, aux motifs inopérants que les commerces voisins bénéficiaient d'autorisations d'occupation plus étendues et qu'ils dépassaient les seuils d'occupation fixés par arrêté du 15 avril 2015, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les sixième et septième moyens :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il met hors de cause la société Sanofi-Aventis, rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action, dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et rejette la demande subsidiaire aux fins de renvoi préjudiciel, l'arrêt rendu le 20 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Sanofi-Aventis France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et engage la responsabilité de la société Sanofi Aventis France du fait des produits défectueux, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure C..., la somme de 1.205.819 euros en réparation de son préjudice corporel, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en outre à C... Q..., à compter de sa majorité, une rente annuelle viagère d'un montant de 31.463 euros, pour un capital représentatif de 873.256 euros, au titre de de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport, la rente étant payable trimestriellement avec un premier terme fixé au 24 novembre 2020, d'AVOIR dit que cette rente sera indexée de plein droit sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages urbains (national) et qu'elle sera révisable au 24 novembre de chaque année et pour la première fois le 24 novembre 2020 selon la formule suivante : nouvelle contribution: contribution fixée par la décision * A /B, dans laquelle A est l'indice connu au jour de la réévaluation et B l'indice connu au jour du présent jugement, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en réparation du préjudice personnel de chacun des autres membres de la famille de C... Q..., à S... Q... la somme de 19.000 euros, à B... Q... la somme de 15.000 euros, à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure P..., la somme de 9.000 euros, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à la CPAM d'Indre-et-Loire la somme de 1.023.860,47 € au titre de sa créance définitive, ainsi que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et d'AVOIR rejeté l'ensemble des prétentions de la société Sanofi Aventis France ;
AUX MOTIFS QUE sur le moyen d'infirmation tiré du défaut de démonstration d'un lien de causalité direct et certain entre la prise du produit et le dommage, à s'en tenir au dispositif des dernières conclusions de l'appelante, celle-ci poursuit d'abord l'infirmation du jugement en se fondant sur les dispositions de l'article 1245-3 nouveau du code civil, selon lequel » Un produit est défectueux au sens du présent chapitre lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre. Dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu'un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation », et en soutenant que la preuve de l'existence d'un lien de causalité entre le produit et le dommage ne peut résulter de présomptions graves, précises et concordantes, au demeurant, selon elle, inexistantes en l'espèce, et que n'est pas rapportée la preuve d'une imputabilité certaine et directe à la Dépakine de l'ensemble des malformations dont souffre C... Q... ; qu'à titre subsidiaire, toujours selon son dispositif, et pour le cas où la cour estimerait que la preuve d'un lien de causalité entre le produit et le dommage peut résulter desdites présomptions, la société Sanofi Aventis France demande à la cour de poser à la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après : CJUE) la question préjudicielle ci-avant reproduite in extenso dont dépend, selon elle, la solution du présent litige ; que, ceci exposé, il est apparu en cours de délibéré que par arrêt rendu le 21 juin 2017 dans une affaire C-621/15 (N.W., L.W. et C.W. / Sanofi Pasteur MSD SNC, CPAM des Hauts-de-Seine, Carpimko) la CJUE, saisie par la Cour de cassation d'une demande de décision préjudicielle au titre de l'article 267 TFUE, ceci par arrêt rendu le 12 novembre 2015, a apporté des réponses à une question portant sur l'interprétation de la directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux ; que la présente cour, faisant application des dispositions des articles 442 et 445 du code de procédure civile, a sollicité des parties leurs éventuelles observations écrites, transmises dans le respect du contradictoire, sur la possible incidence des enseignements de cette décision de la juridiction européenne sur l'affaire dont elle est saisie et sur les moyens développés dans leurs dernières conclusions ; que dans sa note en délibéré reçue au greffe le 24 octobre 2017 la société Sanofi Aventis France, au tenue de développements consacrés aux exigences probatoires requises par la CJUE puis par la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 18 octobre 2017 (n° de pourvoi 14-18118, 15-20791), aux conséquences de l'arrêt de la CJUE sur l'appréciation de l'existence d'un lien de causalité entre le produit et le dommage au cas d'espèce puis sur l'appréciation de l'absence de défaut de sécurité du produit puis, encore, sur celle du risque de développement, déclare qu'elle maintient l'ensemble des demandes formées dans ses écritures ; que, plus précisément, sur le renvoi préjudiciel qu'elle persiste à solliciter, elle soutient que la question qu'elle entend voir poser à la juridiction européenne se distingue de celle que la CJUE a eu à trancher en ce qu'elle concerne l'ensemble des médicaments et non simplement les vaccins et, par ailleurs, l'hypothèse dans laquelle sont observées d'autres causes possibles du dommage qui ne peuvent être exclues ; qu'elle précise, sur ce dernier point, que la question préjudicielle qu'elle entend voir poser a « pour objet sous-jacent » de déterminer comment mettre en oeuvre un tel mode probatoire ; que c'est, toutefois, avec pertinence que dans sa note en délibéré parvenue au greffe le 06 octobre 2017 l'Oniam, dont les consorts Q... se sont d'abord approprié les observations avant de verser une note en délibéré reçue au greffe le 13 novembre 2017, soutient que la CJUE s'est prononcée à suffisance sur le régime probatoire tel que celui que conteste au principal la société Sanofi Aventis France susceptible d'être admis par les juridictions nationales et que la demande de sursis à statuer en l'attente de l'arrêt à intervenir de la CJUE ou aux fins de nouvelles questions préjudicielles n'a plus de raison d'être ; qu'en effet, l'Office fait d'abord valoir que dans son arrêt du 21 juin 2017 la CJUE a dit pour droit que l'article 4 de la directive précitée ne s'opposait pas à un régime probatoire national admettant la preuve de l'existence d'un défaut du vaccin et du lien de causalité entre ce défaut et la maladie qui lui est imputée par un faisceau d'indices graves, précis et concordants, nonobstant la constatation que la recherche médicale n'établit ni n'infirme l'existence d'un lien entre l'administration du vaccin et la survenance de la maladie ; qu'[il] soutient ensuite à juste titre que cette décision, interprétant l'article 4 de la directive, a, comme cet article, une portée générale et vise tous les cas de responsabilité du fait des produits défectueux, autrement dit qu'elle est transposable à d'autres produits que le vaccin contre l'hépatite B et à d'autres dommages que la sclérose en plaques, ainsi qu'en atteste, d'ailleurs, son refus de dresser une liste préétablie d'indices dont la conjonction établirait nécessairement le lien entre le produit et le dommage et dont l'absence démentirait ce lien ; qu'incidemment, il peut être relevé que dans ses dernières conclusions antérieures à la décision rendue par la CJUE (§ 34), la société Sanofi Aventis France elle-même écrivait : « la CJUE ne s'est pas encore prononcée à ce jour sur cette question qui pourrait également intéresser la problématique des médicaments dans son ensemble » ; que la question des autres modes probatoires contenue dans la question préjudicielle telle que formulée devant la présente cour n'apparaissait que comme pouvant faire obstacle (« nonobstant ») au mode de preuve sur lequel elle entendait interroger la CJUE et faisait corps avec la question; qu'enfin, dans les deux arrêts rendus par la Cour de cassation invoqués, celle-ci n'a fait qu'exercer un contrôle de motivation ; qu'il suit que l'appelante n'est pas fondée en son moyen tendant à voir rejeter la demande des consorts Q... au motif que n'est pas démontré un lien de causalité direct et certain entre la prise de Dépakine par la mère de l'enfant lors de sa grossesse et les malformations dont il est atteint, comme requis dans ses dernières conclusions ; que, par ailleurs, faute d'utilité, sa demande subsidiaire aux fins de renvoi préjudiciel doit être rejetée ;
ALORS QUE lorsque les parties ont été invitées par le juge, en cours de délibéré, à fournir des explications et que l'une des parties dépose une note à cette fin le dernier jour du délai imparti, la réouverture des débats à la demande des autres parties est de droit, afin de leur permettre de répondre à la note ainsi déposée ; qu'en l'espèce, par décision du 4 septembre 2017, le président de la formation de jugement a invité les parties à présenter des notes en délibéré contenant leurs observations sur l'impact, pour le litige, de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 21 juin 2017, et a fixé la date limite de dépôt des notes au 23 octobre 2017 ; qu'à cette date, l'ensemble des parties a déposé des observations ; qu'à leur demande, la cour d'appel a, sans en informer Sanofi Aventis France, permis aux consorts Q... de déposer de nouvelles observations, au plus tard le 13 novembre 2017, date à laquelle les époux Q... ont effectivement déposé des observations complémentaires ; que, par courriers des 16 et 17 novembre 2017, Sanofi Aventis France a sollicité la réouverture des débats afin de pouvoir répondre aux dernières observations des époux Q... ; qu'en ne faisant pas droit à cette demande, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la note déposée par les époux Q... le 13 novembre 2017, a violé les articles 16 et 444 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et engage la responsabilité de la société Sanofi Aventis France du fait des produits défectueux, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure C..., la somme de 1.205.819 euros en réparation de son préjudice corporel, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en outre à C... Q..., à compter de sa majorité, une rente annuelle viagère d'un montant de 31.463 euros, pour un capital représentatif de 873.256 euros, au titre de de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport, la rente étant payable trimestriellement avec un premier terme fixé au 24 novembre 2020, d'AVOIR dit que cette rente sera indexée de plein droit sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages urbains (national) et qu'elle sera révisable au 24 novembre de chaque année et pour la première fois le 24 novembre 2020 selon la formule suivante : nouvelle contribution: contribution fixée par la décision * A / B, dans laquelle A est l'indice connu au jour de la réévaluation et B l'indice connu au jour du présent jugement, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en réparation du préjudice personnel de chacun des autres membres de la famille de C... Q..., à S... Q... la somme de 19.000 euros, à B... Q... la somme de 15.000 euros, à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure P..., la somme de 9.000 euros, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à la Cpam d'Indre-et-Loire la somme de 1.023.860,47 € au titre de sa créance définitive, ainsi que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et d'AVOIR rejeté l'ensemble des prétentions de la société Sanofi Aventis France ;
AUX MOTIFS QUE sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription, critiquant la motivation à son sens contradictoire du tribunal pour rejeter le moyen d'irrecevabilité qu'elle oppose à Monsieur et Madame Q..., la société Sanofi Aventis se prévaut des dispositions de l'article 1386-17 devenu 1245-16 du code civil selon lequel « l'action en réparation fondée sur les dispositions du présent titre se prescrit dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur » pour affirmer que lorsqu'ils ont introduit leur action en référé, le 13 avril 2010, cette prescription triennale était acquise ; qu'invoquant divers avis médicaux repris dans le rapport d'expertise, elle fait valoir que dès 2001, soit dès avant la conception de l'enfant C... et lorsqu'ils ont pris la décision de la concevoir puis lors de la grossesse de Madame Q..., les demandeurs à l'action et l'ensemble des médecins qu'ils ont consultés étaient bien informés des risques de foetopathie liés à la prise de Dépakine ; qu'en outre, poursuit-elle, dès la naissance de l'enfant, l'ensemble des pathologies qu'ils imputent à la Dépakine a pu être constaté par les médecins consultés, ajoutant que la prise, par Madame Q..., d'un autre antiépileptique pour mener à bien sa seconde grossesse, en 2007, confirme qu'elle avait été bien informée du risque de foetopathie lié à la Dépakine ; que, cependant, il ressort des pièces versées aux débats, reprises dans le rapport d'expertise, que pour connaître l'origine tant des anomalies radiales et des malformations ophtalmologiques associées dont souffre l'enfant diverses investigations ont préalablement porté sur une éventuelle anomalie chromosomique ou génétique ; que ce n'est qu'à l'issue de ces recherches et après le dépôt du rapport d'expertise, soit le 22 mai 2011, que les époux Q..., disposant alors des éléments leur permettant d'avoir connaissance du dommage qu'ils invoquent et d'apprécier le défaut qu'ils incriminent, ont pu introduire leur action à l'encontre de la société Sanofi Aventis en la fondant, notamment, sur les dispositions relatives à la responsabilité du fait des produits défectueux ; que ce moyen d'irrecevabilité ne saurait donc prospérer si bien qu'il convient de confirmer le jugement qui en dispose ainsi ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, sur l'irrecevabilité soulevée par la société Sanofi Aventis France, la Sanofi Aventis France soulève en premier lieu la prescription de la demande des consorts Q... que ces derniers soutiennent à titre principal sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux prévue par les articles 1386-1 du code civil ; que l'article 1386-17 dispose que l'action en réparation fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux « se prescrit dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur » ; qu'au cas présent, la suspicion d'une embryopathie liée à la prise de Dépakine a été évoquée par deux des spécialistes ayant suivi C... Q... dans les mois qui ont suivi sa naissance ; que pour autant, aucun de ces médecins n'a établi de lien certain entre ce médicament et les affections dont souffre C... Q... ; qu'il ressort des pièces médicales du dossier que des investigations étaient toujours en cours entre 2007 et 2009 autour de l'étiologie de la microphtalmie de C... ; que l'on peut notamment relever le courrier du 24 avril 2008 dans lequel le docteur G..., du pôle de biologie génétique du CHRU de Tours, fait part aux parents Q... de ses interrogations dans les termes suivants « Comme vous l'avez bien compris, à l'heure actuelle, il nous est toujours difficile de pouvoir relier la microphtalmie dont est porteuse C... et les effets de la Dépakine sur les foetus lors des grossesses » ; que c'est dans ce contexte que les consorts Q... ont finalement sollicité l'organisation d'une expertise judiciaire au mois de juillet 2010, laquelle avait notamment pour objet de préciser s'il pouvait être établi une relation causale entre la Dépakine chrono et les diverses malformations de l'enfant ; qu'il ne peut dès lors être considéré qu'S... et B... Q... ont pu avoir une connaissance certaine du lien entre le dommage et le produit en cause, au sens de l'article 1386-17 précité, avant le dépôt du rapport d'expertise judiciaire le 27 mai 2011 ; que les demandeurs ayant introduit l'instance devant ce tribunal au mois de mars 2013, soit moins de deux ans après avoir eu connaissance des conclusions des experts judiciaires, leur action en responsabilité du fait des produits défectueux n'est donc pas prescrite ;
ALORS QUE l'action en responsabilité fondée sur le défaut d'un produit se prescrit par trois ans à compter du jour où le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur ; qu'en présence d'un défaut d'information quant à l'existence d'effets indésirables éventuels identifiés à la date de mise en circulation du médicament, le demandeur a connaissance de ce défaut, non à la date à laquelle il a acquis la certitude de ce que le médicament est bien la cause de sa pathologie, mais sitôt qu'il considère ne pas avoir été informé d'un effet indésirable connu à la date de mise en circulation du médicament et pouvant être lié à la prise dudit médicament ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les malformations des membres et la microphtalmie dont souffre C... Q... se sont révélées à sa naissance et que la Dépakine était défectueuse en raison de l'absence d'information dans la notice patient concernant le risque de malformations induites par la Dépakine ; que Sanofi Aventis France soutenait en conséquence que les époux Q... avaient eu connaissance du dommage dès la naissance de C... Q..., soit le 24 novembre 2002, et qu'ils avaient eu connaissance du prétendu défaut d'information au plus tard le 5 décembre 2002, date à laquelle trois médecins les avaient informés de la possibilité que les malformations puissent être en lien avec la prise de Dépakine, de sorte que les époux Q... disposaient donc à cette date de l'ensemble des éléments permettant d'engager une action à l'encontre du producteur ; que, pour juger l'action des époux Q... non prescrite, la cour d'appel a retenu que le délai de prescription triennale n'avait commencé à courir qu'à la date du dépôt du rapport d'expertise judiciaire, soit le 22 mai 2011, avant laquelle les pathologies de C... Q... pouvaient encore être imputées à d'autres causes, génétiques ou chromosomiques, que la prise de Dépakine par S... M... ; qu'en fixant ainsi le point de départ du délai de prescription à la date à laquelle les époux Q... ont eu communication des conclusions du rapport d'expertise, date à laquelle la cour d'appel a retenu qu'ils ont eu connaissance avec certitude de l'imputabilité des pathologies présentées par C... Q... au médicament, et non à la date à laquelle les époux Q... avaient ou auraient dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur, au regard des informations dont ils disposaient après la naissance de C... Q..., la cour d'appel a violé l'article 1386-17, devenu 1245-16, du code civil.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et engage la responsabilité de la société Sanofi Aventis France du fait des produits défectueux, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure C..., la somme de 1.205.819 euros en réparation de son préjudice corporel, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en outre à C... Q..., à compter de sa majorité, une rente annuelle viagère d'un montant de 31.463 euros, pour un capital représentatif de 873.256 euros, au titre de de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport, la rente étant payable trimestriellement avec un premier terme fixé au 24 novembre 2020, d'AVOIR dit que cette rente sera indexée de plein droit sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages urbains (national) et qu'elle sera révisable au 24 novembre de chaque année et pour la première fois le 24 novembre 2020 selon la formule suivante : nouvelle contribution: contribution fixée par la décision * A /B, dans laquelle A est l'indice connu au jour de la réévaluation et B l'indice connu au jour du présent jugement, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en réparation du préjudice personnel de chacun des autres membres de la famille de C... Q..., à S... Q... la somme de 19.000 euros, à B... Q... la somme de 15.000 euros, à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure P..., la somme de 9.000 euros, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à la CPAM d'Indre-et-Loire la somme de 1.023.860,47 € au titre de sa créance définitive, ainsi que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et d'AVOIR rejeté l'ensemble des prétentions de la société Sanofi Aventis France ;
AUX MOTIFS QUE sur le moyen d'infirmation tiré du défaut de démonstration de la participation du produit à la survenance du dommage, du défaut du produit et du rôle causal de cette défectuosité, s'agissant d'abord et ainsi que soutenu de l'imputabilité du dommage à l'administration d'un médicament et du lien de causalité entre celui-ci et le défaut du médicament (en l'espèce, la Dépakine), en préambule de son argumentation, l'appelante rappelle la doctrine de la Cour de cassation selon laquelle « la participation du produit à la survenance du dommage est en effet un préalable implicite nécessaire à l'exclusion éventuelle d'autres causes possibles de la maladie, pour la recherche de la défectuosité du produit et du rôle causal de cette défectuosité, sans pour autant que sa simple implication dans la réalisation du dommage suffise à établir son défaut au sens de l'article 1386-4 du code civil ni le lien de causalité entre ce défaut et le dommage » ; que la société appelante critique le tribunal en son appréciation du lien de causalité entre le dommage et le produit litigieux, laquelle procède, selon elle, d'une analyse erronée du rapport d'expertise, ignore les conclusions du professeur Y... N... et se fonde, à tort, sur des présomptions graves, précises et concordantes qui ne sont que prétendues puisque les experts ont formellement indiqué qu'ils ne pouvaient exclure d'autres causes aux troubles identifiés ; qu'elle lui fait grief d'avoir retenu, malgré l'emploi par les experts du terme « compatible », que l'ensemble des malformations dont souffre C... Q... sont imputables à la Dépakine en considérant que le lien causal apparaît suffisamment établi ; qu'elle lui reproche, par ailleurs, d'avoir de manière erronée jugé que la microphtalmie en cause est imputable à la Dépakine en raison des autres malformations dont souffre C..., imputables quant à elles à la Dépakine, et des « suspicions » des médecins qui l'ont examinée en jugeant qu'elles constituent des présomptions graves, précises et concordantes permettant de déduire le lien causal ; qu'elle demande à la cour de considérer que n'est pas établie l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre l'ensemble des malformations dont souffre C... Q..., plus particulièrement la microphtalmie, et la prise de Dépakine par sa mère durant sa grossesse et de juger, en outre, que la preuve d'un lien de causalité direct et certain ne peut être établie sur la base de présomptions graves, précises et concordantes dans la mesure où, d'une part, un tel mode de preuve est en soi contesté et où, d'autre part, à le supposer recevable, les experts ont identifié, sans les écarter, plusieurs causes possibles à l'ensemble des malformations constatées de sorte qu'il n'existe pas de présomptions concordantes ; qu'ajoutant à cette argumentation sans pour autant estimer devoir l'amender, elle soutient dans sa note en délibéré qu'il résulte de l'arrêt rendu par la CJUE que s'il est possible pour une juridiction, en l'absence de certitude scientifique, de se fonder sur des indices graves, précis et concordants, il reste à déterminer les indices qui peuvent être pris en compte ; qu'à titre exemplatif, indique-t-elle, la CJUE, a pu considérer que pouvait l'être l'existence ou non d'un nombre significatif de cas répertoriés de survenance d'une maladie à la suite de l'administration d'un produit et qu'au cas particulier le nombre de microphtalmies observées après une exposition in utero au valproate de sodium est, selon les experts, extrêmement faible ; que, ceci étant exposé, aux termes de l'article 1386-9 devenu 1245-8 du code civil, il appartient à celui qui agit en réparation du dommage causé par un produit qu'il estime défectueux de « prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage » ; qu'il peut être ajouté qu'au point 29 de l'arrêt précité rendu le 21 juin 2017, la CJUE a dit pour droit que le régime national tel que celui faisant l'objet de la question préjudicielle dont elle a été saisie laisse à la victime « la charge d'établir les différents indices dont la conjonction permettra, le cas échéant, au juge saisi d'asseoir sa conviction quant à l'existence d'un défaut (du produit) et d'un lien de causalité entre celui-ci et le dommage subi » ; qu'elle introduit (au point 30) une précision selon laquelle un degré élevé d'exigence probatoire « qui reviendrait à exclure tout mode de preuve autre que la preuve certaine issue de la recherche médicale aurait pour effet () de rendre dans un nombre important de situations, excessivement difficile ou, lorsque, comme en l'occurrence, il est constant que la recherche médicale n'a permis ni d'établir ni d'infirmer l'existence d'un tel lien causal, impossible la mise en cause de la responsabilité du producteur, en compromettant de la sorte, l'effet utile de l'article 1er de la directive 85/374 », directive à la lumière de laquelle, convient-il de rappeler, doit être interprété le droit national ; qu'en l'espèce, les intimés peuvent puiser dans l'expertise judiciaire (pièce 31, pages 7 et 9/17) le fait que madame Q... était traitée par Dépakine chrono (composée d'acide valproïque) avant sa grossesse et a maintenu ce traitement pendant les deux premiers trimestres de celle-ci (3 comprimés par jour associés à la Spéciafoldine) et que les investigations précédemment menées pour déterminer la cause des malformations dont souffre l'enfant et les recherches des experts leur ont permis de dire qu'il convenait d'exclure la plupart des syndromes pouvant occasionnellement associer les deux ordres de malformations graves constatées chez C... (anomalie chromosomique, encéphalocèle, paneytopénie,) ; que les demandeurs à l'action ne se limitent pas à cet élément pour administrer la preuve du lien de causalité entre le produit et le dommage et produisent (en pièce 26), s'agissant d'une manière générale, de l'exposition au valproate, article accessible sur le site 'sciencedirect' qui a été publié le 27 février 1996 par le service de pédiatrie et génétique médicale de l'hôpital O... H..., à Lille ; qu'il renvoie à des Archives de pédiatrie (volume 3, 09 septembre 1996, pages 896 - 899) et est ainsi résumé : « Les effets tératogènes du valproate sont maintenant établis (anomalies de fermeture du tube neural, tétralogie de L..., bec-de-lièvre, anomalies caractéristiques du visage). Ces effets restent cependant insuffisamment connus des prescripteurs. (...) Conclusion : toutes les mères épileptiques traitées devraient être averties du risque tératogène du valproate pendant la grossesse, de façon à ce que le traitement puisse être éventuellement remis en question » ; qu'ils se prévalent aussi d'un article intitulé « Fetal Valproate Syndrome de l'acide valproïque » publié par Indian J Pediatr en 2006 – accessible sur le site 'www.ijppediatricindia.org' (versé en sa traduction française en pièce 27) – qui renvoie à une étude menée par J. V... (« L'acide valproïque embryopathie : rapport de deux frère et soeur, une nouvelle expansion des anomalies phénotypiques et revue de la littérature », Am. J. Med Genet 2001) en indiquant : « sur un total de 69 cas FVS, la majorité des patients avaient des anomalies musculo-squelettiques (62 %), d'autres étaient mineures défauts de l'épiderme (30 %), des anomalies cardio-vasculaires (26 %), des organes génitaux (22%), des anomalies pulmonaires (16 %) et les anomalies du tube neural (3 %). Anomalies du cerveau, des yeux, des reins et de l'audition, des défauts ont été retrouvés moins fréquemment. 15 % des patients avaient un retard de croissance. 12 % des enfants atteints sont morts en bas âge et 29 % des patients avaient survécu les défauts de développement (sic) / arriération mentale » ; qu'à cet égard, est inopérante l'argumentation de l'appelante (§ 63 de ses conclusions) qui voudrait réduire la portée de cette étude en mettant en exergue le contexte de sa réalisation qu'elle présente comme particulier mais qu'elle se borne à décrire ; que, s'agissant plus précisément de la Dépakine prise par Madame M... durant sa grossesse, les intimés versent notamment aux débats (en pièce 6) un bilan effectué juste après la naissance de l'enfant, le 05 décembre 2002, par un pédiatre de la maternité du Beffroi, à Tours, qui détaille les divers examens pratiqués et conclut notamment : « C... a été prise en charge par l'équipe de génétique. Les éléments cliniques que présente C... semblent évocateurs d'une foetopathie à la Dépakine, mais il conviendra de compléter le bilan avec également la réalisation d'un caryotype » ; qu'ils invoquent, surtout, les conclusions expertales formulées en termes qui ne sauraient être considérés comme hypothétiques puisqu'au terme de leur mission – reprise selon une approche circonstanciée des premiers juges par motifs pertinents que la cour fait siens – le collège d'experts affirme (page 17/17) : « C... Q... présente les séquelles d'une foetopathie à la Dépakine prise par sa mère, Madame S... M... au cours de sa grossesse, ayant provoqué un syndrome malformatif général lui ayant occasionné un état de handicap sensoriel et orthopédique non réductible et préjudiciable pour tout acte de la vie » ; qu'à cet égard, c'est en vain que la société Sanofi-Aventis France relève dans le corps de l'expertise différentes formulations [« Les malformations peuvent avoir de multiples origines génétiques ou non », « des anomalies () sont hautement évocateurs » (sic), « il n'est pas exclu () »] dès lors qu'elles se révèlent éparses et participent à un raisonnement se concluant néanmoins par l'affirmation non dubitative reprise ci-dessus ; que l'appelante ne peut, non plus, être suivie lorsqu'elle affirme que la microphtalmie dont souffre C... Q... ne peut être considérée, en l'absence de preuve scientifique, comme incluse dans le syndrome malformatif général en se prévalant, pour ce faire, des deux réponses du professeur Y... N... du Centre de recherche sur l'exposition aux agents tératogènes (Crat) qui, consultée par les experts judiciaires, fait état de deux observations en ce sens en 1986 et en 2011 dans la mesure où, pour faibles en nombre qu'elles soient, elles n'en constituent pas moins des indices ; qu'incidemment, il peut être relevé que le rapport portant sur les spécialités pharmaceutiques contenant du valproate de sodium établi en février 2016 par l'Igas et qui synthétise les multiples recherches, parmi lesquelles celles sur la Dépakine, effectuées dans le monde entier sur cette question évoque, notamment, des malformations faciales chez les enfants exposés in utero à ce produit ; que si l'appelante souligne l'avis des experts selon lequel « les malformations des globes oculaires à type de microphtalmie colobomateuse bilatérale ne sont pas considérées comme des malformations classiques relevant de l'exposition toxique à la Dépakine pendant la grossesse », force est d' observer qu'ils ajoutent une réserve en poursuivant « même s'il n'est pas possible d'exclure qu'elle en résulte » ; qu'en outre, l'évocation de ces malformations classiques permet de constater que l'enfant C..., exposée in utero au valproate de sodium, a réagi à cette exposition puisqu'il est constant qu'elle présente également, à l'instar d'autres cas répertoriés, de telles malformations et, contrairement à sa jeune soeur qui n'a pas été exposée in utero à ce produit, des anomalies des membres ; que la CJUE ayant dit pour droit (§ 37 de la décision précitée) qu'» il incombe aux juridictions nationales de veiller à ce que les indices produits soient effectivement graves, précis et concordants pour autoriser la conclusion selon laquelle l'existence d'un défaut du produit apparaît, nonobstant les éléments produits et arguments présentés en défense par le producteur, comme étant l'explication la plus plausible de la survenance du dommage de sorte que de tels défaut et lien de causalité peuvent raisonnablement être considérés avérés », il échet de considérer, en l'espèce, qu'il s'évince de la réunion des indices factuels ainsi produits, lesquels doivent être tenus pour graves, précis et concordants, qu'elle autorise une telle conclusion ; que l'appelante n'est donc pas fondée à se prévaloir de leur inexistence et à prétendre que la preuve du lien de causalité n'est pas rapportée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, sur le lien entre la prise de Dépakine chrono et les diverses malformations de C... Q..., avant de rechercher dans quelle mesure la Dépakine chrono peut être qualifiée de produit défectueux, il convient de vérifier si le lien entre ce médicament et les malformations de l'enfant est bien établi ; que les experts judiciaires confirment qu'S... Q... était sous Dépakine chrono avant sa grossesse et qu'elle a maintenu ce traitement pendant les deux premiers trimestres de celle-ci, à raison de trois comprimés par jour ; qu'ils distinguent dans leur rapport deux ordres de malformations graves affectant l'enfant C..., les anomalies radiales bilatérales ainsi que quelques éléments dysmorphiques sur le plan crâniofacial d'une part, les malformations des globes oculaires à type de microphtalmie bilatérale d'autre part ; que s'agissant des premières malformations, les experts retiennent que l'existence d'une embryopathie à l'acide valproïque ou valproate (Dépakine) est établie depuis de nombreuses années et fait l'objet d'un faisceau de preuves cliniques, chronologiques et expérimentales parfaitement répertoriées dans la littérature médicale, qu'S... Q... a été suffisamment exposée au cours de sa grossesse à cette substance et donc à ses effets tératogènes, que la prise de Spéciafoldine, prescrite comme dans le cas d'S... Q... pour contrer de tels effets, n'est pas une garantie absolue de protection contre l'embryopathie à l'acide valproïque, que l'enfant C... Q... présente des éléments cliniques et malformatifs évoquant fortement une exposition in utero du premier trimestre de la grossesse à la Dépakine ; qu'au-delà de l'utilisation de l'expression « parfaitement compatibles » par les experts en page 10 de leur rapport pour qualifier le lien entre les malformations et la prise de Dépakine, le rôle causal du médicament dans le cas de C... Q... a été suffisamment mis en évidence par le rapprochement entre l'examen clinique de l'enfant et les caractéristiques de l'embryopathie au valproate telles que décrites dans la littérature médicale ; que l'analyse de ces données médicales permet aux experts d'affirmer en page 9 de leur rapport que « les anomalies des deux rayons radiaux, associées aux éléments dysmorphiques crâniofaciaux décrits plus haut sont hautement évocatrices du diagnostic d'embryopathie à la Dépakine » ; que dans ces conditions le rôle causal de la Dépakine chrono sur les anomalies radiales bilatérales et les éléments dysmorphiques crâniofaciaux chez C... Q... apparaît suffisamment établi ; que pour ce qui concerne les malformations des globes oculaires, les experts estiment dans le corps de leur rapport qu'il est possible que la microphtalmie soit associée à l'embryopathie à la Dépakine de la même manière qu'il ne peut être formellement exclu qu'elle ait une autre origine, avant de conclure que le syndrome malformatif général dont souffre C... résulte bien d'une foetopathie à la Dépakine ; qu'il ressort des données médicales rapportées dans le rapport d'expertise que les malformations des globes oculaires ne sont pas considérées comme des malformations classiques relevant de l'exposition toxique à la Dépakine ; que pour autant, les différents spécialistes ayant examiné C... Q... à sa naissance ont immédiatement évoqué la probabilité d'un lien entre l'ensemble des malformations, y compris celle des globes oculaires, et la prise de Dépakine ; qu'ainsi le docteur G..., du service de génétique du CHRU de Tours, évoquait dans un courrier rédigé le 26 novembre 2002 à l'attention du neurologue qui suivait S... Q..., en vue de le sensibiliser aux risques tératogènes de la Dépakine, le cas de C... qui « malheureusement présente différentes anomalies probablement rattachées à la foetopathie à la Dépakine » ; que le docteur X..., du service d'ophtalmologie de l'hôpital Bretonneau à Tours écrivait à son tour le 27 novembre 2002 après avoir examiné l'enfant a sa naissance : « Nous savons qu'une foetopathie à la Dépakine est suspectée pour cet enfant bien que la relation microphtalmie Dépakine ne semble pas du tout habituelle », puis il concluait au terme d'un nouvel examen le 13 décembre 2002 : « À priori, cet enfant présente une microphtalmie dans le cadre d'une foetopathie à la Dépakine » ; qu'en outre, il résulte du rapport d'expertise que les parents de C... Q... n'ont pas d'antécédents familiaux particuliers, notamment de malformation oculaire, qu'à au moins deux reprises, en 1986 et en 2011, des études médicales ont rapporté le cas de malformations chez un enfant incluant une microphtalmie à la suite d'une exposition intra-utérine au valproate, que la microphtalmie de C... Q... survient dans un cadre polymalformatif général, de la même manière que dans le dernier cas de foetopathie à l'acide valproïque évoqué en 2011 dans la littérature médicale ; qu'au total, l'existence d'une malformation des globes oculaires chez un enfant présentant diverses autres malformations liées à l'exposition à l'acide valproïque, l'absence d'antécédents familiaux particuliers, les deux cas de microphtalmie rapportés par la littérature médicale en lien avec la prise de Dépakine, et enfin les suspicions des différents spécialistes ayant examiné C... Q... dès sa naissance constituent autant de présomptions graves et concordantes permettant de déduire le lien causal entre la prise de Dépakine par S... Q... pendant sa grossesse et la malformation des globes oculaires de sa fille C... ; que par suite, le tribunal fera sienne la conclusion du rapport d'expertise et retiendra que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève bien d'une foetopathie la Dépakine ;
1) ALORS QU'il appartient au demandeur de prouver que sa pathologie est imputable au médicament, à défaut de quoi il ne peut mettre en cause la responsabilité sans faute du producteur ; que si, en l'absence de consensus scientifique, cette preuve peut être rapportée au moyen d'indices suffisamment graves, précis et concordants, le principe selon lequel la charge en incombe au demandeur ne doit pas en être affecté ; que le juge ne peut instaurer en pratique, au détriment du producteur, des présomptions injustifiées en se contentant de preuves non pertinentes ou insuffisantes ; que, dès lors, il ne peut se fonder sur des éléments qui font uniquement état d'un doute quant à l'imputabilité du dommage au médicament ; qu'en l'espèce, concernant la microphtalmie dont souffre C... Q..., Sanofi Aventis France soutenait que la preuve de l'imputabilité de cette pathologie à l'exposition in utero à la Dépakine n'était pas rapportée ; que pour conclure à l'existence d'une telle imputabilité, la cour d'appel a retenu, en l'absence de consensus scientifique, que selon l'avis des experts et les réponses du professeur N..., l'existence d'un tel lien n'était ni établie ni exclue en l'état des connaissances médicales ; qu'en se fondant ainsi sur des éléments faisant état du fait qu'un tel lien n'était pas établi mais qu'il ne pouvait être exclu à ce stade, pour retenir l'imputabilité de la pathologie au médicament, la cour d'appel a instauré, en pratique, une présomption prohibée d'imputabilité au profit du demandeur et au détriment du producteur, à qui elle a imposé la charge de démontrer que le médicament ne pouvait pas être à l'origine de la pathologie, et a ainsi inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1386-9, devenu 1245-8, du code civil, interprété conformément à la directive n° 85/374/CEE, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
2) ALORS en toute hypothèse QU'il appartient au demandeur de démontrer que sa pathologie est imputable au médicament, à défaut de quoi il ne peut mettre en cause la responsabilité sans faute du producteur ; que la preuve de ce lien doit être établie pour chaque pathologie ; que si cette preuve peut, en l'absence de consensus scientifique, être rapportée au moyen d'indices suffisamment graves, précis et concordants, le principe selon lequel la charge en incombe au demandeur ne doit pas en être affecté ; que le juge ne peut instaurer en pratique, au détriment du producteur, des présomptions injustifiées en se contentant de preuves non pertinentes ou insuffisantes ; qu'en conséquence, le juge ne peut se fonder sur la preuve de l'imputabilité d'une pathologie déterminée à la prise du médicament, pour condamner le producteur à indemniser les conséquences d'une autre pathologie ; qu'en se fondant sur le fait que les malformations des membres de C... Q... étaient imputables à une exposition in utero à la Dépakine, pour en déduire que ce médicament était également à l'origine de la microphtalmie, pathologie pourtant distincte, comme l'ont au demeurant souligné les experts judiciaires, la cour d'appel a instauré, en pratique, une présomption d'imputabilité au détriment du producteur, à qui de ce fait incombait la charge de démontrer que le médicament ne pouvait pas être à l'origine de la microphtalmie, et a en conséquence inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1386-9, devenu 1245-8, du code civil, interprété conformément à la directive n° 85/374/CEE, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et engage la responsabilité de la société Sanofi Aventis France du fait des produits défectueux, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure C..., la somme de 1.205.819 euros en réparation de son préjudice corporel, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en outre à C... Q..., à compter de sa majorité, une rente annuelle viagère d'un montant de 31.463 euros, pour un capital représentatif de 873.256 euros, au titre de de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport, la rente étant payable trimestriellement avec un premier terme fixé au 24 novembre 2020, d'AVOIR dit que cette rente sera indexée de plein droit sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages urbains (national) et qu'elle sera révisable au 24 novembre de chaque année et pour la première fois le 24 novembre 2020 selon la formule suivante : nouvelle contribution: contribution fixée par la décision * A /B, dans laquelle A est l'indice connu au jour de la réévaluation et B l'indice connu au jour du présent jugement, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en réparation du préjudice personnel de chacun des autres membres de la famille de C... Q..., à S... Q... la somme de 19.000 euros, à B... Q... la somme de 15.000 euros, à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure P..., la somme de 9.000 euros, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à la CPAM d'Indre-et-Loire la somme de 1.023.860,47 € au titre de sa créance définitive, ainsi que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et d'AVOIR rejeté l'ensemble des prétentions de la société Sanofi Aventis France ;
AUX MOTIFS QUE sur le moyen relatif au défaut du produit, l'appelante entend démontrer que la Dépakine n'est pas un produit défectueux entendu, selon l'article 1386-4 devenu 1245-3 du code civil comme un produit qui « n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre » ; qu'elle fait valoir que, dans le domaine des médicaments, le défaut de sécurité du produit s'apprécie essentiellement au regard de l'obligation d'information du producteur, notamment sur les possibles effets indésirables du médicament rapportés après son usage, sachant, précise-t-elle, que la survenance d'effets indésirables, voire le caractère « dangereux » des principes actifs d'un médicament, ne suffit pas à établir l'existence d'un défaut du produit ; qu'elle oppose aux intimés leur défaut de démonstration d'un manquement à son obligation d'information et estime que le tribunal, procédant par omissions, amalgames et affirmations erronées a, à tort, considéré que la Dépakine est un produit dangereux ; qu'elle soutient que l'obligation d'information du producteur doit s'apprécier au regard de ce qui est connu au moment de la mise sur le marché du produit et des risques qui sont identifiés et considérés scientifiquement établis au moment de la prescription ; qu'elle consacre ensuite des développements nourris aux traitements épileptiques et aux risques tératogènes qu'ils présentent (avec un taux de malformation de 2 à 3 fois supérieur à celui de la population en général et la nécessaire attention requise des prescripteurs) et à la connaissance des risques tératogènes de la Dépakine (en circulation depuis les années 1970 et qui a donné lieu à des révisions de l'autorisation de mise sur le marché en fonction de l'évolution des connaissances scientifiques puisque le rapport bénéfice/risque du médicament fait l'objet d'une réévaluation constante par les autorités de santé) ainsi qu'à l'information donnée sur ces risques au fur et à mesure de l'évolution de ces connaissances ; qu'elle reproche à cet égard au tribunal de n'avoir pas tenu compte du rapport d'expertise qui indiquait (en page 7/17) « en 2002, date de la grossesse de madame Q..., le risque tératogène de la Dépakine était déjà connu et l'information écrite du médicament le mentionnait » pas plus que de ses pièces, citant l'autorisation de mise sur le marché du 19 juillet 2001 avec en annexe le résumé des caractéristiques du produit (RCP) et une notice (pièce n° 13) ; qu'elle ajoute sur ce point, en renvoyant à cette même pièce 13, que « la notice patient », rédigée sous le strict contrôle de l'Autorité de santé, reflétait également l'existence du risque tératogène, en conformité avec les termes du RCP, et alertait les patientes sur la conduite à tenir en cas de grossesse ou de désir de grossesse en ces termes : « En cas de grossesse ou de désir de grossesse, prévenez votre médecin. En effet, votre traitement devra éventuellement être adapté et une surveillance particulière devra être mise en route. Au moment de la naissance, une surveillance attentive du nouveau-né sera nécessaire. Prévenez votre médecin de la prise de ce médicament si vous souhaitez allaiter. » ; qu'elle fait valoir que madame Q... a consulté ses médecins, comme recommandé, lesquels n'ont pas décidé de modifier le traitement et estime que ces mentions concernant la mise en place d'une surveillance anténatale particulière renvoient explicitement et nécessairement aux éventuelles conséquences sur le foetus de la prise d'un antiépileptique pendant la grossesse ; qu'enfin, en préambule d'une présentation de l'évolution de la réglementation relative aux autorisations de mise sur le marché et de récentes réponses qu'a pu donner le Ministre de la santé à des questions écrites, elle tire argument de son initiative réitérée pour que l'ensemble des documents d'information concernant la Dépakine soit mis à jour au fur et à mesure de l'évolution des connaissances scientifiques sur le profil de tolérance du valproate de sodium et qu'ont été adoptés les RCP et notice de 2006 pour dire que le tribunal ne pouvait lui reprocher d'avoir eu une attitude « peu alarmiste » ou se fonder sur ces modifications pour déduire que l'information de 2001 était insuffisante ; que, ceci rappelé, aux termes de l'article 1386-4 alinéa 2 devenu 1245-3 du code civil, le défaut d'un produit, au sens de ses articles 1386-1 devenu 1245 et suivants du même code, s'apprécie « (en tenant compte) de toutes les circonstances, et notamment de sa présentation, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation » ; que contrairement à l'approche que fait de ce texte la société Sanofi Aventis, la constatation par le juge du défaut d'un produit, à la suite de la mise en évidence de risques graves liés à son utilisation que ne justifie pas le bénéfice qui en est attendu, n'implique pas que le producteur ait eu connaissance de ces risques lors de la mise en circulation du produit ou de sa mise en circulation, ainsi que cela résulte d'ailleurs de la doctrine de la Cour de cassation (Cass., civ. 1ère, 29 juin 2016, n° de pourvoi : 15-20270) ; que pour contester la défectuosité de son produit, l'appelante ne peut donc se prévaloir comme elle le fait de son absence de connaissance de l'étendue de ses effets indésirables sur le foetus qui y est exposé ; qu'il importe, en revanche, de savoir dans une approche objective, ainsi que soutenu par les intimés, si un effet tératogène majeur de ce produit était connu et s'il a été porté à la connaissance du public ; que, sur le premier point, il ressort de ce qui précède et de la lecture du recueil Vidal dans son édition 2001 produit (pièce n° 28 des consorts Q...) mentionnant que « quelques cas de dysmorphie faciale et d'anomalie des membres ont été rapportés », que cet effet tératogène était en effet connu en 2001 et qu'à se reporter, d'ailleurs, à l'argumentation de l'appelante, cette dernière n'était pas sans en avoir connaissance à cette date ; que l'information qui a été donnée par le producteur à Madame M... n'est pas celle qui figure en annexe de la décision d'autoriser la mise sur le marché, ainsi que les conclusions de l'appelante pourraient le laisser entendre, mais celle qui était contenue dans ce qu'elle désigne comme la notice patient, reprise ci-avant in extenso, à laquelle, seule, il convient de se référer ; qu'à l'analyse, cette présentation du produit au patient « n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre » dès lors qu'elle ne contient pas, parmi les effets indésirables possibles du produit qui serait ingéré par une femme enceinte, le risque tératogène dont s'agit susceptible d'avoir des effets d'une particulière gravité s'il se réalise et dont il peut, incidemment, être constaté qu'il a été signalé dans la documentation médicale postérieure ; que la société Sanofi Aventis n'est pas fondée à prétendre que les mentions concernant la mise en place d'une surveillance anténatale particulière renvoient explicitement et nécessairement aux éventuelles conséquences sur le foetus dans la mesure où une telle présentation ne satisfait pas au niveau d'information qui peut être attendu d'un producteur ; qu'elle ne peut davantage tenter de se dédouaner comme elle le fait de la responsabilité du fait des produits défectueux recherchée, telle que régie par les dispositions des articles 1245 et suivants du code civil, en invoquant la mise à disposition de l'information au médecin qu'elle présente comme un « vecteur essentiel de l'information » ou, dans sa note en délibéré, « un défaut de diagnostic extérieur au produit » imputable aux médecins en charge du contrôle échographique alors qu'il lui incombait de présenter le produit à la patiente en s'attachant à la sécurité qu'un patient, quel qu'il soit, pouvait légitimement en attendre ; que c'est, par ailleurs, par moyen inopérant qu'elle oppose à Madame M... le fait qu'elle disposait de cette information, d'autant que celle-ci s'inscrit clairement en faux contre cette assertion dans ses dernières conclusions, affirmant qu'elle n'avait aucune information sur la dangerosité du produit, que tant la « notice » que ses médecins ne lui ont mentionné qu'un risque léger de fente labiale ou de malformation cardiaque, que son gynécologue, fort des prescriptions inscrites dans la notice, lui a assuré qu'avec la prise complémentaire de Spéciafoldine, les effets tératogènes de la Dépakine disparaissaient et que, dépourvue de connaissances en matière médicale et scientifique, elle a fait confiance à ces médecins ; qu'il s'en déduit que l'appelante n'est pas fondée à poursuivre l'infirmation du jugement en ce qu'il conclut que lors de la prise litigieuse de Dépakine, ce produit ne présentait pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, sur le caractère défectueux du produit, l'article 1386-4 du code civil dispose qu'un produit est défectueux lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre ; que l'alinéa 2 de ce texte indique « dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation » ; que le défaut de sécurité d'un médicament doit être apprécié, en application de ce texte, au regard du contenu de l'information donnée par le producteur sur les risques d'effets dangereux ; qu'à cet égard, la seule comparaison, au travers des extraits du Dictionnaire Vidal communiqués par les demandeurs, entre les risques évoqués en 2001 au moment de la grossesse d'S... Q... et ceux dont il est fait état en 2006, suffit à établir un défaut de communication de la société Sanofi Aventis France sur les risques d'effets dangereux du produit en 2001 ; qu'à cette date, le risque tératogène du valproate de sodium est mentionné par la société Sanofi Aventis France comme n'étant pas supérieur à celui des autres antiépileptiques ; que le laboratoire précise même qu'il n'est pas légitime de déconseiller une conception chez une femme épileptique traitée par valproate de sodium, et ajoute que pendant la grossesse un traitement antiépileptique efficace par valproate de sodium ne doit pas être interrompu ; que le risque tératogène de ce produit, s'il n'est pas nié, est ainsi relativisé par rapport au risque tératogène des autres antiépileptiques ; que l'énumération des malformations induites par ce produit se limite aux anomalies de fermeture du tube neural, le laboratoire ajoutant simplement que « quelques cas de dysmorphie faciale et d'anomalies des membres ont été rapportés » ; que l'on peut être surpris de ces propos peu alarmistes au regard des études médicales publiées dès les années 1980 sur les nombreux risques tératogènes du valproate ; qu'il résulte en effet des articles médicaux produits par les demandeurs en pièces 25 à 27, et notamment de l'analyse de J. T... et D. U... parue dans une revue médicale en 1995 (Fetal valproate syndrome, J Med Genet 1995, 32 : 724-727), citant une bibliographie fournie, que les nombreux effets tératogènes du valproate de sodium, et parmi eux le cas des malformations des membres, ont été régulièrement rapportés dans la littérature médicale entre 1986 et 1995, soit bien avant 2001 ; que ce n'est pourtant qu'en 2006 que le laboratoire déconseille dans la notice du médicament l'utilisation du valproate de sodium tout au long de la grossesse ainsi que chez les femmes en âge de procréer à défaut de contraception efficace ; qu'il est désormais ajouté qu'en cas de projet de grossesse, toutes les mesures doivent être mises en oeuvre pour envisager le recours à d'autres thérapeutiques, et que ce n'est qu'en absence de toute alternative que le valproate de sodium sera administré, mais à la dose journalière minimale efficace et selon une posologie particulière décrite dans la fiche du médicament ; que l'on ne peut ainsi que constater qu'alors même qu'en 2001, la société Sanofi Aventis France relativisait dans ses informations écrites le risque tératogène de la Dépakine parmi les autres antiépileptiques, elle signalait finalement quelques années plus tard le risque particulier de ce médicament et le déconseillait désormais en cas de grossesse ainsi que chez la femme en âge de procréer, en préconisant le recours à d'autres thérapeutiques, à l'inverse de ce qu'elle écrivait en 2001 ; que dès lors que la contre-indication de la Dépakine en cas de grossesse ne résultait pas des informations communiquées par la société Sanofi Aventis France en 2001, et que de manière générale l'attention sur les risques de ce produit sur le foetus et sur l'attitude à adopter n'était à cette époque que très insuffisamment attirée, il en résulte un manque de sécurité du produit au sens de l'article 1386-4 du code civil ; que dans ces conditions, la responsabilité de plein droit de la société Sanofi Aventis au titre des produits défectueux est engagée à l'égard des victimes, à commencer par C... Q... [] ;
1) ALORS QU'un produit n'est pas défectueux s'il présente la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre au regard de toutes les circonstances ; que la sécurité à laquelle l'on peut légitimement s'attendre doit être appréciée en tenant compte notamment de la présentation du produit ; qu'en matière de médicament, la présentation du produit et les informations relatives à ses conditions d'utilisation et ses effets indésirables sont déterminées par les termes de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée par l'Autorité de santé, garante de la police sanitaire et de la sécurité des patients, qui est constituée de plusieurs annexes, à savoir le résumé des caractéristiques du produit (RCP) et la notice patient ; que dès lors, l'existence de risques tératogènes liés à la prise d'un médicament ne caractérise pas un défaut lorsque d'une part, la notice du médicament enjoint expressément et sans équivoque à la patiente de consulter son médecin en cas de grossesse ou de simple projet de grossesse et indique que le traitement devra être adapté et qu'une surveillance particulière devra être mise en place et, d'autre part, le RCP mentionne précisément l'ensemble des risques tératogènes connus ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France faisait valoir le caractère adéquat des informations mises à disposition des patients par ces documents rédigés sous le contrôle de l'Autorité de santé, ces documents d'information constituant un tout répondant aux nécessités de sécurité sanitaire des patients ; qu'elle soutenait que, si la notice patient ne mentionnait pas précisément la nature des risques tératogènes encourus, il y était cependant indiqué « En cas de grossesse ou de désir de grossesse, prévenez votre médecin. En effet votre traitement devra éventuellement être adapté et une surveillance particulière devra être mise en route. Au moment de la naissance, une surveillance attentive du nouveau-né sera nécessaire. », et que le RCP indiquait précisément quelles étaient les malformations identifiées comme étant susceptibles de survenir suite à une exposition in utero au médicament ; qu'en considérant, pour dire que le médicament pris par S... M... avait un caractère défectueux, que la notice patient accompagnant le médicament devait elle-même indiquer l'ensemble des risques tératogènes connus, quand il ressortait de ses propres constatations que la notice invitait la patiente à consulter un médecin en cas de grossesse ou de projet de grossesse et lui indiquait que le traitement devrait être adapté et qu'une surveillance particulière devrait être mise en place, et quand le RCP énumérait précisément les effets tératogènes connus, la cour d'appel a violé l'article 1386-4, devenu 1245-3, du code civil ;
2) ALORS subsidiairement QU'un produit n'est pas défectueux s'il présente la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre au regard de toutes les circonstances ; que la sécurité à laquelle l'on peut légitimement s'attendre doit être appréciée en tenant compte notamment de la destination du produit en cause ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France faisait valoir qu'au regard de la destination du produit, qui était nécessaire au traitement de l'épilepsie, maladie extrêmement grave pouvant engager le pronostic vital du patient et, en cas de grossesse, du foetus, en l'absence de traitement adapté, il était justifié, plutôt que de mentionner précisément les effets tératogènes éventuels de la Dépakine sur la notice, d'enjoindre au patient de consulter un médecin en cas de grossesse, pour éviter toute interruption brutale du traitement ; qu'elle observait que l'Autorité de santé, au regard de la gravité de cette pathologie, avait considéré que les risques liés à l'arrêt brutal et non contrôlé du traitement étaient supérieurs à ceux liés au maintien du traitement en cas de grossesse et qu'afin d'assurer au mieux la sécurité des patients, la notice patient devait se limiter à leur enjoindre de consulter un médecin en cas de grossesse ou désir de grossesse ; que, pour dire que le médicament pris par S... M... avait un caractère défectueux, la cour d'appel s'est bornée à relever que la notice accompagnant le médicament n'indiquait pas précisément que la prise de Dépakine était susceptible de causer des malformations radiales et crâniofaciales ; qu'en ne recherchant pas si le risque d'une interruption brutale et non contrôlée du traitement ne constituait pas une circonstance particulière s'opposant à ce que l'absence de précision, sur la notice, quant aux effets tératogènes puisse caractériser un défaut dès lors que le patient était expressément invité à consulter son médecin, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1386-4, devenu 1245-3, du code civil ;
3) ALORS QU'un produit n'est pas défectueux s'il présente la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre au regard de toutes les circonstances ; que la sécurité à laquelle l'on peut légitimement s'attendre doit être appréciée en tenant compte notamment des spécificités du groupe des utilisateurs auxquels le produit est destiné ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France faisait valoir que la Dépakine est destinée à un groupe de patients souffrant d'épilepsie, maladie chronique extrêmement grave pouvant entraîner la mort du patient en l'absence de traitement adapté ; que ce groupe de patients bénéficie d'une surveillance médicale renforcée, le traitement devant être contrôlé, évalué et adapté régulièrement, pour répondre aux risques liés à la situation particulière de chaque patient et à ses évolutions ; qu'ainsi, en tenant compte de ce suivi médical régulier et renforcé, le laboratoire informe de façon adaptée ce groupe particulier de patients, sur les risques tératogènes éventuels du médicament, en les invitant dans la notice patient à consulter un médecin en cas de grossesse ou de projet de grossesse et en indiquant dans le RCP l'ensemble des risques identifiés en cas d'exposition in utero au médicament ; que, pour dire que la Dépakine prise par S... M... avait un caractère défectueux, la cour d'appel s'est bornée à relever que la notice accompagnant le médicament n'indiquait pas précisément que la prise de Dépakine, pendant une grossesse, était susceptible d'entraîner des malformations radiales et crâniofaciales ; qu'en ne recherchant pas si les spécificités du groupe des personnes atteintes d'épilepsie et traitées par Dépakine, qui bénéficient de longue date d'un suivi médical renforcé et régulier et sont ainsi informées des risques liés à leur état de santé, constituaient une circonstance démontrant qu'elles étaient suffisamment informées des risques tératogènes par les seules mentions de la notice enjoignant de consulter un médecin en cas de grossesse ou de projet de grossesse et indiquant que le traitement devrait être adapté et qu'une surveillance particulière devrait être mise en place, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1386-4, devenu 1245-3, du code civil ;
4) ALORS QU'un produit n'est pas défectueux s'il présente la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre au regard de toutes les circonstances ; que la sécurité à laquelle l'on peut légitimement s'attendre doit être appréciée en tenant compte notamment des circonstances liées à l'usage et aux conditions d'utilisation du produit ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France faisait valoir que la Dépakine est un médicament qui ne peut être obtenu que sur prescription médicale et qui doit donner lieu à un suivi médical renforcé du patient, notamment pour les femmes en âge de procréer ; qu'elle observait que le médecin prescripteur a l'obligation légale d'informer la patiente des risques tératogènes identifiés et mentionnés dans le RCP, de réévaluer la nécessité de la prescription du traitement pendant la grossesse au regard des bénéfices et des risques liés à la maladie et au traitement pour la mère et le foetus, et si le traitement doit être maintenu de prescrire la dose minimale efficace et de mettre en place une surveillance anténatale spécialisée afin de détecter l'apparition d'éventuelles malformations pendant la grossesse ; qu'elle ajoutait que le RCP, reproduit notamment dans le dictionnaire Vidal, indiquait précisément les risques tératogènes et les malformations congénitales majeures identifiées à la suite d'une exposition in utero au médicament telles que « des dysmorphies faciales et des anomalies des membres » ainsi que le risque de spina bifida, affection la plus grave, et invitait à la mise en place d'une surveillance anténatale spécialisée ; que, pour dire que la Dépakine prise par S... M... avait un caractère défectueux, la cour d'appel s'est bornée à relever que la notice patient n'indiquait pas précisément que la prise de Dépakine, pendant une grossesse, était susceptible d'entraîner des malformations radiales et crâniofaciales ; qu'en ne recherchant pas si les conditions d'utilisation du produit, qui ne pouvait être obtenu que sur ordonnance d'un spécialiste et s'accompagnait d'une surveillance médicale renforcée, ne constituaient pas des circonstances démontrant que la notice, en ce qu'elle enjoignait au patient de consulter un médecin en cas de grossesse ou de projet et indiquait que le traitement devrait être adapté et qu'une surveillance particulière devrait être mise en place, informait suffisamment et de manière adaptée les patients, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1386-4, devenu 1245-3, du code civil ;
5) ALORS QU'un produit n'est pas défectueux s'il présente la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre au regard de toutes les circonstances ; que la sécurité à laquelle l'on peut légitimement s'attendre doit être appréciée en tenant compte notamment du rôle reconnu par la législation à une autorité administrative dans l'élaboration des documents d'information et de la présentation d'un produit ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France faisait valoir que le caractère adéquat des informations contenues dans la notice d'un médicament, délivré uniquement sur prescription médicale, et dans le RCP était évalué par l'autorité de santé, en l'espèce l'Afssaps, qui définissait seule, en tant que garante de la police sanitaire, les bonnes pratiques s'imposant aux producteurs pour la rédaction de ces documents d'information et vérifiait la conformité de la notice patient aux termes du RCP, dans le cadre de la procédure d'AMM, et appréciait si une modification devait être apportée, aucune modification ne pouvant être effectuée par le producteur sans l'autorisation de l'autorité de santé ; que Sanofi Aventis France indiquait d'une part, que, selon le rapport de l'IGAS du 23 février 2016, le contenu de la notice de la Dépakine en 2001 était « fidèle aux préconisations édictées par l'Agence du médicament en 1996, qui ne prévoit la mention précise des effets secondaires en cas de grossesse ou d'allaitement dans la notice, qu'en cas de contre-indication, ce qui n'était pas le cas pour ce médicament », et, d'autre part, qu'elle avait demandé de modifier la notice patient afin de préciser l'existence d'un risque tératogène identifié et que l'Autorité de santé avait décidé que l'énonciation des risques tératogènes ne devait pas figurer explicitement dans la notice patient et avait cependant accepté, en 2006, de préciser, au regard des nouveaux effets foetopathiques identifiés à cette date, que « l'utilisation de ce médicament est déconseillée, sauf avis contraire de votre médecin, pendant la grossesse » ; que pour retenir le caractère défectueux du médicament prescrit à S... M... pendant sa grossesse, la cour d'appel s'est bornée à relever que la notice accompagnant le médicament n'indiquait pas précisément que la prise de Dépakine est susceptible de causer des malformations radiales et crâniofaciales ; qu'en ne recherchant pas si la validation de la notice par l'Autorité de santé, dans le cadre de la procédure d'AMM, et le refus par cette autorité d'indiquer précisément les effets indésirables dans la notice patient ne constituaient pas des circonstances démontrant que le médicament présentait la sécurité à laquelle les patients pouvaient légitimement s'attendre, au regard des mentions de la notice enjoignant de consulter un médecin en cas de grossesse ou de projet de grossesse et indiquant que le traitement devrait être adapté et qu'une surveillance particulière devrait être mise en place, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1386-4, devenu 1245-3, du code civil ;
6) ALORS QU'un produit n'est pas défectueux s'il présente la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre au regard de toutes les circonstances ; que la sécurité à laquelle l'on peut légitimement s'attendre doit être appréciée en tenant compte de toutes les informations sur les risques liés à l'utilisation du médicament que l'utilisateur reconnaît avoir reçues ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'S... M..., qui est épileptique depuis son plus jeune âge, reconnaissait avoir été informée par ses médecins de l'existence de certains risques malformatifs associés à la prise du médicament pendant la grossesse ; que Sanofi Aventis France soutenait qu'en conséquence elle ne pouvait ignorer que le médicament pouvait avoir des effets tératogènes ; que pour retenir le caractère défectueux du médicament prescrit à S... M... pendant sa grossesse, la cour d'appel s'est bornée à relever que la notice patient accompagnant le médicament n'indiquait pas précisément que la prise du médicament pendant une grossesse était susceptible d'entraîner des malformations radiales et crâniofaciales ; qu'en ne recherchant pas si les informations qu'S... M... reconnaissait avoir reçues ne caractérisaient pas une circonstance établissant que la patiente ne pouvait légitime s'attendre à l'existence d'aucun risque tératogène quand bien même la notice patient enjoignait de consulter un médecin en cas de grossesse ou de projet de grossesse et indiquant que le traitement devrait être adapté et qu'une surveillance particulière devrait être mise en place, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1386-4, devenu 1245-3, du code civil ;
7) ALORS en toute hypothèse QUE le seul fait qu'un médicament sur prescription médicale ait des effets indésirables éventuels n'engage pas la responsabilité sans faute de son fabricant, sauf à démontrer que ces effets n'étaient pas mentionnés dans les documents d'information liés à l'utilisation et à la prescription du produit alors qu'ils étaient identifiés comme étant en lien avec la prise du médicament lors de sa mise en circulation ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France soutenait que si les risques tératogènes liés à l'exposition in utero à la Dépakine, comprenant des malformations graves pouvant aller jusqu'à engager le pronostic vital du foetus, tel que le spina bifida, et également des malformations telles que des dysmorphies faciales et des anomalies des membres, étaient identifiés en 2001, tel n'était pas le cas du risque de survenance d'une microphtalmie ; qu'elle en déduisait que la survenance d'une microphtalmie ne pouvait engager sa responsabilité ; que dès lors, en se bornant à relever, pour condamner Sanofi Aventis France à indemniser les demandeurs des conséquences de la microphtalmie de C... Q..., l'absence d'information, dans la notice patient, quant aux risques « de dysmorphie faciale et d'anomalie des membres », sans vérifier si la microphtalmie constituait, au moment de la mise en circulation des médicaments prescrits à S... M... un risque identifié devant faire l'objet d'une information, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1386-9, devenu 1245-8, du code civil.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et engage la responsabilité de la société Sanofi Aventis France du fait des produits défectueux, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure C..., la somme de 1.205.819 euros en réparation de son préjudice corporel, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en outre à C... Q..., à compter de sa majorité, une rente annuelle viagère d'un montant de 31.463 euros, pour un capital représentatif de 873.256 euros, au titre de de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport, la rente étant payable trimestriellement avec un premier terme fixé au 24 novembre 2020, d'AVOIR dit que cette rente sera indexée de plein droit sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages urbains (national) et qu'elle sera révisable au 24 novembre de chaque année et pour la première fois le 24 novembre 2020 selon la formule suivante : nouvelle contribution: contribution fixée par la décision * A /B, dans laquelle A est l'indice connu au jour de la réévaluation et B l'indice connu au jour du présent jugement, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en réparation du préjudice personnel de chacun des autres membres de la famille de C... Q..., à S... Q... la somme de 19.000 euros, à B... Q... la somme de 15.000 euros, à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure P..., la somme de 9.000 euros, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à la CPAM d'Indre-et-Loire la somme de 1.023.860,47 € au titre de sa créance définitive, ainsi que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et d'AVOIR rejeté l'ensemble des prétentions de la société Sanofi Aventis France ;
AUX MOTIFS QUE, sur les causes d'exonération invoquées par l'appelante, se fondant sur les dispositions de l'article 1245-10 du code civil selon lequel « Le producteur est responsable de plein droit à moins qu'il ne prouve (...) 4° - que l'état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où le produit a été mis en circulation, n'a pas permis de déceler l'existence du défaut », la société Sanofi Aventis tire de ses développements précédents le fait que les documents d'information relatifs au valproate de sodium au moment de la conception de l'enfant étaient non seulement en adéquation avec l'état des connaissances scientifiques du produit mais également aux obligations légales et réglementaires qui s'imposaient au producteur ; qu'elle en veut pour preuve le fait que l'Autorité de santé, seule décisionnaire, a décidé, après évaluation de la conformité des documents d'information du produit à l'état des connaissances scientifiques, de ne pas les modifier, ceci à la suite de sa demande de modification de l'information, en 2003 ; que ceci la conduit à conclure qu'il appartient à l'Oniam d'indemniser l'intégralité de l'éventuel préjudice ; qu'elle précise, dans sa note en délibéré et concernant la survenance d'une microphtalmie, qu'il n'était pas possible d'établir l'existence d'un lien de causalité scientifique entre l'exposition in utero au produit et la survenue de cette pathologie dans la population générale, faisant valoir qu'à cette date et ainsi que cela résulte de l'expertise, un unique cas avait été signalé, le professeur N... consulté ajoutant, à la suite d'une seconde observation, que « ceci ne change pas grand-chose aux conclusions actuelles qui, faute de données, ne permettent pas de considérer que la microphtalmie soit à ce jour partie intégrante du tableau polymalformatif de façon claire. Ceci est à suivre » ; qu'elle en déduit, dans cette même note, que si la cour venait à retenir sur la base d'une présomption judiciaire l'existence d'un lien de causalité entre le produit et la survenance de la microphtalmie, elle devrait nécessairement faire application de cette cause d'exonération dès lors que le risque n'était pas décelable à l'époque des faits ; que, ceci étant exposé, il y a lieu d'évoquer l'éclairage donné de longue date sur ce point par la [Cour de justice de la Communauté européenne] laquelle, dans une décision rendue le 29 mai 1997 (Commission des communautés européennes c/ Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du nord, C-300/95) et en ses points 26 et suivants énonce que l'article 7 sous e) de la directive (transposé en droit national à l'article sus-évoqué) « ne vise pas spécifiquement la pratique et les normes de sécurité en usage dans le secteur industriel dans lequel opère le producteur, mais, sans aucune restriction, l'état des connaissances scientifiques et techniques, en ce compris son niveau le plus avancé, tel qu'il existait au moment de la mise en circulation du produit en cause » ; qu'elle poursuit : « la clause exonératoire litigieuse ne prend pas en considération l'état des connaissances dont le producteur en cause était ou pouvait être concrètement ou subjectivement informé, mais l'état objectif des connaissances scientifiques et techniques dont le producteur est présumé être informé » en précisant, néanmoins, que cet article « implique nécessairement que les connaissances scientifiques et techniques pertinentes aient été accessibles au moment de la mise en circulation du produit en cause » ; qu'interprétant cet article 7 sous e) la Cour de justice, par arrêt rendu le 29 mai 1997 (C-300/95), a dit pour droit (§ 26 à 29) « () que pour pouvoir se libérer de sa responsabilité, au titre de l'article 7 sous c) de la directive, le producteur d'un produit défectueux doit établir que l'état objectif des connaissances techniques et scientifiques, en ce compris son niveau le plus avancé, au moment de la mise en circulation du produit en cause, ne permettait pas de déceler le défaut de celui-ci. Encore faut-il, pour qu'elles puissent être valablement opposées au producteur, que les connaissances scientifiques et techniques pertinentes aient été accessibles au moment de la mise en circulation du produit en cause. () » ; qu'il en résulte que la société Sanofi Aventis ne peut être suivie en son argumentation qui conduirait la cour à apprécier subjectivement l'état des connaissances du producteur et qu'à cet égard, c'est par motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal, évoquant les études publiées dès avant l'année 2001 qui développaient les effets tératogènes propres au valproate de sodium ainsi que les alertes contenues dans la littérature médicale, a conclu qu'elle n'établissait pas que l'état des connaissances médicales en 2001 ne permettait pas d'appréhender le risque en question et de communiquer de manière adéquate à ce sujet ; que, dans ce contexte, il n'y a pas lieu d'accueillir la demande d'expertise avant dire droit sur l'état des connaissances scientifiques et techniques lors de la mise en circulation en 2002 du produit litigieux formulée à titre subsidiaire ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE dans ces conditions, la responsabilité de plein droit de la société Sanofi Aventis au titre des produits défectueux est engagée à l'égard des victimes, à commencer par C... Q... sauf pour la défenderesse à démontrer, conformément à l'article 1386-11 4° du code civil, que l'état des connaissances scientifiques et techniques en 2001 ne lui permettait pas de déceler l'existence de ce défaut, comme elle l'affirme subsidiairement dans ses écritures ; que, sur ce point, il a été vu plus haut que de nombreuses études développant les effets tératogènes propres aux valproate de sodium ont été publiées bien avant 2001, principalement entre 1986 et 1995 ; qu'au regard du nombre et de la diversité des cas rapportés dans ses analyses médicales, la manière dont la société Sanofi Aventis France aborde les risques dans sa communication écrite en 2001 apparaît nettement insuffisante ; que la défenderesse n'explique pas pourquoi il a fallu attendre 2006 pour qu'elle complète son information relative au risque de malformation et qu'elle en vienne à contre-indiquer l'usage de la Dépakine en cas de grossesse ; qu'elle ne fait état d'aucune étude antérieure à 2001 justifiant son inertie malgré les différentes alertes parues dans la littérature médicale ; qu'elle ne mentionne pas davantage l'existence d'une publication entre 2001 et 2006 susceptible d'expliquer son revirement tardif ; que ce faisant la société Sanofi Aventis France n'apporte pas la preuve de ce que l'état des connaissances médicales en 2001 ne lui permettait pas d'appréhender le risque particulier du valproate de sodium chez la femme enceinte et de communiquer de manière adéquate à ce sujet ; qu'elle devra donc répondre du préjudice causé par le défaut de sécurité de son médicament aux membres de la famille Q... ;
ALORS QUE le défaut de réponse à conclusion équivaut à un défaut de motif ; que dans ses conclusions, Sanofi Aventis France invoquait la cause d'exonération de responsabilité prévue à l'article 1386-11, 5° du code civil applicable lorsque le défaut du produit résulte de la conformité du produit à des règles impératives d'ordre législatif ou réglementaire s'imposant au producteur, la responsabilité de celui-ci ne peut pas être engagée ; qu'elle en déduisait que lorsque l'absence d'indication, dans la notice patient, des effets indésirables éventuels d'un médicament résulte de l'application des directives et des décisions de l'Autorité de santé, garante de la police sanitaire et de la sécurité des patients, ce défaut ne peut engager la responsabilité du producteur ; qu'elle soutenait qu'en l'occurrence, l'absence, dans la notice patient, d'indication quant aux malformations pouvant être en lien avec l'exposition in utero à la Dépakine correspondait à la doctrine et aux directives de l'Autorité de santé, qui considérait que la mention d'un tel risque de malformations, dans la notice patient, pouvait conduire à une interruption brutale et non médicalement contrôlée du traitement par les femmes enceintes, situation qui présentait des risques supérieurs pour la patiente et le foetus au risque lié au maintien du traitement ; qu'elle observait que l'Autorité de santé, notamment saisie en décembre 2004 par Sanofi Aventis France d'une demande de modification de la notice patient, tendant à y mentionner notamment le risque identifié de malformations, fidèle à sa doctrine et ses directives, n'avait pas autorisé la mention de ce risque et qu'en outre, dans son rapport du 23 février 2016, l'IGAS avait d'ailleurs relevé que le contenu de la notice en 2001 « paraît toutefois fidèle aux préconisations édictées par l'Agence du médicament en 1996, qui ne prévoit la mention précise des effets secondaires en cas de grossesse ou d'allaitement dans la notice, qu'en cas de contre-indication, ce qui n'était pas le cas pour ce médicament » ; que Sanofi Aventis France concluait que dans la mesure où l'absence d'indication des effets tératogènes dans la notice patient relevait donc des directives réglementaires en matière de rédaction des notices patients édictées par l'Autorité de santé et de ses décisions administratives, sa responsabilité ne pouvait être engagée au regard de la cause d'exonération de l'article 1386-11 5° du code civil ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel violé l'article 455 du code de procédure civile.
SIXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et engage la responsabilité de la société Sanofi Aventis France du fait des produits défectueux, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure C..., la somme de 1.205.819 euros en réparation de son préjudice corporel, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en outre à C... Q..., à compter de sa majorité, une rente annuelle viagère d'un montant de 31.463 euros, pour un capital représentatif de 873.256 euros, au titre de de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport, la rente étant payable trimestriellement avec un premier terme fixé au 24 novembre 2020, d'AVOIR dit que cette rente sera indexée de plein droit sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages urbains (national) et qu'elle sera révisable au 24 novembre de chaque année et pour la première fois le 24 novembre 2020 selon la formule suivante : nouvelle contribution: contribution fixée par la décision * A /B, dans laquelle A est l'indice connu au jour de la réévaluation et B l'indice connu au jour du présent jugement, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en réparation du préjudice personnel de chacun des autres membres de la famille de C... Q..., à S... Q... la somme de 19.000 euros, à B... Q... la somme de 15.000 euros, à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure P..., la somme de 9.000 euros, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à la CPAM d'Indre-et-Loire la somme de 1.023.860,47 € au titre de sa créance définitive, ainsi que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et d'AVOIR rejeté l'ensemble des prétentions de la société Sanofi Aventis France ;
AUX MOTIFS QUE, sur les causes d'exonération invoquées par l'appelante, se fondant sur les dispositions de l'article 1245-10 du code civil selon lequel « Le producteur est responsable de plein droit à moins qu'il ne prouve (...) 4° - que l'état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où le produit a été mis en circulation, n'a pas permis de déceler l'existence du défaut », la société Sanofi Aventis tire de ses développements précédents le fait que les documents d'information relatifs au valproate de sodium au moment de la conception de l'enfant étaient non seulement en adéquation avec l'état des connaissances scientifiques du produit mais également aux obligations légales et réglementaires qui s'imposaient au producteur ; qu'elle en veut pour preuve le fait que l'Autorité de santé, seule décisionnaire, a décidé, après évaluation de la conformité des documents d'information du produit à l'état des connaissances scientifiques, de ne pas les modifier, ceci à la suite de sa demande de modification de l'information, en 2003 ; que ceci la conduit à conclure qu'il appartient à l'Oniam d'indemniser l'intégralité de l'éventuel préjudice ; qu'elle précise, dans sa note en délibéré et concernant la survenance d'une microphtalmie, qu'il n'était pas possible d'établir l'existence d'un lien de causalité scientifique entre l'exposition in utero au produit et la survenue de cette pathologie dans la population générale, faisant valoir qu'à cette date et ainsi que cela résulte de l'expertise, un unique cas avait été signalé, le professeur N... consulté ajoutant, à la suite d'une seconde observation, que « ceci ne change pas grand-chose aux conclusions actuelles qui, faute de données, ne permettent pas de considérer que la microphtalmie soit à ce jour partie intégrante du tableau polymalformatif de façon claire. Ceci est à suivre » ; qu'elle en déduit, dans cette même note, que si la cour venait à retenir sur la base d'une présomption judiciaire l'existence d'un lien de causalité entre le produit et la survenance de la microphtalmie, elle devrait nécessairement faire application de cette cause d'exonération dès lors que le risque n'était pas décelable à l'époque des faits ; que, ceci étant exposé, il y a lieu d'évoquer l'éclairage donné de longue date sur ce point par la [Cour de justice de la Communauté européenne] laquelle, dans une décision rendue le 29 mai 1997 (Commission des communautés européennes c/ Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du nord, C-300/95) et en ses points 26 et suivants énonce que l'article 7 sous e) de la directive (transposé en droit national à l'article sus-évoqué) « ne vise pas spécifiquement la pratique et les normes de sécurité en usage dans le secteur industriel dans lequel opère le producteur, mais, sans aucune restriction, l'état des connaissances scientifiques et techniques, en ce compris son niveau le plus avancé, tel qu'il existait au moment de la mise en circulation du produit en cause » ; qu'elle poursuit : « la clause exonératoire litigieuse ne prend pas en considération l'état des connaissances dont le producteur en cause était ou pouvait être concrètement ou subjectivement informé, mais l'état objectif des connaissances scientifiques et techniques dont le producteur est présumé être informé » en précisant, néanmoins, que cet article « implique nécessairement que les connaissances scientifiques et techniques pertinentes aient été accessibles au moment de la mise en circulation du produit en cause » ; qu'interprétant cet article 7 sous e) la Cour de justice, par arrêt rendu le 29 mai 1997 (C-300/95), a dit pour droit (§ 26 à 29) « () que pour pouvoir se libérer de sa responsabilité, au titre de l'article 7 sous c) de la directive, le producteur d'un produit défectueux doit établir que l'état objectif des connaissances techniques et scientifiques, en ce compris son niveau le plus avancé, au moment de la mise en circulation du produit en cause, ne permettait pas de déceler le défaut de celui-ci. Encore faut-il, pour qu'elles puissent être valablement opposées au producteur, que les connaissances scientifiques et techniques pertinentes aient été accessibles au moment de la mise en circulation du produit en cause. () » ; qu'il en résulte que la société Sanofi Aventis ne peut être suivie en son argumentation qui conduirait la cour à apprécier subjectivement l'état des connaissances du producteur et qu'à cet égard, c'est par motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal, évoquant les études publiées dès avant l'année 2001 qui développaient les effets tératogènes propres au valproate de sodium ainsi que les alertes contenues dans la littérature médicale, a conclu qu'elle n'établissait pas que l'état des connaissances médicales en 2001 ne permettait pas d'appréhender le risque en question et de communiquer de manière adéquate à ce sujet ; que, dans ce contexte, il n'y a pas lieu d'accueillir la demande d'expertise avant dire droit sur l'état des connaissances scientifiques et techniques lors de la mise en circulation en 2002 du produit litigieux formulée à titre subsidiaire ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE dans ces conditions, la responsabilité de plein droit de la société Sanofi Aventis au titre des produits défectueux est engagée à l'égard des victimes, à commencer par C... Q... sauf pour la défenderesse à démontrer, conformément à l'article 1386-11 4° du code civil, que l'état des connaissances scientifiques et techniques en 2001 ne lui permettait pas de déceler l'existence de ce défaut, comme elle l'affirme subsidiairement dans ses écritures ; que, sur ce point, il a été vu plus haut que de nombreuses études développant les effets tératogènes propres aux valproate de sodium ont été publiées bien avant 2001, principalement entre 1986 et 1995 ; qu'au regard du nombre et de la diversité des cas rapportés dans ses analyses médicales, la manière dont la société Sanofi Aventis France aborde les risques dans sa communication écrite en 2001 apparaît nettement insuffisante ; que la défenderesse n'explique pas pourquoi il a fallu attendre 2006 pour qu'elle complète son information relative au risque de malformation et qu'elle en vienne à contre-indiquer l'usage de la Dépakine en cas de grossesse ; qu'elle ne fait état d'aucune étude antérieure à 2001 justifiant son inertie malgré les différentes alertes parues dans la littérature médicale ; qu'elle ne mentionne pas davantage l'existence d'une publication entre 2001 et 2006 susceptible d'expliquer son revirement tardif ; que ce faisant la société Sanofi Aventis France n'apporte pas la preuve de ce que l'état des connaissances médicales en 2001 ne lui permettait pas d'appréhender le risque particulier du valproate de sodium chez la femme enceinte et de communiquer de manière adéquate à ce sujet ; qu'elle devra donc répondre du préjudice causé par le défaut de sécurité de son médicament aux membres de la famille Q... ;
1) ALORS QUE les effets indésirables éventuels d'un médicament n'engagent pas la responsabilité sans faute du laboratoire lorsque l'état des connaissances scientifiques et techniques pertinentes et accessibles au jour de la mise en circulation du médicament n'a pas permis de déceler le risque de leur survenance ; qu'en l'espèce, pour admettre l'imputabilité de l'apparition de la microphtalmie à l'exposition in utero de C... Q... à la Dépakine, la cour d'appel a retenu que la recherche médicale ne permettait pas d'établir ni d'exclure l'existence d'un tel lien (arrêt, p. 12 s.) ; qu'en écartant néanmoins la cause d'exonération invoquée par Sanofi Aventis France, tirée de l'impossibilité de déceler le risque d'apparition d'une microphtalmie lié à l'exposition in utero à la Dépakine, compte tenu de l'état des connaissances scientifiques lors de la mise en circulation de la Dépakine prescrite à S... M... (arrêt, p. 19), quand il ressortait de ces constatations que ce risque n'était pas établi par la recherche médicale et, partant, n'était pas décelable, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1386-11, 4°, devenu 1245-10, 4°, du code civil ;
2) ALORS subsidiairement QUE les effets indésirables éventuels d'un médicament n'engagent pas la responsabilité sans faute du producteur lorsque l'état des connaissances scientifiques et techniques pertinentes et accessibles au jour de la mise en circulation du médicament n'a pas permis de déceler le risque de leur survenance ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France faisait valoir que si l'état des connaissances scientifiques et techniques en 2001 permettait d'identifier le risque de survenance d'une dysmorphie faciale et d'anomalie des membres qui était mentionné dans le RCP, il n'existait, en revanche, aucune étude pertinente permettant de déceler l'existence d'un risque de microphtalmie en lien avec la prise du médicament, de sorte qu'elle ne pouvait voir sa responsabilité engagée au titre de cette pathologie ; que, pour écarter cette cause d'exonération, la cour d'appel a retenu que de nombreuses études étaient parues entre 1986 et 1995 évoquant les nombreux effets tératogènes du valproate de sodium « et parmi eux le cas des malformations des membres » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'évocation de ce type de malformation était pertinente pour considérer que le risque de microphtalmie, non mentionné par lesdites études, était décelable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1386-11, 4°, devenu 1245-10, 4°, du code civil ;
3) ALORS en toute hypothèse QU'en se fondant, pour écarter la cause d'exonération fondée sur l'absence d'éléments permettant de déceler le risque de microphtalmie en l'état des connaissances scientifiques et techniques pertinentes en 2001, sur une étude menée en 2001, sans autre précision de date, et sans constater que cette étude était bien accessible avant la mise en circulation de la Dépakine prise par S... M... pendant sa grossesse, la cour d'appel a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'article 1386-11, 4°, devenu 1245-10, 4°, du code civil.
SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et engage la responsabilité de la société Sanofi Aventis France du fait des produits défectueux, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure C..., la somme de 1.205.819 euros en réparation de son préjudice corporel, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en outre à C... Q..., à compter de sa majorité, une rente annuelle viagère d'un montant de 31.463 euros, pour un capital représentatif de 873.256 euros, au titre de de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport, la rente étant payable trimestriellement avec un premier terme fixé au 24 novembre 2020, d'AVOIR dit que cette rente sera indexée de plein droit sur l'indice mensuel des prix à la consommation des ménages urbains (national) et qu'elle sera révisable au 24 novembre de chaque année et pour la première fois le 24 novembre 2020 selon la formule suivante : nouvelle contribution: contribution fixée par la décision * A /B, dans laquelle A est l'indice connu au jour de la réévaluation et B l'indice connu au jour du présent jugement, d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser en réparation du préjudice personnel de chacun des autres membres de la famille de C... Q..., à S... Q... la somme de 19.000 euros, à B... Q... la somme de 15.000 euros, à S... et B... Q..., pour le compte de leur enfant mineure P..., la somme de 9.000 euros et d'AVOIR condamné la société Sanofi Aventis France à verser à la CPAM d'Indre-et-Loire la somme de 1.023.860,47 € au titre de sa créance définitive, ainsi que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale ;
AUX MOTIFS QUE, sur le préjudice, après avoir repris – vainement eu égard à ce qui précède – les divers obstacles juridiques à sa condamnation à indemniser les préjudices subis par l'ensemble de la famille Q... (nécessité d'un lien direct et certain, risques tératogènes décrits dans les documents d'information du valproate, absence d'éléments permettant de détecter la survenue d'une microphtalmie), la société appelante débat subsidiairement du préjudice en reprochant au tribunal et à la CPAM d'avoir évalué comme ils l'ont fait le préjudice alors que l'état du dossier ne le leur permettait pas ou de l'avoir surévalué ; qu'elle fait, par ailleurs, grief aux premiers juges d'avoir considéré d'office que le préjudice de l'enfant C... s'analysait en une perte de chance, à savoir celle de ne pas avoir pu échapper aux malformations induites et, prenant en compte le taux général de malformations foetales tous antiépileptiques confondus outre le fait que la réalisation du risque d'un autre traitement épileptique n'aurait pas nécessairement conduit à des malformations aussi lourdes, d'en avoir fixé le taux à 95 % ; qu'elle invoque la circonstance selon laquelle tous les antiépileptiques de l'époque présentaient semblable risque, que l'arrêt brutal du traitement, nécessaire à la mère, n'était pas sans risques et qu'une grossesse comportait, pour elle, un risque inhérent de malformation si bien que le risque d'éviter le dommage ne pouvait être de 5 % comme en a jugé le tribunal ; que le dommage aurait pu être évité, selon elle, si l'échographiste, par quatre fois intervenu, avait informé sa patiente des différentes malformations qu'il aurait dû identifier alors qu'il disposait de moyens techniques suffisants, une étude ayant montré qu'en 1998, le taux de détection des malformations était de 84 % ; qu'en regard de ces éléments, elle estime que ne saurait être mise à sa charge plus de 16 % des montants relatifs à la réparation des préjudices pour lesquels sa responsabilité pourrait être retenue ; que, ceci rappelé, il convient de relever que, dans le corps de leurs écritures, les époux Q... n'appliquent pas à leurs demandes indemnitaires dont ils réclament la majoration un taux de perte de chance et qu'ils ne poursuivent, dans leur dispositif – lequel saisi la cour en application de l'article 954 du code de procédure civile – que la confirmation du jugement « en ce qui concerne la responsabilité », ceci sans plus de débats ; qu'il échet également de juger que la cour ne saurait valablement se prononcer sur la responsabilité de tiers à la présente cause ; que seule est ici recherchée la responsabilité du producteur du fait des produits défectueux et que le tribunal, retenant de pertinents éléments d'appréciation et énonçant à bon droit qu'il n'y a pas lieu de réserver un sort particulier à la microphtalmie, a justement évalué le taux de la chance perdue si bien qu'il n'y a pas lieu de le modérer, comme le voudrait l'appelante ; que, s'agissant de l'évaluation des différents postes de préjudice, il convient d'apprécier les éléments de contestation soumis à la cour par les parties en reprenant, selon la présentation du tribunal, le détail de ses composantes comme suit ; que, sur le préjudice subi par C... Q..., il convient de rappeler qu'elle est née le 24 novembre 2002 en présentant l'ensemble des malformations précitées et que la date de consolidation de son état a été fixée par le collège d'experts commis au 22 juillet 2010, date de consultation du docteur X... fixant son état clinique et fonctionnel ; que, sur les dépenses de santé actuelles, la société Sanofi Aventis reproche au tribunal d'avoir alloué à la CPAM une somme de 851.157,37 euros (85.428,81 euros x 95 %) à ce titre en lui faisant grief de n'avoir pas tenu compte de ses observations sur l'attestation d'imputabilité produite accusant, selon elle, un déficit probatoire ; qu'elle estime en particulier que les frais d'hospitalisation pour la seule pathologie oculaire ne pouvaient être mis à sa charge ; qu'en outre, les frais d'appareillage orthopédique et d'appareillage oculaire ne sont pas distingués, que l'on ignore s'ils portent sur des soins remboursés antérieurement ou postérieurement au 1 er septembre 2008 et sur l'exposition à la Dépakine ; qu'il n'est, de plus, apporté aucun élément sur les frais de rééducation (dénommés « prestations de massage ») ; que les frais médicaux et pharmaceutiques ont été remboursés pour partie avant le 1er septembre 2008 et ne pouvaient être pris en compte et que les frais antérieurs à la consolidation ne sont pas justifiés ; qu'il résulte cependant de ce qui précède que la société Sanofi Aventis doit réparer le préjudice résultant du « syndrome malformatif général », comme le fait valoir la CPAM en reprenant les termes des conclusions expertales ; que l'examen de l'ensemble des pièces versées aux débats par la CPAM conduit la cour à considérer qu'à suffisance les prestations versées par la caisse d'assurance maladie depuis le 1er septembre 2008 (date des soins remboursés pouvant être récupérés), en lien avec le préjudice résultant de l'exposition in utero à la Dépakine, tel que retenu, sont explicitées par ces documents, la CPAM précisant, notamment, dans ses conclusions que les « massages » sont ainsi identifiés dans son logiciel ; que, dans ces conditions, la contestation de l'appelante n'apparaît pas fondée et que l'évaluation du quantum de ce poste de préjudice par le tribunal doit être approuvée ; que, sur les frais divers, l'appelante acquiesce au jugement en ce qu'il rejette la demande au titre des frais de transport exposés tandis que la CPAM en poursuit la confirmation ; que, dans ces conditions, il y a lieu à confirmation sur ce poste de préjudice ; que, sur les frais de transport personnels dont les consorts Q... poursuivent le remboursement, la société Sanofi-Aventis, reprenant vainement son argumentation sur l'engagement de sa responsabilité, approuve le tribunal qui a relevé l'insuffisance des justificatifs produits sur ce point mais le critique en ce qu'il a retenu, sans justificatifs, 704 kilomètres parcourus en 11 ans sur la base d'un véhicule de 5 cv alors que les intimés, poursuivant la réévaluation de ce poste de préjudice invoquent des frais à ce titre exposés postérieurement à la consolidation et la référence à un véhicule de 7 cv ; que l'expert s'est justement référé au contenu de l'expertise faisant état de trois consultations par an pour en évaluer la fréquence sur onze années, au kilométrage entre Château-Renault et Tours et à la puissance fiscale d'un véhicule de 5 cv, laquelle n'est démentie par aucune pièce versée aux débats démontrant qu'elle était supérieure ; qu'il suit que sera confirmée l'évaluation de ce poste de préjudice fixée à la somme de 382 euros ; que, s'agissant par ailleurs des frais afférents à l'assistance d'une tierce personne retenus par le tribunal – ceci en contemplation des termes de l'expertise retenant le besoin permanent d'assistance pendant la période d'enfance et d'adolescence de l'enfant, en particulier durant sa vie scolaire, et fixant à 352.590 euros leur montant depuis la naissance de C... jusqu'à son entrée dans un IME le 1er septembre 2008 (à raison de 14 euros de l'heure et de 12 heures par jour incluant les congés payés et les charges scolaires) puis à la somme de 61.320 euros son montant depuis cette date jusqu'à la consolidation – l'appelante sollicite sa minoration à la somme de 191.987 euros réduite de 50 % du fait de la prise en compte de ses différentes pathologies ; qu'il y a lieu de considérer, ceci exposé, que c'est en vain que la société Sanofi Aventis reprend, ici aussi, une même argumentation sur la pathologie ophtalmique dont souffre l'enfant ; que celle relative aux périodes de non-scolarisation doit être tenue pour inopérante puisque son besoin de prise en charge perdure durant ces périodes ; que c'est en revanche à juste titre qu'elle oppose aux consorts Q... qui poursuivent la réévaluation de ce poste de préjudice en se prévalant d'une nécessaire assistance 24 heures sur 24 sur la base d'un Smic horaire de 9,40 euros, de 10 % de congés payés et de 40 % au titre des charges sociales, le fait que cette assistance n'a pas à être prise en considération la nuit durant ; qu'ici aussi la fixation de la réparation de ce poste de préjudice par le tribunal sera approuvée par la cour ; que, sur le préjudice scolaire, alors que tribunal a évalué à 3.000 euros par année perdue le préjudice subi par l'enfant à ce titre, l'appelante soutient en subsidiaire de son moyen relatif à la pathologie oculaire que ce chiffre doit être ramené à 2.000 euros tandis que les consorts Q... réclament une réévaluation à la somme de 5.000 euros ; que, ceci étant exposé, il convient de considérer que ni l'une ni l'autre des parties n'explicite les raisons qui les conduisent à présenter les paramètres qu'elles avancent que force est de considérer que le tribunal en a fait une juste évaluation (soit 3.000 euros x 5 années x 95 %, soit encore la somme totale de 14.250 euros), de sorte que rien ne permet de justifier une infirmation de ce chef ; que, sur les dépenses de santé futures, d'abord et s'agissant des frais revendiqués par la CPAM, l'appelante fait valoir qu'une analyse minutieuse des frais futurs occasionnels et les frais futurs viagers ne permettent pas de suivre le tribunal en ses évaluations, certains n'étant pas justifiés, d'autres n'étant que la conséquence de la microphtalmie et la prise en charge de C... dans un établissement pour personnes malvoyantes devant, de plus, être prise en compte ; qu'elle conteste également le poste relatif aux frais futurs viagers en ce qu'ils incluent des frais de consultation d'un généraliste (communs, à son sens, au reste de la population), de consultation ophtalmologique et de pharmacie qui ne sont, estime-t-elle, que la conséquence de cette pathologie ; qu'elle conclut que la CPAM doit être déboutée de sa demande de ce chef, présentée pour un montant de 74.094,37 euros, en contestant subsidiairement le chiffre de l'euro de rente retenu, supérieur à la valeur de l'euro de rente applicable aux prestations futures de la CPAM d'Indre-et-Loire ; que, cependant, comme énoncé précédemment, est dénué de portée l'argument relatif à la microphtalmie ; qu'en outre, alors que la CPAM justifie (en pièce n° 2) du détail de sa créance au titre des frais futurs occasionnels, il convient d'observer que la société Sanofi Aventis ne précise pas les frais qui ne seraient pas justifiés et de considérer qu'elle ne met pas la cour à même d'en juger valablement ; qu'à juste titre, par ailleurs, la CPAM qualifie de surprenante la revendication de l'appelante quant à la valeur de l'euro de rente puisque celle qu'elle produit en pièce n° 2 (soit : « taux selon le coefficient de l'annexe 5V : 27.918 ») se révèle inférieure à la valeur avancée par l'appelante (soit : 34.099) ; que l'indemnisation retenue à ce titre par le tribunal doit être confirmée ; que, s'agissant ensuite des dépenses de santé futures dont les époux Q... sollicitent l'indemnisation, que l'appelante estime que le jugement doit être confirmé en ce qu'il rejette leur demande au motif qu'une unique facture de 2012 ne permet pas de déterminer la part restée à leur charge ; que, de plus, aucun document ne vient justifier des sommes réclamées au titre des séances d'ergothérapie, hormis un unique devis, et que doit être prise en compte l'assurance santé complémentaire souscrite auprès de la société ProBTP et déduite la prise en charge par les organismes sociaux ; qu'elle observe, sur ce point, que pour les années 2011 et 2012 les époux Q... ne supportent pas l'intégralité de leur coût ; qu'enfin, les consultation et frais de prothèse oculaire ne sont pas justifiés ; qu'en toute hypothèse, conclut-elle, seule la CPAM pourrait faire une demande à ce titre ; que, ceci étant exposé, il y a lieu d'observer que si les consorts Q... sollicitent l'allocation d'une somme de 10.000 euros de ce chef, ils ne détaillent aucunement la créance ainsi revendiquée et que s'ils renvoient uniquement la cour à l'examen de leurs pièces 32 à 36 qui concernent un devis, une facture pro-forma ou des factures ayant trait à un logiciel adapté, il apparaît que le tribunal a tenu compte de l'achat de ce logiciel et accueilli la demande d'indemnisation en la rattachant à un autre poste de préjudice ; que faute de production de plus amples éléments devant la cour, nonobstant les énonciations des premiers juges, ils ne sauraient voir leur demande accueillie ; que, sur l'incidence professionnelle, sur la base du rapport d'expertise, le tribunal a pris en compte le fait que ne peut être évoquée une perte de gains professionnels futurs pour cette enfant mais la restriction de son orientation professionnelle dans une gamme spécifique au handicap, pour rejeter tant la demande des consorts Q... prenant pour base de calcul un manque à gagner mensuel de 2.000 euros que la référence au Smic avancée par la société Sanofi Aventis ; qu'il a retenu une indemnité mensuelle de 1.250 euros indexée versée sous forme de rente à compter de la majorité de C... Q... ; que la société Sanofi fait valoir que cette indemnisation ne répond pas à la définition de ce poste de préjudice, selon la nomenclature Dintilhac ; que dans l'hypothèse où la cour le retiendrait, il lui appartiendrait de prendre en considération le fait qu'il tient essentiellement à la quasi-cécité de l'enfant, le contexte professionnel dans lequel il s'inscrit (à savoir : l'activité des parents) et qu'elle devrait s'arrêter à un montant qui ne saurait être supérieur au Smic pour réduire à proportion capital ou rente ; que, sur appel incident, les époux Q... reprennent, quant à eux, leur demande initiale et sollicitent l'octroi d'un capital ; qu'il échet cependant de considérer que par motifs pertinents que la cour adopte, le tribunal a décidé d'opter pour le versement d'une rente, de nature à préserver les intérêts de l'enfant devenu majeur, et a justement pris pour base mensuelle de calcul la somme de 1.250 euros ; qu'à cet égard, la société Sanofi n'explique pas pour quelle raison l'activité professionnelle des parents devrait conduire la cour à retenir une somme inférieure qu'elle se contente de tenir pour plus « juste » tandis que les consorts Q... ne précisent pas, de leur côté, les éléments qui lui permettraient de l'augmenter à hauteur du montant de base réclamé ; qu'il suit que le jugement sera confirmé de ce chef ; que, sur les dépenses consécutives à la réduction d'autonomie, la société Sanofi critique le tribunal en ce qu'il a indemnisé les époux Q... en leur octroyant une somme de 5.000 euros correspondant à l'achat d'un ordinateur équipé d'un logiciel spécial et d'un télé-agrandisseur en se fondant sur de simples impressions d'écran qui ne sont pas, à son sens, des éléments suffisants pour justifier une telle demande ; qu'en ce qui concerne l'indemnisation au titre des besoins d'une tierce personne, elle reprend son argumentation précédente relative au taux horaire, à la pathologie oculaire et à la prise en charge de l'enfant par l'IME pour la période allant jusqu'à la veille de sa majorité, ajoutant pour la période postérieure que le besoin d'une tierce personne à l'âge adulte s'établit, compte tenu du rapport d'expertise, à trois heures par jour et, en réalité, à une heure et demie quotidienne en distinguant les pathologies dont C... Q... se trouve affectée ; qu'elle évoque enfin une possible prise en charge par la prestation de compensation du handicap ; que pour ce qui est des frais de véhicule adapté et des frais de taxi, elle critique le tribunal en faisant valoir que l'impossibilité de conduire est liée à sa pathologie oculaire et en affirmant que C... peut, certes, éprouver des difficultés d'accès aux transports en commun mais que cela ne lui est pas impossible, une personne adulte pouvant de déplacer de façon autonome à partir de l'âge de 18 ans ; qu'en ce qui concerne les frais de logement adapté consistant à établir des éléments de repérage sonores et tactiles, elle souligne une fois encore qu'ils sont liés à sa pathologie oculaire ; qu'elle conclut donc à un rejet à ces divers titres ou, si par extraordinaire il devait y être fait droit, à une minoration significative ; que, ceci rappelé, comme il a été dit précédemment, la société Sanofi doit indemniser la pathologie oculaire dont souffre C... Q... tout comme le dommage orthopédique dont elle est affectée ; que, pour l'ensemble des chef de préjudice ci-avant contestés, force est de considérer que le tribunal a apporté une réponse circonstanciée sur chacun d'eux, ceci d'une manière pertinente que la cour ne peut qu'approuver ; que la société Sanofi ne fait état d'aucun élément en cause d'appel susceptible de mettre à mal son appréciation ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement tant en son accueil d'un principe de créance indemnitaire qu'en sa fixation ; que, sur le déficit fonctionnel temporaire, les experts ont évalué son taux à 80 % et que pour fixer à la somme de 34.900 euros le montant de l'indemnité qu'il alloue à ce titre, le tribunal a retenu comme paramètres d'évaluation une base indemnitaire mensuelle de 500 euros, 92 mois écoulés jusqu'à consolidation et appliqué le coefficient de 95 % correspondant à la perte de chance ; que si, comme précédemment, les parties contestent l'une et l'autre cette évaluation, il ne saurait y être fait droit ; qu'en effet, sur appel incident, les époux Q... proposent comme base de calcul la somme de 600 euros mais ne justifient ni même ne se prévalent d'aucun élément qui pourrait emporter la conviction de la cour dans le sens requis ; que, pour sa part, si la société Sanofi Aventis observe que le taux de 80 % de déficit fonctionnel permanent correspond à des cas dans lesquels les troubles moteurs confinent à une quasi-immobilité, estime que tel n'est pas le cas en l'espèce et qu'il lui « semble » qu'un taux de 60 % serait plus adapté, il y a lieu de constater que cette approche n'est étayée par aucun élément et qu'à l'analyse, il ne peut valablement être fait droit à une telle demande ; que la cour renvoie, pour le surplus, à ses motifs précédents pour rejeter la demande de réduction de 50 % de l'indemnité correspondant à la part de pathologie oculaire affectant l' enfant ; que le jugement sera par conséquent confirmé sur cet autre poste de préjudice ; que, sur les souffrances endurées, estimées par les experts à 4 sur une échelle de 7, elles ont été indemnisées par le tribunal pour un montant de 20.000 euros, somme contestée par la société Sanofi (qui propose l'allocation d'une somme de 6.000 euros à ce titre) en ce qu' elle est surévaluée et ne distingue pas malformations congénitales et pathologie oculaire ; que les époux Q... réclament de leur côté la fixation de cette indemnité à la somme de 20.000 euros ; que, cependant, ainsi que jugé précédemment, il n'y a pas lieu de distinguer les différentes pathologies en cause ; que, par ailleurs, ne sont pas explicités les éléments permettant de modifier le montant de ce poste de préjudice dont il convient de considérer qu'il a été évalué justement et à suffisance par le tribunal ; que s'impose donc une confirmation de ce chef ; que, sur le préjudice esthétique temporaire, la société Sanofi conteste l'évaluation à laquelle a procédé le tribunal de ce préjudice évalué par les experts à 5/7 en en fixant le montant, connaissance notamment prise de photographies, à la somme de 15.000 euros ; qu'elle fait valoir qu'il tient à la pathologie oculaire de l'enfant et sollicite sa fixation à la somme de 6.000 euros tandis que les époux Q... poursuivent sa réévaluation à la somme de 20.000 euros ; que, cependant, la pathologie oculaire doit être réparée par la société Sanofi Aventis ; que, sur son quantum, les parties ne précisent pas les éléments de nature à justifier une majoration ou une minoration de la somme allouée ; que, dans ces conditions, la cour confirmera le jugement en son évaluation de ce poste de préjudice ; que, sur le déficit fonctionnel permanent, ce déficit a été évalué par les experts à 80 % au motif que « tous les actes de la vie, quels qu'ils soient, seraient dépendants de (son) handicap sensoriel et physique majeur » ; que pour contester l'évaluation qu'a faite de ce poste de préjudice le tribunal qui, tenant compte de l'âge de C... à la date de consolidation, a retenu une valeur du point de 4.200 euros, la société Sanofi ne débat pas de cette valeur mais fait valoir que si sa responsabilité devait être retenue, en tout ou en partie, l'évaluation de ce déficit devrait être ramené à 60 % dans la mesure où, estime-t-elle, un taux de 80 % correspond plutôt à des cas de handicap moteur empêchant quasiment toute forme de déplacement ou d'activité et que telle n' est pas la situation de C... Q... ; que les époux Q... sollicitent, quant à eux, la confirmation du jugement ; qu'il convient de considérer, comme précédemment jugé sur ce poste de préjudice apprécié jusqu'à consolidation, que cette modification par l'appelante du taux de déficit fonctionnel ne repose sur aucun élément sérieux et qu'il n'y a pas lieu à modération ; que, par voie de conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef ; que, sur le préjudice esthétique permanent, ce préjudice, évalué par les experts à 5/7, a été indemnisé en première instance par l'allocation d'une somme de 25.000 euros avant application du coefficient de 95 % ; que cette évaluation est critiquée par la seule société Sanofi qui estime que si sa responsabilité devait être retenue en tout ou en partie, ce préjudice esthétique ne saurait être indemnisé à hauteur d'une somme qui ne pouvant excéder 10.000 euros ; que, cependant, faute d'une argumentation circonstanciée susceptible de justifier une modération de cette indemnité, la cour ne peut que considérer que les graves et diverses atteintes esthétiques dont souffre C... Q... sont justement réparées par l'octroi de la somme telle que retenue par le tribunal ; que sur cet autre chef de préjudice, le jugement doit être confirmé ; que, sur le préjudice d'agrément, le tribunal, qui rappelle la définition de ce poste de préjudice et ce qui le distingue du déficit fonctionnel permanent, a fixé à la somme de 60.000 euros, hors application du coefficient résultant de la perte de chance, le montant de l'indemnité due à ce titre ; que la société Sanofi ne peut être suivie lorsque, reprenant les termes de l'expertise évoquant des « possibilités d'activités de sport ou de loisirs () sensiblement réduites », elle affirme que l'indemnisation est « manifestement » surévaluée, de même que ne peuvent l'être les époux Q... qui poursuivent une réévaluation à hauteur de 100.000 euros en affirmant qu'elle ne pourra effectuer aucune activité lui procurant du plaisir dès lors que 1'état physique de C..., touchant à la fois son physique et ses capacités sensorielles, minore effectivement et massivement ses possibilités d'agrément sans pour autant les exclure ; que le jugement sera par conséquent confirmé en son évaluation ; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'ainsi qu'en a jugé le tribunal statuant en considération d'une perte de chance évaluée à 95 %, la société Sanofi Aventis doit être condamnée à verser la somme de 1.205.819 euros en réparation du préjudice corporel de C... Q... outre une rente indexée de 31.463 euros pour un capital représentatif de 873.256 euros sur la base d'un euro de rente à 27.755 à compter de sa majorité au titre de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport ; qu'elle devra, par ailleurs, verser à la CPAM d'Indre et Loire la somme de 1.023.860,47 euros au titre de sa créance définitive ; que, sur le préjudice subi par B... Q... et par S... M... épouse Q..., alors que le tribunal, appliquant un coefficient lié à la perte de chance, a alloué à chacun d'entre eux une somme de 19.000 euros en contemplation de la souffrance que leur cause les souffrances de leur fille au quotidien, de leur inquiétude pour son avenir sans eux et leur sentiment de responsabilité, la société Sanofi qui, dans un subsidiaire, poursuit une minoration des sommes allouées à hauteur de 10.000 euros, leur oppose une doctrine selon laquelle le préjudice moral des victimes médiates en cas de survie de la victime initiale ne sera indemnisé que si le demandeur subit, à la suite des blessures de la victime immédiate, un trouble dans ses conditions d'existence quotidiennes ; qu'elle soutient qu'ils ne démontrent pas subir un tel trouble et n'allèguent que des préoccupations et une forme de culpabilité ; que les époux Q... réclament, quant à un eux, l'allocation d'une somme de 30.000 euros au profit de chacun ; que, ceci exposé, que le préjudice moral des parents de la jeune C... est indéniable dès lors que les troubles dont fait état la société Sanofi s'induisent des éléments que les parents mettent en relief pour en préciser la source et que cette société ne peut prétendre qu'ils ne répondent pas à la définition tirée de la doctrine qu'ils invoquent ni poursuivre,, sans plus d'explication, le prononcé d'une moindre condamnation ; que ces parents qui ne font que reprendre devant la cour ces éléments, sans y ajouter ni n'expliquer pour quelle raison ils estiment que leur préjudice a été sous-évalué ne peuvent, quant à eux, être suivis en leur réclamation ; qu'il s'en induit que le jugement sera confirmé en son évaluation, de même qu'il doit l'être en son accueil de la demande en paiement de la somme de 212 euros correspondant aux frais d'hébergement qu'ils ont dû exposer lors de l'hospitalisation de leur enfant dès lors que la société Sanofi ne fonde sa demande d'infirmation de ce chef que sur le fait qu'il n'a été rendu nécessaire que du fait de la pathologie oculaire de leur fille C... ; que, sur le préjudice subi par P... Q..., au soutien de sa demande d'infirmation pure et simple de ce chef de préjudice, l'appelante fait grief au tribunal d'avoir alloué aux demandeurs à l'action une somme de 9.000 euros en réparation du préjudice moral que subit cette jeune soeur alors, selon elle, que le préjudice invoqué n'est qu'une conséquence indirecte de la situation de handicap de sa soeur et n'est justifié par aucun élément probant ; que, cependant, ne peut valablement être tenu pour inexistant le préjudice moral invoqué caractérisé, comme le soutiennent les intimés, par la vision quotidienne des souffrances de sa soeur, le constat d'avoir des parents mobilisés par sa soeur et moins disponibles pour elle ou encore par la privation de certaines activités ou sorties qui ne peuvent être envisagées pour sa soeur ; que la demande de majoration de ce poste de préjudice qui n'est étayée par aucun argument en sa faveur devant être rejetée, il échet de retenir l'évaluation justement arrêtée par le tribunal à ce titre ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, sur le préjudice de la famille Q... et de la CPAM, si la microphtalmie n'était pas particulièrement répertoriée en 2001 comme faisant partie des risques de malformation induits par un traitement au valproate de sodium, il n'en demeure pas moins que le tribunal a retenu, dans le cas de C... Q..., le lien causal entre la Dépakine et la malformation des globes oculaires ; qu'or il vient d'être vu que la société Sanofi Aventis France n'a pas contre-indiqué suffisamment tôt l'usage de la Dépakine en cas de grossesse ; que ce défaut de sécurité n'a pas permis à S... Q... de se voir prescrire un autre traitement, et donc à C... Q... de ne pas souffrir des malformations qui ont résulté de l'acide valproïque, parmi lesquelles celle des globes oculaires ; que la société Sanofi Aventis France doit donc bien répondre de l'ensemble des malformations subies par l'enfant, comprenant celle des globes oculaires ; que néanmoins le préjudice subi par C... Q... et par les membres de sa famille ne peut s'analyser qu'en une perte de chance, celle de ne pas avoir pu échapper aux malformations induites par ce traitement à la Dépakine ; qu'il résulte des pièces médicales produites au débat et du rapport d'expertise que tous antiépileptiques confondus, le taux global de malformation est, chez les patients traités par ce type de médicament, de 2 à 3 fois supérieur à celui de la population générale, lui-même évalué à 3 % ; qu'en tenant compte de cette donnée mais également du fait qu'à l'inverse la réalisation du risque d'un autre traitement antiépileptique n'aurait pas nécessairement débouché sur des malformations aussi lourdes que celles que présente aujourd'hui C... Q..., la perte de chance de ne pas subir de telles anomalies si une alternative thérapeutique à la Dépakine avait été choisie par les médecins ayant suivi S... Q... en 2001 sera fixée à 95 % ; que, sur le préjudice de C... Q... et les demandes indemnitaires de la CPAM, les experts ont fixé une date de consolidation de l'état de C... Q... au 22 juillet 2010, laquelle correspond à la date de consultation auprès du docteur X... fixant l'état clinique et fonctionnel de l'enfant ; qu'il convient dès lors d'examiner les préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux de C... Q... en lien avec l'accident, en les distinguant selon qu'ils sont antérieurs à cette date (temporaires) ou postérieurs (permanents) ; que, sur les dépenses de santé actuelles, il ressort du décompte de la CPAM explicité par son médecin-conseil régional qu'entre le 1er septembre 2008 et le 13 juillet 2010, la caisse a engagé des dépenses pour l'hospitalisation de C... Q... en lien avec ses affections, pour une somme totale de 83.876,87 euros ; qu'elle a par ailleurs exposé des frais d'appareillage entre le 3 novembre 2005 et le 4 juillet 2008 pour un montant de 69,90 euros, des frais de rééducation entre le 26 juin 2007 et le 31 juillet 2008 à hauteur de 675,44 euros, ainsi que des frais médicaux et pharmaceutiques entre le 19 mai 2005 et le 22 janvier 2009 à hauteur de 806,06 euros, soit des dépenses de santé actuelles d'un montant total de 85.428,81 euros ; que les sommes sollicitées par les consorts Q... au titre des frais d'optique et des séances d'ergothérapie s'appliquent à des prestations postérieures à la consolidation de C... ; que ces prétentions seront donc étudiées au titre des dépenses de santé future ; qu'après application du coefficient de 95 % lié à la perte de chance, la société Sanofi Aventis France devra donc verser en remboursement de ce poste de préjudice la somme de 81.157,37 euros à la CPAM d'Indre-et-Loire ; que, sur les frais divers, la CPAM sollicite le remboursement de frais de transport entre le 27 novembre 2007 et le 1er juillet 2008 pour un montant de 1.710,06 euros ; que ces frais ne sont pas repris par le médecin-conseil dans son attestation d'imputabilité ; que la CPAM soutient qu'ils auraient néanmoins bel et bien été exposés en lien avec les pathologies développées par C... Q... du fait de l'exposition à la Dépakine pendant la grossesse ; que cependant le listing qu'elle produit pour en témoigner, qui contient de nombreux codes non explicités, n'est pas exploitable par le tribunal ; qu'à défaut de justificatif clair et précis, la CPAM sera déboutée de ce chef de demande ; que de leur côté S... et B... Q... font état de frais d'hébergement à la maison des parents qu'ils ont dû exposer pour leur propre compte lors des hospitalisations de C... ; que ces frais seront pris en compte dans le cadre de la demande indemnitaire formée par S... et B... Q... pour eux-mêmes ; que s'ils évoquent également les frais de transport engagés pour le compte de leur enfant, S... et B... Q... omettent de justifier d'une part de la fréquence des rendez-vous auprès du chirurgien orthopédiste et de l'ophtalmologiste qu'ils disent suivre régulièrement, et d'autre part de la puissance réelle de leur véhicule ; que les experts font néanmoins état dans le rapport de consultations régulières auprès des spécialistes jusqu'au 10 février 2011, et évaluent à 3 rendez-vous par an la fréquence des rendez-vous nécessaires pour la surveillance de l'état clinique de C... au niveau oculaire ; que dans ces conditions il apparaît tout à fait plausible que les consorts Q... aient parcouru durant la période antérieure à la consolidation de 8 années une distance d'au moins 704 km pour accompagner leur enfant entre Château-Renault et Tours ; qu'en retenant cette distance, tout en y appliquant un barème fiscal de 0,543 correspondant à un véhicule de 5 CV, ce poste de préjudice sera retenu à hauteur de 382 euros ; que les consorts Q... sollicitent par ailleurs l'octroi au bénéfice de C... d'une indemnité de 1.014.478 euros au titre de l'aide par tierce personne ; que les experts retiennent un besoin d'assistance par tierce personne permanent pendant sa période d'enfance et d'adolescence, en évoquant en particulier un besoin d'assistant de vie scolaire en période scolaire ; qu'il est cependant constant que depuis le 1er septembre 2008, C... Q... est scolarisée en semaine et en dehors des vacances scolaires à l'IME IRECOV ; qu'aussi il convient de distinguer la période courant de la naissance de C... le 24 novembre 2002 à son entrée à l'IME le 1er septembre 2008, durant laquelle il sera considéré un besoin d'assistance par tierce personne de 12 heures par jour, à raison de 14 euros de l'heure, indemnité au titre des congés payés et charges sociales incluses, que le tribunal fixera ainsi le coût de la tierce personne au titre de cette période à 352 590 euros, et la période allant du 1er septembre 2008 à la date de consolidation le 22 juillet 2010, au cours de laquelle le besoin d'assistance par tierce personne de 12 heures par jour ne sera pris en compte que pour la moitié du temps compte tenu de la scolarisation de C... en IME durant la semaine et hors vacances scolaires ; que le coût de la tierce personne durant cette période sera arrêté à 61 320 euros ; qu'au total les frais divers exposés pour le compte de C... Q... seront donc retenus pour un montant de 414.292 € (382 + 352.590 + 61.300) qu'après application du coefficient lié à la perte de chance, la société Sanofi Aventis France sera condamnée à payer à S... et B... Q... pour le compte de leur fille C... la somme de 393.577 € au titre des frais divers exposés avant consolidation ; que, sur le préjudice scolaire, il n'est pas contestable qu'en raison de ses pathologies, C... Q... n'a pas pu suivre une scolarité normale ; qu'il est constant qu'elle a perdu 5 années de scolarité ; que sur une base indemnitaire de 3.000 € l'année perdue, et après application du coefficient lié à la perte de chance, il convient de lui allouer une indemnité de 14.250 euros de ce chef ; que, sur les dépenses de santé futures, la CPAM d'Indre-et-Loire justifie de sa demande au titre des frais futurs en développant dans un document les calculs opérés d'une part au titre des frais futurs occasionnels et d'autre part au titre des frais futurs viagers, lesquels sont en adéquation avec les dépenses de santé futures évoquées par les experts dans leur rapport ; que le coût de 992.319,03 euros, qui comprend essentiellement le coût du placement de C... à l'IME IRECOV jusqu'à ses 18 ans, apparaît ainsi justifié ; que, s'agissant de la demande des consorts Q... en remboursement des frais d'optique dont il est fait état postérieurement à la consolidation de C... Q..., que la seule facture en date du 29 août 2012 versée aux débats en pièce 10 ne permet pas de déterminer la part restée à leur charge après intervention de la mutuelle ; qu'à cet égard la mention manuscrite ajoutée sur la facture ne saurait tenir lieu de preuve ; que pour ce qui concerne les séances d'ergothérapie, seul un devis est produit par les consorts Q... ; qu'il n'est justifié d'aucune dépense effectivement engagée à ce titre ; qu'enfin si les experts indiquent en effet que des dépenses de santé futures sont à prévoir sur le plan oculaire pour la surveillance de l'état clinique et les frais d'adaptation de prothèse oculaire, ainsi que sur le plan orthopédique pour les frais de prothèse pour les membres supérieurs, les demandeurs n'apportent aucun élément justifiant d'une part du montant à prévoir pour de tels frais et d'autre part de celui susceptible de rester à la charge de C... Q... après remboursement obtenu auprès de la CPAM et de la mutuelle ; que les demandeurs seront par suite déboutés de ces chefs de prétention ; qu'ainsi seule la CPAM d'Indre-et-Loire se verra allouer une indemnité au titre des dépenses de santé future, dont le montant sera fixé à 942.703,10 euros après application du coefficient de 95 % lié à la perte de chance ; que, sur l'incidence professionnelle, dans le cas de C... Q... qui n'est encore qu'un enfant et ne perçoit pas de revenus professionnels, il n'y a pas lieu d'évoquer de perte de gains professionnels futurs ; qu'en revanche, il n'est pas contestable que les handicaps de l'enfant vont restreindre son orientation professionnelle dans une gamme spécifique au handicap, ainsi que le soulignent les experts ; que les consorts Q... sollicitent une indemnisation de C... sur la base d'un manque à gagner de 2.000 euros par mois, tandis que la société Sanofi Aventis France estime dans ses développements subsidiaires que la perte de salaire de référence ne pourrait être supérieure au SMIC net soit 1.133,18 euros par mois ; qu'il revient au tribunal d'apprécier souverainement le mode de réparation du dommage, celui-ci pouvant allouer à la victime une indemnité sous forme de rente au lieu du capital demandé par celle-ci ; que dans l'intérêt de C..., dont il convient de sauvegarder l'avenir, l'indemnité au titre de l'incidence professionnelle lui sera allouée sous forme de rente viagère indexée, payable conformément au dispositif à compter de ses 18 ans ; qu'il sera retenu après application du coefficient de responsabilité une indemnité mensuelle de 1.250 euros, soit une rente annuelle de 15.000 euros en réparation de ce chef ; que, sur les dépenses consécutives à la réduction d'autonomie, les consorts Q... font état de la nécessité d'acquérir un logiciel spécial et un télé-agrandisseur pour permettre à C... de se servir d'un ordinateur ; que compte tenu de son état de quasi-cécité, l'achat d'un tel matériel apparaît effectivement nécessaire ; qu'au regard des pièces produites à ce sujet, il sera retenu un coût prévisible d'achat de 5.000 euros, soit 4.750 € après application du coefficient lié à la perte de chance ; que, s'agissant de la demande relative à l'assistance par tierce personne, il convient de distinguer la période courant de la consolidation de C... à ses 18 ans, et celle qui s'ouvrira à partir de ses 18 ans : du 22 juillet 2010 au 23 novembre 2020, veille des 18 ans de C..., il a été vu plus haut que le besoin d'assistance par tierce personne de 12 heures par jour ne sera pris en compte qu'à hauteur de 50 % compte tenu de la scolarisation de C... en IME durant la semaine et hors vacances scolaires ; que sur la même base de 14 euros bruts de l'heure, il convient de retenir un préjudice de 316.718 euros, soit après application du coefficient de 95 % une indemnité de 300.882 euros ; qu'à compter du 24 novembre 2020, les experts ont évalué le besoin d'assistance par tierce personne à trois heures par jour à l'âge adulte ; que pour les mêmes motifs que ceux exposés plus hauts s'agissant de l'indemnité au titre de l'incidence professionnelle, il convient de fixer dans l'intérêt de C... l'indemnité au titre de la tierce personne à compter de sa majorité sous forme de rente annuelle indexée ; qu'en retenant le prix de 14 euros bruts de l'heure, le coût annuel de cette assistance s'élève à 15.330 euros, soit une rente annuelle de 14.563 euros après application du coefficient de 95 % ; que, s'agissant des frais de véhicule adapté, que les experts confirment si besoin était que C... Q... sera dans l'impossibilité de piloter quelque véhicule que ce soit ; qu'il doit être également considéré, compte tenu de son état de quasi-cécité, que l'usage des transports en commun lui sera particulièrement difficile ; que dans ces conditions l'estimation par les consorts Q... d'un coût de transport en taxi à hauteur de 2.000 euros par an apparaît adaptée ; qu'il convient de retenir après application du coefficient lié à la perte de chance une indemnité annuelle de 1.900 euros ; que cette somme ne sera cependant due qu'à compter de la majorité de l'enfant, puisque l'on peut considérer que jusqu'à cette date son transport sera effectué essentiellement par ses parents ou par des proches lorsque l'enfant ne sera pas en IME, et qu'il s'inscrit dès lors dans le cadre de l'assistance par tierce personne de 12 heures par jour dont l'indemnisation vient d'être fixée ci-avant ; que compte tenu du caractère récurrent des dépenses de transport, cette indemnité sera également fixée sous forme de rente annuelle indexée ; que pour ce qui relève des frais de logement adapté, les experts retiennent l'existence de tels frais afin de permettre les déplacements de C... à l'intérieur des pièces à vivre en établissant des éléments de repérage sonore ou tactile pour les actes essentiels de la vie ; que les requérants sollicitent une indemnité de 50.000 euros de ce chef mais sans produire aucun devis ; qu'après application du coefficient lié à la perte de chance, le tribunal fixera la somme que devra payer la société Sanofi Aventis France au titre des frais à prévoir à cet égard à 12.000 euros ; que, sur le déficit fonctionnel temporaire, les experts judiciaires ont évalué le déficit fonctionnel temporaire de C... Q... à 80 % ; que le tribunal retiendra une base indemnitaire de 500 euros par mois ; qu'il s'est écoulé 92 mois entre la naissance de C... Q... le 24 novembre 2002 et sa consolidation le 22 juillet 2010 ; qu'en tenant compte du taux du déficit fonctionnel temporaire, l'indemnité au titre de ce préjudice sera fixée à 36.800 euros, soit, après application du coefficient de 95 %, à la somme de 34.960 euros, que devra payer la société Sanofi Aventis France aux parents de C... Q... pour le compte de l'enfant ; que, sur les souffrances endurées, il est retenu par les experts un taux de souffrances endurées de 4/7 ; que le tribunal fixera l'indemnité au titre de ce poste de préjudice à 12.000 euros, soit après application du coefficient lié à la perte de chance une somme de 11.400 euros ; que, sur le préjudice esthétique temporaire, les requérants ne produisent pas de photographie de l'enfant C... ; que toutefois, au regard de ses affections telles que décrites dans le rapport d'expertise, le tribunal estime trouver les éléments suffisants pour fixer le montant de l'indemnité due par la société Sanofi Aventis France au titre de ce poste de préjudice à 15.000 euros, étant observé que ce préjudice court sur une période de 18 ans ; qu'après application du coefficient de 95 %, la défenderesse devra donc verser une indemnité de 14.250 euros en réparation de ce chef ; que, sur le déficit fonctionnel permanent, le déficit fonctionnel permanent est fixé par les experts à 80 % ; que compte tenu de l'âge de C... à la date de sa consolidation le 22 juillet 2010, le tribunal ne saurait accorder, après application du coefficient de 95 % lié à la perte de chance, une indemnité moindre que la somme de 336.000 euros réclamée par les requérants ; que, sur le préjudice esthétique permanent, les experts évaluent le préjudice esthétique définitif à 5/7 ; que les consorts Q... font une évaluation adaptée de ce préjudice en sollicitant une indemnité de 25.000 euros ; qu'après application du coefficient lié à la perte de chance, l'indemnité au titre de ce poste de préjudice sera fixée à 23.750 euros ; que, sur le préjudice d'agrément, ce poste vise à réparer le préjudice lié à l'impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique, sportive ou de loisirs ; qu'il ne se confond pas avec le préjudice découlant des désagréments entraînés dans la vie courante par l'atteinte à l'intégrité corporelle, lesquels sont déjà indemnisés au titre du déficit fonctionnel permanent ; qu'il n'est toutefois pas contestable que dans le cas de C... Q..., ses possibilités d'activité de sport ou de loisirs seront sensiblement réduites ; qu'il lui sera alloué dans ces conditions, après application du coefficient lié à la perte de chance, une indemnité de 60.000 euros ; qu'au final, la société Sanofi Aventis France sera donc condamnée à payer la somme de 1.205.819 euros en réparation du préjudice corporel de C... Q..., outre une rente annuelle indexée de 31.463 euros, pour un capital représentatif de 873.256 euros sur la base d'un euro de rente à 27,755, à compter de la majorité de C... au titre de de l'incidence professionnelle, de l'assistance par tierce personne et des frais de transport ; que la société Sanofi Aventis France sera parallèlement condamnée à payer à la CPAM d'Indre-et-Loire la somme de 1.023.860,47 euros au titre de sa créance définitive, ainsi que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale ; que compte tenu du montant de cette indemnité forfaitaire, il n'apparaît pas inéquitable de rejeter la demande formée par la caisse au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que sur le préjudice d'S... Q..., de B... Q... et de P... Q..., S... et B... Q... expliquent subir un préjudice personnel très important, alors qu'ils doivent supporter au quotidien d'assister aux souffrances de leur fille, qu'ils se font du souci quant à son avenir et à ce qu'elle deviendra lorsqu'ils ne seront plus là ; qu'ils ajoutent qu'S... Q... porte en outre le sentiment d'être responsable du handicap de sa fille ; que le préjudice d'affection d'S... et B... Q... n'est pas contestable ; que par ailleurs sur le plan matériel les époux Q... justifient avoir été contraints d'exposer une dépense de 212 euros pour leur propre hébergement lors des hospitalisations de C... ; qu'après application du coefficient lié à la perte de chance, il sera alloué tous préjudices confondus une somme de 19.000 euros à S... Q... et de 15.000 euros à B... Q... ; qu'enfin il n'est pas davantage contestable que P..., petite soeur de C..., subit également un préjudice, en assistant également au quotidien aux souffrances de sa soeur, en devant supporter une moindre disponibilité de ses parents lorsque C... est présente au domicile, et en se voyant de fait privée de certaines activités ou sorties à défaut de pouvoir les partager avec sa soeur ; qu'en considération de ces éléments, et après application du coefficient lié à la perte de chance, la société Sanofi Aventis France sera condamnée à verser à S... et B... Q... ès qualités de représentants légaux de leur enfant mineur P... la somme de 9.000 euros en réparation de son propre préjudice ;
1) ALORS QUE la responsabilité sans faute du producteur d'un médicament au titre d'une prétendue insuffisance de l'information contenue dans la notice patient ne peut être engagée en raison de la perte de chance, pour le demandeur, de se voir prescrire par son médecin un autre traitement, et partant d'échapper aux effets tératogènes liés à la prise de son traitement, que si le demandeur a effectivement été privé d'une telle possibilité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'absence d'indication, dans la notice patient, des effets tératogènes de la Dépakine avait fait perdre à S... M... une chance de se voir prescrire par ses médecins un autre traitement ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait de ses propres constatations que suite à son projet de grossesse, S... M... avait, le 23 février 2002, consulté le docteur J... sur le maintien de son traitement par Dépakine, qu'à la demande de ce dernier, elle avait ensuite consulté, le 11 mars 2002 puis le 25 avril 2002, le docteur I... sur cette même question, et qu'à chacune de ces consultations les praticiens avaient décidé, au regard de l'état de la patiente et des alternatives alors disponibles, de maintenir le traitement par Dépakine pendant la grossesse, ce dont il résultait qu'elle n'avait perdu aucune chance de se voir prescrire un autre traitement, la cour d'appel a violé les articles 1386-1 et 1386-9, devenus 1245 et 1245-8, du code civil ;
2) ALORS subsidiairement QUE pour être indemnisée de la perte de chance, consécutive à un défaut d'information, d'éviter la survenue du dommage, le demandeur doit démontrer qu'en présence d'une information adéquate, il aurait disposé d'une chance raisonnable d'éviter la survenue du dommage ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France exposait qu'à l'époque de la grossesse d'S... M..., il était considéré que l'ensemble des traitements antiépileptiques disponibles présentaient des risques tératogènes équivalents à la Dépakine et que l'interruption du traitement ou sa substitution par un autre traitement au cours de la grossesse engendrait un accroissement important des risques de survenue de crises d'épilepsie préjudiciable pour la mère et le foetus, de sorte qu'S... M..., informée des risques de malformations congénitales identifiés comme pouvant être en lien avec une exposition in utero à la Dépakine, ne se serait néanmoins pas vue prescrire par ses médecins un autre traitement, ni avant ni pendant sa grossesse ; que, pour condamner Sanofi Aventis France à indemniser les consorts Q... de la perte de chance subie, la cour d'appel a retenu que l'insuffisance de l'information contenue dans la notice patient avait privé S... M... d'une chance de se voir prescrire un autre traitement qui « n'aurait pas nécessairement débouché sur des pathologies aussi lourdes » ; qu'en statuant ainsi sans vérifier s'il existait effectivement, en 2001, d'autres traitements disponibles qui étaient considérés, en l'état des connaissances de l'époque, comme présentant des risques moins importants que la Dépakine, s'ils étaient compatibles avec la forme d'épilepsie dont souffre S... M... et, donc, s'il existait une chance raisonnable qu'ils lui soient prescrits si elle avait eu connaissance des effets indésirables du médicament, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1386-1 et 1386-9, devenus 1245 et 1245-8, du code civil ;
3) ALORS, en toute hypothèse, QUE la probabilité perdue d'échapper à la survenance d'un dommage en raison d'une insuffisance d'information sur des effets indésirables éventuels d'un traitement auquel on ne peut se soustraire doit être évaluée en tenant compte des risques d'effets indésirables associés aux autres traitements pouvant être prescrits, lesquels auraient été susceptibles de se réaliser si la patiente, pleinement informée des risques malformatifs, y avait eu recours ; qu'en l'espèce, Sanofi Aventis France soutenait qu'en 2001, l'ensemble des traitements antiépileptiques disponibles présentaient des risques tératogènes équivalents à ceux de la Dépakine ; que, pour évaluer à 95 % la perte de chance d'éviter le dommage, la cour d'appel a retenu que si S... M... avait été informée du risque associé à la prise de Dépakine, elle aurait pu prendre un autre traitement « qui n'aurait pas nécessairement débouché sur des pathologies aussi lourdes » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher quels étaient précisément les risques liés aux autres traitements antiépileptiques qui auraient pu être prescrits à S... M..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1386-1 et 1386-9, devenus 1245 et 1245-8, du code civil.
HUITIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la mise hors de cause de l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) ;
AUX MOTIFS QU'il en résulte également que la société Sanofi Aventis France n'est pas fondée à prétendre qu'en vertu de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique lorsque la responsabilité au titre d'un produit de santé n'est pas engagée, il appartient à la solidarité nationale de prendre en charge la réparation des conséquences de l'aléa thérapeutique, de sorte qu'à bon droit, l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM) poursuit sa mise hors de cause ;
ALORS QUE la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire avec les chefs cassés ; que dès lors, la cassation des chefs de l'arrêt ayant dit que l'ensemble des séquelles présentées par C... Q... relève d'une foetopathie à la Dépakine et engage la responsabilité de la Sanofi Aventis France du fait des produits défectueux entraînera par voie de conséquence la cassation du chef ayant prononcé la mise hors de cause de l'ONIAM, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu'elle confirme la décision du bureau du conseil régional des notaires de Paris II, l'ordonnance rendue le 6 juillet 2018, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. T... et la société Alam 9.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU' elle a déclaré irrecevable le recours formé par Me T... agissant pour le compte de la SCI ALAM 9 faute pour lui de justifier d'un pouvoir spécial de représentation en justice préalable au dépôt de son recours, et en ce qu'elle a ensuite confirmé la décision du Conseil régional des notaires de Paris II du 5 septembre 2017 ayant rejeté la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte la SCI AMEL 9 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La SCI ALAM 9, bien qu'ayant personnellement reçu au lieu de son siège social les convocations par lettre recommandée adressées par le greffe, d'abord pour l'audience du 9 avril 2018, à laquelle l'affaire a été renvoyée, puis, ensuite, pour l'audience de renvoi du 11 juin 2018, n'a pas été autrement représentée à l'une ou l'autre de ces audiences que par l'avocat de M. T..., selon les modalités indiquées dans les conclusions écrites de celui-ci, qui a précisé agir "pour le compte de son client la SCI ALAM 9, débiteur des émoluments"Sur ce,Le décret n°78-262 du 8 mars 1978 applicable à la cause dispose notamment en son article 3 que : "Dans le cas où le montant dès émoluments afférents à un acte déterminé serait supérieur à 80 000 6, le notaire et son client peuvent convenir d'une réduction d'émoluments pour la partie de la rémunération dépassant le seuil ainsi fixé. A défaut d'accord, le notaire instrumentaire, l'un des notaires participants ou le débiteur des émoluments, peuvent saisir le conseil régional des notaires, dont dépend le notaire instrumentaire, qui statue sur le principe et le montant de cette réduction.Le bureau de ce conseil se prononce, après avoir entendu les observations des parties, dans les deux mois de la demande. Sa décision est notifiée aux intéressés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Elle est susceptible de recours 'devant le premier président de la cour d'appel dans le délai d'un mois à compter de cette notification.La lettre de notification doit mentionner le délai du recours et les modalités de son exercice.Le recours est formé et instruit selon les dispositions des articles 715 à 718 du code de procédure civile."Il est établi en l'espèce que le Président du Conseil régional des notaires de Paris II a notifié à M. T... la décision entreprise contenant réponse à sa demande d'écrêtement d'émolument, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 5 septembre 2017. Dès lors que ce courrier n'a pu être présenté avant le lendemain, 6 septembre 2017 et dès lors que les parties conviennent dans leurs écritures que cette notification a eu lieu le 8 septembre 2017 - l'accusé de réception invoqué par M. T... comme faisant partie de sa pièce n° 28 n'étant pas produit - il s'ensuit que le recours, daté du 6 octobre 2017, n'est pas tardif.Toutefois, en application des dispositions de l'article 931 du code de procédure civile, dans la procédure d'appel sans représentation obligatoire, si les parties entendent se faire représenter par un représentant qui n'est pas avocat, ce représentant doit justifier d'un pouvoir spécial de représentation. Or, dès ses conclusions écrites déposées à l'audience du 09 avril 2018, M. H... a fait valoir que M. T... n'avait pas qualité pour représenter la SCI ALAM9 devant la présente juridiction, entraînant l'irrecevabilité du recours.S'agissant de cette fin de non-recevoir, la note ayant formé le présent recours indique en effet que 1" appelant" est "Maître JF T..., notaire instrumentaire, agissant pour le compte de son client", la SCI ALAM9, dont sont précisés le lieu du siège social, la qualité de débiteur des émoluments et l'identité du gérant. Cette note est exclusive de l'exercice par M. T... de son droit à recours personnel, en sa qualité de notaire instrumentaire au sens de l'article 3 précité du décret de 1978. Semblablement, les conclusions à l'appui du recours mentionnent avoir été prises pour "M. Q... T..., alors notaire instrumentaire à [...] ... agissant pour le compte de son client la SCI ALAM 9, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro [...], dont le siège est sis à [...], ayant pour gérant M Z... A..., débiteur des émoluments". Ces conclusions sont également exclusives de toute constitution d'avocat de M. T... à titre personnel.Il se déduit de ces circonstances que le présent recours n'est recevable qu'a la condition pour M. T... de justifier d'un pouvoir spécial préalable de la SC1 ALAM9. À cet égard, M. T... prétend rapporter une telle preuve au moyen d'une lettre que M. Z... A..., gérant de la SCI ALAM9, lui a adressée. Si cette lettre est datée du 29 septembre 2017, M. T... ne l'avait pas faite figurer dans les 29 pièces produites à l'appui de sa note de recours ; cette lettre a seulement fait l'objet de sa pièce n°34, qui a été produite en réponse à la fin de non-recevoir. En plus d'être dépourvue, par conséquent, de toute date certaine, cette lettre se borne pour l'essentiel à énoncer : "J'ai bien reçu la décision du Conseil régional du 05/09/2017 qui m'a refusé ma demande justifiée de réduction de 40 % en raison de la gestion déplorable de ce dossier par le vendeur et son notaire qui ont pénalisé SC1 ALAM9 d'un surcoût de 135 000 € (150 000 $)"."Je vous demande de faire appel de cette décision et vous remercie de faire le nécessaire pour obtenir cette réduction". Or, rien dans ce document ne démontre que le gérant de la SCI ALAM 9 aurait demandé à M. T... d'intenter le présent recours devant le Premier Président au nom et pour le compte de cette société. Il s'ensuit que la preuve du pouvoir spécial de représentation en justice allégué par M. T... n'est pas rapportée.Le recours doit donc être déclaré irrecevable.Il convient par conséquent de confirmer la décision entreprise, ainsi que la demande de M. H... à titre principal. » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « La question posée au bureau porte sur le tarif des notaires applicable à la vente reçue par Me T... avec la participation de Me H... le 22 juillet 2015 et plus précisément sur les modalités de réduction possibles des émoluments au-delà de 80.000,00 € H.T et ce dans la limite du tarif réglementaire.La vente a été consentie par la SNC [...] au profit de la Société « SC1 ALAM 9 », moyennant le prix de 1.830.000,00 euros [18.300.000 euros].Il résulte des pièces transmises par les parties que la demande de réduction des émoluments a été faite par l'acquéreur la veille de la signature de la vente à Me T... seulement, puis communiquée par Me T... à Me H... notaire participant, le lendemain de la vente.Le différend soumis à l'appréciation du bureau du CONSEIL RÉGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II porte sur l'absence d'accord préalable par Me H... à la réduction des émoluments, et son désaccord persistant aujourd'hui sur cette réduction.Le texte donnant compétence au bureau du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II (article 3 du décret du 8 mars 1978) ne précise pas que la demande de réduction d'émoluments soit faite par l'acquéreur avant signature.Cette demande est donc possible après régularisation de l'acte. L'acquéreur ne doit en aucun cas subir une éventuelle lenteur du délai de la décision résultant d'une décision définitive avant de signer son acte.Pour autant, la réglementation impose aux notaires d'être en possession avant de recevoir un acte, de l'intégralité de la provision nécessaire pour couvrir le prix et les frais. Il est jugé constamment: que le non-respect de cette règle est constitutif d'une faute professionnelle.Or à l'examen des correspondances et pièces comptables fournies par Me T..., il ressort que la lettre de confirmation de rendez-vous du 17 juillet 2015 (pièce 24) demande au client le versement d'un solde de provision sur frais et prix de 179.500,00 €. Cette somme ne figure pas au compte du client acquéreur le jour de son achat. Une somme de 79.949,00 €seulement est créditée au compte client le 4 août 2015 seulement, soit 12 jours après signature de l'acte.La provision sur frais n'existe pas dans la comptabilité du notaire rédacteur le jour de la signature de l'acte.Par ailleurs la facturation des émoluments de vente pour 66.666,67 € H.T. réalisée le 5 août 2015 par Me T..., soit le lendemain du versement partiel de la provision appelée, n'est pas conforme au tarif, ce qui est également constitutif d'une faute professionnelle.Selon les écritures des parties, sans écrêtement les émoluments auraient dû être de 151.386,00 € H.T ou, si la réduction de 40 % des émoluments au-delà des premiers 80.000,00 H.T. selon la demande de l'acquéreur, était acceptée, le montant des émoluments aurait dû être de 122 832,00 € H.T.Il est rappelé que Me T... et Me H... avaient convenu préalablement à la réception de l'acte d'un partage par moitié des émoluments.Le constat est fait que la facturation de 66.666,67 € H.T. est inférieure à la facturation minimale d'un tel acte qui doit être selon la réglementation alors applicable de 80.000,00 € H.T. Cet écart constitue nécessairement une remise partielle d'émoluments qui aurait dû être préalablement autorisée par la Chambre départementale des Notaires. Aucun élément du dossier ne justifie l'existence d'une telle autorisation, ni même de sa demande.A défaut cette facturation irrégulière constitue une faute professionnelle de Me T... sanctionnable disciplinairement.La mention portée lors de la facturation par Me T... qu'il s'agisse « d'émoluments non écrêtés » est parfaitement incompréhensible.En outre, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. civ 1re du 23 février 1999 sur pourvoi D 96-20.947) dont Me T... est parfaitement informé pour en avoir été partie, s'il est considéré que Me T... a consenti remise ou réduction sans l'accord de son confrère ou du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II, il aurait commis une faute indéniable sanctionnable selon l'article 1382 du code civil.Enfin, la réduction des émoluments a notamment pour but d'adapter la rémunération à la qualité et à l'intensité du travail fourni.Or, selon les arguments de Me T... les diligences notariales dans ce dossier sont supérieures à la normale.Cette raison emporte la décision qu'aucune remise ou écrêtement ne sont fondées.L'argumentation de Me T... tendant à démontrer que « l'inaction de la venderesse et de son notaire » doit être sanctionnée par l'écrêtement et infondée, et en conséquence rejetée. S'il y a faute, préjudice et lien de causalité, ce qui n'est nullement démontré, la société acquéreur pourrait saisir la juridiction de droit commun. En conséquence, à l'unanimité le bureau du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II, rejette la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte de son client acquéreur, dans le dossier cité en référence. » ;
ALORS QUE commet un excès de pouvoir le juge qui, après avoir déclaré le recours irrecevable, confirme la décision déférée en tant que celle-ci avait rejeté les demandes comme mal fondées ; qu'en l'espèce, la décision du conseil régional des notaires de Paris II du 5 septembre 2017 a rejeté comme mal fondée la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte de la SCI ALAM 9 ; qu'en déclarant l'appel irrecevable tout en confirmant la décision frappée d'appel en tant que celle-ci avait rejeté les demandes comme mal fondées, le premier président a commis un excès de pouvoir, en violation de l'article 562 du code de procédure civile et de l'article 3 du décret n° 78-262 du 8 mars 1978.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU' elle a déclaré irrecevable le recours formé par Me T... agissant pour le compte de la SCI ALAM 9 faute pour lui de justifier d'un pouvoir spécial de représentation en justice préalable au dépôt de son recours, et en ce qu'elle a ensuite confirmé la décision du Conseil régional des notaires de Paris II du 5 septembre 2017 ayant rejeté la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte la SCI AMEL 9 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La SCI ALAM 9, bien qu'ayant personnellement reçu au lieu de son siège social les convocations par lettre recommandée adressées par le greffe, d'abord pour l'audience du 9 avril 2018, à laquelle l'affaire a été renvoyée, puis, ensuite, pour l'audience de renvoi du 11 juin 2018, n'a pas été autrement représentée à l'une ou l'autre de ces audiences que par l'avocat de M. T..., selon les modalités indiquées dans les conclusions écrites de celui-ci, qui a précisé agir "pour le compte de son client la SCI ALAM 9, débiteur des émoluments"Sur ce,Le décret n°78-262 du 8 mars 1978 applicable à la cause dispose notamment en son article 3 que : "Dans le cas où le montant des émoluments afférents à un acte déterminé serait supérieur à 80 000 €, le notaire et son client peuvent convenir d'une réduction d'émoluments pour la partie de la rémunération dépassant le seuil ainsi fixé. A défaut d'accord, le notaire instrumentaire, l'un des notaires participants ou le débiteur des émoluments, peuvent saisir le conseil régional des notaires, dont dépend le notaire instrumentaire, qui statue sur le principe et le montant de cette réduction.Le bureau de ce conseil se prononce, après avoir entendu les observations des parties, dans les deux mois de la demande. Sa décision est notifiée aux intéressés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Elle est susceptible de recours 'devant le premier président de la cour d'appel dans le délai d'un mois à compter de cette notification.La lettre de notification doit mentionner le délai du recours et les modalités de son exercice.Le recours est formé et instruit selon les dispositions des articles 715 à 718 du code de procédure civile."Il est établi en l'espèce que le Président du Conseil régional des notaires de Paris II a notifié à M. T... la décision entreprise contenant réponse à sa demande d'écrêtement d'émolument, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 5 septembre 2017. Dès lors que ce courrier n'a pu être présenté avant le lendemain, 6 septembre 2017 et dès lors que les parties conviennent dans leurs écritures que cette notification a eu lieu le 8 septembre 2017 - l'accusé de réception invoqué par M. T... comme faisant partie de sa pièce n° 28 n'étant pas produit - il s'ensuit que le recours, daté du 6 octobre 2017, n'est pas tardif.Toutefois, en application des dispositions de l'article 931 du code de procédure civile, dans la procédure d'appel sans représentation obligatoire, si les parties entendent se faire représenter par un représentant qui n'est pas avocat, ce représentant doit justifier d'un pouvoir spécial de représentation. Or, dès ses conclusions écrites déposées à l'audience du 09 avril 2018, M. H... a fait valoir que M. T... n'avait pas qualité pour représenter la SCI ALAM9 devant la présente juridiction, entraînant l'irrecevabilité du recours.S'agissant de cette fin de non-recevoir, la note ayant formé le présent recours indique en effet que 1" appelant" est "Maître JF T..., notaire instrumentaire, agissant pour le compte de son client", la SCI ALAM9, dont sont précisés le lieu du siège social, la qualité de débiteur des émoluments et l'identité du gérant. Cette note est exclusive de l'exercice par M. T... de son droit à recours personnel, en sa qualité de notaire instrumentaire au sens de l'article 3 précité du décret de 1978. Semblablement, les conclusions à l'appui du recours mentionnent avoir été prises pour "M. Q... T..., alors notaire instrumentaire à [...] ... agissant pour le compte de son client la SCI ALAM 9, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro [...], dont le siège est sis à [...], ayant pour gérant M Z... A..., débiteur des émoluments". Ces conclusions sont également exclusives de toute constitution d'avocat de M. T... à titre personnel.Il se déduit de ces circonstances que le présent recours n'est recevable qu'a la condition pour M. T... de justifier d'un pouvoir spécial préalable de la SC1 ALAM9. À cet égard, M. T... prétend rapporter une telle preuve au moyen d'une lettre que M. Z... A..., gérant de la SCI ALAM9, lui a adressée. Si cette lettre est datée du 29 septembre 2017, M. T... ne l'avait pas faite figurer dans les 29 pièces produites à l'appui de sa note de recours ; cette lettre a seulement fait l'objet de sa pièce n°34, qui a été produite en réponse à la fin de non-recevoir. En plus d'être dépourvue, par conséquent, de toute date certaine, cette lettre se borne pour l'essentiel à énoncer : "J'ai bien reçu la décision du Conseil régional du 05/09/2017 qui m'a refusé ma demande justifiée de réduction de 40 % en raison de la gestion déplorable de ce dossier par le vendeur et son notaire qui ont pénalisé SC1 ALAM9 d'un surcoût de 135 000 € (150 000 $)"."Je vous demande de faire appel de cette décision et vous remercie de faire le nécessaire pour obtenir cette réduction". Or, rien dans ce document ne démontre que le gérant de la SCI ALAM 9 aurait demandé à M. T... d'intenter le présent recours devant le Premier Président au nom et pour le compte de cette société. Il s'ensuit que la preuve du pouvoir spécial de représentation en justice allégué par M. T... n'est pas rapportée.Le recours doit donc être déclaré irrecevable.Il convient par conséquent de confirmer la décision entreprise, ainsi que la demande de M. H... à titre principal. » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « La question posée au bureau porte sur le tarif des notaires applicable à la vente reçue par Me T... avec la participation de Me H... le 22 juillet 2015 et plus précisément sur les modalités de réduction possibles des émoluments au-delà de 80.000,00 € H.T et ce dans la limite du tarif réglementaire.La vente a été consentie par la SNC [...] au profit de la Société « SC1 ALAM 9 », moyennant le prix de 1.830.000,00 euros [18.300.000 euros].Il résulte des pièces transmises par les parties que la demande de réduction des émoluments a été faite par l'acquéreur la veille de la signature de la vente à Me T... seulement, puis communiquée par Me T... à Me H... notaire participant, le lendemain de la vente.Le différend soumis à l'appréciation du bureau du CONSEIL RÉGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II porte sur l'absence d'accord préalable par Me H... à la réduction des émoluments, et son désaccord persistant aujourd'hui sur cette réduction.Le texte donnant compétence au bureau du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II (article 3 du décret du 8 mars 1978) ne précise pas que la demande de réduction d'émoluments soit faite par l'acquéreur avant signature.Cette demande est donc possible après régularisation de l'acte. L'acquéreur ne doit en aucun cas subir une éventuelle lenteur du délai de la décision résultant d'une décision définitive avant de signer son acte.Pour autant, la réglementation impose aux notaires d'être en possession avant de recevoir un acte, de l'intégralité de la provision nécessaire pour couvrir le prix et les frais. Il est jugé constamment: que le non-respect de cette règle est constitutif d'une faute professionnelle.Or à l'examen des correspondances et pièces comptables fournies par Me T..., il ressort que la lettre de confirmation de rendez-vous du 17 juillet 2015 (pièce 24) demande au client le versement d'un solde de provision sur frais et prix de 179.500,00 €. Cette somme ne figure pas au compte du client acquéreur le jour de son achat. Une somme de 79.949,00 €seulement est créditée au compte client le 4 août 2015 seulement, soit 12 jours après signature de l'acte.La provision sur frais n'existe pas dans la comptabilité du notaire rédacteur le jour de la signature de l'acte.Par ailleurs la facturation des émoluments de vente pour 66.666,67 € H.T. réalisée le 5 août 2015 par Me T..., soit le lendemain du versement partiel de la provision appelée, n'est pas conforme au tarif, ce qui est également constitutif d'une faute professionnelle.Selon les écritures des parties, sans écrêtement les émoluments auraient dû être de 151.386,00 € H.T ou, si la réduction de 40 % des émoluments au-delà des premiers 80.000,00 € H.T. selon la demande de l'acquéreur, était acceptée, le montant des émoluments aurait dû être de 122 832,00 € H.T.Il est rappelé que Me T... et Me H... avaient convenu préalablement à la réception de l'acte d'un partage par moitié des émoluments.Le constat est fait que la facturation de 66.666,67 € H.T. est inférieure à la facturation minimale d'un tel acte qui doit être selon la réglementation alors applicable de 80.000,00 € H.T. Cet écart constitue nécessairement une remise partielle d'émoluments qui aurait dû être préalablement autorisée par la Chambre départementale des Notaires. Aucun élément du dossier ne justifie l'existence d'une telle autorisation, ni même de sa demande.A défaut cette facturation irrégulière constitue une faute professionnelle de Me T... sanctionnable disciplinairement.La mention portée lors de la facturation par Me T... qu'il s'agisse « d'émoluments non écrêtés » est parfaitement incompréhensible.En outre, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. civ 1re du 23 février 1999 sur pourvoi D 96-20.947) dont Me T... est parfaitement informé pour en avoir été partie, s'il est considéré que Me T... a consenti remise ou réduction sans l'accord de son confrère ou du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II, il aurait commis une faute indéniable sanctionnable selon l'article 1382 du code civil.Enfin, la réduction des émoluments a notamment pour but d'adapter la rémunération à la qualité et à l'intensité du travail fourni.Or, selon les arguments de Me T... les diligences notariales dans ce dossier sont supérieures à la normale.Cette raison emporte la décision qu'aucune remise ou écrêtement ne sont fondées.L'argumentation de Me T... tendant à démontrer que « l'inaction de la venderesse et de son notaire » doit être sanctionnée par l'écrêtement et infondée, et en conséquence rejetée. S'il y a faute, préjudice et lien de causalité, ce qui n'est nullement démontré, la société acquéreur pourrait saisir la juridiction de droit commun. En conséquence, à l'unanimité le bureau du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II, rejette la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte de son client acquéreur, dans le dossier cité en référence. » ;
ALORS QUE, premièrement, la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions figurant en première page de l'ordonnance attaquée que la SCI ALAM 9 était partie à l'instance, au même titre que M. T..., et que tous deux étaient représentés par Me KURC, avocat au barreau de Paris ; qu'en énonçant ensuite que la SCI ALAM 9 n'était représentée que par l'avocat de M. T..., lequel agissait pour le compte de la SCI, le premier président a entaché sa décision d'une contradiction en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
ET ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, le défaut de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice est sans incidence dès lors que cette partie est par ailleurs présente ou autrement représentée à l'instance ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions figurant en première page de l'ordonnance attaquée que la SCI ALAM 9 était partie à l'instance, au même titre que M. T..., et que tous deux étaient représentés par Me KURC, avocat au barreau de Paris ; qu'en déclarant le recours irrecevable à raison d'un défaut de pouvoir de M. T... pour représenter la SCI ALAM 9, le premier président a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 562 du code de procédure civile et de l'article 3 du décret n° 78-262 du 8 mars 1978.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (plus subsidiaire)
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU' elle a déclaré irrecevable le recours formé par Me T... agissant pour le compte de la SCI ALAM 9 faute pour lui de justifier d'un pouvoir spécial de représentation en justice préalable au dépôt de son recours, et en ce qu'elle a ensuite confirmé la décision du Conseil régional des notaires de Paris II du 5 septembre 2017 ayant rejeté la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte la SCI AMEL 9 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La SCI ALAM 9, bien qu'ayant personnellement reçu au lieu de son siège social les convocations par lettre recommandée adressées par le greffe, d'abord pour l'audience du 9 avril 2018, à laquelle l'affaire a été renvoyée, puis, ensuite, pour l'audience de renvoi du 11 juin 2018, n'a pas été autrement représentée à l'une ou l'autre de ces audiences que par l'avocat de M. T..., selon les modalités indiquées dans les conclusions écrites de celui-ci, qui a précisé agir "pour le compte de son client la SCI ALAM 9, débiteur des émoluments"Sur ce,Le décret n°78-262 du 8 mars 1978 applicable à la cause dispose notamment en son article 3 que : "Dans le cas où le montant des émoluments afférents à un acte déterminé serait supérieur à 80 000 €, le notaire et son client peuvent convenir d'une réduction d'émoluments pour la partie de la rémunération dépassant le seuil ainsi fixé. A défaut d'accord, le notaire instrumentaire, l'un des notaires participants ou le débiteur des émoluments, peuvent saisir le conseil régional des notaires, dont dépend le notaire instrumentaire, qui statue sur le principe et le montant de cette réduction.Le bureau de ce conseil se prononce, après avoir entendu les observations des parties, dans les deux mois de la demande. Sa décision est notifiée aux intéressés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Elle est susceptible de recours 'devant le premier président de la cour d'appel dans le délai d'un mois à compter de cette notification.La lettre de notification doit mentionner le délai du recours et les modalités de son exercice.Le recours est formé et instruit selon les dispositions des articles 715 à 718 du code de procédure civile."Il est établi en l'espèce que le Président du Conseil régional des notaires de Paris II a notifié à M. T... la décision entreprise contenant réponse à sa demande d'écrêtement d'émolument, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 5 septembre 2017. Dès lors que ce courrier n'a pu être présenté avant le lendemain, 6 septembre 2017 et dès lors que les parties conviennent dans leurs écritures que cette notification a eu lieu le 8 septembre 2017 - l'accusé de réception invoqué par M. T... comme faisant partie de sa pièce n° 28 n'étant pas produit - il s'ensuit que le recours, daté du 6 octobre 2017, n'est pas tardif.Toutefois, en application des dispositions de l'article 931 du code de procédure civile, dans la procédure d'appel sans représentation obligatoire, si les parties entendent se faire représenter par un représentant qui n'est pas avocat, ce représentant doit justifier d'un pouvoir spécial de représentation. Or, dès ses conclusions écrites déposées à l'audience du 09 avril 2018, M. H... a fait valoir que M. T... n'avait pas qualité pour représenter la SCI ALAM9 devant la présente juridiction, entraînant l'irrecevabilité du recours.S'agissant de cette fin de non-recevoir, la note ayant formé le présent recours indique en effet que 1" appelant" est "Maître JF T..., notaire instrumentaire, agissant pour le compte de son client", la SCI ALAM9, dont sont précisés le lieu du siège social, la qualité de débiteur des émoluments et l'identité du gérant. Cette note est exclusive de l'exercice par M. T... de son droit à recours personnel, en sa qualité de notaire instrumentaire au sens de l'article 3 précité du décret de 1978. Semblablement, les conclusions à l'appui du recours mentionnent avoir été prises pour "M. Q... T..., alors notaire instrumentaire à [...] ... agissant pour le compte de son client la SCI ALAM 9, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro [...], dont le siège est sis à [...], ayant pour gérant M Z... A..., débiteur des émoluments". Ces conclusions sont également exclusives de toute constitution d'avocat de M. T... à titre personnel.Il se déduit de ces circonstances que le présent recours n'est recevable qu'a la condition pour M. T... de justifier d'un pouvoir spécial préalable de la SC1 ALAM9. À cet égard, M. T... prétend rapporter une telle preuve au moyen d'une lettre que M. Z... A..., gérant de la SCI ALAM9, lui a adressée. Si cette lettre est datée du 29 septembre 2017, M. T... ne l'avait pas faite figurer dans les 29 pièces produites à l'appui de sa note de recours ; cette lettre a seulement fait l'objet de sa pièce n°34, qui a été produite en réponse à la fin de non-recevoir. En plus d'être dépourvue, par conséquent, de toute date certaine, cette lettre se borne pour l'essentiel à énoncer : "J'ai bien reçu la décision du Conseil régional du 05/09/2017 qui m'a refusé ma demande justifiée de réduction de 40 % en raison de la gestion déplorable de ce dossier par le vendeur et son notaire qui ont pénalisé SC1 ALAM9 d'un surcoût de 135 000 € (150 000 $)"."Je vous demande de faire appel de cette décision et vous remercie de faire le nécessaire pour obtenir cette réduction". Or, rien dans ce document ne démontre que le gérant de la SCI ALAM 9 aurait demandé à M. T... d'intenter le présent recours devant le Premier Président au nom et pour le compte de cette société. Il s'ensuit que la preuve du pouvoir spécial de représentation en justice allégué par M. T... n'est pas rapportée.Le recours doit donc être déclaré irrecevable.Il convient par conséquent de confirmer la décision entreprise, ainsi que la demande de M. H... à titre principal. » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « La question posée au bureau porte sur le tarif des notaires applicable à la vente reçue par Me T... avec la participation de Me H... le 22 juillet 2015 et plus précisément sur les modalités de réduction possibles des émoluments au-delà de 80.000,00 € H.T et ce dans la limite du tarif réglementaire.La vente a été consentie par la SNC [...] au profit de la Société « SC1 ALAM 9 », moyennant le prix de 1.830.000,00 euros [18.300.000 euros].Il résulte des pièces transmises par les parties que la demande de réduction des émoluments a été faite par l'acquéreur la veille de la signature de la vente à Me T... seulement, puis communiquée par Me T... à Me H... notaire participant, le lendemain de la vente.Le différend soumis à l'appréciation du bureau du CONSEIL RÉGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II porte sur l'absence d'accord préalable par Me H... à la réduction des émoluments, et son désaccord persistant aujourd'hui sur cette réduction.Le texte donnant compétence au bureau du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II (article 3 du décret du 8 mars 1978) ne précise pas que la demande de réduction d'émoluments soit faite par l'acquéreur avant signature.Cette demande est donc possible après régularisation de l'acte. L'acquéreur ne doit en aucun cas subir une éventuelle lenteur du délai de la décision résultant d'une décision définitive avant de signer son acte.Pour autant, la réglementation impose aux notaires d'être en possession avant de recevoir un acte, de l'intégralité de la provision nécessaire pour couvrir le prix et les frais. Il est jugé constamment: que le non-respect de cette règle est constitutif d'une faute professionnelle.Or à l'examen des correspondances et pièces comptables fournies par Me T..., il ressort que la lettre de confirmation de rendez-vous du 17 juillet 2015 (pièce 24) demande au client le versement d'un solde de provision sur frais et prix de 179.500,00 €. Cette somme ne figure pas au compte du client acquéreur le jour de son achat. Une somme de 79.949,00 €seulement est créditée au compte client le 4 août 2015 seulement, soit 12 jours après signature de l'acte.La provision sur frais n'existe pas dans la comptabilité du notaire rédacteur le jour de la signature de l'acte.Par ailleurs la facturation des émoluments de vente pour 66.666,67 € H.T. réalisée le 5 août 2015 par Me T..., soit le lendemain du versement partiel de la provision appelée, n'est pas conforme au tarif, ce qui est également constitutif d'une faute professionnelle.Selon les écritures des parties, sans écrêtement les émoluments auraient dû être de 151.386,00 € H.T ou, si la réduction de 40 % des émoluments au-delà des premiers 80.000,00 H.T. selon la demande de l'acquéreur, était acceptée, le montant des émoluments aurait dû être de 122 832,00 € H.T.Il est rappelé que Me T... et Me H... avaient convenu préalablement à la réception de l'acte d'un partage par moitié des émoluments.Le constat est fait que la facturation de 66.666,67 € H.T. est inférieure à la facturation minimale d'un tel acte qui doit être selon la réglementation alors applicable de 80.000,00 € H.T. Cet écart constitue nécessairement une remise partielle d'émoluments qui aurait dû être préalablement autorisée par la Chambre départementale des Notaires. Aucun élément du dossier ne justifie l'existence d'une telle autorisation, ni même de sa demande.A défaut cette facturation irrégulière constitue une faute professionnelle de Me T... sanctionnable disciplinairement.La mention portée lors de la facturation par Me T... qu'il s'agisse « d'émoluments non écrêtés » est parfaitement incompréhensible.En outre, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. civ 1re du 23 février 1999 sur pourvoi D 96-20.947) dont Me T... est parfaitement informé pour en avoir été partie, s'il est considéré que Me T... a consenti remise ou réduction sans l'accord de son confrère ou du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II, il aurait commis une faute indéniable sanctionnable selon l'article 1382 du code civil.Enfin, la réduction des émoluments a notamment pour but d'adapter la rémunération à la qualité et à l'intensité du travail fourni.Or, selon les arguments de Me T... les diligences notariales dans ce dossier sont supérieures à la normale.Cette raison emporte la décision qu'aucune remise ou écrêtement ne sont fondées.L'argumentation de Me T... tendant à démontrer que « l'inaction de la venderesse et de son notaire » doit être sanctionnée par l'écrêtement et infondée, et en conséquence rejetée. S'il y a faute, préjudice et lien de causalité, ce qui n'est nullement démontré, la société acquéreur pourrait saisir la juridiction de droit commun. En conséquence, à l'unanimité le bureau du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II, rejette la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte de son client acquéreur, dans le dossier cité en référence. » ;
ALORS QUE, premièrement, les juges sont tenus de faire respecter et de respecter eux-mêmes le principe de la contradiction ; qu'à ce titre, il leur appartient, dès lors qu'ils décident de relever d'office une fin de non-recevoir, d'inviter au préalable les parties à formuler leurs observations ; qu'en l'espèce, si M. H... contestait l'existence d'un pouvoir de M. T... pour représenter la SCI ALAM 9 en justice, il ne formait plus aucune contestation une fois ce pouvoir versé aux débats ; qu'en opposant la circonstance que le pouvoir du 29 septembre 2017 n'était pas revêtu d'une date certaine, le premier président a relevé d'office un moyen qui n'était pas dans la cause ; qu'en se prononçant de la sorte, sans solliciter les observations préalables des parties, le premier président a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, les fins de non-recevoir peuvent être couvertes en tout état de cause ; qu'en opposant que M. T... produisait, en réponse à la fin de non-recevoir soulevée par M. H..., un pouvoir dépourvu de date certaine, le premier président a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 126 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, les irrégularités de fond des actes de procédure peuvent être couvertes en tout état de cause ; qu'en opposant l'absence de date certaine du pouvoir produit en réponse à la cause de nullité tirée de l'absence de pouvoir de représentation de M. T..., le premier président a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 121 du code de procédure civile.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (également subsidiaire)
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU' elle a déclaré irrecevable le recours formé par Me T... agissant pour le compte de la SCI ALAM 9 faute pour lui de justifier d'un pouvoir spécial de représentation en justice préalable au dépôt de son recours, et en ce qu'elle a ensuite confirmé la décision du Conseil régional des notaires de Paris II du 5 septembre 2017 ayant rejeté la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte la SCI AMEL 9 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La SCI ALAM 9, bien qu'ayant personnellement reçu au lieu de son siège social les convocations par lettre recommandée adressées par le greffe, d'abord pour l'audience du 9 avril 2018, à laquelle l'affaire a été renvoyée, puis, ensuite, pour l'audience de renvoi du 11 juin 2018, n'a pas été autrement représentée à l'une ou l'autre de ces audiences que par l'avocat de M. T..., selon les modalités indiquées dans les conclusions écrites de celui-ci, qui a précisé agir "pour le compte de son client la SCI ALAM 9, débiteur des émoluments"Sur ce,Le décret n°78-262 du 8 mars 1978 applicable à la cause dispose notamment en son article 3 que : "Dans le cas où le montant des émoluments afférents à un acte déterminé serait supérieur à 80 000 €, le notaire et son client peuvent convenir d'une réduction d'émoluments pour la partie de la rémunération dépassant le seuil ainsi fixé. A défaut d'accord, le notaire instrumentaire, l'un des notaires participants ou le débiteur des émoluments, peuvent saisir le conseil régional des notaires, dont dépend le notaire instrumentaire, qui statue sur le principe et le montant de cette réduction.Le bureau de ce conseil se prononce, après avoir entendu les observations des parties, dans les deux mois de la demande. Sa décision est notifiée aux intéressés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Elle est susceptible de recours 'devant le premier président de la cour d'appel dans le délai d'un mois à compter de cette notification.La lettre de notification doit mentionner le délai du recours et les modalités de son exercice.Le recours est formé et instruit selon les dispositions des articles 715 à 718 du code de procédure civile."Il est établi en l'espèce que le Président du Conseil régional des notaires de Paris II a notifié à M. T... la décision entreprise contenant réponse à sa demande d'écrêtement d'émolument, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 5 septembre 2017. Dès lors que ce courrier n'a pu être présenté avant le lendemain, 6 septembre 2017 et dès lors que les parties conviennent dans leurs écritures que cette notification a eu lieu le 8 septembre 2017 - l'accusé de réception invoqué par M. T... comme faisant partie de sa pièce n° 28 n'étant pas produit - il s'ensuit que le recours, daté du 6 octobre 2017, n'est pas tardif.Toutefois, en application des dispositions de l'article 931 du code de procédure civile, dans la procédure d'appel sans représentation obligatoire, si les parties entendent se faire représenter par un représentant qui n'est pas avocat, ce représentant doit justifier d'un pouvoir spécial de représentation. Or, dès ses conclusions écrites déposées à l'audience du 09 avril 2018, M. H... a fait valoir que M. T... n'avait pas qualité pour représenter la SCI ALAM9 devant la présente juridiction, entraînant l'irrecevabilité du recours.S'agissant de cette fin de non-recevoir, la note ayant formé le présent recours indique en effet que 1" appelant" est "Maître JF T..., notaire instrumentaire, agissant pour le compte de son client", la SCI ALAM9, dont sont précisés le lieu du siège social, la qualité de débiteur des émoluments et l'identité du gérant. Cette note est exclusive de l'exercice par M. T... de son droit à recours personnel, en sa qualité de notaire instrumentaire au sens de l'article 3 précité du décret de 1978. Semblablement, les conclusions à l'appui du recours mentionnent avoir été prises pour "M. Q... T..., alors notaire instrumentaire à [...] ... agissant pour le compte de son client la SCI ALAM 9, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro [...], dont le siège est sis à [...], ayant pour gérant M Z... A..., débiteur des émoluments". Ces conclusions sont également exclusives de toute constitution d'avocat de M. T... à titre personnel.Il se déduit de ces circonstances que le présent recours n'est recevable qu'a la condition pour M. T... de justifier d'un pouvoir spécial préalable de la SC1 ALAM9. À cet égard, M. T... prétend rapporter une telle preuve au moyen d'une lettre que M. Z... A..., gérant de la SCI ALAM9, lui a adressée. Si cette lettre est datée du 29 septembre 2017, M. T... ne l'avait pas faite figurer dans les 29 pièces produites à l'appui de sa note de recours ; cette lettre a seulement fait l'objet de sa pièce n°34, qui a été produite en réponse à la fin de non-recevoir. En plus d'être dépourvue, par conséquent, de toute date certaine, cette lettre se borne pour l'essentiel à énoncer : "J'ai bien reçu la décision du Conseil régional du 05/09/2017 qui m'a refusé ma demande justifiée de réduction de 40 % en raison de la gestion déplorable de ce dossier par le vendeur et son notaire qui ont pénalisé SC1 ALAM9 d'un surcoût de 135 000 € (150 000 $)"."Je vous demande de faire appel de cette décision et vous remercie de faire le nécessaire pour obtenir cette réduction". Or, rien dans ce document ne démontre que le gérant de la SCI ALAM 9 aurait demandé à M. T... d'intenter le présent recours devant le Premier Président au nom et pour le compte de cette société. Il s'ensuit que la preuve du pouvoir spécial de représentation en justice allégué par M. T... n'est pas rapportée.Le recours doit donc être déclaré irrecevable.Il convient par conséquent de confirmer la décision entreprise, ainsi que la demande de M. H... à titre principal. » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « La question posée au bureau porte sur le tarif des notaires applicable à la vente reçue par Me T... avec la participation de Me H... le 22 juillet 2015 et plus précisément sur les modalités de réduction possibles des émoluments au-delà de 80.000,00 € H.T et ce dans la limite du tarif réglementaire.La vente a été consentie par la SNC [...] au profit de la Société « SC1 ALAM 9 », moyennant le prix de 1.830.000,00 euros [18.300.000 euros].Il résulte des pièces transmises par les parties que la demande de réduction des émoluments a été faite par l'acquéreur la veille de la signature de la vente à Me T... seulement, puis communiquée par Me T... à Me H... notaire participant, le lendemain de la vente.Le différend soumis à l'appréciation du bureau du CONSEIL RÉGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II porte sur l'absence d'accord préalable par Me H... à la réduction des émoluments, et son désaccord persistant aujourd'hui sur cette réduction.Le texte donnant compétence au bureau du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II (article 3 du décret du 8 mars 1978) ne précise pas que la demande de réduction d'émoluments soit faite par l'acquéreur avant signature.Cette demande est donc possible après régularisation de l'acte. L'acquéreur ne doit en aucun cas subir une éventuelle lenteur du délai de la décision résultant d'une décision définitive avant de signer son acte.Pour autant, la réglementation impose aux notaires d'être en possession avant de recevoir un acte, de l'intégralité de la provision nécessaire pour couvrir le prix et les frais. Il est jugé constamment: que le non-respect de cette règle est constitutif d'une faute professionnelle.Or à l'examen des correspondances et pièces comptables fournies par Me T..., il ressort que la lettre de confirmation de rendez-vous du 17 juillet 2015 (pièce 24) demande au client le versement d'un solde de provision sur frais et prix de 179.500,00 €. Cette somme ne figure pas au compte du client acquéreur le jour de son achat. Une somme de 79.949,00 €seulement est créditée au compte client le 4 août 2015 seulement, soit 12 jours après signature de l'acte.La provision sur frais n'existe pas dans la comptabilité du notaire rédacteur le jour de la signature de l'acte.Par ailleurs la facturation des émoluments de vente pour 66.666,67 € H.T. réalisée le 5 août 2015 par Me T..., soit le lendemain du versement partiel de la provision appelée, n'est pas conforme au tarif, ce qui est également constitutif d'une faute professionnelle.Selon les écritures des parties, sans écrêtement les émoluments auraient dû être de 151.386,00 € H.T ou, si la réduction de 40 % des émoluments au-delà des premiers 80.000,00 € H.T. selon la demande de l'acquéreur, était acceptée, le montant des émoluments aurait dû être de 122 832,00 € H.T.Il est rappelé que Me T... et Me H... avaient convenu préalablement à la réception de l'acte d'un partage par moitié des émoluments.Le constat est fait que la facturation de 66.666,67 € H.T. est inférieure à la facturation minimale d'un tel acte qui doit être selon la réglementation alors applicable de 80.000,00 € H.T. Cet écart constitue nécessairement une remise partielle d'émoluments qui aurait dû être préalablement autorisée par la Chambre départementale des Notaires. Aucun élément du dossier ne justifie l'existence d'une telle autorisation, ni même de sa demande.A défaut cette facturation irrégulière constitue une faute professionnelle de Me T... sanctionnable disciplinairement.La mention portée lors de la facturation par Me T... qu'il s'agisse « d'émoluments non écrêtés » est parfaitement incompréhensible.En outre, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. civ 1re du 23 février 1999 sur pourvoi D 96-20.947) dont Me T... est parfaitement informé pour en avoir été partie, s'il est considéré que Me T... a consenti remise ou réduction sans l'accord de son confrère ou du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II, il aurait commis une faute indéniable sanctionnable selon l'article 1382 du code civil.Enfin, la réduction des émoluments a notamment pour but d'adapter la rémunération à la qualité et à l'intensité du travail fourni.Or, selon les arguments de Me T... les diligences notariales dans ce dossier sont supérieures à la normale.Cette raison emporte la décision qu'aucune remise ou écrêtement ne sont fondées.L'argumentation de Me T... tendant à démontrer que « l'inaction de la venderesse et de son notaire » doit être sanctionnée par l'écrêtement et infondée, et en conséquence rejetée. S'il y a faute, préjudice et lien de causalité, ce qui n'est nullement démontré, la société acquéreur pourrait saisir la juridiction de droit commun. En conséquence, à l'unanimité le bureau du CONSEIL REGIONAL DES NOTAIRES DE PARIS II, rejette la demande de réduction des émoluments formée par Me T... pour le compte de son client acquéreur, dans le dossier cité en référence. » ;
ALORS QUE, premièrement, l'objet du litige est déterminé par les prétentions et moyens respectifs des parties ; qu'en l'espèce, si M. H... contestait à l'origine l'existence d'un pouvoir de M. T... pour représenter la SCI ALAM 9 en justice, il ne formait plus aucune contestation une fois ce pouvoir versé aux débats ; qu'en discutant de son propre chef la portée de ce document à raison de l'ambiguïté de ses termes, le premier président a méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, les juges sont tenus de faire respecter et de respecter eux-mêmes le principe de la contradiction ; qu'à ce titre, il leur appartient, dès lors qu'ils décident de relever d'office une fin de non-recevoir, d'inviter au préalable les parties à formuler leurs observations ; qu'en l'espèce, si M. H... contestait l'existence d'un pouvoir de M. T... pour représenter la SCI ALAM 9 en justice, il ne formait plus aucune contestation une fois ce pouvoir versé aux débats ; qu'en écartant l'existence d'un véritable pouvoir à raison de l'ambiguïté des termes de la lettre du 29 septembre 2017, le premier président a relevé d'office un moyen qui n'était pas dans la cause ; qu'en se prononçant de la sorte, sans solliciter les observations préalables des parties, le premier président a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, troisièmement, et plus subsidiairement, les juges sont tenus de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, M. T... produisait une lettre datée du 29 septembre 2017 par laquelle M. A..., agissant en tant que représentant de la SCI ALAM 9, demandait à M. T... de faire appel de la décision ayant rejeté la demande de réduction des émoluments qui avait été formée par la SCI devant le conseil régional des notaires ; qu'il était constant à cet égard que le conseil régional des notaires avait rejeté la demande de réduction en tant que celle-ci avait été formée par Me T... agissant pour le compte de la SCI ALAM 9, et que, ainsi que constaté par l'ordonnance attaquée, le recours contre cette décision avait bien été exercé par Me T... agissant pour le compte de la SCI ; qu'en estimant néanmoins que ce document ne constituait pas un pouvoir spécial d'introduire un recours pour le compte de la SCI, au motif que cette lettre pouvait aussi bien s'entendre d'une demande faite à M. T... d'exercer le recours pour son propre compte, le premier président a dénaturé le pouvoir du 29 septembre 2017, en violation de l'article 1134 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
ET ALORS QUE, quatrièmement, et à titre infiniment subsidiaire, en opposant que la lettre du 29 septembre 2017 pouvait aussi bien s'entendre d'une demande faite à M. T... d'exercer le recours pour son propre compte plutôt que pour celui de la SCI ALAM 9, quand il était constant que la décision du conseil régional des notaires avait été rendu à l'encontre de Me T... agissant pour le compte de la SCI, en sorte que le recours devait nécessairement être exercé par Me T... agissant pour le compte de cette société, le premier président a de toute façon privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le moyen unique du pourvoi incident éventuel, la Cour :
DIT n'y avoir lieu à mettre hors de cause la Fédération confédérée Force ouvrière de la métallurgie et la Fédération CFE-CGC métallurgie ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare inopposable aux sociétés Apave, Socotec France, et Bureau Veritas, l'avenant n° 37 à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils dite Syntec, l'arrêt rendu le 26 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Rejette les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la fédération Syntec et la fédération des syndicats des métiers de la prestation intellectuelle, du conseil, de l'ingénierie et du numérique, demanderesses au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes formées par les sociétés Apave, Socotec France et Bureau Veritas et par les fédérations confédérée FO de la Métallurgie et CFE-CGC Métallurgie, et d'avoir déclaré inopposable aux sociétés Apave, Socotec France et Bureau Veritas et aux fédérations confédérée FO de la Métallurgie et CFE-CGC Métallurgie l'avenant n°37 à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec ;
AUX MOTIFS QUE « sur les fins de non-recevoir tirées du défaut de qualité et d'intérêt à agir des appelants': [...] - sur la qualité et l'intérêt à agir des sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS': L'article 31 du code de procédure civile dispose': «'L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé'». Au cas présent, si ainsi que le soutiennent à juste titre les fédérations SYNTEC et CINOV, une personne morale de droit privé, constituée sous forme de société commerciale, ne peut porter aucune action au nom de l'intérêt collectif au sens de l'article L. 2132-3 du code du travail, force est de constater que les sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS exercent la présente action dans leur intérêt propre, ce qu'elles rappellent d'ailleurs page 9 de leurs conclusions. L'article L. 2231-1 du code du travail dispose': «'La convention ou l'accord est conclu entre': - d'une part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d'application de la convention ou de l'accord'; - d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs, ou toute autre association d'employeurs, ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement.'». Ces règles définissant les conditions de validité de la négociation collective relèvent de l'ordre public, et spécialement de l'ordre public absolu en ce qui concerne en particulier la condition d'audience à laquelle est subordonnée la représentativité des organisations syndicales. Par ailleurs, aux termes des dispositions de l'article L. 2251-1 du code du travail, si une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur, ils ne peuvent en revanche déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public. Dès lors et quand bien même les dispositions des articles L. 2262-9 et suivants du code du travail prévoient les actions en justice que les personnes liées par une convention ou un accord et les organisations ou groupements ayant la capacité d'agir en justice dont les membres sont liés par une convention ou un accord peuvent intenter sur le fondement de ces derniers, un employeur non signataire, à l'instar d'un salarié, a qualité à contester la licéité d'une convention ou d'un accord s'il démontre son intérêt à agir. En l'espèce, l'avenant en cause étend le champ d'application de la convention collective SYNTEC en y incluant les activités répertoriées sous le code 71.20B : analyses, essais et inspections techniques, ce que ne précisent d'ailleurs pas les partenaires sociaux dans leur déclaration d'intention figurant dans son préambule. Les sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS qui précisément exercent à titre principal des activités de contrôle et de vérifications techniques se trouvent, par l'effet de cet avenant, attraites dans le champ d'application de la convention collective SYNTEC, alors qu'elles en étaient auparavant exclues. Elles justifient donc d'un intérêt à agir. Il s'ensuit que les fins de non-recevoir tirées de leur défaut de qualité et d'intérêt à agir opposées à ces trois sociétés doivent être rejetées, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point. - sur la qualité et l'intérêt à agir de la FEDERATION CONFEDEREE FORCE OUVRIERE DE LA METALLURGIE et de la FEDERATION CFE-CGC METALLURGIE': En application des dispositions de l'article L. 2132-3 du code du travail, «'les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent'». Ces deux unions de syndicats professionnels ont donc qualité à agir si l'intérêt collectif de la profession qu'elles représentent est en cause. Elles démontrent leur intérêt à agir dans la mesure où il est suffisamment justifié qu'en vertu de l'accord précité du 19 novembre 1976, de nombreux salariés employés par des entreprises exerçant principalement des activités de contrôle et de vérifications techniques relèvent des conventions collectives et accords collectifs applicables dans les industries métallurgiques dont certaines stipulations sont plus favorables aux salariés. Il s'ensuit que les fins de non-recevoir tirées de leur défaut de qualité et d'intérêt à agir opposées à ces deux fédérations doivent être rejetées, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point. Sur le fond': [] - sur l'action en inopposabilité': L'arrêté d'extension a pour effet de rendre obligatoires les dispositions d'un accord professionnel ou interprofessionnel pour tous les employeurs compris dans son champ d'application professionnel et territorial dont les organisations patronales sont représentatives à la date de signature de l'accord. Au cas présent, l'avenant nº 37 à la convention SYNTEC étendant en particulier son champ d'application aux activités répertoriées sous le code 71.20B : analyses, essais et inspections techniques a été signé le 28 octobre 2009 pour les organisations patronales par les fédérations SYNTEC et CINOV. Si la licéité de l'arrêté d'extension en date du 17 mai 2010 n'a pas été contestée devant la juridiction administrative, pour autant les sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS n'adhèrent pas à ces deux fédérations et aucune organisation patronale représentative dans le secteur des activités de contrôle dont relèvent ces sociétés n'y adhère. Il en résulte que l'avenant en cause doit être déclaré inopposable aux sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS. S'agissant de la FEDERATION CONFEDEREE FORCE OUVRIERE DE LA METALLURGIE et de la FEDERATION CFE-CGC METALLURGIE qui ne sont pas signataires et qui ne sont pas affiliées à l'une des organisations syndicales de salariés signataires, elles n'ont pas été appelées à la négociation de l'avenant litigieux qui leur est donc également inopposable. Même si la cour faisant droit aux demandes tendant à l'inopposabilité de l'avenant nº 37 à la convention SYNTEC n'est pas tenue de répondre aux demandes plus subsidiaires des appelants, il apparaît néanmoins utile de préciser': - qu'il ne saurait être question de définir l'activité principale d'une entreprise en fonction de celle de ses principaux clients, comme le suggèrent les sociétés appelantes, - qu'il n'appartient pas à la cour mais aux partenaires sociaux de modifier ou d'étendre le champ d'application de l'accord précité du 19 novembre 1976, en disant comme le suggèrent la FEDERATION CONFEDEREE FORCE OUVRIERE DE LA METALLURGIE et la FEDERATION CFE-CGC METALLURGIE que dans les entreprises ou organismes dont l'activité principale consiste à effectuer des contrôles techniques d'installations ou de matériels en vue d'assurer la sécurité du travail et la prévention des accidents, à l'exclusion de tous travaux de construction, d'installation et d'entretien, s'appliquent les conventions collectives locales de la métallurgie ou la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 (IDCC 650), à l'exclusion de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC, sauf adhésion volontaire » ;
ALORS QUE s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leurs dates ; qu'au cas présent, pour écarter les fins de non-recevoir et les moyens de défenses des fédérations Syntec et Cinov, la cour d'appel, qui n'a pas exposé les moyens des exposantes, s'est fondée sur des conclusions « transmises le 18 janvier 2017 » et a indiqué faire « expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits et des moyens des parties » ; qu'en statuant de la sorte, cependant que les fédérations Syntec et Cinov avaient déposé leurs dernières conclusions le 27 avril 2017, en réponse aux conclusions récapitulatives des sociétés Apave, Socotec France et Bureau Veritas et de l'association Syprev, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes formées par les sociétés Apave, Socotec France et Bureau Veritas et par les fédérations confédérée FO de la Métallurgie et CFE-CGC Métallurgie, et d'avoir déclaré inopposable aux sociétés Apave, Socotec France et Bureau Veritas et aux fédérations confédérée FO de la Métallurgie et CFE-CGC Métallurgie l'avenant n° 37 à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec ;
AUX MOTIFS QUE « sur les fins de non-recevoir tirées du défaut de qualité et d'intérêt à agir des appelants': [...] - sur la qualité et l'intérêt à agir des sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS': L'article 31 du code de procédure civile dispose': «'L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé'». Au cas présent, si ainsi que le soutiennent à juste titre les fédérations SYNTEC et CINOV, une personne morale de droit privé, constituée sous forme de société commerciale, ne peut porter aucune action au nom de l'intérêt collectif au sens de l'article L. 2132-3 du code du travail, force est de constater que les sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS exercent la présente action dans leur intérêt propre, ce qu'elles rappellent d'ailleurs page 9 de leurs conclusions. L'article L. 2231-1 du code du travail dispose': «'La convention ou l'accord est conclu entre': - d'une part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d'application de la convention ou de l'accord'; - d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs, ou toute autre association d'employeurs, ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement.'». Ces règles définissant les conditions de validité de la négociation collective relèvent de l'ordre public, et spécialement de l'ordre public absolu en ce qui concerne en particulier la condition d'audience à laquelle est subordonnée la représentativité des organisations syndicales. Par ailleurs, aux termes des dispositions de l'article L. 2251-1 du code du travail, si une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur, ils ne peuvent en revanche déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public. Dès lors et quand bien même les dispositions des articles L. 2262-9 et suivants du code du travail prévoient les actions en justice que les personnes liées par une convention ou un accord et les organisations ou groupements ayant la capacité d'agir en justice dont les membres sont liés par une convention ou un accord peuvent intenter sur le fondement de ces derniers, un employeur non signataire, à l'instar d'un salarié, a qualité à contester la licéité d'une convention ou d'un accord s'il démontre son intérêt à agir. En l'espèce, l'avenant en cause étend le champ d'application de la convention collective SYNTEC en y incluant les activités répertoriées sous le code 71.20B : analyses, essais et inspections techniques, ce que ne précisent d'ailleurs pas les partenaires sociaux dans leur déclaration d'intention figurant dans son préambule. Les sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS qui précisément exercent à titre principal des activités de contrôle et de vérifications techniques se trouvent, par l'effet de cet avenant, attraites dans le champ d'application de la convention collective SYNTEC, alors qu'elles en étaient auparavant exclues. Elles justifient donc d'un intérêt à agir. Il s'ensuit que les fins de non-recevoir tirées de leur défaut de qualité et d'intérêt à agir opposées à ces trois sociétés doivent être rejetées, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point. - sur la qualité et l'intérêt à agir de la FEDERATION CONFEDEREE FORCE OUVRIERE DE LA METALLURGIE et de la FEDERATION CFE-CGC METALLURGIE': En application des dispositions de l'article L. 2132-3 du code du travail, «'les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent'». Ces deux unions de syndicats professionnels ont donc qualité à agir si l'intérêt collectif de la profession qu'elles représentent est en cause. Elles démontrent leur intérêt à agir dans la mesure où il est suffisamment justifié qu'en vertu de l'accord précité du 19 novembre 1976, de nombreux salariés employés par des entreprises exerçant principalement des activités de contrôle et de vérifications techniques relèvent des conventions collectives et accords collectifs applicables dans les industries métallurgiques dont certaines stipulations sont plus favorables aux salariés. Il s'ensuit que les fins de non-recevoir tirées de leur défaut de qualité et d'intérêt à agir opposées à ces deux fédérations doivent être rejetées, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point. Sur le fond': [] - sur l'action en inopposabilité': L'arrêté d'extension a pour effet de rendre obligatoires les dispositions d'un accord professionnel ou interprofessionnel pour tous les employeurs compris dans son champ d'application professionnel et territorial dont les organisations patronales sont représentatives à la date de signature de l'accord. Au cas présent, l'avenant nº 37 à la convention SYNTEC étendant en particulier son champ d'application aux activités répertoriées sous le code 71.20B : analyses, essais et inspections techniques a été signé le 28 octobre 2009 pour les organisations patronales par les fédérations SYNTEC et CINOV. Si la licéité de l'arrêté d'extension en date du 17 mai 2010 n'a pas été contestée devant la juridiction administrative, pour autant les sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS n'adhèrent pas à ces deux fédérations et aucune organisation patronale représentative dans le secteur des activités de contrôle dont relèvent ces sociétés n'y adhère. Il en résulte que l'avenant en cause doit être déclaré inopposable aux sociétés APAVE, SOCOTEC FRANCE et BUREAU VERITAS. S'agissant de la FEDERATION CONFEDEREE FORCE OUVRIERE DE LA METALLURGIE et de la FEDERATION CFE-CGC METALLURGIE qui ne sont pas signataires et qui ne sont pas affiliées à l'une des organisations syndicales de salariés signataires, elles n'ont pas été appelées à la négociation de l'avenant litigieux qui leur est donc également inopposable. Même si la cour faisant droit aux demandes tendant à l'inopposabilité de l'avenant nº 37 à la convention SYNTEC n'est pas tenue de répondre aux demandes plus subsidiaires des appelants, il apparaît néanmoins utile de préciser': - qu'il ne saurait être question de définir l'activité principale d'une entreprise en fonction de celle de ses principaux clients, comme le suggèrent les sociétés appelantes, - qu'il n'appartient pas à la cour mais aux partenaires sociaux de modifier ou d'étendre le champ d'application de l'accord précité du 19 novembre 1976, en disant comme le suggèrent la FEDERATION CONFEDEREE FORCE OUVRIERE DE LA METALLURGIE et la FEDERATION CFE-CGC METALLURGIE que dans les entreprises ou organismes dont l'activité principale consiste à effectuer des contrôles techniques d'installations ou de matériels en vue d'assurer la sécurité du travail et la prévention des accidents, à l'exclusion de tous travaux de construction, d'installation et d'entretien, s'appliquent les conventions collectives locales de la métallurgie ou la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 (IDCC 650), à l'exclusion de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC, sauf adhésion volontaire » ;
ALORS QU'il résulte de l'article L. 2261-15 du code du travail que l'arrêté d'extension du ministre du travail a pour effet de rendre obligatoire les stipulations d'une convention de branche pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que, par arrêté du 17 mai 2010, le ministre du travail a procédé à l'extension de l'avenant n° 37 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec, qui « a notamment pour finalité d'élargir le champ d'application de la convention [...] aux activités de contrôle technique et de vérifications techniques » (arrêt p. 9 al. 7) ; qu'il résulte également des constatations de l'arrêt attaqué qu' « en procédant le 17 mai 2010 à l'extension de cet avenant, le ministre a nécessairement apprécié la représentativité dans le secteur des analyses, essais et inspections techniques (code 7120B) des organisations syndicales d'employeurs et de salariés réunies en commission paritaire pour négocier et signer ledit avenant, de sorte que leur représentativité dans le secteur du contrôle technique ne peut plus être contestée devant le juge judiciaire » (arrêt p. 9 al. 2) ; qu'il résulte enfin des constatations de l'arrêt attaqué qu' « en tout état de cause, les appelants ne rapportent pas la preuve du défaut de représentativité des signataires de l'avenant litigieux dans le secteur du contrôle technique » (arrêt p. 9 al. 3), et qu'il n'est pas fait état d'organisations patronales ou syndicales qui « auraient dû être conviées à la négociation et ne l'ont pas été » (arrêt p. 9 al. 9) ; qu'il résulte de ces constatations qu'en vertu de l'arrêté d'extension du ministre du travail du 17 mai 2017, les dispositions de l'avenant n° 37 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec, étaient applicables à l'ensemble des salariés et employeurs dans le secteur du contrôle technique ; qu'en déclarant néanmoins cet avenant inopposable aux sociétés Apave, Socotec France et Bureau Veritas aux motifs inopérants qu'elles n'étaient pas adhérentes aux fédérations Syntec et Cinov, signataires de l'avenant, et qu'aucune organisation patronale représentative dans le secteur des activités de contrôle dont relèvent ces sociétés n'y adhère, la cour d'appel a méconnu les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, et a violé l'article L. 2261-15 du code du travail et l'arrêté d'extension du ministre du travail du 17 mai 2010.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Met hors de cause M. H... et la société K2 Investments ;
Condamne la société Grant Thornton, Mme O..., M. B..., la société MMA IARD assurances mutuelles et la société MMA IARD SA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société ITS Group
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir jugé que la société Amyot juridique & fiscal, ainsi que Madame O... et Monsieur B..., avocats associés en charge de la mission d'audit de la société Seevia Consulting, n'avaient commis aucune faute à l'occasion de leur mission, et d'avoir, en conséquence, débouté la société ITS Group de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 2 321 437 euros formée à leur encontre ;
AUX MOTIFS QUE « la lettre de mission qui définit le cadre des relations contractuelles des parties est ainsi rédigée :
1 CONTEXTE DE L'OPÉRATIONLa société ITS Group envisage l'acquisition de la société SEE VIA CONSULTING, société anonyme au capital de 800 784 euros dont le siège social est sis [...], immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro B 404 536 922 dont les actions sont admises aux négociations sur le Second Marché de la Bourse de Paris et préalablement à la fusion de cette société avec la société ITS Group.La société SEE VIA CONSULTING détient les participations dans les sociétés Seevia Media et Seevia SA et forment un groupe fiscalement intégré dont la tête de groupe est SEE VIA Consulting,Les sociétés ont formalisé par une lettre d'intention leur volonté de mener à terme leur projet de fusion des sociétés ITS GROUP et Seevia.Cette opération de fusion interviendra après mise en oeuvre d'une opération d'OPA sur les titres de la société SEE VIA CONSULTING.
2 MISSION D'INVESTIGATIONConformément à vos instructions, notre mission comprendra des diligences d'ordre juridique, social et fiscal sur les trois sociétés constituant le groupe SEEVIA CONSULTING.Notre mission se déroulera au siège de la société SEEVIA CONSULTING où l'ensemble des documents sera mis à notre disposition en un lieu unique. Nos interventions ne porteront que sur les documents portés à notre connaissance.2.1. Due Diligences Juridique2.1.1 Prise de connaissance en matière de droit des sociétésNous prendrons connaissance des délibérations des organes sociaux (Procès-verbaux de Conseils d'Administration, d'assemblées générales, rapports de gestion et documents résultant de la réglementation boursière sur les exercices 2003 et 2004 ainsi que des statuts et de la composition de l'actionnariat.Notre prise de connaissance nous amènera à formuler en première approche un avis sur la conformité de l'ensemble de ces actes avec la réglementation en vigueur.2.1.2. Prise de connaissance des opérations d'acquisitionSur la base du document de présentation qui nous a été communiqué, nous avons identifié les opérations suivantesi. Acquisition de la société TEMPO en 1999ii Acquisition de la société SESTEL en 2000iii. Acquisition des actifs de la société INTEGRA France dans le cadre d'un plan de cession de la société en redressement judiciaire.Pour les acquisitions visées ci-dessus, nous vérifierons par interview des dirigeants et de nos confrères avocats si les garanties d'actif et de passif sont encore en cours et/ou si d'autres obligations/droits découlent des actes d'acquisition pour les sociétés du groupe. Nous comprenons que la société est en négociation pour l'acquisition de la société ORATECH. Une lettre d'intention aurait été signée. Nous prendrons connaissance de cet acte.5 2.2. Due diligences fiscalesNos diligences porteront sur la situation fiscale des sociétés et particulièrement sur :i. Prise de connaissance du formalisme et de la gestion de l'intégration fiscale et analyse de l'impact de l'opération envisagée sur le maintien des déficits fiscaux de l'absorbante (SEEVIA Consulting).ii. Revue limitée de la gestion des principales impositions (IS, TP) sur la période non prescrite ainsi que des derniers contrôles fiscaux intervenus,iii.. Revue limitée de la conformité du crédit d'impôt recherche et du carry back à la réglementation applicable.2.3. Due diligences socialesNos diligences sociales comprendront :i. Revue limitée de la mise en application des accords 35 heures,ii. Revue de 5 contrats types par catégorie : dirigeants, ingénieurs et cadres', employés techniciensiii Prise de connaissance du plan social intervenu en 2004 et des impacts sur l'exercice en cours et les exercices futursiv.- Prise de connaissance de la procédure de gestion des intérimaires et des sous-traitants et identification de zones de risques potentielsy. Revue de la procédure de remboursement de frais et analyse de zones de risques éventuels'
3 RAPPORT - DÉLAIS ET EQUIPE D'INTERVENTION3.1. RapportNos diligences juridiques, fiscales et sociales ne constituent pas un audit mais ont pour objectifs de vous faire part de nos commentaires sur les zones de risques liées au non-respect de la législation en vigueur dans le cadre des diligences professionnelles d'usage. Nous restituerons nos conclusions sous la forme d'un rapport bref et synthétique sur les zones de risque identifiées.Notre intervention se déroulera les 17, 18, 19 janvier sur site et la présentation de nos conclusions le 20 janvier au matin en vos locaux.Nous rappelons que nos diligences ne comprennent que les points visés dans la présente lettre de mission et ne visent qu''à identifier des zones de risque afin d'éclairer la direction générale de votre groupe dans sa prise de décision. Dans le cas où des difficultés apparaîtraient lors de notre intervention entraînant une extension éventuelle de nos travaux, nous vous en informerons sans délai afin de décider de leur étendue et du budget complémentaire nécessaire.3.2. Equipe d'interventionL'équipe qui interviendra pour mener à bien les diligences décrites ci-dessus, sera composée principalement comme suit :° Q... O... Avocat Associé supervisera la mission° K... S... Avocat en charge du droit des sociétés° V... Y... Avocat fiscaliste .° N... E... Avocat en charge du droit social
4 HONORAIRESEn première approche, nous évaluons nos honoraires à 12 000 euros hors taxes, débours et frais de déplacement, se détaillant à titre indicatifi. Intervention des avocats Me S... , Me Y... et Me E... : 8 heures par jour sur 3 jours à un taux horaire moyen de 150 euros,ii. Présentation du rapport synthétique oralement par Me Y... et Me O... ; 3 heures de réunion à un taux horaire moyen de 233 euros.Si au cours de notre examen surgissaient des difficultés particulières de nature à modifier ce budget, nous vous en ferions part immédiatement.Nos honoraires définitifs seront conformes à cette estimation sous réserve de :° la qualité des informations et documents communiqués,° de la possibilité pour notre équipe de rencontrer pour interview les dirigeants et/ou cadres responsables,° du droit d'utiliser intégralement les rapports de Conseils préalablement établis.Nous confirmerons cette évaluation après avoir pris connaissance des dossiers mis à notre disposition. Si elle devait être sensiblement différente de notre première estimation, nous vous en ferions part pour obtenir vos instructions ;Nos honoraires sont payables à réception de facture.L'engagement financier de notre cabinet AMYOT JURIDIQUE & FISCAL au titre de notre responsabilité professionnelle et dans le cadre de cette mission est plafonné par la présente à cinq fois le montant des honoraires, hors taxes et frais, perçus pour ladite mission. La présente restriction d'engagement constitue un élément essentiel de l'acceptation de notre proposition d'intervention.Cette proposition est à parfaire en fonction de vos observations..." ;
Que rapport établi par les avocats comporte 35 pages ; qu'au chapitre "Prise de connaissance des opérations d'acquisition" figure, outre celles des sociétés TEMPO, SESTEL, BWO et INTEGRA, celles de la société H3T ;
QUE pour les sociétés TEMPO, SESTEL, pour lesquelles un complément de prix était prévu, la fiche est ainsi rédigée : "Protocole d'acquisition en date du. Prix d'acquisition prix fixeComplément de prix, pour TEMPO le 31/03/2001-133 393 euros, le 31 mars 2002=60 980 euros, pour SESTEL ; le 31/03/01 = 66 329 euros le 31/03/2002= 45 734+30979 euros" ;
Que la fiche relative à la société H3T est ainsi rédigée : "protocole d'acquisition en date du 15 juin 2000 jouissance 31 mars 2000 Prix d'acquisition prix fixe 3 658 776 euros complément de prix devant être versé au plus tard à la clôture des exercices sociaux au 31 mars 2001 et 2002" ;
Que les intimés, qui ont inclus la société H3T dans leur travaux, ne peuvent s'exonérer de leur responsabilité en arguant du fait que cette dernière ne figurait pas dans le périmètre de la mission qui leur avait été confiée, par la lettre visée ci-dessus ; que renseignant la société ITS GROUP sur l'acquisition de cette société, ils avaient l'obligation de se renseigner eux-mêmes pour lui fournir des éléments pertinents et complets d'information, et notamment de préciser "si d'autres obligations/droits découlent des actes d'acquisition pour les sociétés du groupe" (article 2.1 de la lettre de mission) et "d'identifier des zones de risque afin d'éclairer (la direction générale de la société ITS GROUP) dans la prise de décision" (3.1 de la lettre de mission) ; qu'il est indiscutable, que, dans le cadre de leur mission, les avocats devaient fournir des informations précises sur les compléments de prix qui étaient dus, le cas échéants, aux cédants ;
Qu'il résulte de la pièce 5 de l'appelante que le 18 janvier 2005, une des avocates en charge de la mission a demandé à Madame D..., [...] de la société SEEVIA CONSULTING "si des compléments de prix ont été payés suite à l'acquisition de ces 3 sociétés H3T', TEMPO SESTEL et à quelle hauteur et dans l'affirmative comment ces compléments de prix ont été constatés" ; qu'elle a demandé également qu'on lui fasse parvenir un état des mises en jeu de garanties éventuelles ;
Que le 19 janvier 2005, Madame D... a répondu "les compléments de prix pour H3T n'ont pas été réalisés. Pas de complément de prix pour BWO La garantie de passif a été activée uniquement pour la société TEMPO" et a communiqué un tableau détaillant les coûts d'acquisition des titres avec garantie de passif et compléments de prix dans lequel elle chiffrait, les compléments de prix étant à 0, le coût d'acquisition de la société H3T à 3 658 776 euros ;
Qu'a la date à laquelle la mission a été réalisée (janvier 2005), les compléments de prix prévus auraient dû être payés si les objectifs prévus avaient été réalisés puisque les comptes de référence étaient ceux arrêtés en mars 2001 et mars 2002 ; que l'avocat n'avait aucun motif de douter de l'exactitude de la réponse de la personne en charge de la comptabilité, qui, contrairement à ce qu'a dit le tribunal et contrairement à ce que soutient l'appelante, n'a pas fourni une indication obscure, incomplète ou lapidaire mais a affirmé que les conditions fixées pour le versement des deux compléments de prix n'avaient pas été remplies et qui, dans le tableau qu'elle a établi, a clairement et sans équivoque affirmé tant, pour la société BWO, que pour la société H3T, que les compléments de prix étaient égaux à 0, ce qui lui permettait de chiffrer les coûts d'acquisition au prix fixe initial ;
Qu'il résulte des pièces versées aux débats que les compléments de prix n'ont pas jamais fait l'objet de provisions ; que les, intimés soulignent que dans la comptabilité qui a été mise à disposition des avocats (comptes consolidés au 31 mars 2004), il n'est fait mention ni des compléments de prix à payer, ni de la procédure prud'homale ouverte depuis le 2 février 2001, aucune observation n'apparaît dans le tableau des filiales et des participations ; que deux commissaires aux comptes ont audité la société et n'ont fait aucune observation sur la sincérité des informations communiquées ;
Qu'en définitive il apparaît que les avocats ont identifié l'acquisition de la société H3T comme événement susceptible de générer un coût complémentaire ; qu'ils se sont renseignés sur le risque existant de devoir régler des sommes au titre des compléments de prix et de la garantie d'actif et de passif ; qu'une personne qualifiée et autorisée au sein de la société leur a répondu très précisément qu'il n'y aurait aucune somme à acquitter à ces titres ; que l'examen de la comptabilité et des documents sociaux a confirmé l'inexistence du risque ; que les avocats n'avaient aucune autre diligence à accomplir ; qu'aucune faute n'est pas caractérisée ;
Qu'il ne saurait notamment pas leur être reproché, cette diligence n'entrant pas dans leur mission, ce qui constitue le coeur de la critique de l'appelante, de s'être abstenus de faire une analyse juridique de l'acte du 15 juin 2000, et de dire, à une époque où Monsieur G... ne présentait aucune réclamation à ce titre, et où les dirigeants et les commissaires aux comptes de la société pensaient que, compte tenu des infractions commises et de son licenciement, il ne pouvait prétendre à rien, que les compléments de prix étaient quand même dus ;
Qu'il doit être en outre retenu qu'à supposer même que les avocats aient commis une faute, ce qui n'est pas le cas, le préjudice allégué ne pourrait être indemnisé ;
Que, contrairement à ce qu'ont dit les premiers juges, et à ce que soutient l'appelante, la faute commise ne peut avoir privé la société ITS GROUP de la possibilité de payer un prix moindre ou de solliciter une garantie de passif plus étendue par le cédant ;
Qu'en effet que la société ITS GROUP qui, le cas échéant, pourrait invoquer ce préjudice, est celle qui a acquis les titres de la société SEEVIA CONSULTING et dont la personnalité morale a disparu lors de la fusion avec cette dernière ; que la société ITS GROUP, qui agit dans le cadre de la présente instance est celle qui a absorbé la première et qui a contracté l'obligation de payer les compléments de prix ou les sommes dues au titre du contrat de travail ;
Que compte tenu de la décision de la cour, il est inutile d'examiner la validité de la clause limitative de responsabilité ainsi que l'existence d'une faute lourde ;
Que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'une faute de négligence et condamné les avocats au paiement d'une somme de 60 000 euros »;
1°/ ALORS QUE l'avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d'une obligation particulière d'information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le devoir de s'informer de l'ensemble des conditions de l'opération pour laquelle son concours est demandé ; qu'en particulier, le conseiller juridique et fiscal, chargé d'une mission d'identification des risques financiers liés à l'acquisition d'une société, est tenu de vérifier les informations qui lui sont transmises par un salarié du service comptable de la société qu'il est chargé d'auditer ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la société Amyot, qui avait été notamment chargée d'informer la société ITS Group sur les conditions de l'acquisition de la société H3T par la société Seevia Consulting, avait l'obligation « d'identifier des zones de risque afin d'éclairer (la direction générale de la société ITS GROUP) dans la prise de décision" (3.1 de la lettre de mission) » ; que la cour d'appel a encore relevé « qu'il est indiscutable, que, dans le cadre de leur mission, les avocats devaient fournir des informations précises sur les compléments de prix qui étaient dus, le cas échéant, aux cédants (parmi lesquels M. G...) » (arrêt, p. 14 § 3) ; qu'il est par ailleurs constant que, dans leur rapport d'audit, les avocats n'avaient mentionné aucun complément de prix, alors qu'en réalité un montant de 2 millions d'euros était dû par la société Seevia Consulting à M. G..., montant qui pouvait être facilement évalué à l'époque puisque les exercices 2000 à 2002, servant de base au calcul, étaient clos ; que pour juger néanmoins que la société Amyot et les avocats associés auraient satisfait à leurs obligations professionnelles, la cour d'appel a relevé qu'interrogée par le cabinet d'audit, Madame D..., [...] de la société Seevia Consulting, avait répondu que « les compléments de prix pour H3T n'ont pas été réalisés » et avait « communiqué un tableau détaillant les coûts d'acquisition des titres avec garantie de passif et compléments de prix dans lequel elle chiffrait, les compléments de prix étant à 0 () » ; qu'elle a relevé en outre que « l'avocat n'avait aucun motif de douter de l'exactitude de la réponse de la personne en charge de la comptabilité, qui () n'a pas fourni une indication obscure, incomplète ou lapidaire » (arrêt, p. 14, in fine) ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants, alors qu'il appartenait au conseiller juridique et fiscal, d'une part, de recueillir auprès de la société auditée l'ensemble des renseignements, précisions et pièces utiles propres à lui permettre d'analyser, au mieux, la situation financière de la société Seevia, et, d'autre part, de vérifier les informations transmises par la société auditée, et, le cas échéant, d'attirer l'attention de sa cliente sur cette absence de vérification et sur les risques de réclamation d'un complément de prix, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2) ALORS QU'en déboutant la société ITS Group de son action en responsabilité, sans répondre à ses conclusions faisant valoir que les avocats avaient également commis une faute en n'interrogeant pas, comme cela était pourtant expressément requis par la lettre de mission de la société Amyot, les dirigeants de la société Seevia Consulting, ainsi que leurs « confrères avocats » ayant conseillé cette société lors de l'acquisition de la société H3T, sur les risques liés à l'existence d'un complément de prix (conclusions, p. 11), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE les éventuelles fautes commises par un autre professionnel ou par la société auditée ne sont pas de nature à exonérer le conseiller juridique et fiscal de sa propre responsabilité ; que la cour d'appel a relevé en outre, pour exclure tout manquement contractuel des avocats tenant à l'absence d'information portant sur le risque de voir M. G... exiger un complément de prix dû au titre de la promesse de vente du 15 juin 2000, que « les compléments de prix n'ont jamais fait l'objet de provisions ; que () dans la comptabilité qui a été mise à disposition des avocats (comptes consolidés au 31 mars 2004), il n'est fait mention ni des compléments de prix à payer, ni de la procédure prud'homale ouverte depuis le 2 février 2001 () ; que deux commissaires aux comptes ont audité la société et n'ont fait aucune observation sur la sincérité des informations communiquées » (p. 15 § 2), qu'en statuant ainsi alors que, nonobstant la négligence de la société auditée et des commissaires aux comptes, le complément de prix pouvait être facilement évalué à l'époque puisqu'il était fonction du chiffre d'affaires réalisé par la société H3T au cours des exercices clos 2000-2002, la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°/ ALORS QUE l'avocat qui, par sa faute, cause un dommage à son client en doit réparation intégrale ; qu'en l'espèce il est constant que la société ITS Group (RCS n° 414 864 488) a acquis les titres de la société Seevia Consulting sans savoir que cette dernière était redevable d'un complément de prix de près de 2 millions d'euros envers M. G..., et ce alors même qu'elle avait mandaté un auditeur chargé d'identifier les risques financiers liés à cette acquisition ; que la faute de la société Amyot, qui a manqué à son obligation de conseil, a empêché la société ITS Group (RCS n° 414 864 488) de négocier le prix d'achat en connaissance de cause et d'exiger des garanties supplémentaires, ce qui constituait un préjudice indemnisable ; qu'en décidant que le préjudice subi par l'actuelle société ITS Group (RCS n° 404 536 922), venant aux droits de la société Seevia Consulting, venant elle-même aux droit de la société ITS Group (RCS n° 414 864 488), n'aurait pu être indemnisé, au motif que « la société ITS GROUP qui, le cas échéant, pourrait invoquer ce préjudice, est celle qui a acquis les titres de la société SEEVIA CONSULTING et dont la personnalité morale a disparu lors de la fusion avec cette dernière ; que la société ITS GROUP, qui agit dans le cadre de la présente instance est celle qui a absorbé la première et qui a contracté l'obligation de payer les compléments de prix ou les sommes dues au titre du contrat de travail » (arrêt, p. 15 § 7), alors que l'exposante était cessionnaire de la créance de dommages et intérêts de l'ancienne société ITS Group, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les troisième et quatrième branches du troisième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. et Mme B... à rembourser à la société BNP Paribas Personal Finance, venant aux droits de la société Banque Solfea, le capital emprunté après déduction des échéances déjà réglées, l'arrêt rendu le 12 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Rejette la demande de la société BNP Paribas Personal Finance, venant aux droits de la société Banque Solfea, tendant à la condamnation de M. et Mme B... à lui restituer le capital prêté, au titre du contrat de crédit affecté du 15 avril 2013 ;
Condamne la société BNP Paribas Personal Finance aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour M. et Mme B....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que M. et Mme B... étaient tenus de restituer le capital emprunté après déduction des échéances déjà réglées ;
AUX MOTIFS QUE sur le contrat de crédit affecté : l'article L 311-32 ancien du code de la consommation dispose que le contrat de crédit affecté « est résolu ou annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-même judiciairement résolu ou annulé » ; que compte tenu des motifs qui précèdent, la nullité du contrat de crédit affecté est prononcée de plein droit ; qu'il n'y a pas lieu de ce fait de se prononcer sur la demande relative à la déchéance des intérêts conventionnels ; - sur la faute de la banque Solfea : que les époux B... soutiennent ne pas avoir signé l'attestation, ne pas avoir été avisés par la banque de ce que l'installateur avait été réglé ; qu'ils soutiennent l'existence d'une collusion frauduleuse entre vendeur et banque ; qu'ils reprochent à la banque de ne pas produire l'original de l'attestation, de faire signer une attestation qui exclut le raccordement et les démarches administratives, de n'avoir fait aucune diligence pour s'assurer de l'exécution du contrat principal ; que la banque soutient qu'elle n'a pas l'obligation de vérifier la régularité formelle du bon de commande, que l'entreprise n'avait pas pris l'engagement de procéder au raccordement ; que la signature était vraisemblable ; que force est de relever que les époux B... qui soutiennent ne pas avoir signé l'attestation de fin des travaux n'ont aucunement réagi lorsqu'il ont reçu les courriers de la banque du 2 mai 2013 puis du 6 juin 2013, ce dernier courrier les informant du versement des fonds du fait de la réception de l'attestation signée de l'installateur et du maître de l'ouvrage ; qu'ils n'ont pas plus réagi lorsqu'ils ont été destinataires de la facture émise par l'installateur le 14 mai 2013 ; que les courriers successifs adressés à l'installateur ou à la banque ne mentionnent à aucun moment la non signature de l'attestation ; qu'enfin, M. B... a adressé un courrier le 4 octobre 2013 à l'installateur, évoquant expressément la pose des panneaux en mai ; que la banque fait observer à juste titre que si M. B... était à l'étranger entre le 15 avril et le 3 mai 2013, cela ne l'empêchait nullement de signer l'attestation le 7 mai 2013, que la signature qui figure sur l'attestation ressemble à celle qui figure sur le contrat de crédit signé le 15 avril 2013 ; qu'elle justifie en outre avoir proposé aux époux B... le 23 juillet et le 14 octobre 2014 la mise en service, la réalisation des démarches administratives restantes, propositions qu'ils ont déclinées ; que selon l'attestation, M. B... confirmait que les travaux à l'exclusion du raccordement au réseau éventuel et autorisations administratives éventuelles sont terminés et sont conformes au devis ; que contrairement à ce que soutiennent les époux B..., la banque n'a pas l'obligation contractuelle de vérifier la régularité du bon de commande ni celle de s'assurer de sa conformité de la livraison au bon de commande ; qu'elle n'a pas commis de faute en délivrant les fonds sur la base de l'attestation, attestation confirmée par la facture ; que les éléments produits ne justifient pas que soit ordonnée une expertise graphologique ; qu'il en résulte que la banque n'a pas commis de faute justifiant que les époux B... soient dispenser de restituer le capital versé ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;
ALORS QU'après annulation d'un contrat, les parties ne doivent restituer que les prestations qu'elles ont réellement reçues ; qu'en condamnant les époux B... à restituer à la banque le capital emprunté, consécutivement à l'annulation du contrat du 15 avril 2013 conclu entre les époux B... et la société France Solaire Energies et l'annulation du contrat de crédit affecté conclu entre les époux B... et la société banque Solfea, après avoir pourtant constaté que la banque avait procédé au règlement des fonds directement entre les mains de la société France Solaire Energies (arrêt attaqué, p. 3, § 2), ce dont il résultait que seule cette dernière pouvait être tenue de les restituer au prêteur, les époux B... ne pouvant être tenus de restituer des fonds qui ne leur avaient jamais été remis, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a ainsi violé l'article L 311-32, devenu L 312-55, du code de la consommation.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que M. et Mme B... étaient tenus de restituer le capital emprunté après déduction des échéances déjà réglées ;
AUX MOTIFS QUE sur le contrat de crédit affecté : l'article L 311-32 ancien du code de la consommation dispose que le contrat de crédit affecté « est résolu ou annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-même judiciairement résolu ou annulé » ; que compte tenu des motifs qui précèdent, la nullité du contrat de crédit affecté est prononcée de plein droit ; qu'il n'y a pas lieu de ce fait de se prononcer sur la demande relative à la déchéance des intérêts conventionnels ; - sur la faute de la banque Solfea : que les époux B... soutiennent ne pas avoir signé l'attestation, ne pas avoir été avisés par la banque de ce que l'installateur avait été réglé ; qu'ils soutiennent l'existence d'une collusion frauduleuse entre vendeur et banque ; qu'ils reprochent à la banque de ne pas produire l'original de l'attestation, de faire signer une attestation qui exclut le raccordement et les démarches administratives, de n'avoir fait aucune diligence pour s'assurer de l'exécution du contrat principal ; que la banque soutient qu'elle n'a pas l'obligation de vérifier la régularité formelle du bon de commande, que l'entreprise n'avait pas pris l'engagement de procéder au raccordement ; que la signature était vraisemblable ; que force est de relever que les époux B... qui soutiennent ne pas avoir signé l'attestation de fin des travaux n'ont aucunement réagi lorsqu'il ont reçu les courriers de la banque du 2 mai 2013 puis du 6 juin 2013, ce dernier courrier les informant du versement des fonds du fait de la réception de l'attestation signée de l'installateur et du maître de l'ouvrage ; qu'ils n'ont pas plus réagi lorsqu'ils ont été destinataires de la facture émise par l'installateur le 14 mai 2013 ; que les courriers successifs adressés à l'installateur ou à la banque ne mentionnent à aucun moment la non signature de l'attestation ; qu'enfin, M. B... a adressé un courrier le 4 octobre 2013 à l'installateur, évoquant expressément la pose des panneaux en mai ; que la banque fait observer à juste titre que si M. B... était à l'étranger entre le 15 avril et le 3 mai 2013, cela ne l'empêchait nullement de signer l'attestation le 7 mai 2013, que la signature qui figure sur l'attestation ressemble à celle qui figure sur le contrat de crédit signé le 15 avril 2013 ; qu'elle justifie en outre avoir proposé aux époux B... le 23 juillet et le 14 octobre 2014 la mise en service, la réalisation des démarches administratives restantes, propositions qu'ils ont déclinées ; que selon l'attestation, M. B... confirmait que les travaux à l'exclusion du raccordement au réseau éventuel et autorisations administratives éventuelles sont terminés et sont conformes au devis ; que contrairement à ce que soutiennent les époux B..., la banque n'a pas l'obligation contractuelle de vérifier la régularité du bon de commande ni celle de s'assurer de sa conformité de la livraison au bon de commande ; qu'elle n'a pas commis de faute en délivrant les fonds sur la base de l'attestation, attestation confirmée par la facture ; que les éléments produits ne justifient pas que soit ordonnée une expertise graphologique ; qu'il en résulte que la banque n'a pas commis de faute justifiant que les époux B... soient dispenser de restituer le capital versé ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;
ALORS QUE 1°), lorsque l'écriture ou la signature d'un acte sous seing privé est déniée ou méconnue, il incombe au juge de vérifier l'acte contesté, à moins qu'il ne puisse statuer sans en tenir compte ; qu'en retenant, pour fonder sa décision sur l'attestation de fin de travaux produite par la banque, après avoir relevé que les époux B... soutenaient ne pas avoir signé l'attestation, que les époux B... n'avaient pas réagi lorsqu'ils ont reçu les courriers de la banque du 2 mai 2013 puis du 6 juin 2013, ce dernier courrier les informant du versement des fonds du fait de la réception de l'attestation signée de l'installateur et du maître de l'ouvrage, qu'ils n'avaient pas plus réagi lorsqu'ils avaient été destinataires de la facture émise par l'installateur le 14 mai 2013, que les courriers successifs adressés à l'installateur ou à la banque ne mentionnent à aucun moment la non-signature de l'attestation, que M. B... avait adressé un courrier le 4 octobre 2013 à l'installateur évoquant expressément la pose des panneaux en mai, que la banque faisait observer à juste titre que si M. B... était à l'étranger entre le 15 avril et le 3 mai 2013, cela ne l'empêchait nullement de signer l'attestation le 7 mai, que la signature figurant sur l'attestation ressemblait à celle figurant sur le contrat de crédit signé le 15 avril 2013 et que la banque justifiait en outre avoir proposé aux époux B... le 23 juillet et le 14 octobre 2014 la mise en service, la réalisation des démarches administratives restantes, propositions qu'ils ont déclinées, la cour d'appel, qui a ainsi refusé de procéder à la vérification d'écriture demandée, a violé l'article 1324 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles 287 et 288 du code de procédure civile,
ALORS QUE 2°), le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en retenant que le courrier du 6 juin 2013 adressé par la banque aux époux B... les informait du versement des fonds du fait de la réception de l'attestation signée de l'installateur et du maître de l'ouvrage, cependant que le courrier du 6 juin 2013 ne mentionne ni le versement des fonds, ni la réception de l'attestation signée de l'installateur et du maître de l'ouvrage, la cour d'appel a dénaturé ce document et violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que M. et Mme B... étaient tenus de restituer le capital emprunté après déduction des échéances déjà réglées, et D'AVOIR débouté M. et Mme B... de leur demande de dommages et intérêts,
AUX MOTIFS QUE sur le contrat de crédit affecté : l'article L 311-32 ancien du code de la consommation dispose que le contrat de crédit affecté « est résolu ou annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-même judiciairement résolu ou annulé » ; que compte tenu des motifs qui précèdent, la nullité du contrat de crédit affecté est prononcée de plein droit ; qu'il n'y a pas lieu de ce fait de se prononcer sur la demande relative à la déchéance des intérêts conventionnels ; - sur la faute de la banque Solfea : que les époux B... soutiennent ne pas avoir signé l'attestation, ne pas avoir été avisés par la banque de ce que l'installateur avait été réglé ; qu'ils soutiennent l'existence d'une collusion frauduleuse entre vendeur et banque ; qu'ils reprochent à la banque de ne pas produire l'original de l'attestation, de faire signer une attestation qui exclut le raccordement et les démarches administratives, de n'avoir fait aucune diligence pour s'assurer de l'exécution du contrat principal ; que la banque soutient qu'elle n'a pas l'obligation de vérifier la régularité formelle du bon de commande, que l'entreprise n'avait pas pris l'engagement de procéder au raccordement ; que la signature était vraisemblable ; que force est de relever que les époux B... qui soutiennent ne pas avoir signé l'attestation de fin des travaux n'ont aucunement réagi lorsqu'il ont reçu les courriers de la banque du 2 mai 2013 puis du 6 juin 2013, ce dernier courrier les informant du versement des fonds du fait de la réception de l'attestation signée de l'installateur et du maître de l'ouvrage ; qu'ils n'ont pas plus réagi lorsqu'ils ont été destinataires de la facture émise par l'installateur le 14 mai 2013 ; que les courriers successifs adressés à l'installateur ou à la banque ne mentionnent à aucun moment la non signature de l'attestation ; qu'enfin, M. B... a adressé un courrier le 4 octobre 2013 à l'installateur, évoquant expressément la pose des panneaux en mai ; que la banque fait observer à juste titre que si M. B... était à l'étranger entre le 15 avril et le 3 mai 2013, cela ne l'empêchait nullement de signer l'attestation le 7 mai 2013, que la signature qui figure sur l'attestation ressemble à celle qui figure sur le contrat de crédit signé le 15 avril 2013 ; qu'elle justifie en outre avoir proposé aux époux B... le 23 juillet et le 14 octobre 2014 la mise en service, la réalisation des démarches administratives restantes, propositions qu'ils ont déclinées ; que selon l'attestation, M. B... confirmait que les travaux à l'exclusion du raccordement au réseau éventuel et autorisations administratives éventuelles sont terminés et sont conformes au devis ; que contrairement à ce que soutiennent les époux B..., la banque n'a pas l'obligation contractuelle de vérifier la régularité du bon de commande ni celle de s'assurer de sa conformité de la livraison au bon de commande ; qu'elle n'a pas commis de faute en délivrant les fonds sur la base de l'attestation, attestation confirmée par la facture ; que les éléments produits ne justifient pas que soit ordonnée une expertise graphologique ; qu'il en résulte que la banque n'a pas commis de faute justifiant que les époux B... soient dispenser de restituer le capital versé ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;
ALORS QUE 1°), commet une faute le privant du droit d'obtenir de l'emprunteur la restitution du capital emprunté consécutivement à l'annulation du contrat de vente financé et du contrat de crédit affecté, le prêteur qui délivre les fonds au vendeur en dépit de l'irrégularité du bon de commande au regard des dispositions du code de la consommation ; que dès lors, en retenant, pour juger qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à la banque, que celle-ci n'avait pas l'obligation de vérifier la régularité du bon de commande, la cour d'appel a violé les articles L 311-31 et L 311-32, devenus L 312-48 et L 312-55, du code de la consommation, ensemble l'article L 121-23 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 17 mars 2014 et l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016,
ALORS QUE 2°), commet une faute le privant du droit d'obtenir de l'emprunteur la restitution du capital emprunté consécutivement à l'annulation du contrat de vente financé et du contrat de crédit affecté, le prêteur qui délivre les fonds au vendeur en dépit de l'irrégularité du bon de commande au regard des dispositions du code de la consommation ; qu'en l'espèce, en retenant qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à la banque, après avoir pourtant relevé que le bon de commande avait été établi en méconnaissance des dispositions de l'article L121-23 du code de la consommation, ce dont il résultait qu'en versant les fonds au vendeur sans procéder préalablement aux vérifications nécessaires qui auraient permis de constater que le contrat de vente était affecté d'une cause de nullité, la banque avait commis une faute qui la privait de sa créance de restitution, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L 311-31 et L 311-32, devenus L 312-48 et L 312-55, du code de la consommation, ensemble l'article L 121-23 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 17 mars 2014 et l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016,
ALORS QUE 3°), commet une faute le privant du droit d'obtenir de l'emprunteur la restitution du capital emprunté consécutivement à l'annulation du contrat de vente financé et du contrat de crédit affecté, le prêteur qui délivre les fonds au vendeur sans vérifier que l'attestation de fin de travaux produite justifie de l'exécution complète et parfaite de la prestation convenue ; qu'en retenant, pour juger qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à la banque, que celle-ci n'a pas l'obligation de s'assurer de la conformité de la livraison au bon de commande, cependant que la banque avait l'obligation avant de débloquer les fonds de vérifier que l'attestation de fin de travaux justifiait de l'exécution complète et parfaite des travaux, la cour d'appel a violé les articles L 311-31 et L 311-32, devenus L 312-48 et L 312-55, du code de la consommation,
ALORS QUE 4°), commet une faute le privant du droit d'obtenir de l'emprunteur la restitution du capital emprunté consécutivement à la résolution du contrat de vente financé et du contrat de crédit affecté, le prêteur qui a procédé au déblocage des fonds sans s'assurer préalablement que l'attestation de fin de travaux justifiait, lors du déblocage des fonds, de l'exécution complète et parfaite de la prestation convenue ; qu'en retenant qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à la banque, sans toutefois rechercher, comme elle y était invitée (conclusions des époux B..., p. 17), si la banque avait commis une faute en débloquant les fonds en se fondant sur une attestation de fin de travaux excluant expressément la réalisation du raccordement au réseau et les démarches administratives, quand le bon de commande faisait expressément référence à la prise en charge des frais de raccordement ainsi qu'à la réalisation des démarches administratives par la société France Solaire Energies, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 311-31 et L 311-32, devenus L 312-48 et L 312-55, du code de la consommation.

PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils rejettent les demandes de Mmes B... et L... en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les arrêts rendus le 8 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la société Le Fournil de Philou et Marie aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° K 18-20.252 par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme B...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que le licenciement de Mme K... était fondé sur une cause économique réelle et sérieuse et en conséquence d'avoir débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts,
Aux motifs que la SARL le Fournil de Philou et Marie justifie par l'attestation de l'expert-comptable du précédent exploitant annexée au contrat de vente que le chiffre d'affaires annuel du fonds de commerce avant acquisition s'élevait à 182.857,40 € dont 58.920 € entre novembre 2014 et janvier 2015. Elle justifie également qu'entre novembre 2015 et janvier 2016, le chiffre d'affaires s'est élevé à 21.000 € soit une baisse de 65%.
Que la lettre de licenciement reproduite ci-dessus fait valoir que plusieurs marchés de fourniture de pain à des entreprises ont été perdus.
Que Mme K... soutient que les repreneurs du fonds de commerce de M. Q... n'ont pas souhaité reprendre ces marchés. Elle produit trois documents manuscrits qui mentionnent respectivement que ‘'L'Hospitalet'', la SARL Plein Champ et le restaurant La Fabrik Bistrot gourmand n'ont pas reçu de proposition commerciale de la part des repreneurs du fonds de commerce de M. Q.... Toutefois ces attestations ne permettent pas d'identifier avec certitude les auteurs de ces documents ainsi que leur qualité. Ces pièces ne sont par conséquent pas probantes.
Que la SARL Le Fournil de Philou et Marie soutient pour sa part que les clients concernés ont profité de la reprise du fonds de commerce pour tenter de négocier avec les repreneurs des conditions plus avantageuses que ceux-ci ne pouvaient concéder.
Qu'en toute hypothèse, la SARL Le Fournil de Philou et Marie démontre que la baisse du chiffre d'affaires de 40.000 € est principalement due à une baisse d'activité étrangère à la perte de quatre marchés représentant 6000 € sur un trimestre.
Que cette diminution du chiffre d'affaires constitue une réalité. La SARL fait valoir que les travaux de voirie auraient détourné une partie de la clientèle. Dans ces circonstances, c'est en vain que Mme K... argue du fait qu'un parking aurait été maintenu à proximité du fonds de commerce dès lors que la baisse du chiffre d'affaires n'est pas contestée et que cette baisse ne résulte pas d'une faute de l'employeur.
Que de plus, la SARL Le fournil de Philou et Marie justifie avoir emprunté des fonds à son fournisseur, la SAS R... S... F... afin de pouvoir faire face au coût du licenciement des deux salariées.
Que par ailleurs, il n'est pas contesté que Mme E..., co-gérante de la SARL Le Fournil de Philou et Marie a repris les tâches des deux salariées présentes dans l'entreprise au moment de la reprise. Dès lors, la SARL Le Fournil de Philou et Marie était fondée à supprimer deux postes par réattribution des tâches à la co-gérante ;
1) Alors que la cause réelle et sérieuse d'un licenciement économique ne peut reposer que sur des difficultés économiques, des mutations technologiques ou une réorganisation nécessaire à sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, ces causes étant distinctes ; que la baisse momentanée du chiffre d'affaires, normale après une cession, sur la durée très limitée d'un mois et demi, les marchés invoqués comme perdus n'étant de la propre déclaration de la cour d'appel pas déterminants, ne peut suffire à caractériser ni des difficultés économiques, ni la nécessité d'une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité ; qu'en considérant néanmoins cette baisse comme suffisante, la cour d'appel a violé l'article L.1233-3 du code du travail.
2) Alors que les juges ne peuvent dénaturer les documents qui leur sont soumis à titre de preuve ; que les trois attestations d'anciens clients de la boulangerie comportaient le tampon de l'entreprise, le nom et la signature de leur auteur ainsi que pour l'une d'entre elles, sa qualité de gérant ; qu'en les écartant au motif que ces attestations ne permettraient pas d'identifier leurs auteurs, la Cour d'appel les a dénaturées, violant l'ancien article 1134, devenu 1103 du code civil.
3) Alors que les juges doivent, lorsqu'ils y sont invités, rechercher au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; qu'en l'espèce, Mme K... faisait valoir que la véritable cause du licenciement était la décision arrêtée dès l'acquisition du fonds par la SARL Le Fournil de Philou et Marie de ne pas conserver les deux salariées qui allaient être remplacées par la cogérante ; qu'en ne s'expliquant pas à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1233-2 du code du travail.
4) Alors que les juges doivent répondre aux conclusions dont ils sont saisis ; qu'à l'appui de sa dénégation de cause économique réelle et sérieuse, Mme K... faisait valoir que les clés des locaux qu'elle détenait lui avaient été réclamées par M. Q..., cédant du fonds, qu'elle avait été placée en congé juste avant la cession et n'avait jamais repris le travail, et que lors de l'entretien préalable, les acquéreurs du fonds avaient déclaré qu'il avait été convenu avec le précédent propriétaire qu'il se sépare des deux salariées avant la vente de la boulangerie mais que ce dernier n'avait pas respecté son engagement et qu'ils étaient donc contraints de procéder à ce licenciement à leur charge une fois la vente passée ; qu'en n'examinant pas ces éléments de nature à accréditer que la cause du licenciement n'était nullement économique au sens légal du terme, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° M 18-20.253 par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme L...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que le licenciement de Mme L... était fondé sur une cause économique réelle et sérieuse et en conséquence d'avoir débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts,
Aux motifs que la SARL le Fournil de Philou et Marie justifie par l'attestation de l'expert-comptable du précédent exploitant annexée au contrat de vente que le chiffre d'affaires annuel du fonds de commerce avant acquisition s'élevait à 182.857,40 € dont 58.920 € entre novembre 2014 et janvier 2015. Elle justifie également qu'entre novembre 2015 et janvier 2016, le chiffre d'affaires s'est élevé à 21.000 € soit une baisse de 65%.
Que la lettre de licenciement reproduite ci-dessus fait valoir que plusieurs marchés de fourniture de pain à des entreprises ont été perdus.
Que Mme L... soutient que les repreneurs du fonds de commerce de M. Q... n'ont pas souhaité reprendre ces marchés. Elle produit trois documents manuscrits qui mentionnent respectivement que ‘'L'Hospitalet'', la SARL Plein Champ et le restaurant La Fabrik Bistrot gourmand n'ont pas reçu de proposition commerciale de la part des repreneurs du fonds de commerce de M. Q.... Toutefois ces attestations ne permettent pas d'identifier avec certitude les auteurs de ces documents ainsi que leur qualité. Ces pièces ne sont par conséquent pas probantes.
Que la SARL Le Fournil de Philou et Marie soutient pour sa part que les clients concernés ont profité de la reprise du fonds de commerce pour tenter de négocier avec les repreneurs des conditions plus avantageuses que ceux-ci ne pouvaient concéder.
Qu'en toute hypothèse, la SARL Le Fournil de Philou et Marie démontre que la baisse du chiffre d'affaires de 40.000 € est principalement due à une baisse d'activité étrangère à la perte de quatre marchés représentant 6000 € sur un trimestre.
Que cette diminution du chiffre d'affaires constitue une réalité. La SARL fait valoir que les travaux de voirie auraient détourné une partie de la clientèle. Dans ces circonstances, c'est en vain que Mme L... argue du fait qu'un parking aurait été maintenu à proximité du fonds de commerce dès lors que la baisse du chiffre d'affaires n'est pas contestée et que cette baisse ne résulte pas d'une faute de l'employeur.Que de plus, la SARL Le fournil de Philou et Marie justifie avoir emprunté des fonds à son fournisseur, la SAS R... S... F... afin de pouvoir faire face au coût du licenciement des deux salariées.
Que par ailleurs, il n'est pas contesté que Mme E..., co-gérante de la SARL Le Fournil de Philou et Marie a repris les tâches des deux salariées présentes dans l'entreprise au moment de la reprise. Dès lors, la SARL Le Fournil de Philou et Marie était fondée à supprimer deux postes par réattribution des tâches à la co-gérante ;
1) Alors que la cause réelle et sérieuse d'un licenciement économique ne peut reposer que sur des difficultés économiques, des mutations technologiques ou une réorganisation nécessaire à sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, ces causes étant distinctes ; que la baisse momentanée du chiffre d'affaires, normale après une cession, sur la durée très limitée d'un mois et demi, les marchés invoqués comme perdus n'étant de la propre déclaration de la cour d'appel pas déterminants, ne peut suffire à caractériser ni des difficultés économiques, ni la nécessité d'une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité ; qu'en considérant néanmoins cette baisse comme suffisante, la cour d'appel a violé l'article L.1233-3 du code du travail.
2) Alors que les juges ne peuvent dénaturer les documents qui leur sont soumis à titre de preuve ; que les trois attestations d'anciens clients de la boulangerie comportaient le tampon de l'entreprise, le nom et la signature de leur auteur ainsi que pour l'une d'entre elles, sa qualité de gérant ; qu'en les écartant au motif que ces attestations ne permettraient pas d'identifier leurs auteurs, la Cour d'appel les a dénaturées, violant l'ancien article 1134, devenu 1103 du code civil.
3) Alors que les juges doivent, lorsqu'ils y sont invités, rechercher audelà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ;qu'en l'espèce, Mme L... faisait valoir que la véritable cause du licenciement était la décision arrêtée dès l'acquisition du fonds par la SARL Le Fournil de Philou et Marie de ne pas conserver les deux salariées qui allaient être remplacées par la cogérante ; qu'en ne s'expliquant pas à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1233-2 du code du travail.
4) Alors que les juges doivent répondre aux conclusions dont ils sont saisis ; qu'à l'appui de sa dénégation de cause économique réelle et sérieuse, Mme L... faisait valoir que les clés des locaux qu'elle détenait lui avaient été réclamées par M. Q..., cédant du fonds, qu'elle avait été placée en congé juste avant la cession et n'avait jamais repris le travail, et que lors de l'entretien préalable, les acquéreurs du fonds avaient déclaré que le précédent propriétaire du fonds, n'avait pas d'épouse pouvant travailler à la boulangerie, raison pour laquelle il avait besoin des salariées mais qu'eux ne pouvaient pas payer deux salariées en plus ; qu'en n'examinant pas ces éléments de nature à accréditer que la cause du licenciement n'était nullement économique au sens légal du terme, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :
Constate la déchéance du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Q... ;
Rejette le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. T... et les sociétés Mutuelles du Mans assurances IARD et Mutuelles du Mans assurances IARD assurances mutuelles ;
Condamne M. D... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour M. D....
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. P... D... de l'action en responsabilité qu'il formait contre M. R... T... et contre son assureur, la société Mma iard pour les voir condamner à lu payer une indemnité globale de 38 150 000 € ;
AUX MOTIFS QUE « M. P... D... fait grief à M. T... [] d'avoir manqué à [son] devoir de conseil en ayant engagé devant le tribunal de grande instance d'Évry une action dont i[l] indique désormais, selon lui, qu'elle était vouée à l'échec » (cf. arrêt attaqué, p. 4, 2e considérant) ; « qu'en ce qui concerne M. T..., celui-ci ne soutient pas qu'il aurait rempli son devoir de conseil en attirant l'attention de son client sur l'incertitude attachée à l'action en responsabilité qu'il engageait à l'encontre de son ancien avocat » (cf. arrêt attaqué, p. 4, 3e considérant) ; « qu'il demeure cependant que l'existence des deux actions précédemment engagées et menées jusqu'à la cour de cassation par M. P... D... contre V... L... puis contre son avoué permet de retenir que, bien qu'utilement informé, M. P... D..., qui persistait à soutenir que la non-production des originaux des plans de l'architecte avait été à l'origine de l'échec de ces procédures, n'aurait pas pour autant renoncé à rechercher pour le même motif la responsabilité de son ancien conseil » (cf. arrêt attaqué, p. 4, 4e considérant) ; « qu'en l'état de ces constatations, il ne peut être retenu un préjudice matériel, ni préjudice moral spécifique résultant du défaut d'information » (cf. arrêt attaqué, p. 4, 5e considérant) ; que, « si l'information portant sur la mise ne oeuvre d'une action directe contre l'assureur de V... L... ou les éventuels ayants droit de celui-ci relevait du devoir de conseil incombant à M. T..., il s'avère que M. P... D... ne peut exciper d'aucun préjudice né d'une perte de chance de n'avoir pas engagé une telle action dès lors que celle-ci n'est pas prescrite à ce jour, et alors même qu'à la suite de l'arrêt de la cour de cassation du 3 mai 1989 l'appelant, préférant rechercher la responsabilité de son avoué en engageant à cette fin une nouvelle procédure, n'a pas poursuivi celle pendant devant le tribunal de Saint-Brieuc afin d'obtenir l'indemnisation de son préjudice à la suite du sursis à statuer décidé sur ce point par cette juridiction qui invitait les parties à conclure sur le montant de celui-ci » (cf. arrêt attaqué, p. 4, 8e considérant) ;
. ALORS QUE l'avocat doit, en exécution de son obligation de conseil, à la fois mettre son client en garde contre l'introduction d'une action vouée à l'échec, mais aussi lui recommander d'introduire, à la place de cette action, l'action propre à lui donner satisfaction, même si cette action n'a que de faibles chances d'aboutir ; qu'en déboutant M. P... D... de l'action en responsabilité qu'il formait contre M. R... T..., avocat, quand il ressort de ses constatations que M. R... T..., qui ne l'a pas dissuadé d'exposer les frais d'une action qu'il savait vouée à l'échec, ne lui a pas suggéré, à la place, de poursuivre jusqu'à son terme l'action alors pendante devant le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc, laquelle avait, d'après elle, des chances réelles et sérieuses d'aboutir, la cour d'appel, qui ne tire pas les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1147 du code civil.

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. C... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Rothschild-G...-J... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. C...

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné M. C... à payer à la banque Rothschild G... J..., venant aux droits de la banque G... J..., la somme de 184.913,96 € avec intérêts au taux légal sur 176.664,23 € à compter du 22 mai 2015 et à compter de cet arrêt pour le surplus
Aux motifs que, par acte sous seing privé du 30 septembre 2005, M. C... s'était porté « caution tous engagements » de la société Syle auprès la banque pour une durée de dix années, que, par acte notarié du 19 février 2014, la banque avait consenti à M. C... un prêt de 350.000 € destiné à financer un apport en compte courant du même montant dans la société Syle, remboursable in fine et au plus tard le 29 février 2016, qu'en garantie de ce prêt la banque avait pris une hypothèque de premier rang sur un immeuble appartenant à Mme C..., que courant 2014 la société Syle avait cédé à la banque plusieurs créances puis par lettre du 28 janvier 2015 s'était engagée à rembourser les factures impayées selon un échéancier fixé jusque fin juin 2015, que par lettre recommandée avec avis de réception du 19 mai 2015 la banque avait mis la société Syle en demeure de lui payer la somme de 214.800 €, l'échéancier accepté étant devenu caduc du fait de son non-respect, que par lettres recommandées avec avis de réception du 19 mai 2015 et du 5 octobre 2015, la banque avait mis en demeure M. C..., en sa qualité de caution, de lui payer la somme de 214.800 € due par la société Syle en sa qualité de garante des cessions de créances professionnelles échues et impayées puis celle de 185.213,96 € ; que M. C... s'était donc engagé envers la banque aux termes de deux actes distincts en qualité d'une part de caution et d'autre part d'emprunteur et que rien ne permettait de considérer comme il l'affirmait que « le prêt a été mis en place en exécution de la caution donnée » ; qu'en effet la lettre du 24 janvier 2014 adressée par la banque à M. C..., l'informant de la dénonciation de l'autorisation de découvert accordée à la société Syle à compter du 5 février 2014, ne constituait pas une demande de paiement mais une information donnée à la caution ; que cette lettre comme celle envoyée le 19 septembre 2014 à la société Syle comportant dénonciation des crédits en cours témoignaient des difficultés de la société et expliquaient que par un emprunt son dirigeant ait souhaité apporter des fonds en compte courant ; qu'ainsi M. C... ne pouvait pas prétendre s'être acquitté ainsi de son engagement de caution ; que par ailleurs, M. C... produisait son avis d'imposition 2014 sur les revenus 2013 et sa déclaration de revenus 2015 sur les revenus 2014, chacun faisant état de charges déductibles de 300.000 « ; qu'en l'absence d'élément sur la nature de la somme déduite, la date du paiement et son bénéficiaire, ces pièces étaient insuffisantes à démontrer que « le fisc a admis en déduction des revenus de M. C... au titre des années 2014 et 2015, les sommes payées en exécution de son engagement de caution » comme ce dernier l'affirmait dans ses écritures ; qu'en outre ces déductions étaient antérieures aux lettres de mise en demeure délivrées et ne pouvaient pas correspondre à un paiement fait en exécution de celles-ci en 2015,
Alors d'une part qu'il résulte des termes clairs et précis de la lettre adressée par la banque à M. C... le 24 janvier 2014 que le prêt accordé par celle-là à celui-ci par acte du 19 février 2014 l'a été en vue de permettre l'apport de fonds par M. C... sur le compte de la débitrice principale en vue de combler son découvert et s'est substitué à l'engagement de caution de M. C..., qui avait ainsi été entièrement exécuté ; qu'en excluant que ce prêt ait été mis en place en exécution de l'engagement de caution auquel il s'était substitué, la cour d'appel a dénaturé ladite lettre et violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil,
Alors d'autre part que le cautionnement peut s'éteindre par voie principale notamment par l'effet d'une novation résultant d'une substitution de l'obligation initiale par une autre obligation entre les mêmes parties, dont elle diffère notamment par son contenu ; qu'en l'espèce, ainsi qu'il résulte des termes de la lettre adressée par la banque à M. C... le 24 janvier 2014, le prêt souscrit par M. C... auprès de la banque par acte du 19 février 2014 en vue d'un apport de fonds par M. C... sur le compte de la société débitrice principale afin de permettre le comblement de son découvert bancaire a été accordé à M. C... en exécution de son engagement de caution auquel il s'est substitué ; qu'en refusant cependant de retenir une telle substitution caractérisant une novation de l'engagement de caution par le prêt ainsi accordé, la cour d'appel a violé l'article 1329 du code civil, ensemble l'article 2311 du même code.

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société MJA, en qualité de liquidateur de la société Neo Security, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société MJA mandataires judiciaires associés, ès qualités.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la main levée de la saisie conservatoire pratiquée à la demande de la SELAFA MJA, ès-qualités, entre les mains de la société FPS ;
Aux motifs propres que « à bon droit, les premiers juges ont fait application des dispositions d'ordre public de l'article L 622-21 du Code de commerce qui prévoit en cas de jugement d'ouverture d'une procédure collective une interdiction des paiements et un arrêt des poursuites individuelles et de toute voie d'exécution en cours à cette date.
Au cas particulier si la saisie conservatoire pratiquée le 27 septembre 2012 par le liquidateur de la société NEO SECURITY est bien antérieure au jugement d'ouverture de la procédure judiciaire de la société CALYSTEO prononcé le 12 mars 2014, elle n'a pas fait l'objet d'une conversion en saisie attribution avant la date du 12 mars 2014 ; elle est en conséquence dépourvu d'effet conformément aux dispositions impératives susmentionnées et les premiers juges ont justement donné main levée de cette saisie conservatoire. En effet, le principe d'égalité des créanciers de toute société en procédure collective s'oppose à ce que soit accordé un privilège à un créancier titulaire d'une créance hypothétique qui n'a pas converti la saisie conservatoire pratiquée en saisie définitive en l'absence de tout titre exécutoire rendu à son profit.
Contrairement à ce que prétend la Selafa MJA en qualité de liquidateur judiciaire de la société NEO SECURITY l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne permet nullement de déroger aux dispositions impératives de l'article L 622-21 du Code de commerce qui prévoit l'absence d'effet d'une saisie conservatoire dont l'acte de conversion n'a pas été réalisé avant le jugement d'ouverture de la procédure collective. En effet, le caractère d'ordre public dudit article s'impose à tous. A supposer même que le Tribunal de commerce de Bobigny saisi par la Selafa MJA, ès qualités, considère que les fautes de gestion de la société NEO SECURITE devenue CALYSTEO, en qualité de gérant de fait, ont contribué à créer ou à aggraver l'insuffisance d'actif de la société NEO SECURITY, il devrait alors déterminer le montant de cette insuffisance d'actif et cette condamnation, en application de l'article R 651-6 du code de commerce, devrait être portée par le greffier sur l'état des créances antérieures à la procédure collective, de sorte que son règlement suivrait l'ordre de répartition d'ordre public entre créanciers antérieurs de la procédure collective et que la Selafa MJA ès qualités ne pourrait bénéficier d'une priorité de paiement par rapport aux autres créanciers privilégiés ou bénéficiant d'une priorité au sein de la procédure collective.
Dès lors il doit être constaté l'absence d'effet de la saisie conservatoire du 27 septembre 2012 dont l'acte de conversion n'a pas été réalisé avant le jugement d'ouverture de la procédure judiciaire de la société CALYSTEO du 12 mai 2014 ; la décision des premiers juges doit en conséquence être confirmée en ce qu'ils ont prononcé la main levée judiciaire de cette saisie » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que « Par application des dispositions de l'article L. 622-21 du code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête toute voie d'exécution, tant sur les meubles que sur les immeubles, de la part des créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement. Une saisie conservatoire signifiée au tiers saisi avant la date de cessation des paiements qui n'a pas été convertie en saisie-attribution avant la date du jugement d'ouverture n'emporte plus, dès lors, affectation spéciale et privilège au profit du créancier saisissant. L'arrêt des voies d'exécution implique la mainlevée de la saisie conservatoire.
En l'espèce, la saisie conservatoire est en date du 27 septembre 2012, et entre dans le champ d'application des dispositions de l'article L. 622-21 du code de commerce. Dès lors elle est antérieure au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la Société CALYSTEO en date du 12 mars 2014.
Il n'est pas contesté que cette saisie conservatoire n'a pas fait l'objet d'une conversion en saisie attribution avant le jugement du 12 mars 2014. Elle est donc dépourvue d'effet et inopposable à la procédure collective de la Société CALYSTEO.
La SELAFA MJA ès qualité, ne bénéficiant plus d'affectation spéciale et privilège sur la créance de la Société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY et ayant refusé de pratiquer une main levée amiable, il convient d'ordonner la main levée de la saisie conservatoire » ;
Alors que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif déroge nécessairement au principe d'arrêt des poursuites individuelles et des voies d'exécution ; qu'il en va de même de la saisie conservatoire pratiquée aux fins de garantir le recouvrement de la créance résultant d'une telle action ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les dispositions résultant des articles L. 622-21, L. 651-2 et R. 651-6 du code de commerce.